‫בית המשפט המחוזי בירושלים‬ ‫בפני כב' השופט יוסף שפירא‬ ‫ת"א ‪ 5522-80‬מרק קולברון ואח' נ' רוזנבלו אטל ואח'‬ ‫התובעים‬ ‫הנתבעים שכנגד‬ ‫‪ .5‬מרק קולברון‬ ‫‪ .5‬לרה קולברון‬ ‫ע"י עו"ד פ' סיון‬ ‫נגד‬ ‫הנתבעים‪:‬‬ ‫התובעים שכנגד‬ ‫‪ .5‬יצחק רוזנבלו‬ ‫‪ .5‬אדי רוזנבלו‬ ‫‪ .3‬אביטל רוזנבלו‬ ‫ע"י עו"ד ע' שרייבר וי' שרייבר‬ ‫מיני‪-‬רציו‪:‬‬ ‫* הנתבעים הפרו את הסכם המכר שבין הצדדים‪ ,‬בשל אי גילוי בדבר העדר היתר בנייה לנכס‪ .‬אעפ"כ אין לבטל את ההסכם‪ ,‬אלא לחייב את הנתבעים בפיצויים‪.‬‬ ‫ודוק‪ ,‬על הנתבעים לשאת רק ב‪ 06%-‬מהאחריות לנזק‪ ,‬שכן לתובעים אשם תורם‪ .‬כמו כן על הנתבעים לשלם את הפיצוי המוסכם‪ ,‬אשר הופחת ל‪ ,06%-‬וכן פיצוי‬ ‫בגין נזק לא ממוני‪ .‬במקביל‪ ,‬על התובעים לפרוע את ההלוואה שקיבלו מהנתבעים כמפורט בהסכם בין הצדדים‪.‬‬ ‫תביעה למתן הצהרה לפיה הנתבעים הטעו את התובעים באי גילוי העדרו של היתר בניה לנכס שרכשו מהם ושהיה מצוי בשלבי בנייה מתקדמת – הפרה המזכה‬ ‫אותם בביטול ההסכם והשבת הכספים ששולמו‪ .‬לחלופין תביעה להצהיר כי הנתבעים אחראים כלפי התובעים בכל הנוגע לטיב הבניה ע"פ חוק המכר (דירות)‪,‬‬ ‫ולחייבם במ לוא נזקיהם בגין אי התאמה‪ .‬הנתבעים הגישו תביעה שכנגד בגין החזר כספי הלוואה שניתנו לתובעים בגדר העסקה נשוא התביעה‪.‬‬ ‫ביהמ"ש המחוזי קבע‪:‬‬ ‫משמצהיר קונה כי בדק את כל הנתונים הקשורים לנכס‪ ,‬הרי שיש לבדוק את הוראות ההסכם אל מול אפשרות הקונה לבדוק את נכונות הצהרות המוכר‪ .‬במקרה דנן‬ ‫לא מדובר בפעולות סבוכות אלא בפניה פשוטה לרשויות התכנון‪ ,‬שהינן נגישות‪ .‬הצדדים היו מיוצגים בשלב הטרום חוזי ע"י עו"ד‪ ,‬והקונים נעזרו אף במומחה‬ ‫בתחום הבניה‪ .‬אין ספק כי על אותם בעלי המקצוע בהם הסתייעו התובעים לצורך חתימת ההסכם וביצוע הבדיקות הנחוצות‪ ,‬היה לבדוק את מצב הרישוי לבינוי‬ ‫בנכס‪ .‬יתרה מזו‪ ,‬התובעים המשיכו בבניה‪ ,‬והיה עליהם לבדוק אם אכן פעולותיהם תואמות את ההיתר שסברו שקיים‪ .‬זאת לא עשו‪.‬‬ ‫העובדה שהבית או חלק ממנו נבנה ללא היתר‪ ,‬הינה עובדה מהותית‪ .‬כפי שנפסק‪ ,‬לא יכול להיות ספק בכך שמי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רישיון‪ ,‬חייב‬ ‫לגלות עובדה זאת לכל קונה‪ -‬בכוח בעת ניהול המו"מ‪ .‬אם לא יעשה כן יש בכך הטעיה כפשוטה‪ .‬יחד עם זאת נראה‪ ,‬כי יש לשקול כל מקרה לגופו‪ .‬במקרה הנדון‬ ‫מדובר במכר של דירה שטרם הסתיימה בנייתה‪ .‬אין ספק כי במצב דברים זה מי שרוכש נכס‪ ,‬שומה עליו לבדוק את המצב התכנוני של הבית‪ .‬ברם‪ ,‬נראה כי אף אם‬ ‫ההסכם שותק בנושא קיומו של היתר בניה‪ ,‬ואף אם על הקונה לבדוק בעצמו את מצב הנכס‪ ,‬עדיין חלה חובת הגילוי על המוכר‪.‬‬ ‫אשר לטענת התובעים‪ ,‬ולפיה יש לראות בנתבע ‪ 1‬כמוכר כמשמעותו בחוק המכר (דירות) ‪ .‬הפסיקה מלמדת כי הקביעה לגבי היות המוכר בבחינת "מוכר" לפי החוק‪,‬‬ ‫תלויה במידה רבה ביותר בנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה‪ ,‬ובכלל זה גם בכוונותיו הסובייקטיביות של המוכר‪ .‬במקרה הנדון‪ ,‬ביהמ"ש שוכנע כי המדובר‬ ‫בבית שנבנה למגורי הנתבעים מתוך כוונה ברורה לעבור לגור בו‪ ,‬ורק בשלב מאוחר נאלצו הנתבעים למכרו‪ .‬לא הוכח כי הייתה לנתבעים כוונה לבנות את הבית לשם‬ ‫מכירתו‪ .‬הצדדים ניהלו מו"מ ממושך מתוך עמדה שקולה וללא עדיפות או כוח מיקוח יתר למי מהצדדים‪ .‬אין אפוא מקום לקבוע כי הנתבע ‪ 1‬הינו "מוכר" או להחיל‬ ‫את הוראות החוק על המקרה דנן‪ .‬יובהר‪ ,‬כי לא ניתן לצפות כי מי שמומחיותו ומקצועו קשורים לנושא לא יעשה בהם שימוש לצרכיו האישיים‪ ,‬לרבות אדריכל‪,‬‬ ‫ובוודאי שאין מקום לזקוף זאת לחובתו‪.‬‬ ‫הנתבעים טוענים כי גם אם מקבלים את סיווג הנתבע ‪ 1‬כ"מוכר"‪ ,‬הרי שבנסיבות העניין מאחר ולתובעים הייתה ידיעה אודות הממכר כולל לגבי התאמתו לתקנים‪,‬‬ ‫אין כל אפשרות לטעון לאי התאמה‪ .‬ואכן‪ ,‬וכפי שמסביר המלומד זמיר‪ ,‬קונה אינו זכאי להסתמך על אי התאמה שידע עליה בעת כריתת החוזה‪ .‬כלל זה חל גם על אי‬ ‫התאמה לפי חוק מכר (דירות )‪ .‬במקרה הנדון‪ ,‬התובעים אכן היו מודעים למצב הבית‪ ,‬לנורמות ולתקנים החלים לגביו ולאי עמידתם של פרטים שונים בבית בתקנים‪.‬‬ ‫הנתבעים טוענים כי יש לקבוע כי קיים אשר תורם מ צד התובעים‪ .‬דוקטרינת "האשם התורם" הוחלה אף על יחסים חוזיים‪ .‬בהקשר לסוגיית אי התאמה נפסק‪ ,‬כי‬ ‫משלא ידעו הקונים על אי ההתאמה‪ ,‬אין הם מנועים מלהסתמך עליה‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬כך נפסק‪ ,‬לא מתחייב מכך שאין תחולה לעיקרון "האשם התורם" גם בנסיבות‬ ‫שבהן הקונה איננו יודע על אי ההתאמה אף שבבדיקה סבירה יכול היה לגלותה ובחר לעצום את עיניו‪ .‬תוצאותיה של הדוקטרינה אינן במישור שלילת זכאותו של‬ ‫הקונה לסמוך על אי ההתאמה אלא במישור חלוקת הנטל הכספי‪ ,‬כך שתושג תוצאה מוסרית צודקת יותר‪.‬‬ ‫נראה כי נוכח האמור בסעיף ‪ 10‬לחוק המכר ‪ ,‬למעשה אין צורך בידיעה ממש של המוכר על אי ההתאמה ומספיק להוכיח יסוד נפשי של רשלנות בדבר אי ההתאמה‬ ‫על מנת לחייב את המוכר באחריות כלפי הקונה‪ .‬בתוך כך‪ ,‬לא ניתן לקבל הטענה כי התובעים הסתמכו על כך שהנתבע נתן להם להבין כי יש לו היתר‪ ,‬והיה עליהם‬ ‫לבקש את צירוף ההיתר כנספח להסכם‪ .‬מדובר במערכת הסכמים שנחתמו לאחר מו"מ לא קצר‪ ,‬עם פרטים רבים הן בפן ההנדסי והבניה והן בפן המשפטי‪ ,‬והדברים‬ ‫נבדקו חודשים רבים לפני מועד חתימת ההסכמים‪ .‬לבד מהתובעים עסקו בנושא עורך דינם‪ ,‬ואף הייתה לפניהם חוו"ד שמאי‪.‬‬ ‫המסקנה מן האמור לעיל היא כי גילוי העדרו של היתר בנייה מהווה הפרת ההסכם מצד הנתבעים‪ ,‬ועל כך יש לפצות התובעים‪ .‬ברם‪ ,‬יש לחלק את האחריות לנזקים‬ ‫באופן שהנתבעים ישאו ב‪ 06%-‬ואילו התובעים ב‪ 06%-‬מהם‪.‬‬ ‫היש מקום להורות על ביטול ההסכם? בנסיבות העניי ן‪ ,‬דהיינו‪ ,‬התנהלות התובעים‪ ,‬המשך הבניה על ידם לרבות ביצוע חריגות‪ ,‬קבלת ההלוואה מהנתבעים‪ ,‬משכון‬ ‫הנכס לצורך קבלת הלוואה‪ ,‬המועד בו הוגשה התביעה‪ ,‬קיומו של הליך הבוררות בנושא ליקויי הבניה‪ ,‬הקושי בהפרדה בין מה שנבנה ע"י הנתבעים ומה שנבנה ע"י‬ ‫התובעים והאופן בו היו מעורבים בנושא קבלת ההיתר – אין להורות על ביטול ההסכם והשבה‪ .‬מה גם שהתובעים לא הודיעו בזמן סביר על ביטול ההסכם‪.‬‬ ‫משנקבע כי אין לבטל את ההסכמים‪ ,‬וכן כי לתובעים אשם תורם בשיעור של ‪( 06%‬לירידה בערך הבית)‪ ,‬ומשהוכח כי הנתבעים הפרו את ההסכם שכן לא גילו‬ ‫שהבית נבנ ה ללא היתר‪ ,‬וגרמו לכך שלא התקבל היתר בניה נכון להיום‪ ,‬ובהינתן שאכן הצדדים קבעו פיצוי מוסכם קבוע מראש בסך ‪ $00,666‬בגין הפרה יסודית של‬ ‫ההסכם‪ ,‬הרי שבנסיבות העניין יש מקום לפסוק להם פיצוי בגין הפרת ההסכם‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬יש להפחיתו ל‪ .06%-‬הגם שהנתבעים לקו בחוסר גילוי‪ ,‬הרי שהתובעים‬ ‫לא טמנו ידם בצלחת‪ ,‬ואף יש רגליים לטענת הנתבעים כי התובעים העדיפו להישאר עם הבית ברשותם ולקבל פיצויים‪.‬‬ ‫בהתחשב בהתנהלות שני הצדדים ומעשי ומחדלי הנתבעים‪ ,‬יש לפסוק לתובעים סך של ‪ ₪ 10,666‬בגין נזק לא ממוני‪.‬‬ ‫אשר לתביעה שכנגד‪ .‬על התובעים לפרוע את ההלוואה על‪-‬פי התנאים כמפורט בהסכם בין הצדדים‪ ,‬ולרבות החזר הריבית שטרם שולמה בהם‪ .‬חיובי הצדדים ניתנים‬ ‫לקיזוז‪.‬‬ ‫פסק דין‬ ‫לפני תביעה למתן הצהרה לפיה הנתבעים הטעו את התובעים הטעיה באי גילוי העדרו של היתר בניה לנכס שרכשו מהם‪ ,‬שהיה מצוי בשלבי‬ ‫בנייה מתקדמת‪ .‬הפרה המזכה אותם בביטול ההסכם והשבת הכספים ששולמו‪ ,‬ולחלופין כי הנתבעים אחראים כלפי התובעים בכל הנוגע לטיב‬ ‫הבניה על פי חוק המכר דירות תשל"ג – ‪ ,3791‬ולחייבם במלוא נזקיהם בגין אי התאמה‪.‬‬ ‫הנתבעים הגישו תביעה שכנגד בגין החזר כספי הלוואה שניתנו לתובעים מכח הסכמים ומישכון ‪ ,‬שניתן בגדרה של העסקה נשוא התביעה דנן‪.‬‬ ‫רקע כללי‬ ‫‪.3‬‬ ‫התובעים (שעלו מארצות הברית) רכשו מהנתבעים ‪ 2 ,3‬את הזכויות כברי רשות במגרש מס' ‪ 143‬בישוב נווה דניאל (ועליו בית מגורים‬ ‫בלתי גמור)‪ ,‬הרשום אצל ההסתדרות הציונית העולמית החטיבה להתיישבות (להלן‪" :‬ההסתדרות הציונית") (להלן‪" :‬הבית" או "המגרש" או‬ ‫"הממכר")‪.‬‬ ‫הצדדים חתמו ביום ‪ 13.1.33‬על מערכת הסכמים‪ ,‬והזכויות במגרש נרשמו אצל ההסתדרות הציונית‪ ,‬כעולה מן אישורה מיום ‪.37.3.31‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫נתבע ‪ 3‬הינו אדריכל במקצועו‪ ,‬נתבעת ‪ 2‬הינה רעייתו (אף הם דוברי אנגלית)‪ ,‬ושניהם היו בעלי הזכויות בבית שנמכר לתובעים‪.‬‬ ‫התובעים התעניינו ברכישת הבית לאחר שראו תמונות הימנו באתר אינטרנט של משרד תיווך‪ ,‬ועל פי נספחי כתב התביעה נראה כשלד במצב‬ ‫מתקדם וכי יש לבצע בו עבודות פנימיות וגמר (ראו מוצגים נ‪ ,31/‬ת‪ 34/‬וכן התמונה המשווה את הבית לפני ואחרי המכר)‪.‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫הצדדים ניהלו משא ומתן לגבי רכישת הבית‪ ,‬ובסופו של יום נחתמו ביניהם מספר מסמכים‪:‬‬ ‫א‪.‬‬ ‫הסכם מכר מיום ‪ ,13.1.33‬בשפה העברית‪ ,‬לפיו התובעים רוכשים את הבית בסכום של ‪003,333‬‬ ‫‪ $‬בתשלומים ובתנאים כמפורט‬ ‫בו‪( .‬להלן‪" :‬ההסכם העיקרי")‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬ ‫מסמך בכתב יד‪ ,‬בשפה האנגלית‪ ,‬המפרט עבודות נוספות שהנתבעים התחייבו לבצע (להלן‪" :‬נספח העבודות")‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬ ‫מסמך נוסף בשפה האנגלית (מודפס) שכותרתו‪ ,Additional Agreement :‬אף הוא מיום ‪ ,13.1.33‬וכולל התחייבויות אשר אינן‬ ‫כלולות בהסכם העיקרי בנוגע לבניה ואחריות לרבות בניית קירות נוספים וכן כולל הוא סעיף בוררות‪( .‬להלן‪" :‬ההסכם הנוסף")‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬ ‫הסכם הלוואה בשפה העברית (מודפס) לפיו נתבעים ‪ 2 ,3‬מלווים לתובעים סך של ‪ $310,333‬לצורך תשלום על חשבון רכישת הבית על‬ ‫פי ההסכם העיקרי‪( .‬להלן‪" :‬הסכם ההלוואה")‪.‬‬ ‫ה‪.‬‬ ‫הסכם מישכון מיום ‪ 13.1.33‬בעברית (מודפס) להבטחת החזר ההלוואה הנ"ל‪( .‬להלן‪" :‬הסכם המישכון")‪.‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫הנתבעים ‪ 2 ,3‬חתמו ביום ‪ 3.32.33‬על כתב המחאה של זכותם להחזר ההלוואה לגב' אטל רוזנבלו – היא נתבעת ‪( 1‬אמו של נתבע ‪.)3‬‬ ‫‪.0‬‬ ‫משלא הצליחו התובעים למכור את דירתם בארה"ב‪ ,‬ביקשו לקבל הלוואה מבנק מקומי‪ .‬משהגיע שמאי מטעם הבנק לצורך כך‪,‬‬ ‫התברר‪ ,‬לטענת התובעים‪ ,‬שאין היתר בניה לבית וכי הבית נב נה בחריגה משמעותית מתכנית המתאר החלה על המגרש‪ ,‬או אז החל הסכסוך‬ ‫שבין הצדדים‪.‬‬ ‫עיקרי התביעה‬ ‫‪.3‬‬ ‫התובעים טוענים כי הנתבעים הטעו אותם הטעיות יסודיות והסתירו מהם במכוון מידע שהיה בשליטתם המלאה‪ .‬המדובר בגילוי‬ ‫נאות לעניין היקף זכויות הבניה‪ ,‬מצב ההיתר והשלכותיו (למעט נושא הגבהת הגג שבא לידי ביטוי בהסכם)‪.‬‬ ‫נתבע ‪ 3‬שהינו אדריכל‪ ,‬חייב היה‪ ,‬לטענת התובעים‪ ,‬ליתן מצג מלא לגבי המצב התכנוני ומצב החריגות‪.‬‬ ‫ב"כ התובעים פנה בשנת ‪ 2331‬למהנדס המועצה והאחרון השיב במכתב מיום ‪ 39.1.31‬כי ביום ‪ 23.0.34‬ניתן לנתבעים היתר לבניית היסודות‬ ‫ותימוך המגרש‪ ,‬וכי הנתבעים לא פנו ולא ביקשו היתר בניה לשלב השני של הבניה ועד למשלוח המכתב לא ניתן היתר‪.‬‬ ‫‪.9‬‬ ‫כן טוענים התובעים כי הנתבעים הפרו את ההסכם ביניהם הן בגין איחור במסירת החזקה‪ ,‬אי השלמת הבניה‪ ,‬ליקויים בבניה‪ ,‬וכי‬ ‫נגרמו להם נזקים כמפורט בחוות הדעת המ קצועיות שהוגשו כנספחים לכתב התביעה‪ ,‬ואף נגרמה להם עוגמת נפש‪.‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫אשר לפן המשפטי‪ ,‬טוענים התובעים כי יש לראות בנתבע ‪ ,3‬ולפיכך במכר עצמו‪ ,‬כמכירה על ידי "מוכר" כמשמעותו בחוק המכר‬ ‫(דירות) תשל"ג‪( 3791-‬להלן‪" :‬חוק המכר דירות")‪ ,‬שכן נתבע ‪ 3‬הינו אדריכל רשום בהתאם לחוק המהנדסים והאדריכלים תשי"ח – ‪( 3701‬להלן‪:‬‬ ‫"חוק המהנדסים")‪ .‬נתבע ‪ 3‬תכנן את הבית ובנה אותו בעצמו‪ ,‬ורכש את המגרש כדי לבנות ולמכור הבית שכן לא היתה לו כל כוונה לגור בו‪.‬‬ ‫הנתבעים לא העסיקו קבלן ראשי אלא קבלנים מקומיים אשר השלימו את העבודות במהלך מגורי התובעים בו‪ .‬לפיכך מכירה ללא היתר בניה יש‬ ‫לראות בנסיבות העניין כאי התאמה כמשמעותה בחוק המכר‪ ,‬תשכ"ח – ‪( 3731‬להלן‪" :‬חוק המכר")‪.