BORGARTING LAGMANNSRETT DOM Avsagt: 09.05.2014 i Borgarting lagmannsrett, Saksnr.: 13-022154ASD-BORG/03 Dommere: Lagdommer Lagdommer Ekstraordinær lagdommer Harald G. Nyhus Mette D. Trovik Helga Bjørnestad Ankende part Casinetto Borettslag Advokat Olav Felland Ankemotpart Ankemotpart Linstow AS Jm Norge AS Advokat Tone Bjørn Advokat Tone Bjørn Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse DOM Saken gjelder fastsettelse av omfanget av tinglyst veirett. Linstow AS, heretter kalt Linstow og JM Norge AS, heretter kalt JM, har tatt ut stevning mot Casinetto Borettslag for å få fastslått omfanget av veirett til eiendommen Gustav Vigelandsvei 24, heretter benevnt GV 24. Oslo tingrett avsa 22. november 2012 dom med slik domsslutning: 1. Gnr. 3, bnr. 495, Gustav Vigelandsvei 24 i Oslo har rett til å benytte kjøreadkomsten over gnr, 3 bnr. 494, Gustav Vigelandsvei 38, tinglyst ved servitutt 21.01.1982, som adkomst for 7 boenheter på gnr. 3, bnr. 495. 2. Casinetto borettslag betaler til sammen 152 988 – etthundreogfemtitotusennihundreogåttiåtte – kroner i sakskostnader til Linstow AS og JM Norge AS. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises det til tingrettens dom side 2 og 3 som gjengis her: Saksøkerne, Linstow AS som eier eiendommen Gustav Vigelandsvei 24 (GV 24), gnr 3 bnr 495 og JM Norge AS som er tiltakshaver, har siden om lag 2000 søkt å utbygge eiendommen med boliger. Eiendommen er i dag bebygget med en gammel villa, kalt "Casinettohuset", som er en enebolig fra ca 1880 med uthus og garasje. Saksøker har i forbindelse med omsøkt rammetillatelse prosjektert en tre etasjers blokk på totalt 1 458 m2 fordelt på 7 leiligheter som er planlagt oppført på GV 24. Det er planlagt etablert 11 biloppstillingsplasser. Eiendommen er naboeiendom til GV 38 og har tinglyst bruksrett til kjørbar adkomstvei over Gustav Vigelandsvei 38, gnr. 3 bnr. 494 (GV 38). Saksøkte, Casinetto borettslag, består av 299 borettslagsleiligheter og er hjemmelshaver til GV 38. Den omtvistede kjøreadkomsten til GV 24 går fra kommunal vei, inn på offentlig gangvei eid av Oslo kommune som går gjennom borettslagets eiendom fram til den tinglyste kjøreadkomsten, som går over GV 38 i en strekning på 20-22 meter fram til GV 24. Retten går i det følgende kort gjennom hovedpunktene i saksforholdet: I 1979 ble reguleringsplan for området Skøyen Vest med reguleringsbestemmelser vedtatt av Oslo kommune og stadfestet av Miljøverndepartementet. Reguleringsplanen felt C, benevnt som "Casinetto", omfattet både det området som senere ble ervervet av Casinetto borettslag (GV 38) og "Casinettohuset" (GV 24) (heretter Casinettoområdet eller felt C). Hele Casinettoområdet ble regulert til byggeområde for boliger. Innenfor området ble det tillatt innpasset et 32-sengers sykehjem integrert i boligbebyggelsen. -2- 13-022154ASD-BORG/03 Bebyggelsesplan for felt C (Casinettoområdet) ble vedtatt av Oslo kommune høsten 1979. Etter klage til fylkesmannen ble bebyggelsesplanen endelig vedtatt i juli 1980. I reguleringsplanen var det ikke innregulert adkomst til "Casinettohuset", GV 24. Dette ble i brev 06.04.79 fra detaljplanavdelingen i Oslo kommune tatt opp med boligrådmannen. På dette tidspunktet var kommunen eier av begge eiendommene i felt C/Casinettoområdet. GV 24 var bebodd av en familie og OBOS var fester av eiendommen borettslaget senere ervervet. Borettslagseiendommen ble utbygd i 1982 og stod ferdig i 1983 med 299 leiligheter i blokkbebyggelse. GV 24 ble ikke utbygd, men ble stående med