‬‬ ‫‪.7‬‬ ‫עילות התביעה‪ ,‬לדידם של התובעים‪ ,‬הינן ביטול ההסכם עקב הטעייה ואי התאמת הממכר (סעיף ‪ 33‬לחוק המכר)‪ ,‬לחלופין קמה להם‬ ‫הזכות לנכות מן התמורה את הסכום בו פחת שווי הבית עקב אי ההתאמה (סעיף ‪ 21‬לחוק המכר)‪ .‬ולחלופין הם זכאים לסעד בגין ירידת ערך‬ ‫הבית‪ ,‬על פי השומות שצירפו לכתב התביעה‪.‬‬ ‫לאור האמור‪ ,‬תובעים הם ביטול והשבת הסכום ששילמו על חשבון הבית‪ ,‬סכומי הריבית‪ ,‬הסך של ‪ $10,333‬שהינו פיצוי מוסכם על פי ההסכם‬ ‫למקרה הפרתו היסודית‪ ,‬דמי שכירות ששילמו בגין דירה מושכרת‪ ,‬עגמת נפש‪ ,‬הוצאות הבוררות אצל המהנדס‪ ,‬ופיצוי מוסכם בגין תקופת‬ ‫האיחור במסירת החזקה‪ ,‬בסך ‪ $13‬לכל יום איחור‪ ,‬והכל כמפורט בכתב התביעה‪.‬‬ ‫עיקרי ההגנה והתביעה שכנגד‬ ‫‪.33‬‬ ‫לא היתה הטעייה כלל וכלל‪ .‬בעניין ההיתר היתה אי השלמה טכנית בלבד לה לא היו הנתבעים ערים עד הגשת התביעה‪ .‬הנתבעים‬ ‫החלו לבצע הליך קבלת ההיתר‪ ,‬אולם במהלך הדיון בוועדה המיוחדת לתכנון ולבניה ביום ‪ 23.0.31‬הגיע מכתב שטירפד את מתן ההיתר‪.‬‬ ‫התובעים פעלו בחוסר תום לב שכן קיבלו את הנכס במצב טוב‪ .‬הם מסתירים את העובדה שטרם רכשו את הבית‪ ,‬שכרו את שירותיו של סטיב‬ ‫לוי שהינו מנהל פרויקטים ומהנדס בתחום הבניה‪ ,‬וכן קיבלו חוות דעת של השמאי אורן ליפשיץ טרם הרכישה לצורך קבלת משכנתא‪ .‬התובעים‬ ‫היו מיוצגים על ידי עו"ד גד דישי שביצע עבורם את כל הבדיקות הנדרשות‪ .‬מכל מקום לתובעים אשם תורם משמעותי‪.‬‬ ‫נתבע ‪ 3‬שילם את מלוא הסכום שקבע הבורר‪ ,‬אליו פנו הצדדים לפסוק בעניינים ההנדסיים‪ ,‬ולכן יש לדחות את כל טענותיהם לגבי טיב הבניה‪.‬‬ ‫רק כאשר היו אמורים התובעים לשלם את היתרה ב‪ , 2331-‬והחלו לברר לגבי מימון עבור פירעון ההלוואה‪ ,‬התעוררו לבוא בטרוניות לנתבעים‪.‬‬ ‫החריגה הניכרת‪ ,‬כטענתם‪ ,‬נבעה בעיקרה מהגבהת הגג ובניית קומת מגורים נוספת‪ ,‬והתובעים ידעו שהם עושים כן ללא היתר‪ ,‬שכן הסוגיה‬ ‫נכתבה במפורש בנספח להסכם‪.‬‬ ‫נתבע ‪ 3‬אינו "מוכר" במובן חוק המכר ‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬וכוונת הנתבעים היתה לעבור לישוב אולם הדבר לא הסתייע‪ .‬הם עמדו למכור את ביתם‬ ‫באפרת ולעבור לנווה דניאל‪ ,‬ועברו את הליכי הקבלה לישוב‪ .‬כמו כן התובעים לא שלחו הודעת ביטול תוך זמן סביר‪.‬‬ ‫אשר לליקויי הבניה הרי שהם הצהירו בהסכם כי בדקו את הבית "פיזית ומשפטית"‪ ,‬דהיינו רכשו אותו ‪.As is‬‬ ‫זמן קצר לאחר חתימת ההסכם שקלו התובעים לבטל העסקה הואיל והתובע פוטר מעבודתו‪ ,‬ומגוריהם בארץ הועמדו בסימן שאלה‪ ,‬ולכן ביקשו‬ ‫לא לבצע את העבודות עליהם סוכם‪ .‬הם אף לא פעלו לקבלתם לישוב עד סוף יוני ‪ ,2333‬דבר שדחק אחד התשלומים‪.‬‬ ‫כן השתהו בדיווח העסקה לרשויות המס‪.‬‬ ‫המחאת הזכויות לנתבעת ‪ 1‬נעשתה טרם הגשת התביעה וזאת מטעמים טכניים הקשורים ברישום המשכון על שם נתבעת ‪.2‬‬ ‫ההלוואה הייתה על מנת להקל עליהם את תשלום התמורה‪ ,‬ולפיכך‪ ,‬יש לחייבם בהשבתה ללא כל תנאי‪.‬‬ ‫דיון‬ ‫‪.33‬‬ ‫הסכם המכר ('ההסכם העיקרי') בין הצדדים נחתם ביום ‪ ,13.1.33‬ובראשיתו מוגדר "הבית" הנרכש כדלקמן‪:‬‬ ‫"‪....‬הבית כולל ארונות מטבח וארונות בנויים בחדרי האמבטיה‪ ,‬וכל האמור בנספחים להסכם זה ולא כל‬ ‫ארונות ו‪/‬או מטלטלים אחרים (להלן‪" :‬הבית")‪.‬‬ ‫בסעיף ‪ 4‬להסכם העיקרי מצוין כי מצורף מסמך נוסף בכתב יד באנגלית (נספח העבודות) אשר מפרט את העבודות הנוספות שהנתבעים התחייבו‬ ‫לבצע במטבח‪ ,‬בחדרי האמבטיה‪ ,‬בגג‪ ,‬בכניסה‪ ,‬בוילר‪ ,‬מדרגות ועוד‪.‬‬ ‫בסעיף ‪ 33‬להסכם העיקרי נאמר‪:‬‬ ‫"הקונים מצהירים כי ראו את הבית בעצמם ערב עריכת הסכם זה‪ ,‬בדקו את מצבו מבחינה פיזית ומשפטית‪,‬‬ ‫וכי הם מצאו את הכל כעונה על צורכיהם ומתאים לדרישותיהם‪ ,‬ובכפוף לכך שהבית יהיה ביום המסירה‬ ‫במצבו דהיום למעט בלאי הנובע משימוש סביר‪ ,‬ובכפוף לביצוע מלוא העבודות וההשלמות כמפורט בנספח‬ ‫"ב"‪ ,‬הרי הם מוותרים מעתה על כל טענת פגם‪ ,‬אי‪-‬התאמה או קלקול בבית‪ ,‬אם יימצא כזה אשר היה מ‬ ‫תגלה בבדיקה סבירה‪ .‬במידה וקיימים כל אחריות לגבי מוצרים ו‪/‬או אביזרים ו‪/‬או עבודות שנעשו ו‪/‬או‬ ‫הותקנו בבית המוכרים מתחייבים להעבירם לקונים במועד מסירת החזקה לידי הקונים‪.‬‬ ‫המוכרים מצהירים כי למיטב ידיעתם שאין בבית שום מום נסתר‪ ,‬כולל רטיבויות‪ ,‬ושהמערכות מים וחשמל‬ ‫עובדים ופועלים כראוי"‪.‬‬ ‫מדברים אלה‪ ,‬בצירוף ההסכם הנוסף באנגלית (המודפס)‪ ,‬עולה תמונה לפיה התובעים רכשו בית בשלב בניה מתקדם‪ ,‬וכי עשו את כל הבדיקות‬ ‫הנחוצות‪ ,‬טרם רכישתו‪.‬‬ ‫אין מחלוקת כי מדובר בצדדים להסכמים שהינם אנשים בוגרים‪ ,‬בעלי השכלה גבוהה‪ ,‬וכי התובעים קיבלו ייעוץ הן הנדסי והן משפטי‪.‬‬ ‫עילות הפרת ההסכם‬ ‫העדר היתר בניה‬ ‫‪.32‬‬ ‫הנושא הראשון עליו שמים התובעים את הדגש בסיכומיהם הינו הבנייה ללא היתר‪ .‬טוענים הם כי העדר היתר בניה מהווה "אי‬ ‫התאמה" כמשמעותה בסעיף ‪4‬א(‪ )3‬לחוק המכר דירות וכן בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר‪ ,‬תנאיו ואגרות) תש"ל‪ ,3793-‬המסדירות את‬ ‫הליכי קבלת ההיתר‪.‬‬ ‫מנגד‪ ,‬הנתבעים טוענים כי בסעיף ‪ 1‬לנספח המודפס באנגלית נאמר שהתובע מאשר שהוא מודע לכך שהגבהת הגג‪ ,‬שהוא ביקש שהנתבע יבצע על‬ ‫פי הנספח להסכם העיקרי‪ ,‬אינה כלולה באף היתר בניה‪ ,‬וכי הנתבע אינו לוקח על עצמו להשיג היתר עבור הגבהת הגג‪.‬‬ ‫הנה כי כן‪ ,‬מכלל לאו הינך שומע הן‪ ,‬משמע שהאחריות לקבלת היתר כדין לגבי הבניה שנעשתה טרם חתימת ההסכם העיקרי וההשלמה על פי‬ ‫ההסכם – אותה על הנתבעים היה להשלים‪ ,‬רובצת לפתחם‪.‬‬ ‫על חובת הגילוי וחובת הבדיקה‬ ‫‪.31‬‬ ‫משמצהיר קונה כי בדק את כל הנתונים הקשורים לנכס‪ ,‬כמצוטט לעיל‪ ,‬הרי שיש אכן לבדוק את הוראות ההסכם אל מול האפשרות‬ ‫של הקונה לבדוק את נכונות הצהרות המוכר‪ .‬במקרה דנן לא מדובר בפעולות סבוכות אלא בפניה פשוטה לרשויות התכנון‪ ,‬שהינן נגישות‪ ,‬כפי‬ ‫שנעשה על ידם מאוחר יותר‪.‬‬ ‫הצדדים היו מיוצגים בשלב הטרום חוזי על ידי עו"ד‪ ,‬והקונים נעזרו אף במומחה בתחום הבניה‪.‬‬ ‫אין ספק כי על אותם בעלי המקצוע בהם הסתייעו התובעים לצורך חתימת ההסכם וביצוע הבדיקות הנחוצות‪ ,‬היה לבדוק את מצב הרישוי‬ ‫לבינוי בנכס‪.‬‬ ‫בע"א ‪ 903/17‬ברכה מוסהפור נ' אדוארד שוחט‪ ,‬פ"ד מו(‪ ,)3772( 027 ,)4‬קובע כב' הנשיא מ' שמגר‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"עורך‪ -‬דין אינו דומה לכותב בקשות‪ .‬כאשר לקוח מפקיד בידיו את עניינו‪ ,‬אין לצפות לכך שהלקוח יידע‬ ‫בעצמו‪ ,‬בכל מקרה‪ ,‬מה הנושאים הטעונים בדיקה‪ .‬המומחיות המקצועית של עורך הדין צריכה לשמש אותו‬ ‫ואת לקוחו באיתור של כל הטעון בדיקה‪ .‬אינני מתעלם מכך שיש נסיבות בהן מתבקשת מעורך דין במפורש‬ ‫פעולה מוגבלת ותו לאו‪ ,‬אולם לא זה המצב שלפנינו‪ .‬אגב‪ ,‬גם במקרה של פעולה מוגבלת על עורך הדין‬ ‫להעמיד את הלקוח על אותן הבעיות העיקריות האפשריות‪ ,‬היכולות להיות כרוכות בסוג העיסקה אשר בה‬ ‫מדובר‪ .‬כאן המדובר בעורך‪-‬דין‪ ,‬שעניין רכישת הדירה נמסר לטיפולו‪ .‬טפול מיומן וזהיר‪ ,‬שניתן היה לדרוש‬ ‫מעורך‪-‬דין סביר בנסיבות כאלה‪ ,‬כולל‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בדי קת נושא החריגות מן ההיתר שעלה מן הטיוטה של‬ ‫סעיף ‪(53‬א) לנספח לחוזה ואשר הצביע על חוטים שהוליכו לרשויות התכנון והבנייה‪.‬‬ ‫סיכומו של דבר‪ ,‬עורך‪ -‬דין‪ ,‬המתבקש לעשות עיסקת מקרקעין עבור לקוח‪ ,‬אינו ממלא את חובתו כלפיו אם‬ ‫אינו בודק תחילה את פרטי הרישום בלשכת רישום המקרקעין ובמוסד מתאים אחר הקשור לנושא‪ ,‬לפי‬ ‫העניין (הוועדה לתכנון‪ ,‬מחלקת ההנדסה המתאימה‪ ,‬מינהל מקרקעי ישראל וכדומה)‪( ".‬שם‪ ,‬פסקה ‪.)33‬‬ ‫יתרה מזו‪ ,‬התובעים המשיכו בבניה‪ ,‬והיה עליהם לבדוק אם אכן פעולותיהם תואמות את ההיתר שסברו שקיים‪ ,‬וזאת לא עשו‪ ,‬כעולה מן‬ ‫הראיות‪.‬‬ ‫העד מטעם הנתבעים‪ ,‬עו"ד גד דישי‪ ,‬שייצג את התובעים במערכת ההסכמים‪ ,‬נשאל בנושא זה והשיב‪:‬‬ ‫"ש‪ .‬אתה וותיק במקצוע הזה‪.‬‬ ‫ת‪ .‬אני עובד כ‪ 52-‬שנה‪.‬‬ ‫ש‪ .‬אתה עו"ד יסודי‪ ,‬ואתה בודק גם במחלקת ההנדסה של הרשות הרלוונטית‪ ,‬זה חלק מהבדיקות שלך‪ .‬נכון‪.‬‬ ‫ת‪ .‬אני מתלבט אם זה בגדר החיסיון‪ .‬כן‪ .‬בד"כ‪ .‬כן‪(.‬פרו' ‪.)97‬‬ ‫ובהמשך החקירה הנגדית‪ ,‬העיד‪:‬‬ ‫"ש‪ .‬אתה פגשת את סטיב לוי בזמן חתימת ההסכם‪.‬‬ ‫ת‪ .‬לפני חתימת ההסכם דיברתי איתו על מה שהוא כתב אבל לא זכור לי אם דיברתי איתו לגבי כתיבת הנספח‪.‬‬ ‫ש‪ .‬אתה נשאלת לגבי הבדיקות שאתה בד"כ עושה‪ .‬האם במקרה הזה הלכת למועצה להוציא את ההיתר‪.‬‬ ‫ת‪ .‬הסתמכתי על מה שהיה כתוב בדו"ח שמאי וגם על מה שנאמר לי ע"י עו"ד רובין וע"י המוכר‪ .‬הם אמרו לי‬ ‫שיש היתר"‪( .‬פרו'‪.)12 ,‬‬ ‫התובע עצמו העיד בחקירה נגדית כי השיחות בקשר לבית היו באנגלית‪ ,‬וכי‪:‬‬ ‫"ש‪ .‬האם אתה טוען שעו"ד דישי לא ייצג אותך כהלכה ובעצם גרם לך נזק כתוצאה מזה שהוא לא הסביר לך‬ ‫לפרטי פרטים את ההסכם‪.‬‬ ‫ת‪ .‬אני חושב שהיה יכול להסביר לי בצורה יותר טובה‪ .‬הטענה שלי כרגע היא לא נגד עו"ד דישי‪ ,‬הטענות הם‬ ‫בנוגע לבית‪ ,‬לב ליבה של הטענות קשור לארכיטקט ולקבלן ג'ורג'"‪( .‬פרו‪.)10 ,‬‬ ‫אכן העובדה שה בית או חלק ממנו נבנה ללא היתר‪ ,‬הינה עובדה מהותית עת מוכר אדם נכס לאחר‪.‬‬ ‫התובעים סומכים ידם על פסק הדין שניתן בע"א ‪ 1940/72‬פיליפ פסקל נ' משה מזרחי‪ ,‬פ"ד מח(‪ ,107 ,)2‬הנשיא מ' שמגר עומד על‬ ‫חשיבות גילוי עובדה זו בעת ניהול משא ומתן‪ ,‬וכדבריו‪:‬‬ ‫"לדידי‪ ,‬לא יכול להיות ספק בכך שמי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רשיון‪ ,‬חייב לגלות עובדה זאת לכל‬ ‫ומתן‪.‬‬ ‫המשא‬ ‫ניהול‬ ‫בעת‬ ‫קונה‪-‬בכוח‬ ‫אם לא יעשה כן יש בכך הטעיה כפשוטה‪ .‬כמובן שגם חובת תום הלב מחייבת זאת‪ .‬המדובר על עובדה מהותית‬ ‫השוקלת בעיניו של כל אדם סביר ואשר חשיבותה רבה לא רק לצורך קביעת המחיר אלא לצורך קבלת מידע‬ ‫בסיסי על זכויותיו של הקונה בדירה שאותה הוא רוכש‪ .‬הרי‪ ,‬מי שרוכש דירה אשר חלקה נבנה ללא רשיון‬ ‫מקבל על עצמו סיכון רב משמעות‪ ,‬לאור הוראותיהם של סעיפים ‪582‬ו‪ 555-‬לחוק התכנון והבניה‪ ,‬התשכ"ה‪-‬‬ ‫‪ . 5692‬נמצא‪ ,‬איפוא‪ ,‬שמי שרוכש דירה אשר בחלקה נבנתה שלא כדין שם לפחות מקצת כספו על קרן הצבי‪".‬‬ ‫(שם‪ ,‬פסקה ‪.)4‬‬ ‫‪.34‬‬ ‫יחד עם זאת נראה‪ ,‬כי יש לשקול כל מקרה לגופו‪ ,‬באשר ישנה חשיבות הן לכתוב בהסכם והן לגורמים נוספים‪ ,‬שנתייחס אליהם כאן‪.‬‬ ‫בפרשת פסקל הנ"ל‪ ,‬נאמר בהסכם בין הצדדים כי "שטח קומת הקרקע אינו רשום בעיריה כשטח סגור"‪ ,‬ולפיכך נקבע כי אין יסוד‬ ‫לטענת המערערים נגד ההצהרה על אכיפת ההסכם‪ ,‬וכדברי הנשיא מ' שמגר‪:‬‬ ‫"דא עקא‪ ,‬לאור מה שנאמר בזכרון הדברים ובחוזה אין אלא להסיק כי המערערים הועמדו על העובדות‬ ‫כהווייתן‪ .‬אם ניתן עוד לפקפק אם הדברים שנאמרו בזכרון הדברים ברורים במידה מספקת‪ ,‬כי ננקט שם‬ ‫סיגנון שהוא קמעה סתום ("שטח קומת הקרקע אינו רשום בעיריה כשטח סגור")‪ ,‬הרי לא ניתן להתעלם מן‬ ‫הדברים הברורים בסעיף ‪ 0‬להסכם המדבר על כך שהשטח אינו רשום בעירייה ובטאבו כשטח סגור ובנוי‪ ,‬וכי‬ ‫הקונה קונה את הדירה במצבה המתואר‪ ,‬כאשר רק ‪ 00.28‬מ"ר הם בגדר שטחה הרשום של הדירה‪ ,‬בעירייה‬ ‫המקרקעין‪.‬‬ ‫רישום‬ ‫ובלשכת‬ ‫מכאן כי לא היה בסיס לטענת המערערים‪ ,‬לפיה בוצעה במקרה דנן הטעיה‪ ,‬שהרי הועמדו‪ ,‬בכתובים‪ ,‬על המצב‬ ‫לאשורו"‪( .‬שם‪ ,‬פסקה ‪)4‬‬ ‫ובשולי פסק הדין נאמר‪:‬‬ ‫"בתי המשפט מבקשים לטפח קיום חוזים ואינם אוהדים ביטולי חוזים שרירותיים‪ ,‬כאשר צד נוהג כאילו אין‬ ‫בהתקשרות החוזית כדי ליצור חיוב אשר אותו יש לכבד‪ .‬האם מי שמכרו דירה בסכום של ‪ 508,888‬דולר או קנו‬ ‫נכס כאמור ‪ -‬היה סובר מתוך הסתכלות קדימה כי ביטול בלתי מוצדק של ההסכם‪ ,‬המחייב את בעל הדין הנוגע‬ ‫בדבר בפניה לערכאות ובהתדיינות של מספר שנים‪ ,‬איננו יכול לגרור אחריו באופן סביר פיצוי מוסכם של כ‪50-‬‬ ‫אחוז ממחיר העיסקה? סבורני שיש להשיב על כך שאין מקום להתערבותנו מאחר ואין להסיק כי אין כל יחס‬ ‫סביר בין הפיצויים שנקבעו לבין הנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ביטול חד‪-‬צדדי בלתי‬ ‫מוצדק של החוזה‪(.".‬שם‪ ,‬פסקה ‪)1‬‬ ‫הנה כי כן‪ ,‬פסק הדין בפרשת פסקל אינו מביא מזור לתובעים‪ .‬במקרה שלפני מדובר במכר של דירה שטרם הסתיימה בנייתה‪ .