eksisterende og bebodde enebolig. I 1982 sørget Oslo kommune som hjemmelshaver til eiendommene for at den omtvistede kjøreadkomsten ble tinglyst. Kjøreadkomsten ble tinglyst 29.01.82 som heftelse på GV 38 og fastsetter at GV 24 skal ha bruksrett til kjørbar atkomstvei (4 meter bred) fra offentlig gangvei 9121 over GV 38. I 1985 ble GV 24 solgt av kommunen til en privatperson, som bebodde eiendommen fram til Linstow kjøpte eiendommen i 1999. I 1987 kjøpte Casinetto borettslag GV 38 av Oslo kommune. Borettslaget hadde fram til da festet eiendommen av kommunen. Overdragelsen skjedde på bakgrunn av en prinsippavtale av 18.09.85 mellom Oslo kommune og OBOS og USBL. I kjøpekontrakten med borettslaget framgikk det bl.a. at borettslaget pliktet å avstå nødvendig ubebygget grunn til fellesarealer, fellesanlegg, eventuelle nødvendige adkomster for nabotomter. Linstow og JM Mortensen har som nevnt siden 2000 forsøkt å utbygge GV 24 med boliger. Flere tidligere søknader og endringer vedrørende oppføring av boligblokk på eiendommen har vært til behandling i Oslo kommune og hos Fylkesmannen i Oslo og Akershus uten at saksøkerne har fått endelig rammetillatelse for noen av byggeprosjektene. Etasjeantall, størrelse og antall boenheter har blitt redusert. Etasjeantallet har blitt redusert fra 4 til 3 etasjer og antall boenheter er redusert fra 20 via 18 til 15 og til slutt 7. Retten finner ikke grunn til å gjengi hele forhistorien til byggeprosjektet på eiendommen, men nevner kort at kommunen ga rammetillatelse 18.06.04 og endret tillatelse 29.09.09 som gjaldt et redusert prosjekt med boligblokk i 3 etasjer med 15 boenheter. Fylkesmannen opphevet etter klage rammetillatelsen av 18.06.04 i vedtak 30.09.09 med hjemmel i plan- og bygningsloven § 66 nr. 1. Som følge av fylkesmannens omgjøringsvedtak, bortfalt også kommunens endringsvedtak av 29.09.09. Tiltakshaver sendte deretter ny søknad om rammetillatelse 27.11.09. Søknaden var omarbeidet i forhold til tidligere omsøkte byggeprosjekt, bl.a. med hensyn til trafikkforhold og slik at antall boenheter var redusert til 7 i en boligblokk på 3 etasjer. Endelig rammetillatelse ble gitt av kommunen 19.10.10. Vedtaket ble på nytt påklaget til fylkesmannen av Casinetto borettslag. I vedtak 14.11.11 omgjorde fylkesmannen igjen kommunens rammetillatelse og avslo søknaden. Bakgrunnen for dette var at fylkesmannen etter en helhetsvurdering kom til at det ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort at det forelå veirett for 7 boenheter, jf. plan- og bygningsloven § 66 nr. 1. Kommunens vedtak ble derfor ansett som ugyldig. Etter -3- 13-022154ASD-BORG/03 fylkesmannens syn måtte omfanget av veiretten avgjøres privatrettslig mellom partene før det eventuelt kunne gis byggetillatelse for det omsøkte boligprosjektet. Partene er enige i at tingrettens fremstilling i hovedsak er korrekt, selv om ankende part har enkelte innvendinger som blir gjengitt under. Casinetto borettslag har anket dommen til Borgarting lagmannsrett, og Linstow og JM har levert tilsvar. Ankemotpartene har under saksforberedelsen brakt inn et nytt krav vedrørende fjerning av en bom som anføres å hindre utøvelsen av veiretten. Ankende part har motsatt seg at kravet behandles. Lagmannsretten kommer tilbake til kravet under. Ankeforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsrett den 25. og 26. mars. 2014. Casinetto borettslag møtte med styreleder HansChristian Åsheim og prosessfullmektig Olav Felland. Åsheim avga forklaring. Linstow møtte med konsernjurist