‬אין ספק כי במצב‬ ‫דברים זה מי שרוכש נכס במצב כמתואר במערכת ההסכמים בין הצדדים דכאן‪ ,‬שומה עליו לבדוק את המצב התכנוני של הבית‪ ,‬במיוחד‬ ‫כשמדובר בבית צמוד קרקע‪ ,‬והצורך בהגבהת תקרה המצריך בירור וקבלת היתר כשלעצמו‪.‬‬ ‫יותר מכך‪ ,‬ב"הסכם הנוסף" נקבע כדלקמן‪:‬‬ ‫‪“Kwalbrun confirms that that he is aware that the raising of the roof that he has requested that‬‬ ‫‪Rosenblu carry out as provided for in Addendum “B” is not included in any building license,‬‬ ‫"‪and Rosenblu does not undertake to obtain a building license for the raising of the roof‬‬ ‫["קולברון מאשר שהוא מודע לכך שהגבהת הגג שהוא ביקש שרוזנבלו יבצע כקבוע בנספח ‪ B‬איננה כלולה‬ ‫באף היתר בניה‪ ,‬ורוזנבלו איננו לוקח על עצמו להשיג היתר בניה עבור הגבהת הגג‪].‬‬ ‫ובהמשך הודגש הנושא שוב‪:‬‬ ‫‪"Kwalbrun holds harmless Rosenblu in respect of any actions that may be taken by any‬‬ ‫‪competent authority against Kwalbrun in respect of these works not included in any building‬‬ ‫”‪license‬‬ ‫[קולברון איננו מחזיק את רוזנבלו כאחראי בקשר לפעולות כלשהן אשר עלולות להינקט על ידי איזו רשות‬ ‫מוסמכת כנגד קולברון בקשר לאותן עבודות אשר אינן כלולות באף היתר בניה"]‪( .‬שם‪ ,‬סעיף ‪.)1‬‬ ‫(תורגם על ידי ב"כ הנתבעים בסיכומיו‪ ,‬ואינו מופיע בהסכם גופו – י‪.‬ש‪.).‬‬ ‫מכאן שיש לשקול את אופן הגילוי של המוכר אל מול מידת חובתו של הקונה לבדוק נתונים בסיסיים לצורך התקשרות בהסכם‪.‬‬ ‫‪.30‬‬ ‫התובעים אוחזים בדיעה שהגישה שהיתה נקוטה בזמנו בכלל הידוע "ייזהר הקונה " חלפה מן העולם‪ ,‬ובסיכומיהם מסתמכים הם על‬ ‫דברי הנשיא מ' שמגר בע"א ‪ , EXIMIN S.A. 1732/73‬תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ‪ ,‬פ"ד מז(‪( 34 ,)4‬להלן‪:‬‬ ‫טקסטיל")‪,‬‬ ‫"פרשת‬ ‫כדלקמן‪:‬‬ ‫"קביעה זו איננה עומדת בסתירה להסתמכותם של הצדדים‪ ,‬שכן צד לעיסקה היודע על בעייתיות מסויימת‬ ‫הכרוכה בה (ובענייננו הוכח שכל אחד מהם יכול היה לדעת) ואיננו מעלה אותה עם הצד שכנגד‪ ,‬ביודעו‬ ‫שפעולה כזו עשויה לגרום למעשה לסיכולה של העיסקה‪ ,‬איננו יכול לטעון כי הסתמך על כך שהאחר יבדוק‪.‬‬ ‫בטענה כזאת עצמה יש מידה רבה של חוסר תום לב (ראה גם‪ :‬ד"ר א‪ .‬פורת‪" ,‬חלוקת אחריות בדיני חוזים"‬ ‫(חיבור לשם קבלת התואר דוקטור למשפטים) (להלן‪" :‬פורת") בעמ' ‪( ".)00‬שם‪.)12 ,‬‬ ‫הנתבעים‪ ,‬מנגד‪ ,‬מבקשים להסיק מפסק הדין מסקנה שונה‪ ,‬דהיינו כי כאשר שני ה צדדים להסכם התרשלו ונהגו בחוסר תום לב תוך מודעות‬ ‫לפגם שנפל בטובין‪ ,‬הרי שיש לחלק את האחריות ביניהם‪.‬‬ ‫ואכן‪ ,‬בהמשך לקטע המובא לעיל‪ ,‬מוסיף הנשיא מ' שמגר‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"יתרה מזאת‪ ,‬אפשר ודווקא חלוקת האחריות תחזק את הסתמכותם של שני הצדדים לעיסקה‪ ,‬שכן ביודעם כי‬ ‫על כל אחד מהם מוטלת גם חובה לסייע לאחר לפעול‪ ,‬במידה סבירה כמובן‪ ,‬יתחזק אמונם בקיום העיסקה‬ ‫ותיגדל יכולת ההסתמכות שלהם‪ .‬ניתן לפנות לעניין זה אל דבריו של ד"ר פורת בעמ' ‪:68‬‬ ‫"‪ ...‬כאשר החוזה מטיל על שני הצדדים לבצע זה כלפי זה חיובים מורכבים במידה מסויימת‪ ,‬ולא‪ ,‬למשל‪,‬‬ ‫תשלום כסף גרידא‪ .‬בנסיבות כאלה לעיתים קרובות יודע כל צד שהוא עלול להיתקל בקשיי ביצוע אשר הצד‬ ‫השני יכול לעזור לו להחלץ מהם בנקל‪ .‬אם‪ ,‬לפי הבנתו את המצב המשפטי‪ ,‬הצד שכנגד אינו חייב לסייע לו‬ ‫אפילו כשהדבר אינו דורש השקעת משאבים‪ ,‬תיקטן מידת בטחונו ביכולתו שלו לבצע את החוזה‪ .‬ממילא‪ ,‬תקטן‬ ‫מידת בטחונו בכך שיקבל‪ ,‬או שיהא זכאי לקבל‪ ,‬את הביצוע הנגדי מהצד שכנגד‪ .‬אם לעומת זאת‪ ,‬לפי הבנתו את‬ ‫המצב המשפטי‪ ,‬הצד שכנגד חייב לסייע לו במידה סבירה‪ ,‬תיגדל מידת בטחונו בביצועו שלו‪ ,‬ובמקביל ‪ -‬תיגדל‬ ‫מידת בטחונו‪ ,‬שיקב ל ביצוע נגדי‪ ,‬ועקב כך תיגדל יכולת ההסתמכות שלו‪( ."...‬שם‪.)12 ,‬‬ ‫כך‪ ,‬בית המשפט העליון התייחס לאחרונה לסוגיה זו‪ ,‬וכב' השופטת ע' ארבל (בהסכמת כב' השופטת א' פרוקצ'יה והשופט ח' מלצר)‬ ‫מציינת ברע"א ‪ 1439/33‬לובנה אבו עוקסה נ' בית הברזל טנוס בע"מ‪[ ,‬פורסם בנבו] תק‪-‬על ‪ ,)1.9.33( , 200 ,)1(2333‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"ניתוח מסגרת היחסים המשפטית בין בעלי הדין מביא לכלל מסקנה כי אין לגזור גזירה שווה מהחלת עקרון‬ ‫תום הלב במכורתו ‪ -‬דיני החוזים לעניין סדרי הדין האזרחי‪ .‬הבחנה זו נעוצה בכך שיחסים חוזיים הם פרי‬ ‫מפגש רצונותיהם של צדדים לחוזה‪ .‬בהתאם לכך תוכנו של עקרון תום הלב מטיל על צדדים לחוזה לפעול לפי‬ ‫אמת מידה המחייבת שיתוף פעולה‪ ,‬הגינות ואמון הדדי בהגשמתם את מטרת החוזה‪ ,‬תוך עקביות בציפייתם‬ ‫המשותפת הסבירה (ראו למשל‪ :‬פרשת שירותי תחבורה; ע"א ‪ ,eximin s. A 3655/68‬תאגיד בלגי נ'‬ ‫טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ‪ ,‬פ"ד מז(‪ ;)5663( 92 )2‬בג"ץ ‪ 592/60‬קונטרם בע"מ נ' משרד‬ ‫האוצר‪ ,‬אגף המכס והמע"מ‪ ,‬פ"ד נב(‪( ".))5660( 506 )5‬שם‪,‬פסקה ‪.)23‬‬ ‫נראה כי סוגיה זו של אי התאמה בהסכמי מכר בתחום המקרקעין עולה חדשות לבקרים בפסקי הדין של הערכאות המבררות‪.‬‬ ‫‪.33‬‬ ‫מקרה דומה של אי גילוי מצד המוכר לקונה כי חלק מהבניה נעשה ללא היתר‪ ,‬התברר בבית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט מ'‬ ‫בן‪-‬חיים) בת‪.‬א (תל‪-‬אביב‪-‬יפו) ‪ 27113-33‬אלדד כהן ואח' נ' חיים בר‪ ,‬תק‪-‬של ‪ ,31033 ,)3(2333‬שם נאמר‪:‬‬ ‫"הבסיס הנורמטיבי לטענת ההפרה וההטעיה המיוחסת לנתבעים ואשם תורם המיוחס לתובעים‪.‬‬ ‫‪ 2.5‬על פי הממצאים שקבעתי אין ספק כי הצהרת ההתאמה רחוקה ת"ק פרסה מן המציאות האובייקטיבית‬ ‫ומשכך מתן ההצהרה היא בבחינת מעשה או מחדל בניגוד לחוזה ‪ -‬קרי הפרתו (ראו סעיף ‪ 5‬לחוק החוזים‬ ‫התרופות")‪.‬‬ ‫"חוק‬ ‫(להלן‪:‬‬ ‫תשל"א‪5608-‬‬ ‫חוזה‪,‬‬ ‫הפרת‬ ‫בשל‬ ‫תרופות‬ ‫‪ 2.5‬יתר על כן‪ ,‬ברי כי הנתבעים ביצעו הטעיה כלפי התובעים‪ ,‬למיצער בבחינת אי גילויין של עובדות אשר לפי‬ ‫הדין לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן (ראו סעיף ‪ 52‬לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג‪5603-‬‬ ‫(להלן‪" :‬חוק החוזים")‪.‬‬ ‫‪ 2.3‬ב‪-‬ע"א ‪ 3022/65‬פסקל נ‪ .‬מזרחי (פ"ד מ"ח (‪ )326 )5‬אמר בית המשפט על כגון זה דברים כדורבנות‪:‬‬ ‫"לדידי לא יכול להיות ספק בכך שמי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רישיון‪ ,‬חייב לגלות‬ ‫עובדה זאת לכל קונה בכח בעת ניהול המו"מ‪ ,‬אם לא יעשה כן‪ ,‬יש בכך הטעיה כפשוטה‪ .‬גם‬ ‫חובת תום הלב מחייבת זאת‪ .‬המדובר על עובדה מהותית‪...‬בעיניו של כל אדם סביר ואשר‬ ‫חשיבותה רבה לא רק לצורך המחיר"‪.‬‬ ‫‪ 2.2‬הפרת ההסכם על ידי הנתבעים עולה גם כדי אי התאמה כמשמעותה על פי חוק המכר‪ ,‬תשכ"ח‪5690-‬‬ ‫ולעניין זה אבהיר כי גם אם ניתן להניח כי הנתבעים אך התרשלו במתן הצהרת ההתאמה די בכך כדי לבסס‬ ‫נגדם טענת אי התאמה‪.‬‬ ‫השוו‪ :‬ר"ע ‪ 0925/60‬חנה שטרית נ‪ .‬בלה נוסבאום (פ"ד נ"ג (‪( .")259 )3‬שם‪ ,‬פסקה ‪.)44‬‬ ‫בדומה לטענת הנתבעים דכאן‪ ,‬אף שם נטען כי הם לא היו ערים לכך שאין היתר כדין‪ ,‬ומציין בית המשפט‪:‬‬ ‫ההתאמה‪:‬‬ ‫להצהרת‬ ‫מודעותם‬ ‫לחוסר‬ ‫באשר‬ ‫הנתבעים‬ ‫לטענת‬ ‫"אשר‬ ‫מעבר לעובדה כי בצד העובדתי לא עלה בידי הנתבעים לבסס את טענתם הרי שגם מן הבחינה המשפטית‪ ,‬אין‬ ‫להשגיח בטענתו של צד החותם על הסכם‪ ,‬כי לא קרא אותו ו‪/‬או לא היה מודע לתוכנו‪ ,‬וכי עצם החתימה מהווה‬ ‫חזקה שחתם לאשר הסכמתו‪.‬‬ ‫ראו‪ :‬ע"א ‪ 5220/69‬בנק איגוד לישראל בע"מ נ‪ .‬זהבה לופו [פורסם בנבו] (תק‪-‬על ‪ - )5299 ,)5( 5888‬בפיסקאות‬ ‫‪.)58-53‬‬ ‫וכן ראו‪ :‬ע"א ‪ 5356/89‬שלק נ‪ .‬טנא נוגה (שיווק) ‪ 5605‬בע"מ‪".‬‬ ‫[פורסם בנבו] (שם‪ ,‬פסקה ‪.)40‬‬ ‫ומוסיף‪:‬‬ ‫"עם זאת‪ ,‬לא ניתן להתעלם מן העובדה כי התובעים לא נקטו כל צעד לבחינת אמיתות הצהרת ההתאמה וכי‬ ‫בנסיבות העניין ניתן להניח כי לו היו בודקים את תיק הבנין קודם לחתימת ההסכם יכלו למיצער להעלות‬ ‫ספקות של ממש באשר לנכונות הצהרת ההתאמה‪.‬‬ ‫התובעים לא יצאו איפוא ידי חובת עריכת הבדיקות הסבירות המתחייבות מהצהרת התובעים‪ ,‬ולעובדה זו‬ ‫נודעת משנה חומרה בשל העובדה כי היו מיוצגים על ידי עו"ד כהן אשר על פי עדותו לא טרח ליזום עריכת‬ ‫בדיקה סבירה‪ ,‬בניגוד לציפייה הסבירה ממנו כפרקליט המייצג צדדים בעיסקת מכר‪( .‬שם‪ ,‬פסקה ‪.)43‬‬ ‫לסיכום סוגיה זו‪ ,‬ניתן לומר כי אף אם ההסכם שותק בנושא קיומו של היתר בניה‪ ,‬ואף אם על הקונה לבדוק בעצמו את מצב הנכס‪ ,‬עדיין‬ ‫חובת הגילוי חלה על המוכר‪.‬‬ ‫עמד על כך בית המשפט העליון (כב' השופטת ע' ארבל) בע"א ‪ 0171/31‬אברהם פרג' (המערער בע"א ‪ 0171/31‬והמשיב שכנגד) נ' יעל‬ ‫מיטל (המשיבים בע"א ‪ ,0171/31‬ע"א ‪ 0239/31‬והמערערים שכנגד)‪ ,‬פ"ד נט(‪ ,149 ,)0‬בציינו‪:‬‬ ‫"הטענה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל "ייזהר הקונה" (‪ )caveat emptor‬אינה פוטרת את המוכרים‬ ‫מחובת גילוי של עובדות מהותיות‪ ,‬מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים‪ ,‬חובת הגילוי מוטלת על המוכר‪ ,‬שהעובדות‬ ‫מצויות בידיעתו‪ .‬מקל וחומר‪ ,‬בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים‪ ,‬כפי‬ ‫שנעשה במקרה דנן‪ .‬זהירותו של הקונה‪ ,‬ככל שחשובה וראויה היא‪ ,‬אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו‪ ,‬כאמור‬ ‫(ג' שלו‪ ,‬חוזים (מהדורה שנייה‪ ,‬תשנ"ה) ‪ 555‬ואילך)‪( ".‬שם‪.)149 ,‬‬ ‫למעשה אין מחלוקת שלנתבעים לא היה היתר בניה‪ ,‬למעט היתר לביצוע יסודות‪ ,‬הגם שבכתב ההגנה טענו הנתבעים כי לא היו מודעים להעדר‬ ‫היתר או סטיות הימנו‪ ,‬שכן היה היתר‪ ,‬וכן כי היתה תקלה טכנית שניתן להתגבר עליה בקלות על ידי הגשת מפת מודד בלבד‪ ,‬וכי התובעים הם‬ ‫שלא שיתפו פעולה בענין זה‪ .‬נתבע ‪ 3‬אף ציין זאת בתצהיר עדות ראשית מטעמו (שם‪ ,‬סעיף ‪.)10.4‬‬ ‫ואולם מתעודת עובד הציבור מטעם מהנדס המועצה האזורית גוש עציון‪ ,‬עולה בבירור כי ההיתר היחיד שניתן היה לביצוע יסודות ותימוך הבית‬ ‫(נספח ‪ ,4‬בת‪.‬ע‪.‬צ‪ .‬מיום ‪.)39.1.31‬‬ ‫‪.39‬‬ ‫עמדנו לעיל על אחר יותו של עו"ד לבדוק את נושא חריגות בניה עת עורך הוא הסכם בין קונה נכס לבין מוכר‪( .‬ראו פסק דינו של כב'‬ ‫השופט ז' המר בע"א (ת"א) ‪ 2304/37‬מאיר כהן נ' עו"ד שלמה מרבאום (אתר נבו‪ .))13.1.33 ,‬יחד עם זאת‪ ,‬לא ניתן לקבל את טענת הנתבעים כי‬ ‫השמאי אורן ליפשיץ "ראה את הבית כבעל היתר לכל דבר וענין"‪ ,‬כדברי הנתבעים בסיכומיהם‪ ,‬לאור זאת שכתב בשומה שהגיש‪:‬‬ ‫"הנכס הנדון נבנה עפ"י היתר בניה מס' ‪ 58838535‬מיום ‪"56.55.83‬‬ ‫אין בכך אף כדי להסיר מהנתבעים את האחריות להצגת היתר תקף לבניה‪ ,‬ולא הוכח מה כתוב בהיתר הנ"ל‪ ,‬שהרי אין מחלוקת כי היה היתר‬ ‫חפירה (היתר שלב א' ‪ -‬כפי שכונה על ידי הצדדים) כמפורט לעיל‪ .‬לפיכך‪ ,‬אינני מקבל טיעון זה לפיו היה קיים היתר בניה! כפי שאף עולה‬ ‫מאחרית הדברים להלן‪ ,‬וכך אני קובע‪.‬‬ ‫הנתבעים כ"מוכר" כמשמעותו בחוק המכר דירות‬ ‫‪.31‬‬ ‫אשר לטענה כי הנתבע ‪ 3‬הינו בגדר "מוכר" כמשמעותו בחוק המכר (דירות) תשל"ג – ‪( 3791‬להלן‪" :‬חוק המכר דירות")‪ ,‬הקובע‪:‬‬ ‫"מוכר" ‪ -‬מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו‪,‬‬ ‫על מנת למכרה‪ ,‬לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה‪ ,‬על מנת למכרה‪ ,‬מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה‬ ‫כאמור‪ ,‬למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה;‬ ‫התובעים סבורים כי חוק המכר דירות חל באזורי ההתיישבות היהודית באיזור יהודה ושומרון משנת ‪ 2333‬מכח תיקון מס' ‪ 320‬לתקנון‬ ‫המועצות המקומיות‪ .‬יהודה השומרון‪ ,‬ומכאן שהוא חל על הבית הנדון כאן‪ ,‬ולפיכך מבקשים לקבוע כי הנתבעים נכללים בהגדרת מוכר כנ"ל‪.‬‬ ‫התובעים טוענים כי הואיל והמוכר שקל למכור את הדירה‪ ,‬ובפועל אכן מכר אותה מבל י שגר בה כלל ואף קיבל על עצמו לבצע התאמות כעולה‬ ‫מהנספחים להסכם‪ ,‬הרי שהנטל להוכיח כי אינו "מוכר" חל עליו‪ .‬כן מציינים התובעים כי אין זו עסקה ראשונה שנתבע ‪ 3‬מעורב בה ומפנים‬ ‫למוצג ת‪ 31/‬בדבר ההתכתבות עם מר אורי שניידר‪ ,‬שהתברר לו בדיעבד שהוא אחיה של התובעת ‪ ,2‬שם היה מדובר בתכניות לשלושה בתים על‬ ‫מגרשים שונים‪ .‬לאור מעורבותו של נתבע ‪ 3‬בעסקי הבנייה טוענים התובעים‪ ,‬כאמור‪ ,‬כי מדובר ב"מוכר" ויש להטיל עליו האחריות לכל אי‬ ‫התאמה על פי חוק המכר דירות‪.‬‬ ‫כן טוענים הם‪ ,‬כי בהיות הנתבע ‪ 3‬המתכנן‪ ,‬הרי שהוא נושא באחריות מכח סעיף ‪(301‬כ"ז) לחוק התכנון והבניה‪ ,‬כלפי הרוכש (ת‪.‬א‪( .‬ת‪.‬א‪).‬‬ ‫‪ 3231/73‬אוחיון נ' חממי‪[ ,‬פורסם בנבו]; אביחי ורדי‪" ,‬דיני מכר הדירות"‪ .) 31 ,33 ,‬כן מפנים התובעים לדברי פרופ' אייל זמיר בחיבורו בקובץ‬ ‫הפרוש לדיני חוזים‪ ,‬כי גם אם מלכתחילה התכוון הבונה להשתמש בדירה לעצמו ואח"כ שינה את דעתו אין לפטור אותו מתחולת החוק (שם‪,‬‬ ‫בעמ' ‪.)390‬‬ ‫‪.37‬‬ ‫הנתבעים מנגד‪ ,‬טוענים כי השענות התובעים על האמור בספרו של פרופ' זמיר (ס' ‪ 9.41 ,9.19‬לסיכומיהם) איננה מדויקת אלא‪ ,‬לכל‬ ‫היותר‪ ,‬נסמכת על היקש חסר יסוד‪ ,‬וגם התובעים עצמם ערים לכך (ראה ס' ‪ 9.47‬לסיכומיהם)‪ .‬עיון בספרו של פרופ' זמיר מעלה כי הציטוטים‬ ‫בהם נתלים התובעי ם עוסקים בעיקרם בשיקולים תיאורטיים של משפט רצוי וכאשר כל העת מדגיש פרופ' זמיר כי הרחבת תחולת החוק רצויה‬ ‫"במיוחד כאשר הבונה הוא פירמה שעסוקה בבנייה או במכירה של דירות‪( "...‬זמיר‪ ,)399 ,‬מה שאינו רלבנטי בעניין דנן‪.‬‬ ‫פרופ' זמיר מבהיר בספרו כי ‪" :‬מבחינה מילולית‪ ,‬ניתן לומר שהחוק יחול רק אם המוכר גמר בדעתו מראש למכור את הדירה‪( "...‬שם‪,)399 ,‬‬ ‫אולם הוא מציע להגמיש קביעה "לחומרה" זו "תוך התחשבות במיהות המוכר "‪ .‬ושוב‪ ,‬דוגמה למקרה בו רצוי לנקוט ב"גמישות" זו הינה‬ ‫חברה שעוסקת בבנייה‪.‬‬ ‫אף פרופ' זמיר מבהיר כי חקיקת החוק כוונה לסוחרים וקבלנים בלבד ולאיזון יחסי הכוחות בין צדדים בלתי שווים לעסקאות במקרקעין‪,‬‬ ‫וניסוחו הרחב כוון למניעת עקיפת החוק באמצעות עסקאות מלאכותיות (שם‪ ,391-394 ,‬והערה ‪.)334‬‬ ‫התובעים טוענים כי סעיף ‪ 7‬לחוק המכר מגדיר חזקה לגבי בנייה על מנת למכור אותה‪ ,‬ובד בבד קובע כי ניתן להוכיח אחרת‪.‬‬ ‫‪.23‬‬ ‫הפסיקה בנושא מלמדת כי הקביעה לגבי היות המוכר בבחינת "מוכר " לפי החוק‪ ,‬תלויה במידה רבה ביותר בנסיבותיו הספציפיות‬ ‫של כל מקרה ומקרה‪ ,‬ובכלל זה גם בכוונותיו הסובייקטיביות של המוכר‪ .‬כך‪ ,‬בת‪.‬א‪( .‬מחוזי חיפה) ‪ ,399/73‬מויאל אסתר נ' רחמילביץ אילנה‪,‬‬ ‫(אתר נבו‪ )4.3.30 ,‬נקבע (מפי כב' השופט א' רזי)‪:‬‬ ‫"בהיותו חוק צרכני‪ ,‬התכלית העומדת ביסוד חוק המכר הינה הגנה על הצד החלש בעסקה‪ ,‬מפני ניצול כוחו‬ ‫העדיף של המוכר‪ ,‬לרוב חברה קבלנית‪ .‬על כן‪ ,‬מסייע החוק בידו של הרוכש ומגן עליו באופן המסדיר את‬ ‫אחריותן של פירמות העוסקות בבניה ובמכירה של דירות‪ ,‬על מנת לצמצם את יכולתו של הצד החזק לנצל את‬ ‫יתרונו לשם גריפת הפירות הכלכליים הנובעים מפערי העושר והכוח בין הצדדים‪ .‬המוכר הוא גם המפזר הזול‬ ‫יותר של נזקים שלא משתלם למונעם‪ ,‬משום שהוא יכול לפזר את עלותם בין כלל לקוחותיו באמצעות הכללה‬ ‫של עלות זו במחיר הדירה (ראו‪ :‬איל זמיר "חוק המכר (דירות)‪ ,‬תשל"ג ‪ "5603 -‬פירוש לחוקי החוזים (א'‬ ‫זמיר‪ ,‬א' מ' ראבילו‪ ,‬ג' שלו – עורכים‪ ,‬הוצאת תשס"ב – ‪ ,)5885‬עמ' ‪ ,20-69‬עמ' ‪ 592‬ואילך‪ ...‬עם זאת‪ ,‬ההגדרה‬ ‫הגורפת של "מוכר" מ טילה אחריות גם על אדם פרטי‪ ,‬המעסיק חברה קבלנית לביצוע הבניה‪ ,‬ובלבד שיוכח כי‬ ‫אותו אדם בנה את הדירה "על מנת למכרה"‪ .‬הרחבה זו נועדה על מנת להחיל את החוק על סוחרים שעיסוקם‬ ‫במכירת דירות ועל מנת למנוע עקיפה של תכלית החוק באמצעות עסקאות פיקטיביות‪ ,‬תוך שימוש ב"אנשי‬ ‫קש" אשר יהוו כיסוי לחברה הקבלנית (זמיר‪ ,‬חוק המכר‪ ,‬עמ' ‪ .)032 ,502‬לפיכך‪ ,‬אדם פרטי הבונה לעצמו לא‬ ‫יילכד בחוק המכר אם הדירה נבנתה שלא על מנת למכרה‪ ,‬אלא לצורך שימוש עצמי (השוו ת‪.‬א (י‪-‬ם) ‪ 39/273‬בן‬ ‫אבו נ' ריבלין‪[ ,‬פורסם בנבו] תק – מח ‪.)580 )2(62‬ו ‪ ..‬ראשית‪ ,‬במישור המשפט הרצוי‪ ,‬אין לדעתי כל הצדקה‬ ‫להחיל את החוק על מוכר פרטי‪ ....‬שלא נמצאו בעמדת עדיפות‪ ....‬הן מבחינת המומחיות הדרושה לעריכת‬ ‫החוזה ‪ ...‬והן מבחינת כוח המיקוח‪ ,‬שהרי אין מדובר בחוזה אחיד ושני הצדדים נהנו‪ ,‬לכאורה‪ ,‬מייצוג משפטי‬ ‫(השוו‪ :‬זמיר‪ ,‬בעמ' ‪.)502‬ב שנית‪ ,‬במישור העובדתי‪ ,‬ועל אף החזקה הקבועה בסעיף ‪ 6‬של החוק‪ ,‬מקובלת עלי‬ ‫גרסתם של רחמילוביץ כי הם לא בנו את הדירה‪ ,‬נשוא הסכם המכר‪" ,‬על מנת למכרה" ‪ ....‬באשר להוכחת‬ ‫הכוונה של הבונה למכור את הדירה‪ ,‬גורס זמיר כי המבחן בענין זה הוא סובייקטיבי‪ ,‬אף שהוכחתו יכולה‬ ‫להיעשות באמצעות ראיות על נסיבות אובייקטיביות (זמיר‪,‬בעמ' ‪.)505‬מחומר הראיות עולה‪ ,‬כי אין חולק על‬ ‫כך שהדירה נבנתה ברמת גימור גבוהה מהמקובל‪ ...‬עובדה התומכת בגירסת רחמילוביץ‪ ,‬שהדירה נבנתה‬ ‫לשימוש עצמי‪.‬ו ‪ ...‬בנדוננו אין מדובר במוכר שעיסוקו בבניה ובמכירת דירות‪ .‬זוהי ראיה אפשרית להיעדר‬ ‫כוונה מוקדמת למכור את הדירה בעת בנייתה‪ ...‬בקביעתו האם החזקה הקבועה בסעיף ‪ 6‬הנ"ל נסתרה‪ ,‬אם‬ ‫לאו‪" ,‬ייתן בית משפט את דעתו גם לשיקולי המדיניות המצדיקים את תחולת החוק או אי תחולתו" (זמיר‬ ‫בעמ' ‪ ... ) 039-030‬על בית המשפט ליתן דעתו "לא רק לקיומה או להעדרה של כוונה למכור את הדירה‬ ‫מלכתחילה‪ ,‬אלא גם לשאלה אם מוצדק להחיל את החוק בנסיבות המקרה"‪( "...‬שם‪ ,‬פסקה ‪.)33‬‬ ‫אשר למקרה דכאן‪ ,‬בשנת ‪ 3771‬רכשו הנתבעים את הנכס דנן בנווה דניאל‪ ,‬בהיותו מגרש בתוך בשכונת "בנה ביתך" שטרם הוקמה‪ ,‬וטרם נעשו‬ ‫בה עבודות פיתוח‪ ,‬במטרה לבנות עליו בית אליו יעברו עם משפחתם בבוא העת‪ ,‬מביתם בשכונת הגפן באפרת‪.‬‬ ‫לשם כך השלימו הנתבעים את כל הליכי הקבלה ליישוב נווה דניאל סמוך לאחר הרכישה‪.‬‬ ‫הנכס נרכש במקביל לרכישה של מגרש סמוך ע"י חברים של הנתבעים‪ ,‬ה"ה נחום וג'ודי נוימן שהתעתדו‪ ,‬יחד עם הנתבעים‪ ,‬לבנות בית ולעבור‬ ‫להתגורר בנווה דניאל‪ .‬מר נחום ניומן הגיש תצהי ר בנושא והתובעים נמנעו מלחקור אותו‪ .‬לפיכך אני מקבל האמור בתצהיר כמוכח‪.‬‬ ‫בניית הבית התעכבה מספר שנים מסיבות שונות שפורטו בתצהיר הנתבע (ס' ‪ ) 4‬והנתבעים חזרו לנושא באופן פעלתני יותר בסביבות סוף‬ ‫שנת ‪ , 2332‬בין היתר עקב מות בנם במהלך טיול במזרח בשנת ‪ .2333‬הנתבע ציין בתצהירו כי מאחר והבן היה שותף לחלום המשפחתי של‬ ‫המעבר לנווה דניאל‪ .‬העיסוק בבית והגשמת החלום המשותף הזכירה לנתבעים תקופה שמחה יותר מהעבר וגם סיפקה להם הסחת דעת‬ ‫מסוימת ומעין אפשרות להתחלה חדשה לאחר תקופה קשה‪ .‬למרות העיכובים‪ ,‬הנתבעים היו מהראשונים שהחלו בבנייה בשכונה (בתחילת‬ ‫‪.)2334‬‬ ‫עם התקדמות העבודות התחילו הנתבעים לנסות ולמכור את הבית בו התגוררו בשכונת הגפן באפרת‪ .‬בין היתר‪ ,‬ניהלו במשך תקופה ארוכה‬ ‫מגעים עם מר רון קאץ מאפרת למכירת הבית והנתבעים אף הגיעו עימו לסיכום על מחיר‪ .‬אולם‪ ,‬בסביבות פסח ‪ 2330‬מר קאץ חזר בו‬ ‫מכוונתו לרכוש את הבית ורכש בית אחר בשכונה‪ .‬מר רון קאץ הגיש תצהיר בנושא‪ ,‬אולם התובעים נמנעו מלחקור אותו‪ .‬לפיכך‪ ,‬אני מקבל‬ ‫את הטענה כי יש לקבל את האמור בתצהירו כעובדה מוכחת‪.‬‬ ‫באותו שלב‪ ,‬ומאחר והבנייה בנכס נשוא התביעה כבר התקדמה מאד‪ ,‬הנתבעים הגיעו למסקנה כי יש למכור את אחד משני הנכסים‪ ,‬זה‬ ‫שבאפרת או זה שבנווה דניאל‪ ,‬שכןוכבר לא ניתן היה להסתמך על כך שהנכס באפרת יימכר והם יוכלו לעבור לנווה דניאל‪ .‬לכן‪ ,‬פנו הנתבעים‬ ‫למתווכת מרים ארמון והזמינו ממנה שירותי תיווך לגבי שני הנכסים במקביל‪.‬‬ ‫המתווכת הביאה מספר לקוחות פוטנציאליים לגבי שני הנכסים‪ ,‬וביניהם גם את התובעים שביקרו בתחילה בנכס שבאפרת (פרו' ‪ )33‬ואחר כך‬ ‫בנכס נשוא התביעה‪ .‬בסופו של דבר מאחר ולא נמצא קונה לבית באפרת אלא לבית נשוא התביעה‪ ,‬נמכר הבית נשוא התביעה לתובעים‬ ‫והנתבעים ויתרו על הרעיון לעבור לנווה דניאל‪.‬‬ ‫‪.23‬‬ ‫עדויות אלה מקובלות עלי ושוכנעתי כי המדובר בבית שנבנה למגורי הנתבעים מתוך כוונה ברורה לעבור לגור בו‪ ,‬ורק בשלב מאוחר‪,‬‬ ‫למעשה בשלב סיום הבנייה‪ ,‬נאלצו הנתבעים למכרו‪ .‬לא הוכח כי הייתה לנתבעים כוונה לבנות את הבית לשם מכירתו‪ ,‬מראש או בדיעבד‪.‬‬ ‫התובעים והנתבעים ניהלו מו"מ ממושך מתוך עמדה שקולה וללא עדיפות או כוח מיקוח יתר‪ ,‬למי מהצדדים‪ ,‬וכאשר הנתבעים מיוצגים על‪-‬ידי‬ ‫עורך דין ואף שכרו שירותי מהנדס ושמאי‪ .‬לפיכך‪ ,‬אין אפוא מקום לקבוע כי הנתבע הינו "מוכר" או להחיל את הוראות החוק על המקרה דנן‪.‬‬ ‫אשר לנתבע עצמו‪ ,‬אך טבעי הוא שבהיותו אדריכל‪ ,‬הוא זה שהכין את התכניות לבניית הבית וטיפל בבקשה לקבלת היתר‪ .‬כן היה מעורב בפיקוח‬ ‫על מי שביצע את העבודות בפועל‪ ,‬קבלן בשם פכרי זלום שבנה בתים רבים נוספים ביישוב‪ .‬לא ניתן לצפות כי מי שמומחיותו ומקצועו קשורים‬ ‫לנושא לא יעשה בהם שימוש לצרכיו האישיים‪ ,‬לרבות אדריכל‪ ,‬ובוודאי שאין מקום לזקוף זאת לחובתו‪.‬‬ ‫התובעים מבקשים להסיק מסקנות ממצבו של הבית בעת מכירתו‪ ,‬ולקבוע כי הבית נבנה מתוך מטרה להתאימו לקונה פוטנציאלי‪ .‬לא אוכל‬ ‫לקבל ט ענה זו העומדת בסתירה לעדויות לגבי כוונות התובעים בעת רכישת ובניית הבית‪ .‬אף המומחה מטעם הנתבעים‪ ,‬המהנדס אלי פרקל‬ ‫העיד כי ההפך הוא הנכון‪ .‬הבית נבנה בסטנדרט גבוה המשקף בנייה לא "כלכלית" (המדובר באינדיקציה שגם הוכרה בפסיקה המצוטטת לעיל)‬ ‫ובנייה שלא באה מראש "למקסם רווחים" במכירתו‪ ,‬מה שמוכיח כי הבית לא נבנה לצורך מכירה (עמ' ‪ 1‬לחוו"ד; פרו' ‪.)323‬‬ ‫מר פרקל המכיר את הנתבע באופן אישי העיד כי ידע שהבית נבנה למגורי הנתבעים שהתעתדו לעזוב את ביתם באפרת (פרו' ‪.)323‬‬ ‫הבתים באיזור נבנים באמצעות מספר מצומצם של קבלנים פלסטינאיים לא רשומים‪ ,‬ואני מקבל את עדות הנתבע על כך (פרו' ‪.)399 ,301‬‬ ‫העובדה שנקבעו תקופות אחריות בהסכם אינה מלמדת בהכרח כי הנתבע הינו "מוכר"‪ .‬עובדה היא שנקבעו תקופות אחריות קצרות יותר‬ ‫מהקבוע ע"פ החוק‪ ,‬והתובעים שהיו מיוצגים‪ ,‬הסכימו לכך‪ .‬עצם העובדה כי נקבעה אחריות מוגבלת הינה חלק מתנאי העסקה ובהתחשב בכך‬ ‫שהמדובר היה בבית חדש‪.‬‬ ‫הנושא עלה במשא ומתן בין הצדדים טרם חתימת ההסכם (ראו עדות לוי‪ ,‬פרו'‪ ;90 ,‬עדות עו"ד דישי‪ ,‬פרו'‪ .)13 ,‬התובעים הסכימו שהנתבעים לא‬ ‫ייחשבו כ"מוכר"‪ ,‬וכך עולה מעדות התובע (פרו'‪ .)74 ,‬כך גם אני דוחה הטע נה כי מדובר ב"מוכר" סדרתי‪ .‬לרבות הטענה לגבי קיומם של הנכסים‬ ‫בשכונת הזית באפרת‪ .‬כך גם לגבי ענין שירותי האדריכלות שניתנו ליזם רובינסון‪ ,‬לגביהם העיד עו"ד מוריס רובין‪ ,‬פרו'‪.)330 ,‬‬ ‫‪.22‬‬ ‫הנתבעים טוענים כי גם אם מקבלים את סיווגו של הנתבע כ"מוכר" וחלותו של חוק מכר דירות‪ ,‬הרי שבנסיבות העניין מאחר‬ ‫ולתובעים היתה ידיעה בפועל‪ ,‬מלאה וקונקרטית אודות הממכר כולל לגבי התאמתו לתקנים‪ ,‬אין כל אפשרות לטעון לאי התאמה‪.‬‬ ‫בע"א ‪ 1324/33‬קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן (פ"ד נו(‪ ,)2332( 371 ,)0‬קובעת בעניין זה כב' השופטת מ' נאור (בהסכמת הנשיא א'‬ ‫ברק וכב' השופט מ' חשין)‪ ,‬כך‪:‬‬ ‫"לפי דיני המכר הכלליים‪ ,‬הקונה אינו זכאי להסתמך על אי‪-‬התאמה שידע עליה בעת כריתת החוזה (סעיף ‪55‬‬ ‫לחוק המכר‪ ,‬תשכ"ח‪ .)5690-‬האם חל עיקרון זה גם על חוק המכר (דירות)? במהלך כתיבת חוות‪-‬דעתי זו הגיע‬ ‫לידי‪ ,‬כמעט היישר ממכבש הדפוס‪ ,‬ספרו של א' זמיר "חוק המכר (דירות)‪ ,‬תשל"ג‪ ... "5603-‬זכיתי – שכיוונתי‬ ‫לדעת גדולים‪ .‬מעמ' ‪ 350‬ואילך פורס זמיר יריעה רחבה בשאלה שבכותרת פרק זה‪ ,‬מעלה את השיקולים לכאן‬ ‫ולכאן ומסכם"‬ ‫"‪...‬נראה שסעיף ‪ 55‬לחוק המכר הכללי חל גם על אי‪-‬התאמה לפי חוק מכר דירות‪ .‬תחולה זו איננה‬ ‫סותרת את הקוגנטיות של החוק‪ ,‬משום שסעיף ‪ 55‬הוא חלק מהכללים התוחמים את זכויות‬ ‫הקונה לפי חוק מכר דירות‪ ,‬וסעיף ‪ 0‬א שולל גריעה מזכויות אלה כהגדרתן וכתיחומן בחוק מכר‬ ‫דירות ובדינים הכלליים‪ .‬אשר להצדקות לקוגנטיות של חוק מכר דירות‪ ,‬לא הרי נטילת סיכון של‬ ‫אי‪-‬התאמה עתידית‪ ,‬כהרי הסכמה לקבל דירה שהקונה נוכח מראש מהם ליקוייה‪ .‬החלת סעיף‬ ‫‪ 55‬על אי‪-‬התאמה כמשמעה בחוק מכר דירות מתיישבת עם שיקולי‪-‬המדיניות שביסוד החוק‪.‬‬ ‫כאשר הקונה יודע מראש על הפגם‪ ,‬החוזה מגשים את רצונו האמיתי; אין הוא סובל מבעיית‪-‬‬ ‫מידע ‪ ...‬כאשר הקונה נוכח במו עיניו בליקוי שבדירה‪ ,‬פוחת החשש שהסכמתו לקנות את הדירה‬ ‫עם אותו ליקוי תנבע מתופעות של רציונליות מוגבלת‪."...‬‬ ‫הדברים מקובלים עליי‪ ,‬כאמור‪ .‬לעניין שיקולי המדיניות אוסיף‪ :‬חברי השופט מ' חשין קבע כי כשמוכר דירה‬ ‫ידע בפועל על ליקויים שבבנייה – ואף אם לא ניתנה הודעה מוקדמת על‪-‬ידי הקונים – נורה כי המוכר לא‬ ‫יתנצל את חובתו לתקן את הליקויים (ע"א ‪ 9922922‬שפייר נ' דיור לעולה בע"מ [‪ .)]5‬חברי לא הרשה למוכר‬ ‫להיות נבל ברשות החוזה‪ .‬כך ננהג גם‪( "...‬שם‪.)239 ,233 ,‬‬ ‫‪.21‬‬ ‫בע"א (מחוזי ירושלים) ‪ ,9007962‬ד"ר יורם גורביץ נ' יובל קופיץ (אתר נבו) (‪ )0.7.37‬דנה ס‪.‬נ‪ .‬י' צור בפן זה של הסוגיה‪ ,‬כאשר אף שם‬ ‫מדובר בדירה שנבנתה על‪-‬ידי מוכריה‪ ,‬והתייחסה לעניין הקוגנטיות שבסעיף ‪(9‬א) לחוק המכר דירות‪ ,‬וציינה‪:‬‬ ‫" בית המשפט קבע בצדק‪ ,‬כי ייתכנו נסיבות מסוימות בהן הסכמה מאוחרת להסכם המכר בין הצדדים‪,‬‬ ‫במסגרתה מוותר הקונה על טענותיו‪ ,‬תהיה בעלת תוקף‪ ,‬על אף ההוראה שבחוק המכר (דירות)‪ .‬פרופ' זמיר‬ ‫התייחס לעניין זה בספרו לאמור‪:‬‬ ‫" סיטואציה נוספת שבה עשוי קונה לוותר על זכויותיו בשל אי‪-‬התאמה היא כאשר המוכר מתקן‬ ‫אי‪ -‬התאמות בדירה ולפני ביצוע התיקונים או אחריהם‪ ,‬אך בטרם התגלה שהתיקונים לא הועילו‬ ‫לסלק את אי‪-‬ההתאמה‪ ,‬מוחתם הקונה על כתב‪-‬וויתור‪ .‬בפסיקה ובספרות ישנה נטייה ברורה‬ ‫לשלול את תוקפם של כתבי‪-‬ויתור אלה‪ ,‬ויש הסוברים כי הם בטלים לפי סעיף ‪0‬א‪ .‬סברה אחרונה‬ ‫זו איננה מדוייקת‪ .‬השאלה אם סעיף ‪ 0‬א שולל את תוקף הוויתור תלויה במועד שבו הוא נעשה‪ .‬אם‬ ‫הדירה טרם נמסרה לקונה‪ ,‬כלומר‪ ,‬טרם הגיע המועד לקיום חיובי המוכר בנושא התאמת הדירה‪,‬‬ ‫הרי שהוויתור אכן חסר‪-‬תוקף לפי סעיף ‪0‬א‪ ... .‬מנגד‪ ,‬סעיף ‪0‬א‪ ,‬כשהוא לעצמו‪ ,‬אינו שולל ויתור‬ ‫של הקונה בדיעבד על זכויותיו לגבי אי‪-‬התאמה שדבר קיומה ומשמעותה ידועים לו‪ .‬נקודת‪-‬‬ ‫המוצא היא‪ ,‬שבמסגרת התדיינות משפטית יכול הקונה להתפשר עם המוכר ואף לוותר על כל‬ ‫תביעותיו כלפיו‪ ,‬וכי הוא יכול לעשות כן גם מחוץ לכותלי בית המשפט‪".‬‬ ‫(איל זמיר‪ ,‬חוק המכר (דירות)‪ ,‬תשל"ג‪ ,5603-‬עמ' ‪.)977-133‬‬ ‫המערערים טוענים כי בית המשפט קמא שגה במסקנה זו‪ ,‬מאחר ודבריו של פרופ' זמיר מתייחסים רק למצב‬ ‫בו הוויתור נעשה במסגרת הליך משפטי‪ .‬טענה זו אין לה על מה שתסמוך ויש לדחותה‪ .‬ראשית‪ ,‬פרופ' זמיר‬ ‫ציין במפורש כי הוויתור יכול שייעשה גם מחוץ לכותלי בית המשפט‪ .‬שנית‪ ,‬אין כל היגיון לדרוש שהוויתור‬ ‫ייעשה דווקא במסגרת הליך משפטי ולא כהסכמה בין צדדים שווים בכוחם‪ ,‬שיש בה כדי לסייע להשגת‬ ‫התכלית החיובית של מניעת התדיינויות‪ ,‬הפחתת העומס על בתי המשפט וכו'" (שם‪ ,‬פסקה ‪.)24‬‬ ‫גם כאן ידיעתם הקונקרטית והפוזיטיבית של התובעים הינה גם ביחס למ צב הבית וגם ביחס לנורמות ולתקנים החלים לגביו‪ ,‬כך שהתובעים היו‬ ‫מודעים פוזיטיבית‪( ,‬לאחר בדיקת מומחה מהנדס מטעמם וההסבר שמסר להם)‪ ,‬אפילו לאי עמידתם של פרטים שונים בבית בתקנים‪ .‬כך למשל‬ ‫אישר המהנדס ששכרו התובעים מר סטיב לוי כי ביחס למעקה התובעים "הסכימו בניגוד לתקן למרות הידיעה שזה בתקן" (פרו' ‪ .)92‬מר לוי‬ ‫העיר את תשומת לב התובעים לפני הרכישה על פגמים במעקות ובמדרגות לעניין התקנים (ס' ‪ 1-7‬לחוו"ד‪ ,‬נספח ו' לתצהיר הנתבע)‪.‬‬ ‫לאור כל האמור‪ ,‬אני דוחה את טענת התובעים לפיה הנתבע ‪ 3‬הינו "מוכר" כמשמעותו בחוק המכר דירות‪.‬‬ ‫סיכול קבלת ההיתר‬ ‫אשר לטענת הנתבעים לעניין סיכול קבלת היתר הבניה על ידי התובעים‪ ,‬טוענים הם כי לאחר הגשת התביעה הגיש הנתבע למועצה‬ ‫‪.24‬‬ ‫המקומית את תכנית המודד‪ .‬עקב מאמציו של הנתבע הנושא הובא לאישור סופי בפני הוועדה המיוחדת לתכנון ובניה במועצה האזורית גוש‬ ‫עציון בתוך שבועות ספורים והנתבע העיד כי נמסר לו בעל פה כי על פניו לא תהיה כל בעיה במתן אישור לבקשה‪.‬‬ ‫ואולם‪ ,‬במהלך הדיון הסופי בועדה המיוחדת לתכנון ובניה ביום ‪ , 23.0.31‬הגיע לפתע מכתב "דחוף" מב"כ התובעים אשר טירפד המהלך כולו‬ ‫מנימוקים פורמאליים ולא ענייניים (נספח כ"ג לתצהיר הנתבע)‪ .‬עקב מכתב זה נמנעה הוועדה מלאשר את התכנית‪.‬‬ ‫טענות התובעים כנגד הגשת התכנית ע"י הנתבע באמתל ה שהוא אינו בעליו של הבית עמדה ועומדת בסתירה לתביעתם המקורית (כפי שהייתה‬ ‫קיימת בעת שהגיש הנתבע את התכנית)‪ :‬עיקר התביעה הייתה תביעה לביטול הסכם‪ .‬מתן הודעת ביטול‪ ,‬אינה דורשת אישור בית משפט ולא‬ ‫ברור כיצד נתלו התובעים בזכויותיהם בבית כאמתלה למניעת פעולות מצידו של הנתבע שעה שלדידם בוטל ההסכם‪.‬‬ ‫ב"כ הנתבעים מביא את דברי מהנדס המועצה במכתבו מים ‪ ,39.1.31‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"‪...‬ההיתר ניתן לשלב ראשון בלבד היינו לביצוע יסודות ותימוך המגרש‪ .‬בעל ההיתר לא עמד בדרישות‬ ‫ההיתר לשלב ראשון‪ ,‬ולא סיפק אישור מודד לביצוע השלב הראשון בהתאם להיתר ולכן לא ניתן לבית זה‬ ‫היתר שלב שני להשלמת הבנייה לפי תכניות ההיתר‪ ...‬אם יומצא לנו אישור המודד ניתן יהיה לבדוק האם‬ ‫הבניה והפיתוח תואמים את תכניות ההיתר שאושרו ע"י הועדה" (נספח כ"ו לתצהיר הנתבע)‪.‬‬ ‫ביום ‪ 21.0.31‬כתב מהנדס המועצה מכתב לב"כ התובעים המאשר כי‪:‬‬ ‫"‪ ...‬מאחר והזכויות בנכס נרשמו כבר‪ ...‬ע"ש קוולברו [כך במקור] לקוחותיך‪ ,‬לא ניתן היה לדון בבקשתו זו‬ ‫של רוזנבלו בהקשר לנכס שכבר אינו בידו‪ ,‬וזו הוסרה מסדר היום‪ ...‬כפי שעניתי לך במכתבי מיום ‪,50.3.80‬‬ ‫(סעיף ‪ ,) 2‬על מנת שניתן יהיה לדון ולהסדיר היתר בניה לבית זה‪ ...‬על קוולברו להגיש מפת מודד מוסמך‪...‬‬ ‫ובכך למעשה‪ ,‬להשלים את הנד רש ע"י הועדה לקבלת שלב ב' של היתר הבניה‪ ,‬דרישה שאי השלמתה‬ ‫בעיתה ע"י הבעלים הקודמים‪ ,‬מנעה מהם את היתר שלב ב' להיתר הבניה‪( "...‬נספח כ"ה לתצהיר הנתבע)‪.‬‬ ‫מכאן למדים הנתבעים‪ ,‬כי לא רק שמהנדס המועצה לא שלל את האפשרות להוצאת היתר שלב ב' אלא שהוא הבהיר היטב במה הדבר כרוך‪,‬‬ ‫בהגשת תכנית מדידה של יסודות הבית ‪ ,‬וכאמור תכנית מדידה זו מאשרת כי יסודות הבית נבנו בהתאם להיתר שלב א' ולכל היותר במסגרת‬ ‫הקלה שצפויה היתה להינתן‪.‬‬ ‫תכנית מדידה זו (נספח כ"א לתצהיר הנתבע) מאשרת כי יסודות הבית נבנו בהתאם להיתר שלב א' ולכל היותר במסגרת הקלה שצפויה הייתה‬ ‫להינתן !‬ ‫כן עולה גם מחקירת מהנדס המועצה כי באופן כללי גם אם תכנית המדידה של היסודות "מוגשת לא בסיום היסודות ותימוך אלא בשלב יותר‬ ‫מתקדם‪ ,‬שהתחילו לבנות"‪ ,‬כבענייננו‪ ,‬המועצה מקבלת את תכנית מדידת היסודות לצורך הוצאת היתר שלב ב'‪ ,‬ובודקת את התאמתה להיתר‬ ‫בלבד‪ ,‬בדיקה "בניירות" (עמ' ‪ 03‬ש' ‪ 34-23‬לפ') ולא בשטח‪ ,‬הא ותו לא‪.‬‬ ‫כן עולה מעדות מהנדס המועצה‪ ,‬כי קיימות שתי בעיות‪ .‬האחת‪ ,‬תוספת השטחים במרתף ‪ ,‬והשניה‪ ,‬נושא תוספת קומת הגג שהיא‪ ,‬לדבריו‪,‬‬ ‫הּכבדה יותר" (פרו'‪ .)41 ,‬כן ציין כי בקומת המרתף ניתן "לעשות הנמכה והגבהת רצפה" (פרו'‪.)03 ,‬‬ ‫" ֵ‬ ‫העולה מן המקובץ כי הנתבעים לא גילו כי הבית‪ ,‬כפי שהיה עובר לחתימת הסכם בין הצדדים‪ ,‬נבנה ללא היתר‪ ,‬וכי היה בידם היתר שלב א' (חפירה‬ ‫ויסודות) בלבד‪ ,‬ובכך הפרו את ההסכם‪ ,‬וכי העדרו של היתר בניה מהווה "אי התאמה" על פי סעיף ‪4‬א(‪ )3‬לחוק המכר (דירות)‪ .‬מכל מקום‪ ,‬אין‬ ‫ספק שהאחריות לבעיית קומת הגג רובצת לפתחם של התובעים‪.‬‬ ‫פניות הנתבעים לשיתוף פעולה בנושא קבלת ההיתר‬ ‫‪.20‬‬ ‫בכתב ההגנה‪ ,‬וגם לאחר מכן‪ ,‬הנתבעים הציעו לב"כ התובעים‪ ,‬בע"פ ובכתב‪ ,‬לפעול במשותף לשם הוצאת היתר או לפחות למצות‬ ‫אפשרות זו‪ ,‬אולם הללו לא נענו‪ .‬כך‪ ,‬ביום ‪ 27.33.31‬כתב בא‪-‬כוחם מכתב לב"כ התובעים ובו הציע בזו הלשון‪:‬‬ ‫" בהמשך לנ"ל‪ ,‬ולגופו של עניין‪ ,‬פשוט אינני מבין את התנגדותכם לכל ניסיון להסדיר‪ ,‬בצורה חוקית‪ ,‬היתר‬ ‫בנייה פורמאלי (שלב ב')‪ ...‬אני משוכנע שהדבר אפשרי ויוציא את העוקץ מכל הסכסוך‪ ,‬וגם יקטין את‬ ‫הנזקים הנצברים בתיק זה מדי יום‪ .‬אני מציע לשקול זאת מחדש‪ ,‬ואודה על תשובתך בהקדם"‪.‬‬ ‫לדברי הנתבעים‪ ,‬אף הצעה זו לא נענתה כלל‪.‬‬ ‫רק במהלך דיון קדם משפט בתיק‪ ,‬שהתקיים ביום ‪ , 34.32.31‬למעלה מחצי שנה לאחר הגשת התביעה‪ ,‬התובעים החלו לפעול במועצה‪ ,‬ללא‬ ‫תיאום ואפילו ללא עדכון בדיעבד‪ ,‬ובדרך אשר מלכתחילה לא הייתה יכולה שלא להוביל להכשלת האפשרות להוצאת היתר שלב ב'‪ ,‬כמפורט‬ ‫להלן‪.‬‬ ‫כך‪ ,‬ביום ‪ 1.33.31‬פנה ב"כ התובעים למהנדס המועצה ‪ ,‬וציין‪:‬‬ ‫"‪ ...‬במסגרת הדיון המשפטי המקדמי בתיק‪ ...‬הועלתה טענה כלפי מרשיי על אשר כביכול סיכלו‪ ,‬באמצעות‬ ‫פניית הח"מ‪ ,‬את הסדרת היתר בניה‪ ,‬וכי לולא התערבות זאת היה ענין ההיתר נפתר‪ .‬לפיכך אבקשך לערוך‬ ‫ביקור בבית ולבדוק מידת ההתאמה בין אותה בקשה שהוגשה ע"י ה"ה רוזנבלו לבין הבנוי בפועל‪ ,‬על מנת‬ ‫שלאחר מכן תוכל לחוות דעתך האם אכן על יסוד בקשה זו‪ ,‬ובכפוף לתשלום אגרות כדין‪ ,‬ניתן היה אכן לקבל‬ ‫היתר בניה במצבו הנוכחי"‪.‬‬ ‫ומקשה ב"כ הנתבעים בסיכומיו‪:‬‬ ‫"מי ביקש ומי הסמיך את התובעים לנקוט בפעולה כל כך נמהרת בעיצומו של הליך משפטי ? קשה שלא‬ ‫לתמוה על אופן התנהלות זו‪ ,‬המלמדת על אופן התנהלותם הכללי של התובעים‪ ,‬ובין אם המדובר באופן‬ ‫התנהלות מרושע שבא אך לפגוע בנתבעים או בחוסר תבונה גרידא‪ ,‬יש לזקוף התנהלות זו לחובת התובעים"‬ ‫(סיכומים‪ ,‬פסקה ‪.)72‬‬ ‫מן הראיות ודברי הצדדים לא ניתן להגיע לממצא או מסקנה כי קבלת ההיתר היא ודאית אלא סבירה‪ ,‬אולם יהא לנושא השלכה‬ ‫לגבי הסעדים המבוקשים‪.‬‬ ‫אשם תורם‬ ‫‪.23‬‬ ‫הנתבעים טוענים בסיכומיהם‪ ,‬כטענה חילופית‪ ,‬כי יש לקבוע כי קיים אשר תורם מצד התובעים‪.‬‬ ‫האם ניתן להחיל על עובדות המקרה שלפני את דוקטורינת "האשם התורם " שהוחלה בפרשת טקסטיל הנ"ל‪ ,‬אף על יחסים חוזיים‪.‬‬ ‫הוסיף‪ ,‬שם‪ ,‬הנשיא מ' שמגר‪:‬‬ ‫"בסיטואציה כמו זו שלפנינו‪ ,‬בה מדובר ‪ ,‬למעשה‪ ,‬בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם‪ ,‬חלוקת האחריות היא‬ ‫התוצאה המתבקשת‪ .‬שוב‪ ,‬לא יכול התובע לטעון‪ ,‬כי זכאי הוא להסתמך על הביצוע של הצד שכנגד‪ ,‬שכן לנתבע‬ ‫זכות לומר זאת באותה מידה‪ .‬כך גם אין התובע יכול להיבנות מטענות שעניינן הפן המוסרי של קיום הבטחות‪.‬‬ ‫אין גם קושי מבחינת יישום הדוקטרינה‪ ,‬שהרי כשם שתקבע אחריות הנתבע לנזקי התובע תקבע גם אחריות‬ ‫התובע לנזקי הנתבע‪ .‬כל קביעה אחרת תביא ליצירת מעגל שוטה‪ ,‬שהרי מאחר וכל אחד מהצדדים הוא מפר‪,‬‬ ‫יש להטיל על כל אחד מהם‪ ,‬לכאורה‪ ,‬אחריות מוחלטת בגין הנזק שנגרם עקב ההפרה לצד שכנגד‪( ".‬שם‪ ,‬פסקה‬ ‫(י"ג)‪ ,‬ע' ‪.)13‬‬ ‫כך‪ ,‬אף בע"א ‪ 33323/39‬שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ (אתר נבו) (‪ ,)21/32/37‬חוזר בית המשפט העליון על הלכה זו‪ ,‬כעולה מדברי כב'‬ ‫השופט א' רובינשטיין (בהסכמת כב' השופטים מ' נאור ונ' הנדל)‪ ,‬בציינו‪:‬‬ ‫"במקרים מסוימים – ומקרנו הוא אחד מאלה לטעמי – תוכל לסייע לנו להגיע לתוצאה ראויה ולעשיית צדק‬ ‫הדוקטרינה של אשם תורם‪ ,‬שיסודה בדיני הנזיקין ושהוסבה גם לדיני החוזים; כך במקרים שבהם תום הלב‬ ‫בשני הצדדים אינו כדברי (ראו ע"א ‪ EXIMIN 3655/68‬נ' טקסטיל והנעלה פ"ד מז(‪( 92 )2‬הנשיא שמגר)‪ ,‬בעמ'‬ ‫‪ 00-05‬והאסמכתאות דשם)‪".‬‬ ‫(שם‪ ,‬פסקה כ"ח)‪.‬‬ ‫כן מביא הוא את דברי פרופ' א' פורת בספרו "הגנת אשם תורם בדיני חוזים" (תשנ"ז‪( )3779-‬להלן‪" :‬פורת")‪.‬‬ ‫פורת פותח את הפרק הראשון במילים אלה‪:‬‬ ‫"הגנת האשם התורם הינה הגנה העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו‪.‬‬ ‫תוצאת תחולתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה‪ .‬הגנת האשם התורם‬ ‫מביאה לידי 'חלוקת אחריות אופקית' הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים‪( "...‬עמ' ‪.)31‬‬ ‫המלומד פורת מבחין בין שני סוגים של אשם תורם‪" :‬האחד כולל התנהגויות של הנפגע התורמות באופן ישיר לנזקיו‪ ,‬והאחר כולל התנהגויות‬ ‫של הנפגע התורמות להפרת חוזה כלפיו‪ ,‬וכך‪ ,‬בעקיפין‪ ,‬לנזקיו" (עמ' ‪ .)34‬כן נעשה שימוש בדוקטרינה גם במקרים דומים‪ :‬בע"א ‪ 0172/33‬דואק‬ ‫נ' המועצה המקומית גדרה (פורסם בנבו); רע"א ‪ 7411/32‬שחר נ' גד (פורסם בנבו); ע"א ‪ 7449/33‬פוקס נ' אלבס (פורסם בנבו); ע"א ‪2217/33‬‬ ‫אמיר חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה (פורסם בנבו); ולשימוש ב"אשם תורם" בהקשר של הפקעה‪ ,‬ראו ע"א ‪ 3013/71‬זאבי נ'‬ ‫מדינת ישראל‪( ,‬אתר נבו) (‪.)9.1.30‬‬ ‫כב' השופטת א' הלמן חוזרת על הלכות אלה בע"א (נצרת) ‪ 233/37‬חוטבא כסמיה נ' ציפורה שוורץ (אתר נבו) (‪ ,)7.1.33‬ומוסיפה‬ ‫בהקשר לסוגיית אי התאמה כמשמעותה בחוק המכר‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"בהנחה שמדובר באי התאמה כלשון חוק המכר ‪ ,‬כטענת המערערים‪ ,‬משלא ידעו על אי ההתאמה‪ ,‬אין הם‬ ‫מנועים מלהסתמך עליה‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬לא מתחייב מכך‪ ,‬כנטען‪ ,‬שאין תחולה לעיקרון "האשם התורם" גם‬ ‫בנסיבות כאלו‪ ,‬שבהן הקונה איננו יודע על אי ההתאמה‪ ,‬אף שבבדיקה סבירה יכול היה לגלותה ובחר לעצום את‬ ‫עיניו‪ .‬תוצאותיה של הדוקטרינה אינן במישור שלילת זכאותו של הקונה לסמוך על אי ההתאמה אלא במישור‬ ‫חלוקת הנטל הכספי‪ ,‬כך שתושג תוצאה מוסרית צודקת יותר‪( .‬סיטואציה כמעט זהה נדונה בת"א (שלום נצ')‬ ‫‪ 9068-89‬לפיד תומר נ' לירן קוריאט (פורסם בנבו) (שני ערעורים שהוגשו על פסק הדין נמחקו בהסכמה לאחר‬ ‫שהושגה הסכמה בין הצדדים – ע"א (מחוזי נצ') ‪ 328-86‬לירן קוריאט נ' לפיד תומר)‪( ,‬פורסם בנבו)‪ ,‬גם שם‬ ‫נקבע שהתובעים ידעו כי בדירה קיימים סדקים‪ ,‬הדבר היה צריך להדליק אצלם נורה אדומה ולהניע אותם‬ ‫לבדוק את הדירה על ידי איש מקצוע‪ .‬אם היו בודקים את הדירה על ידי איש מקצוע‪ ,‬סביר להניח כי היה מגלה‬ ‫את הבעיה בביסוס המרפסת‪ .‬משלא בדקו על ידי איש מקצוע הושת עליהם אשם תורם בשיעור של ‪ .28%‬כן ראה‬ ‫פסק הדין שניתן בת"א (שלום ת"א) ‪ 35256/83‬לביא סיגלית נ' רודיטי רבקה‪( ,‬פורסם בנבו)‪( ".‬שם‪ ,‬פסקה ‪.)43‬‬ ‫‪.29‬‬ ‫סעיף ‪ 33‬לחוק המכר‪ ,‬דן בהעלמת אי התאמה‪ ,‬וקובע‪:‬‬ ‫"היתה אי‪ -‬ההתאמה נובעת מעובדות שהמכור ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה‬ ‫אותן לקונה‪ ,‬זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים ‪ 52‬ו‪ 52-‬או בכל הסכם‪ ,‬ובלבד שנתן למוכר‬ ‫הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה‪".‬‬ ‫נראה כי נוכח האמור בסעיף ‪ 33‬לחוק המכר ‪ ,‬למעשה אין צורך בידיעה ממש של המוכר על אי ההתאמה ומספיק להוכיח יסוד נפשי של רשלנות‬ ‫בדבר אי ההתאמה על מנת לחייב את המוכר באחריות כלפי הקונה (רע"א ‪ 9342/79‬חנה שטרית ו‪ 2-‬אח' נ' בלה נוסבאום‪ ,‬פ"ד נג(‪( .)033 ,)1‬כן ראו‬ ‫ע"א ‪ 333/97‬שורקה נ' קרים פ"ד לב(‪.)171 )3‬‬ ‫בתוך כך‪ ,‬לא אוכל לקבל הטענה כי התובעים הסתמכו על כך שהנתבע נתן להם להבין כי יש לו היתר‪ ,‬והיה עליהם לבקש את צירופו של ההיתר‬ ‫כנספח להסכם‪ .‬לפיכך‪ ,‬אין כל משמעות לטענת התובעים בסיכומיהם כי הנתבע מודה בחקירתו הנגדית כי הוא תכנן ובנה בית לעצמו ואינו צריך‬ ‫ליתן דין וחשבון (בהקשר לחדר ההסקה)‪ .‬עוד נזכור כי התוב עים היו ערים לכך שלצורך הגבהת הקומה העליונה היה צורך בהיתר או בתיקון‬ ‫ההיתר אילו היה קיים‪ ,‬וכי לא נעשה דבר בנדון על‪-‬ידי מי מהצדדים‪.‬‬ ‫מדובר במערכת הסכמים שנחתמו לאחר משא ומתן לא קצר‪ ,‬עם פרטים רבים הן בפן ההנדסי והבניה והן בפן המשפטי‪ ,‬והדברים נבדקו חודשים‬ ‫רבים לפני מועד חתימת ההסכמים (‪.)13.3.33‬‬ ‫לבד מהתובעים עסקו בנושא עורך דינם‪ ,‬מר סטיב לוי ואף היתה לפניהם חוות דעת השמאי אורן ליפשיץ אשר התייחס בה להיבט התכנוני‪.‬‬ ‫כן ראו ש' לבנוני‪" ,‬השפיטה‪ :‬הכרעה דיכוטומית או פסיקה משקללת? האמנם הכל או לא כלום?"‪ ,‬עלי משפט (תשס"ד) ‪ ,013‬שם בע' ‪.)073‬‬ ‫‪.21‬‬ ‫קצרה היריעה מלהרחיב בסוגיה מורכבת זו‪ ,‬אולם אני מגיע למסקנה אפוא שאי גילוי העדרו של היתר בנייה מהווה הפרת ההסכם‬ ‫מצד הנת בעים‪ ,‬ועל כך יש לפצות התובעים‪ ,‬כפי שיפורט להלן‪ ,‬בין אם ניתן לייחס להתנהלות התובעים אשם תורם‪ ,‬ובין אם לאו‪.‬‬ ‫בית המשפט העליון קבע‪ ,‬כי כאשר שני צדדים חטאו הרי שיש לחלק את הנזק באופן צודק‪ .‬כך בע"א ‪ 1743/74‬שמואל רונן חברה לבנין בע"מ נ'‬ ‫ס‪.‬ע‪.‬ל‪.‬ר חברה לבנין בע"מ‪ ,‬פ"ד נב(‪ ,233 ,)3‬נקבע מפי כב' השופטת (כתוארה אז)‪ ,‬ד' ביניש‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר‬ ‫וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו‪ .‬בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את‬ ‫היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים‪ ,‬ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם‪ ,‬ויש‬ ‫להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק‪ .‬במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל‬ ‫שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה‪ .‬במקרים אחרים יש מקום לבחון אם‬ ‫מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר‪ .‬שיקולים אלו ואחרים יובאו‬ ‫בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון"‪( .‬שם‪.)223 ,‬‬ ‫נראה כי השימוש בדוקטורינת האשם התורם החוזי‪ ,‬לא הושפע מתוצאת הלכת 'עדן מלול' בדנ"א ‪ 4371/30‬בי"ח כרמל נ' עדן מלול‪,‬‬ ‫[פורסם בנבו] תק‪-‬על ‪ ,2394 ,)1( 2333‬כפי שמציין המשנה לנשיאה א' ריבלין (דעת הרוב)‪ ,‬בציינו‪:‬‬ ‫"כאן המקום להזכיר כי בתי המשפט מורגלים היטב בחלוקת אחריות בגדרי דוקטרינות מסורתיות כגון אשם‬ ‫תורם וקביעת שיעורי אחריות בין מעוולים במשותף‪ .‬גם בעבר לא היה הפן היישומי לאבן נגף באימוץ ובהחלת‬ ‫הדוקטרינות שנועדו להתמודד עם סוגיית העמימות הסיבתית‪ .‬אולם בה‪-‬בעת יש להדגיש כי אם פסיקת פיצוי‪-‬‬ ‫לפי‪-‬הסתברות תיעשה ללא בסיס ראוי לגבי שיעור ההסתברות‪ ,‬עלולים יתרונותיה של הדוקטרינה‪ ,‬אף במקרים‬ ‫המתוחמים הנדונים כאן‪ ,‬להישחק‪ .‬לכן יש להקפיד על כך שההכרעה השיפוטית הרגילה של "כן או לא" תומר‬ ‫בהכרעה יחסית רק במקום שהדבר נשען על ראיות מהימנות ומספקות‪ .‬עוד אוסיף כי יש להניח ולצפות‬ ‫שהתאמת הראיות למבח ן ההטיה הנשנית גם היא תתפתח עם הטמעתו של המבחן עצמו‪ ,‬מתוך החתירה‬ ‫להגשים את תכליתו המהותית (וראו לעניין זה את מאמרו של אריאל פורת "פיצויים בגין פגיעה בסיכוי‪ :‬מדע‬ ‫מדויק או משפט?" עיוני משפט כז ‪ ,)5883( 320‬שנכתב בתגובה למאמרם של קמיל פוקס‪ ,‬בנימין שמואלי ורון‬ ‫שפירא "פיצוי בגין פגיעה בסיכוי במקרי ם של חוסר ודאות בדבר פגיעה עוולתית באינטרס" עיוני משפט כז ‪353‬‬ ‫(‪( .".))5883‬שם‪ ,‬פסקה ‪.)13‬‬ ‫נראה בעיני שקיומו של היתר בנייה מהווה את ליבתו של ההסכם‪ ,‬ולפיכך הייתי מחלק את האחריות לנזקים באופן שהנתבעים יישאו ב‪33%-‬‬ ‫ואילו התובעים ב‪ 43%-‬מהם‪.‬‬ ‫ביטול הסכם כתוצאה מהפרתו‬ ‫‪.27‬‬ ‫נחזור עתה לנקודת המוצא ולשאלה האם יש מקום להורות על ביטול ההסכם‪.‬‬ ‫ברע"א ‪ 2124/39‬עובדיה יוסף ברנס נ' יהודה לבדנסקי‪[ ,‬פורסם בנבו] תק‪-‬על ‪( 1007 ,)4(2339‬להלן‪" :‬פרשת ברנס")‪ ,‬התייחס כב' השופט א'‬ ‫רובינשטיין לתוצאה אליה ניתן להגיע כאשר צד הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו בעת ניהול משא ומתן לקראת חוזה‪ ,‬והפרתה עלולה להגיע‪,‬‬ ‫בנסיבות מסוימות‪ ,‬כדי מצג‪ -‬שווא והטעיה‪ ,‬המקימים זכאות לביטול ההסכם‪ ,‬וסקר את הפסיקה שצידדה בזכות הצד הנפגע לבטל את ההסכם‪.‬‬ ‫(ראו ע"א ‪ 474/94‬חברת בית החשמונאים נ' אהרוני‪ ,‬פ"ד ל(‪ - )3793( 343 )2‬השופט בייסקי‪ ,‬בדעת רוב; ע"א ‪ 191/13‬וופנה נ' אוגש‪ ,‬פ"ד לו(‪230 )2‬‬ ‫(‪ – )3713‬מפי השופט‪( ,‬כתארו אז) מ' שמגר; ע"א ‪ 974/13‬החברה המרכזית לשכון ולבנין נ' פינק‪ ,‬פ"ד מד(‪ ;)3773( 223 ,)3‬ע"א ‪ 7344/34‬מיסטר‬ ‫מאני ישראל נ' צוניאשוילי (אתר נבו); ‪ ;)24.3.39‬דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ‪ -‬כרך ב ‪.)3773( 973-914‬‬ ‫בע"א ‪ 1940/72‬פסקל נ' מזרחי‪ ,‬פ"ד מח(‪ ,)3771( 107 )2‬נאמר מפי הנשיא מ' שמגר‪:‬‬ ‫"לדידי‪ ,‬לא יכול להיות ספק בכך שמי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רישיון‪ ,‬חייב לגלות עובדה זאת‬ ‫לכל קונה בכוח בעת ניהול המשא ומתן‪ .‬אם לא יעשה כן יש בכך הטעיה כפשוטה‪ .‬מובן שגם חובת תום הלב‬ ‫מחייבת זאת" (שם' ‪.)133‬‬ ‫ומוסיף כב' השופט א' רובינשטיין בפרשת ברנס‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"נמצא‪ ,‬איפוא‪ ,‬כי משנקבע שהמבקש הפר את חובת‪-‬הגילוי המוטלת עליו והטעה את המשיב‪ ,‬ביטולו של‬ ‫ההסכם על‪ -‬ידי המשיב נעשה בדין‪ ,‬מחמת פגם ברצונו בעת הכריתה‪ .‬בדין גם חויב המבקש בהשבת סכום‬ ‫המקדמה ששילם לו המשיב‪ ,‬כתוצאה מסתברת של הביטול‪ ,‬וכן מסתבר חיובו לשלם למשיב את הסכומים‬ ‫שהוציא האחרון לצורך מימוש ההסכם‪( ".‬שם‪ ,‬פסקה ח')‪.‬‬ ‫הנשיא א' ברק התייחס לביטול הסכם‪ ,‬בתחום שונה לחלוטין מן המקרה שלפני‪ ,‬בדנג"צ ‪ 4373/79‬רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה‬ ‫פ"ד נד(‪ ,)2333)113 )0‬אולם דבריו יפים לכל תחום‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"אסור לגרום לכך שביטולם של חוזים בשל תקנת הציבור ייהפך לעניין יום יומי‪ .‬אך אסור גם להפוך את‬ ‫תקנת הציבור לאות מתה‪" .‬נדרשת דרך ביניים‪ ,‬שקולה וזהירה‪ ,‬המעניקה את מלוא התוקף לחוזה‪ ,‬התואם‬ ‫את עיקרי הסדר הציבורי ואושיות החברה והשולל תוקף זה מחוזה החורג מתפיסותיו של הציבור הנאור‪.‬‬ ‫חזקה על השופטים המורגלים בעריכתו של איזון זה בתחומי משפט שונים – כי יעמוד במשימה זו"‪( .‬שם‪,‬‬ ‫פסקה ‪( )19‬ההדגשה – אינה במקור)‪.‬‬ ‫יוצא אפוא‪ ,‬שבנתונים שלפני ובנסיבות שמתקיימות בו‪ ,‬דהינו התנהלותם של הקונים‪-‬התובעים‪ ,‬והמשך הבניה על ידם לרבות ביצוע החריגות‪,‬‬ ‫כעולה מטיעוני הצדדים כמפורט לעיל‪ ,‬קבלת ההלוואה מהנתבעים‪ ,‬מישכון הנכס לצורך קבלת הלוואה‪ ,‬המועד בו הוגשה התביעה‪ ,‬קיומו של‬ ‫הליך הבוררות בנושא ליקויי הבניה‪ ,‬הקושי בהפרדה של מה שנבנה על ידי הנתבעים ומה שנבנה על ידי התובעים והאופן בו היו מעורבים בנושא‬ ‫קבלת ההיתר‪ ,‬אין זה המקרה להורות על ביטול ההסכם והשבה‪.‬‬ ‫כמו כן בסעיף ‪ 32‬לתעודת עובד הציבור מטעם יצחק רוזנברג‪ ,‬מהנדס המועצה‪( ,‬ת‪ ,)2/‬הוא מציין כי יתכן וניתן לקבל היתר לאחר קבלת תכנית‬ ‫מודד‪ .‬לפיכך על התובעים היה לעשות כן כבר אז‪.‬‬ ‫בתוך כך נציין‪ ,‬כי התובעים לא הודיעו לנתבעים בזמן סביר על ביטול ההסכם (ראו סעיף ‪ 23‬לחוק החוזים)‪.‬‬ ‫לפיכך‪ ,‬התוצאה היא כי אינני נעתר לסעד הביטול‪.‬‬ ‫ירידת ערך הבית‬ ‫‪.13‬‬ ‫בסוגיה זו‪ ,‬הוגשו לבית המשפט ‪ 1‬חוות דעת שמאיות‪:‬‬ ‫האחת ‪ ,‬מטעם השמאי אורן ליפשיץ שהוכנה בזמנו עבור בנק המזרחי (לצורך קבלת משכנתא)‪.‬‬ ‫השניה‪ ,‬של השמאי יעקב ביר מטעם התובעים (מוצג ת‪ ,)3/‬לפיה ירידת הערך מסתכמת בשיעור של ‪ 30%‬מהמחיר‪ ,‬דהיינו ‪.$12,033‬‬ ‫השלישית ‪ ,‬מטעם הנתבעים‪ ,‬של השמאי צבי מוסקוביץ‪ ,‬שהעריכה בסך ‪.₪ 31,903‬‬ ‫התובעים טוענים כי השמאי מוסקוביץ עשה דרכו קפנדריה ולא ביצע הבדיקות הנדרשות‪ ,‬הסתפק בביקור חפוז בבית והסתמך על השמאות‬ ‫שערך השמאי ליפשיץ‪.‬‬ ‫כן טוען ב"כ התובעים כי השמאי ביר העיד כי הבנק דורש מהשמאים עימם הוא עובד‪ ,‬לפי נהליו‪ ,‬לבדוק את היתר הבניה במקרה של בניה‬ ‫צמודת קרקע‪ ,‬אולם עובדה זו לא הוכחה‪ ,‬ולא הוצגו לפני הנהלים‪.‬‬ ‫פועל יוצא מסיכומי התובעים בסוגיה זו‪ ,‬הינו כי חוות דעת ביר עדיפה אמנם על פני זו של מוסקובי ץ‪ ,‬אולם אין בכך כדי לחייב את הנתבעים‬ ‫בראש פרק זה במלוא הסכום שנקב השמאי ביר‪.‬‬ ‫נזכור אף בהקשר זה‪ ,‬כי התובעים קיבלו הלוואה על סך ‪ ,₪ 3,993,211‬מבנק מזרחי טפחות וזאת כנגד התחייבות לרישום משכנתא שקיבל הבנק‬ ‫מההסתדרות הציונית‪ ,‬לפיכך יש לקחת בחשבון רכיב זה‪ .‬השמאי ביר‪ ,‬התייחס לכך בחוות דעתו בסעיף ‪( 33.0‬מוצג ת‪ ,)3/‬אולם לא כימת אותו‪.‬‬ ‫בבואי לייחס את האחריות בירידת הערך למי מהצדדים‪ ,‬הרי שלאור האמור לעיל‪ ,‬ולהלן‪ ,‬אני קובע‪ ,‬גלובלית‪ ,‬כי יש להטיל על הנתבעים לשאת‬ ‫בירידת ערך בשיעור של ‪ 33%‬משומת השמאי ביר‪ ,‬וזאת אף בהתחשב בסיכוי לקבל היתר בניה לאור דברי מהנדס המועצה‪.‬‬ ‫איחור במסירה‬ ‫על פי האמור בהסכם (סעיפים ‪(1‬ב); ‪ ) 7 ;4‬היו הנתבעים אמורים למסור את החזקה בבית לתובעים לאחר שהשלימו את העבודות‪,‬‬ ‫‪.13‬‬ ‫ולאחר שהתובעים שילמו את יתרת התמורה בתוך ‪ 73‬יום מיום חתימת ההסכם‪ .‬איחור במסירה מזכה את התובעים בפיצוי בסך ‪ $13‬ליום‬ ‫בנוסף לפיצוי המוסכם מראש בסך ‪.$10,333‬‬ ‫הואיל והתמורה שולמה ביום ‪ , 3.9.33‬הרי שאז היו אמורים התובעים לקבל החזקה‪ ,‬ומשלא קיבלוה‪ ,‬נאלצו‪ ,‬לטענתם‪ ,‬להאריך את הסכם‬ ‫השכירות בדירה ששכרו באלון שבות‪ .‬הנתבעים אף לא ביצעו את ההשלמות אותן היו אמורים לבצע על פי הנחיות הבורר המהנדס אייל שנהב‬ ‫שדן בנושא העבודות שפורטו בנספח ב' להסכם‪.‬‬ ‫בפרק זה מעלים שני הצדדים טענות שונות‪ ,‬חלקן מגובות בהתכתבויות‪ ,‬חלקן בתצהירים‪ ,‬בחלקן אני נוטה לקבל את עמדת התובעים ובחלקן‬ ‫את עמדת הנתבעים‪ ,‬ובחלקן ניתן להכריע על פי תורת הנטלים‪.‬‬ ‫בחלק מן הנקודות אכן אין מנוס מלקבוע כי שני הצדדים לא הקלו על עצמם בלשון המעטה‪.‬‬ ‫לאור האמור‪ ,‬ובכך שהתרשמתי שלתובעים לא אצה הדרך‪ ,‬החלטתי לקבוע חלוקה משוערת (גלובלית) לאיחור במסירה ואני קובע כי לתובעים‬ ‫מגיע סכום השווה ל‪ 1-‬חודשי איחור‪.‬‬ ‫ליקויי בנייה‬ ‫ראשית ייאמר‪ ,‬שאין לקבל את טענת התובעים לפיה הנתבעים התחייבו לסיים "את כל הבית ברמה גבוהה" (תצהירם‪ ,‬סעיף ‪1.37‬א';‬ ‫‪.12‬‬ ‫פרו‪.)70 ,‬‬ ‫התחייבויות הנתבעים נכתבו בהסכמים עם התובעים ואין זולתם (ראו יואל זוסמן‪" ,‬סדר הדין האזרחי"‪ ,‬מהדורה שביעית‪.)474 ,3770 ,‬‬ ‫העבודות שעליהם הוסכם בין הצדדים נכללו‪ ,‬אם כן‪ ,‬בנספחים להסכם העיקרי‪ ,‬ובנספח המודפס נאמר‪:‬‬ ‫‪“The parties agree that in the event of a dispute arising between them connected with the works‬‬ ‫‪to be done… by Rosenblu at the house, and included in Addendum “B” and/or this additional‬‬ ‫‪agreement, and/or the parking lot, and/or the soundness of the structure, the parties` attorneys‬‬ ‫‪will refer the dispute to a mutually acceptable building supervisor/engineer, and his ruling will‬‬ ‫‪bind the parties. In the absence of agreement as to who will act as the building‬‬ ‫”‪supervisor/engineer, the parties will request Rabbi Gidon Perl… to nominate him….‬‬ ‫דהיינו‪:‬‬ ‫"הצדדים מסכימים כי במקרה של סכסוך שיתעורר ביניהם בקשר לעבודות האמורות להיות מבוצעות‪ ...‬ע"י‬ ‫רוזנבלו בבית‪ ,‬ואשר כלולות בנספח ‪ B‬ו‪/‬או בהסכם הנוסף‪ ,‬ו‪/‬או בחניה‪ ,‬ו‪/‬או בקשר ליציבות המבנה‪ ,‬עורכי הדין‬ ‫של הצדדים יפנו את הסכסוך לדיון בפני מפקח בנייה‪/‬מהנדס מוסכם‪ ,‬ופסיקתו תחייב את הצדדים‪ .‬בהעדר‬ ‫הסכמה באשר לזהות מפקח הבנייה‪/‬מהנדס‪ ,‬הצדדים יבקשו מהרב גדעון פרל‪ ...‬למנותו"‪( .‬בתרגומו של ב"כ‬ ‫הנתבעים)‪.‬‬ ‫כבר במהלך שנת ‪ 2333‬החלו חילוקי דעות בין הצדדים בקשר להיקף העבודות‪ ,‬ובהתאם לתניית הבוררות בהסכם הנוסף (באנגלית) (סעיף ‪,)7‬‬ ‫הוסכם על מינויו של המהנדס אייל שנהב כבורר‪.‬‬ ‫התובעים הגישו את חוות דעתו של המומחה‪ ,‬המהנדס יגאל ברגמן (להלן‪" :‬ברגמ ן") שאף הגיש חוות דעת משלימה ואילו הנתבעים הגישו את‬ ‫חוות דעתו של המהנדס אלי פרקל (להלן‪" :‬פרקל")‪.‬‬ ‫נראה בעיני‪ ,‬כי אין מקום להיכנס למחלוקות בין חוות הדעת של ברגמן לזו של פרקל‪ ,‬באשר ב"כ התובעים עצמו מציין בסיכומיו‬ ‫כדלקמן‪:‬‬ ‫"יש לזכור כי חוות דעת ברגמן נערכה עוד בטרם הוגשה חוות דעתו של שנהב‪ .‬הבוררות של שנהב‬ ‫התנהלה אך ורק לגבי העבודות שהנתבעים התחייבו לבצע במסגרת אותו נספח ב' להסכם (ראה מכתב‬ ‫עו"ד רובין בענין זה מיום ‪ ,55.55.89‬נספח ‪ 52‬ט"ו לתצהיר התובעים)‪ ,‬ולכן התובעים פנו לברגמן להכין‬ ‫במקביל חוות דעת לגבי הנושאים שהנתבעים סרבו לאפשר לדון בהם במסגרת אותה בוררות‪ .‬ממילא‪,‬‬ ‫בנוגע לנושאים שלא אוזכרו באותו נספח ב' להסכם‪ ,‬ולא הוכרעו ע"י שנהב‪ ,‬לא צריכה להיות מניעות‬ ‫כלפי התובעים לתבוע בגינם‪(.‬שם‪ ,‬פסקה ‪ 9.0‬לסיכומיו)‪.‬‬ ‫כך ישנם פריטים נוספים אליהם מתייחסים התובעים כגון שהבורר שנהב לא התייחס למכלול הליקויים כגון בעניין המעקות הוא דן‬ ‫בנושא גובה המעקות אך לא בליקוי נוסף בהם‪ .‬כך גם לעניין חדר ההסקה אשר נדון‪ ,‬חלקית‪ ,‬על ידי שנהב‪ ,‬וכן לעניין דוד השמש‪ ,‬גובה מינימלי‬ ‫בגרם המדרגות‪ ,‬וכיו"ב‪.‬‬ ‫הואיל ואכן התקיימה ב וררות בין הצדדים בנושאים אלה‪ ,‬הרי שאין ספק שהדרך הראויה לדון במחלוקות נוספות‪ ,‬ככל שהתעוררו לאחר‬ ‫הבוררות הראשונה‪ ,‬הינה לשוב לבורר‪ .‬מכל מקום‪ ,‬אין מקום לעילות אלה בגדרו של הליך זה‪ ,‬ואני מקבל את טענת הנתבעים כי יש לראות‬ ‫בפסק הבורר מעשה בית דין‪ ,‬מבלי לנעול את ה דרך בפני התובעים לפנות לבורר שנית‪ ,‬בכפוף לדינים החלים על נושא הבוררות‪ .‬מכל מקום אינני‬ ‫מקבל את דעת התובעים והמומחה מטעמם‪ ,‬ואף מטעם זה אני דוחה מתן הסעד בפרק זה‪ .‬מטעמים אלה אין מקום לפסוק הוצאות שהיו כרוכות‬ ‫בבוררות‪.‬‬ ‫תרופות ופיצויים‬ ‫‪.11‬‬ ‫משקבעתי לעיל שאין מקו ם לבטל את ההסכם ולהורות על השבת הסכום ששולם בצירוף ריבית‪ ,‬נפנה לסעדים הנוספים המבוקשים על‬ ‫ידי התובעים‪ ,‬אותם הם מסכמים כדלקמן‪:‬‬ ‫"בגין ירידת ערך הבית בשל העדר היתר בניה‪ ,‬או לחלופין‪ ,‬מכח סעיף ‪ 59‬לחוק המכר‪ ,‬להפחית ממחיר‬ ‫התמורה את הסכום בו פחת שווי הממכר עקב העלמת אי ההתאמה הנובעת מהעדר ההיתר‪ .‬לצורך קביעת‬ ‫ירידת הערך יתבקש ביהמ"ש לאמץ חוות הדעת של ביר הקובעת סכום של ‪ ₪ 302,255‬למועד הגשת התביעה"‬ ‫(פסקה ‪ 1.2‬לסיכומיהם)‪.‬‬ ‫ובהמשך‪:‬‬ ‫"בכל מקרה‪ ,‬ובנוסף לאחד מהסעדים החלופיים דלעיל‪ ,‬יש לפסוק לתובעים הפצויים הבאים‪:‬‬ ‫א‪ .‬הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם בסך ‪ $32,888‬שהינו נכון ליום הגשת התביעה ‪.₪ 559,888‬‬ ‫ב‪ .‬הפיצוי הקבוע בהסכם המכר בשל אי מסירת החזקה במועד לפי ‪ $08‬ליום עבור שמונה חודשים‪ ,‬ובסה"כ‬ ‫‪ ₪ 05,888‬למועד הגשת התביעה;‬ ‫ג‪ .‬פיצוי בסך ‪ ₪ 0,588‬עבור עלות הארכת הסכם השכירות שלהם באלון שבות כתוצאה מאי מסירת החזקה‪,‬‬ ‫זאת כנזק ממוני מוכח מעבר לפיצוי המוסכם‪.‬‬ ‫פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך ‪ ₪ 588,888‬עבור תנאי החיים התת אנושיים בהם נאלצו לחיות חודשים בשל‬ ‫מחדלי הנתבעים" (פסקה ‪ 1.1‬לסיכומיהם)‪.‬‬ ‫ד‪ .‬במידה ולא תתקבל התביעה לביטול הסכם המכר‪ ,‬כי אז‪ ,‬טוענים הנתבעים‪ ,‬יש לחייב את הנתבעים גם‬ ‫בעלות ביצוע התיקונים על פי המפורט בחוו"ד המשלימה של המהנדס ברגמן‪ ,‬דהיינו סכום של ‪+ $ 55,968‬‬ ‫מע"מ לפי שער יציג בגין לקויי הבניה ועוד ‪ + $ 52,628‬מע"מ בגין עלות תקוני הרטיבויות בדירה"‪( .‬שם‪ ,‬סעיף‬ ‫‪ 7‬לסיכומי התובעים)‪.‬‬ ‫הפיצוי המוסכם מראש‬ ‫‪.14‬‬ ‫משקבעתי שאין לבטל את ההסכמים‪ ,‬וכן כי לתובעים אשם תורם בשיעור של ‪ , 43%‬וכן קבעתי לעיל כי הפיצוי בגין ירידת ערך הבית‬ ‫יעמוד על ‪ 33%‬משומת השמאי ביר‪ ,‬וכמו כן משהוכח כי הנתבעים הפרו אתה הסכם שכן לא גילו שהבית נבנה ללא היתר‪ ,‬וגרמו לכך שלא‬ ‫התקבל היתר בניה נכון להיום‪ ,‬דבר המונע קבלת טופס אכלוס ותעודת גמר‪ ,‬ובהינתן שאכן הצדדים קבעו פיצוי מוסכם קבוע מראש בסך‬ ‫‪ $ 10,333‬בגין הפרה יסודית של ההסכם‪ ,‬הרי שבנסיבות העניין אני סבור כי יש מקום לפסוק להם פיצוי בגין הפרת ההסכם‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬יש‬ ‫לבדוק אם ניתן להתערב בסכום שנקבע ולהפחיתו‪.‬‬ ‫בסיכומיו מציין ב"כ התובעים לעניין הפיצוי המוסכם כדלקמן‪:‬‬ ‫"נוסף על זאת‪ ,‬ההטעיה שביסוד עילת הביטול מזכה את התובעים בפיצוי מוסכם ומוערך מראש בסך של‬ ‫‪ $32,888‬ששווים למועד הגשת התביעה ‪( ₪ 559,888‬אף כי פיצוי זה נתבע גם בגין האיחור במסירת החזקה בה‬ ‫יידון בפרק ‪ 2‬להלן‪ ,‬ועל כן ישולם רק פעם אחת)"‪.‬‬ ‫(שם‪ ,‬פסקה ‪.)2.11‬‬ ‫אכן על פי סעיף ‪ 2‬לחוק החוזים תרופות ‪ ,‬הצד הנפגע רשאי לבחור את סוג התרופה המתאימה לו‪ ,‬בכפוף לחובת תום הלב על פי סעיף ‪ 17‬לחוק‪.‬‬ ‫(ראו גבריאלה שלו ויהודה אדר‪" ,‬דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי"‪ )2333( ,‬שם‪( .)217 ,‬להלן‪" :‬שלו ואדר")‪.‬‬ ‫במקרה דנן‪ ,‬חרף אי ביטול ההסכם‪ ,‬הרי שהבסיס להפרה היה בעילות הטעיה וחוסר תום לב עובר לחתימת ההסכם‪ ,‬הרי שיפים לעניין‬ ‫זה גובה הפיצוי‪ ,‬דבר כב' השופט א' רובינשטיין בפרשת ברנס (בה בוטל ההסכם מחמת פגם בכריתתו)‪ ,‬בציינו‪:‬‬ ‫"ואולם‪ ,‬תיתכן חפיפה בין השניים – ביטול מחמת פגם בכריתה וביטול מחמת הפרה – כאשר המצג הטרום‪-‬‬ ‫חוזי מעוגן בחוזה (ראו גבריאלה שלו פגמים בכריתת חוזה (מסידרת פירוש לחוקי החוזים‪ ,‬בעריכת גד טדסקי‪,‬‬ ‫‪ )5690‬בעמ' ‪ ;503‬מנהיים‪ ,‬בעמ' ‪ ;206‬קציר ב'‪ ,‬בעמ' ‪ .)959‬במקרה דנא סעיף ‪ 2‬לחוזה עיגן את הצהרות‬ ‫הצדדים‪ ,‬ובסעיף מצהיר המבקש‪ ,‬כי "אין בדירה כל פגם ו‪/‬או מום נסתר‪ ,‬וכי מסר לידי הקונה את כל‬ ‫הפרטים ו‪/‬או המידע הנדרש בקשר עם קניית הדירה"‪ .‬בדבר זה נמצאה הפרה‪ ,‬והיא ראויה כשלעצמה לפיצוי‪.‬‬ ‫נכון הוא שסעיף ‪ 2‬לא נמנה בין סעיפי ההפרה היסודית המנויים בסעיף ‪ ,58‬ועל כן הפיצוי הנפסק אינו צריך‬ ‫לכאורה להיות בהכרח בגובה הפיצוי המוסכם‪ .‬ואולם‪ ,‬מן ההשתלשלות הכוללת של הפרשה אין ספק כי היה‬ ‫מרכיב פגום ובעל אופי מהותי בהתנהגות המבקש‪ ,‬במה שהוטעה המשיב ובאי הגילוי ובעוגמת הנפש והפסד‬ ‫הזמן שנגרמו לו"‪( .‬שם‪ ,‬פסקה י')‪.‬‬ ‫‪.10‬‬ ‫נראה שבמחלוקות מסוימות‪ ,‬וכפי שדנתי בפרק האשם התורם לעיל‪ ,‬יכלו התובעים להקטין את הנזק אילו היו פועלים ביעילות‬ ‫ובמהירות הראויה‪ ,‬ושומרים את זכות התביעה בפרטים מסוימים‪ ,‬חרף להתעכב ולריב עם הנתבעים על כל צעד ושעל‪ .‬או אז יתכן שהיו יכולים‬ ‫לקבל את ההיתר וכמו כן לא היו מגיעים לשלב שבו נכנס לתוקף צו מס' ‪ , 3301‬בדבר התליית הליכי בנייה (הוראת שעה) מטעם צ‪.‬ה‪.‬ל‪ .‬שנחתם‬ ‫ביום ‪ , 23.33.37‬אותו צירף ב"כ התובעים‪ ,‬ללא קבלת רשות מבית המשפט‪ ,‬לסיכומי התשובה שלו‪ .‬מכל מקום‪ ,‬במצב דברים זה שהנפגע יכול היה‬ ‫להקטין הנזק‪ ,‬וכעולה מסעיף ‪ 34‬לחוק התרופות‪ ,‬הרי שהתוצאה תהא שמלוא האחריות בשל כך רובצת לפתחו‪.‬‬ ‫שלו ואדר מתייחסים לכך בספרם הנ"ל‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"‪ ...‬מבחינתו של הנפגע‪ ,‬תוצאת המחדל להקטין את הנזק היא קשה‪ :‬הנפגע לא יזכה בפיצוי כלשהו בגין נזק‪,‬‬ ‫אור כי בנזק שאותו היה מסוגל למנוע באמצעים סבירים‪ ...‬כלל הקטנת הנזק אינו מאפשר לחלק את האחריות‬ ‫לנזק הנמנע בין הנפגע לבין המפר‪ .‬דין הקטנת הנזק מטיל את מלוא האחריות ליצירת הנזק על כתפי הנפגע‪ :‬הוא‬ ‫– והוא בלבד – נושא במלוא האחריות לגרימתו של הנזק הנמנע‪ ,‬בעוד שהמפר פטור מכל חבות לגביו‪ ...‬אמת‪,‬‬ ‫במקרים רבים ניתן יהיה להפריד בין מרכיבים שונים של אותו נזק‪ ,‬תוך הבחנה בין אלה שהנפגע היה חייב‬ ‫למנוע לבין יתר מרכיבי הנזק‪ .‬במקרים אלה תחולק האחריות לכלל נזקי ההפרה בין המפר לבין הנפגע‪ .‬אלא‬ ‫שאת האחריות לנזקים הנמנעים‪ ,‬קרי – אותם רכיבי‪-‬נזק שאת התרחשותם יכול היה הנפגע למנוע‪ ,‬לא יוכל בית‬ ‫המשפט לחלק בין הצדדים‪ .‬אחריות זו תוטל במלואה על הנפגע‪( "...‬שם‪.)133 ,‬‬ ‫כך‪ ,‬כאשר התובע מבקש בתביעתו סעדים רבים שבחלקם חופפים אחד את השני‪ ,‬הרי שיש לקחת בחשבון את מכלול הפיצוי‪ ,‬שכן אם‬ ‫מצרפים את כל הסכומים הנדרשים בסעדים הנ"ל‪ ,‬מגיעים לסכום המתקרב למחצית מחיר הדירה‪ .‬יחד עם זאת לעניין הפיצוי המוסכם‪ ,‬יש אכן‬ ‫מקום לדון בהפחתתו כאמור לעיל‪ .‬סעיף ‪(30‬א) לחוק התרופות קובע את אפשרות ההפחתה‪ .‬הדרך לקביעתה הותוותה בפרשת פרץ הנ"ל‪ ,‬שם‬ ‫נקבע כדלקמן‪:‬‬ ‫"בבחינתה של אותה תנייה במקרה ספציפי זה או אחר‪ ,‬נדרשים אנו לקונקרטיזציה של ההפרה הספציפית‬ ‫בה מדובר‪ .‬בית המשפט קובע את טיבה של ההפרה‪ ,‬ולאחר קביעה זו מסיע הוא עצמו לאחור‪ ,‬אל‪-‬עבר יום‬ ‫כריתת ההסכם‪ .‬משמגיע הוא אל יום כריתת ההסכם‪ ,‬מעמיד בית המשפט את תניית הפיצויים ואת‬ ‫ההפרה הקונקרטית (אשר תיוולד רק לימים) זו אל מול זו‪ ,‬ואו אז שואל הוא את עצמו את הפיצויים‬ ‫שבתניית הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה‬ ‫מסתברת של ההפרה הקונקרטית‪ .‬אם ישיב לשאלה בשלילה ‪ -‬יכבד בית המשפט את תניית הפיצויים‬ ‫ויאכפנה על הצד המפר; ואילו אם ישיב לשאלה בחיוב ‪ -‬כי אז ימשיך ויבדוק כמה ראוי שיפחת מן‬ ‫הפיצויים שנקבעו בתניית הפיצויים"‪.‬‬ ‫(שם‪.)431 ,‬‬ ‫כב' השופט א' רובינשטיין (בהסכמת הנשיא (בדימוס) ברק וכב' השופט ס' ג'ובראן) סקר בהרחבה את הפסיקה והספרות בסוגיה זו ב‪-‬‬ ‫ע‪.‬א‪ 4313/34 .‬קניונים נכסים בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ (אתר נבו) (‪( )31.32.33‬להלן‪" :‬פרשת קניונים")‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"לפרשנות הוראה זו ראו שלו‪ ;263-260 ,‬ע"א ‪ 5/02‬נתן נ' סטרוד‪ ,‬פ"ד מב(‪( 908 ,995 )5‬המשנה לנשיא בן‬ ‫פורת); ע"א ‪ 2089/85‬ארביב ואח' נ' קרני‪ ,‬פ"ד נח(‪( 588 ,563 ,)2‬השופטת חיות)‪ .‬ככלל התערבות בית המשפט‬ ‫בפיצוי היא מצומצמת‪" ,‬כל עוד קיים יחס סביר כלשהו‪ ,‬ולו גם דחוק‪ ,‬משאירים את הפיצוי המוסכם בתקפו"‬ ‫(ע"א ‪ 38/00‬רוזנר ואח' נ' בנייני ט‪.‬ל‪.‬מ‪ .‬חברה לבנין ופתוח בע"מ‪ ,‬פ"ד ל"ב(‪( 909 ,905 )3‬השופטת ‪ -‬כתארה אז‬ ‫ בן פורת)‪ .‬המבחן הקבוע בסעיף זה אינו מתחשב בנזק אשר נגרם בפועל‪ ,‬כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה‪,‬‬‫כי אם בנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה מן הסוג‬ ‫שאירעה בפועל (ע"א ‪ 236/65‬מטלוב (אלוף) זקן נ' דוד זיזה‪ ,‬פ"ד מח(‪( 63 ,06 )2‬הנשיא שמגר); ע"א ‪559/02‬‬ ‫יצחקי נ' שור‪ ,‬פ"ד ל"ח(‪( 959 ,958 )3‬השופטת נתניהו)); "המבט" ‪ -‬כהכוונת המחוקק הוא אל המועד שבו‬ ‫נכרת החוזה; אולם‪ ,‬שאלת הסבירות דאז נבחנת לאור ההפרה דהיום‪( "..‬ע"א ‪ 3022/65‬פסקל ואח' נ' מזרחי‬ ‫פ"ד מח(‪( 393 ,326 )5‬הנשיא שמגר))‪ .‬בעת קביעת סוגי הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם יש להתחשב‬ ‫"במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולב חון‪ ,‬אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג‬ ‫מסוים כעניין אובייקטיבי" (ע"א ‪ 50/06‬חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן‪ ,‬פ"ד מו(‪,520 )2‬‬ ‫‪( 592‬הנשיא שמגר))‪ .‬דברים אלה מעוגנים כמובן בהיגיון הכלכלי ובשכל הישר‪ .‬הסמכות להתערבות היא שעה‬ ‫שהפיצוי עומד "ללא כל יחס סביר" (ע"א ‪ 3029/60‬דהן נ' ביטון‪ ,‬פ"ד נד(‪ ;299 )2‬ראו גם ג' שלו וי' אדר‪,‬‬ ‫"תרופות בשל הפרת חיוב"‪ ,‬קרית המשפט‪ ,‬ו' (תשס"ו)‪ .)555 ,502 ,‬ואכן‪ ,‬לא למותר לציין‪ ,‬כי סמכות בית‬ ‫המשפט להפחית מסכום הפיצויים המוסכמים נותרה בעינה בהצעת הקודקס האזרחי (סעיף ‪(296‬א) לקודקס‬ ‫האזרחי חוק דיני ממונות ‪ -‬נוסח לעיון הציבור (תשס"ד))‪ .‬פרופ' מ' דויטש מציין (פרשנות הקודכס האזרחי‬ ‫חלק א' (תשס"ה)‪ ,‬עמ' ‪ ,) 320‬כי משמעות הביטוי "כל" (במינוח "ללא כל יחס סביר") היא "שקיים חופש‬ ‫פעולה יפה לצדדים בקביעת הפיצוי המוסכם‪ ,‬והפסיקה מכבדת חופש פעולה זה"‪( .‬שם‪ ,‬פסקה ח')‪.‬‬ ‫וכן מנה את השיקולים מתוך שלו‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"פרופ' שלו מונה בספרה (עמ' ‪ ) 262-260‬שיקולים אחדים שיש להביאם בחשבון בבחינת השאלה היש מקום‬ ‫הפיצויים‪:‬‬ ‫להפחתת‬ ‫א‪ .‬הפחתה ולא ביטול ‪ -‬הסמכות אינה לבטל את תניית הפיצויים המוסכמים‪ ,‬אלא רק להפחית את הסכום‬ ‫בה‪.‬‬ ‫הקבוע‬ ‫ב‪ .‬גבול ההפחתה ‪ -‬ההפחתה תיעשה תוך שמירה על יחס ס ביר בין הפיצוי לבין הנזק שהיה ניתן לצפות‬ ‫כריתתו‪.‬‬ ‫בשעת‬ ‫החוזה‬ ‫מהפרת‬ ‫כתוצאה‬ ‫ג‪ .‬חומרת ההפרה ‪ -‬שיעור הנזק הצפוי‪ ,‬ושיעור הפיצוי המוסכם‪ ,‬בגין הפרה יסודית‪ ,‬גדול מאשר בגין הפרה‬ ‫קלה‪.‬‬ ‫ד‪ .‬התמורה החוזית ‪ -‬היחס הרלבנטי הנבחן על ידי בית המשפט הוא בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי‪.‬‬ ‫ה‪ .‬שיעור ההפחתה ‪ -‬בין היתר‪ ,‬יש לבחון את סוג העסקה הנדונה‪ ,‬את תנאי החוזה המבטא אותה‪ ,‬ואת‬ ‫ההפרה‪.‬‬ ‫ו‪ .‬תנייה גורפת הקובעת פיצוי אחיד ושווה בגין כל הפרה של החזוה או בגין כל הפרה של אחת מן‬ ‫ההתחייבויות הכלולות בה‪ ,‬היא לכאורה בלתי סבירה‪.‬‬ ‫ז‪ .‬טיעון והוכחה ‪ -‬על המבקש להסתמך על תניית פיצויים מוסכמים‪ ,‬לטעון את שיעור דמי הנזק המוסכמים‬ ‫ולהסתמך על ההסכמה החוזית‪.‬‬ ‫ח‪ .‬יש מקום לשיערוך"‪( .‬שם‪ ,‬פסקה ח')‪.‬‬ ‫הגם שנתוני 'פרשת קניונים' ש ונים מן המקרה שלפנינו‪ ,‬אולם ההיגיון מאחורי הפסיקה דשם יפה אף לענייננו‪ ,‬כפי שמציין שם כב'‬ ‫השופט א' רובינשטיין כדלקמן‪:‬‬ ‫"(‪ ) 5‬מן הכלל אל הפרט‪ :‬לעניין ההפחתה אציין‪ ,‬כי מעיון בחוזה במכלולו ובסעיף ‪(53‬ב) בתוכו לא נראה ‪ -‬כאמור‬ ‫ כי הצדדים נתנו דעתם במיוחד לתוכנו של הסעיף‪ .‬ההנחה היתה‪ ,‬כך ניתן להבין‪ ,‬כי העיסקה תעמוד על תילה;‬‫והרי אין המדובר בעיסקה מסובכת הכרוכה בפעולות רבות ומורכבות‪ ,‬אלא ‪ -‬כאמור ‪ -‬בעיסקת נדל"ן פשוטה של‬ ‫מכירת נכס (מי פילל ומי מילל שתעסיק את בתי המשפט לאורך למעלה מעשור)‪ .‬התכלית הסובייקטיבית‬ ‫שהיתה לצדד ים היא להבטיח "רשת ביטחון" במרה של הפרה יסודית; התכלית האובייקטיבית היא‪ ,‬כי אנשים‬ ‫הוגנים יראו ירידת ערך כפי שהיתה בתקופה קצרה כל כך כמצדיקה פיצוי נמוך יחסית‪ ,‬שעה שערך הבסיס כולו‬ ‫נותר בידי המערערת"‪( .‬שם‪ ,‬פסקה ט')‪.‬‬ ‫ובסופו של יום נקבע שם‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"(‪ )3‬נוכח אלה סבורני כי יש מקום לקבוע הפחתה‪ ,‬וזאת למחצית הסכום‪ ,‬קרי‪ 58% ,‬מ‪ ,$988,888-‬שהם‬ ‫‪.$98,888‬‬ ‫(‪ ) 2‬אם תישמע דעתי‪ ,‬נקבע כי המערערת זכאית בכללותו של חשבון לסכום של ‪ $988,888‬ועוד ‪ $98,888‬כפיצוי‬ ‫מוסכם‪ ,‬ובסך הכל ‪ ,$998,888‬קרי‪ ,‬ב‪ $588,888-‬יותר משנקבע בבית המשפט קמא‪ ,‬וההחזר יהא בהתאם; קרי‬ ‫אם שולם מה שקבע בית המשפט קמא‪ ,‬יוחזרו ‪( $588,888‬בערכם למועד הרלוונטי) למערערת"‪( .‬שם פסקה‬ ‫ט')‪.‬‬ ‫‪.13‬‬ ‫עוד נציין את דברי כב' השופט (כתוארו אז) מ' חשין בפרשת פרץ ביחס לכלל "התנייה הגורפת"‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬ ‫"באותו הקשר נזכיר את כלל "התנייה הגורפת"‪ ,‬לאמור‪ ,‬אותה תניית פיצויים אשר – "‪...‬אינה מבחינה‬ ‫לצורך הפיצוי המוסכם בין 'הפרה' סתם‪ ,‬ולו גם קלה‪ ,‬לבין 'הפרה יסודית' של אחד (או יותר) מתוך 'התנאים‬ ‫העיקריים'‪."...‬‬ ‫מפי השופטת נתניהו בפרשת נתן נ' סטרוד‪ ,‬לעיל‪ ,‬שם‪ . 996 ,‬וכן הם דברי הנשיא שמגר בפרשת סולל נ'‬ ‫‪:932‬‬ ‫שם‪,‬‬ ‫לעיל‪,‬‬ ‫צוקרמן‪,‬‬ ‫"פיצוי בסכום קבוע שנקבע בגין נזקי הפרות שונות ‪ -‬גדולות כקטנות ‪ -‬אינו עומד בתנאי של סבירות היחס בין‬ ‫סיפה"‪.‬‬ ‫‪(52‬א)‬ ‫בסעיף‬ ‫שנקבע‬ ‫לנזק‬ ‫הפיצוי‬ ‫ראה עוד‪ :‬פרשת יצחקי נ' שור‪ ,‬לעיל‪ ,‬שם‪ 959-950 ,‬ג' שלו‪ ,‬דיני חוזים (דין‪ ,‬תש"ן)" ‪ .260‬העקרון שנקבע הוא‬ ‫זה‪ ,‬שתניית פיצויים גורפת "תחשוף את שיעור הפיצויים לביקורתו של בית משפט לפי סעיף ‪(52‬א)‪,"...‬‬ ‫כלשונו של אורי ידין בספרו חוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה]‪ ,‬תשל"א‪( 5608-‬פירוש לחוקי החוזים‬ ‫בעריכת ג' טדסקי‪ ,‬המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי‪ ,‬מהד' שניה‪ ,‬תשל"ט‪ ;535 ,‬פרשת יצחקי נ'‬ ‫שור‪ ,‬לעיל‪ ,‬שם‪ 959 ,‬ופרשת סיני נ' פיישל‪ ,‬לעיל‪ ,‬שם‪( 350 ,‬שתיהן מפי השופט נתניהו)‪" .‬חשיפה לביקורת"‪,‬‬ ‫קרי‪ ,‬קירוב תניית הפיצויים למסגרת התניות שיש להפחית את שיעור הפיצויים שבהן‪ ,‬בהיותה תנייה בה‬ ‫נקבע שיעור פיצויים ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לחזותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה‪.‬‬ ‫קביעתה של תניית פיצויים פלונית כ"גורפת"‪ ,‬היא בת משמעות‪ ,‬כמסתבר‪ ,‬אף בנושא נטל הראיה‪ :‬ברגיל נטל‬ ‫הראיה הוא על הטוען כי תניית פיצויים פלונית היא בלתי סבירה (ראה להלן)‪ .‬היותה של התניה "גורפת"‬ ‫מקילה על אותו נטל‪ ,‬ואולי אף מסירה אותו‪ ,‬משל הדבר מדבר בעד עצמו; ראה והשווה‪ :‬פרשת יצחקי נ' שור‪,‬‬ ‫לעיל‪ ,‬שם‪ ;950 ,‬פרשת סולל נ' צוקרמן‪ ,‬לעיל‪ ,‬שם‪( "932 ,‬שם‪ ,‬פסקה ‪.)7‬‬ ‫‪.19‬‬ ‫לעניין שיעור ההפחתה‪ ,‬הרי שקשה להצביע בפסיקה על קיומו של קו מנחה או קיומה של "טבלה" ואחוזים בצידה‪ ,‬כל מקרה אכן‬ ‫ייבדק לגופו‪ .‬כך למשל‪ ,‬בת"א (שלום חיפה) ‪ 3231/33‬בנימין מילר נ' אנטוניה הופמן (אתר נבו) (‪ ,)30.1.37‬כב' השופטת ת' נאות פרי‪ ,‬לאחר ניתוח‬ ‫מהות ההפרה‪ ,‬הפחיתה את הפיצוי‪ ,‬וציינה כדלקמן‪:‬‬ ‫"בהפעלת הסמכות לפי סע' ‪(52‬א) לחוק התרופות על בית המשפט לבחון תחילה אם נמצא יחס סביר כלשהו‬ ‫בין שיעור הפיצוי המוסכם ובין הנזק שינתן היה לחזותו בעת כריתת החוזה‪ ,‬ורק אם ייקבע כי יחס סביר‬ ‫כאמור לא נתקיים‪ ,‬אזי נתונה הסמכות לבית המשפט להתערב בקביעת שיעורו (ע"א ‪ 50/06‬חשל חברה‬ ‫למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן‪ ,‬פ"ד מו(‪ 292 ,520 )2‬ג‪-‬ו); לשון אחר‪ ,‬מקום בו הפיצוי המוסכם אינו ביטוי‬ ‫מלא לאומד דעתם של הצדדים‪ ,‬לאור מכלול הנסיבות שאפפו את כריתת החוזה‪ ,‬יש מקום להתערבות בית‬ ‫המשפט (ע"א ‪ 2938/82‬קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ‪[ .‬פורסם בנבו] ניתן ביום‬ ‫‪."53.55.89‬‬ ‫כאשר במקרה דלעיל הופחת הפיצוי המוסכם לכדי ‪ 98%‬מהשיעור הנקוב בחוזה‪ ,‬וראו אף את אהרון ישראל נ'‬ ‫ג‪ .‬פרץ‪ ,‬פ"ד מז(‪ ,250 )3‬בעמ' ‪ 232-233‬ואת העובדה כי סמכות בית המשפט להפחית מסכום הפיצויים‬ ‫המוסכמים נותרה בעינה הצעת הקודקס האזרחי (סעיף ‪( 296‬א) לקודקס האזרחי חוק דיני ממונות ‪ -‬נוסח‬ ‫לעיון הציבור (תשס"ד)"‪.‬‬ ‫(שם‪ ,‬פסקה ‪.)03‬‬ ‫כפי שנראה מן המורם‪ ,‬הגם שהנתבעים לקו בחוסר גילוי העדרו של היתר בניה כדין‪ ,‬אף התובעים לא טמנו ידם בצלחת‪ ,‬והם העלו טענות שונות‬ ‫באיחור כגון נושא אי ההתאמה‪ ,‬לא הודיעו על ביטול ההסכם‪ ,‬חרגו בעצמם בבניה – שעה שידעו כי עליהם לקבל היתר ולא עשו כן‪ ,‬ביקשו‬ ‫הלוואה מבנק מסחרי ולא גילו כי הנכס ממושכן בגין ההלוואה שקיבלו מהנתבעים‪.‬‬ ‫כך גם התנהלותם אל מול המועצה בנושא היתר‪ ,‬כל אלה מצביעים על חוסר תום לב‪.‬‬ ‫יש רגליים לטענת הנתבעים כי התובעים העדיפו להשאר עם הבית ברשותם ולקבל פיצויים‪ ,‬כפי שבסופו של דבר תבעו בהליך זה‪.‬‬ ‫לאור האמור‪ ,‬אני מעמיד את הפיצוי המוסכם על סכום השווה ל‪ 03%-‬מהסכום שנקבע בהסכם‪.‬‬ ‫פיצוי בגין נזק בלתי ממוני‬ ‫‪.11‬‬ ‫אכן כפי שמציין ב"כ התובעים‪ ,‬אין לפנינו נתונים מהם ניתן לגזור את הפיצוי המתאים‪ ,‬והדבר נתון לשיקול דעת בית המשפט אשר‬ ‫ישקול את מכלול נסיבות העניין‪.‬‬ ‫בהתחשב בהתנהלות שני הצדדים עד להגשת התביעה‪ ,‬מעשי ומחדלי הנתבעים‪ ,‬אני פוסק לתובעים סך של ‪ ₪ 30,333‬בראש נזק זה‪( .‬ראו ע"א‬ ‫‪ 0332/31‬אבי ושרה סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל‪[ ,‬פורסם בנבו] תק‪-‬על ‪ ,2994 ,)3(2330‬שם‪ ,‬פסקה ‪.)7‬‬ ‫התביעה שכנגד‬ ‫‪.17‬‬ ‫הנתבעים טוענים כי התובעים פעלו שלא בתום לב ולא פרעו ההלוואה שניתנה להם לצורך תשלום יתרת התמורה‪ ,‬ולאחר המועד‬ ‫בחלוף מספר שבועות הגישו את התובענה דנן‪ .‬משלא התקבל סעד ביטול ההסכם‪ ,‬הרי שעל התובעים לפרוע את ההלוואה‪ ,‬ואין להם הגנה בפני‬ ‫התביעה שכנגד‪.‬‬ ‫לא זו בלבד‪ ,‬אלא בחקירתם התייחסו התובעים להלוואה כהלוואה לכל דבר ואף הביעו את הערכתם לנתבע שאפשר את הוצאת העסקה לפועל‬ ‫בצורה זו (עמ' ‪:)11‬‬ ‫" ש‪ :‬העובדה שרוזנבלו הסכים לתת לכם הלוואה ולחכות עם הפרעון שלה זה משהו חריג שנותן לכם לקנות‪.‬‬ ‫ת‪ :‬הרגשנו שזה הסכם חריג והיינו אסירי תודה על רעיון כזה" ‪.‬‬ ‫וגם בהמשך תיאר התובע את התשלום כפרעון הלוואה ולא כתשלום מאוחר‪:‬‬ ‫" אני עומד במילה שלי והייתי מוצא כל דרך כדי לשלם ולהשיב חזרה את כספי" (פרו' ‪.)79‬‬ ‫גם לאחר שנתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים לגבי העבודו ת בבית ולמרות זאת המשיכו התובעים לשלם את תשלומי הריבית כסדרם עד לסוף‬ ‫מרץ ‪( 2331‬אף כי לטענתם נודע להם על העדר היתר בנייה שלב ב' בפברואר ‪( 2331‬פרו' ‪ )71‬מבלי לקזז מהם דבר‪.‬‬ ‫סוף דבר‬ ‫‪.43‬‬ ‫העולה מן האמור‪ ,‬כי הנתבעים הפרו ההסכם בשל אי גילוי העדר היתר בנייה‪ ,‬ובגין כך חויבו בפיצויים בראשי הנזק כמפורט לעיל‪.‬‬ ‫בתביעה שכנגד פסקתי לעיל כי על התובעים לפרוע את ההלוואה על‪-‬פי התנאים כמפורט בהסכם בין הצדדים‪ ,‬ולרבות החזר הריבית שטרם‬ ‫שולמה כאמור בהם‪.‬‬ ‫כל הסכומים הנקובים לעיל שעל צד מן הצדדים לשלם לרעהו‪ ,‬ישולמו על פי הסכומים שננקבו בכתבי הטענות בעת הגשתם (למעט הסכום‬ ‫שנפסק כנזק בלתי ממוני שהינו נכון להיום)‪,‬אשר יישאו הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התובענות‪ ,‬וזאת בתוך ‪ 23‬יום מהיום‪ ,‬שאם לא כן‪,‬‬ ‫יישאו ריבית והצמדה כדין עד לתשלום המלא בפועל‪.‬‬ ‫חיובי הצדדים‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬ניתנים לקיזוז‪.‬‬ ‫בנסיב ות העניין ואף לאור קבלת התביעה שכנגד‪ ,‬כל צד יישא בהוצאותיו ובשכר טרחת עורך דינו‪.‬‬ ‫המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים‬ ‫ניתן היום‪( 55.58.58 ,‬ד' בחשון‪ ,‬תשע"א ‪ ,)5858‬בהעדר הצדדים‪.‬‬