Terje Lorentzen og JM møtte med prosjekteringsleder Gudmund Brudvik, begge i henhold til fullmakt. Brudvik avga forklaring. Prosessfullmektig for ankemotpartene var Tone Bjørn. Det ble avhørt vitner og retten var på befaring. Øvrig bevisførsel fremgår av rettsboken. Den ankende part, Casinetto borettslag, har i hovedtrekk anført: Den tinglyste adkomstretten gjelder bare til det huset som sto på eiendommen da eiendommen GV24 og hele Casinettoarealet ble regulert. Adkomstretten var ment til dette huset. Prinsipalt anføres at huset ble regulert til bevaring på dette tidspunktet. Subsidiært anføres at det eksisterende bygget inngikk i planen på en slik måte at det kunne oppføres et tilsvarende bygg, eller bygget kunne bygges på eller flyttes. Under alle omstendigheter er veiretten bare gitt til en villaeiendom. Den kjørbare adkomstretten må ta utgangspunkt i den faktiske situasjonen slik den var i 1979 da både planen og adkomstretten ble fastsatt. Adkomstretten gjelder bare til ett hus som i planene er benevnt "eksisterende bygg som inngår i planen". Dersom det var planlagt, eller påtenkt en annen utbygging slik som hevdet av Linstow og JM, ville det ha vært regulert inn en vei til Casinettohuset. Adkomsten til Gv 24 går nå på en uoversiktelig gangvei og gjennom et bilfritt område. Dette taler med styrke for at adkomstretten var begrenset til å gjelde én boenhet. Det vises til at adkomsten til det som ble kalt "Casinettohuset" opprinnelig ble glemt av kommunen, og det er grunnen til at det først senere ble regulert inn adkomst. Adkomsten var kun ment å gå til dette huset. At det var slik bekreftes av tidsnære dokumenter, for eksempel brev av 15. juni 1979 fra en slektning til fru Erna Stibolt som på det tidspunktet bebodde eiendommen. Her takkes det for at fru Stibolt har fått innkjøringsmulighet for bil til sitt hus. Det vises også til daværende arkitekt for området, Erik Ankers, oppfatning om at både Skøyen hovedgård og Casinettohuset skulle vernes og sikres nødvendig adkomst. Da adkomstretten således ble gitt, var det under forutsetning av at det bare skulle stå en villa på tomten. -4- 13-022154ASD-BORG/03 Når situasjonen var slik i 1977, at det gjaldt adkomst til ett hus og muligens en eller to biler, må retten vurdere hvorvidt adkomst til syv enheter er i samsvar med servituttloven § 2. Borettslaget vil anføre at den bruk utbygger her legger opp til, ligger utenfor hva som i sin tid var formålet med servitutten. Bruken vil heller ikke fremme naturmangfoldet i dette området. I dette tilfellet vil en tillatelse til å bruke veiretten slik utbyggerne ønsker, føre til en utnyttelse av tomten som ikke er i samsvar med naturmangfoldloven, jf. servituttloven § 2 annet ledd. Retten er på selvstendig grunnlag pliktig til å ta denne type hensyn. Den utbygging til syv enheter som er blitt tillatt av Oslo kommune, er kommet til som følge av at det er gitt en rekke dispensasjoner fra reguleringsplanen. Den ligger således både utenfor reguleringsplanen og utenfor det som anses for å være rimelig etter servituttloven § 2. Det vises til at det her vil være en trafikk med cirka 25 bilder per døgn både på offentlig gangvei og på bilfritt område inne på borettslagets eiendom. Krav om fjerning av bom kreves avvist i henhold til tvisteloven § 29-4(3). Subsidiært vises det til at det har stått en bom her i 14 år, det sto således en bom der da utbyggerne kjøpte eiendommen. Bommen er helt nødvendig for å hindre urettmessig biltrafikk på gang/sykkelveien. Den er satt opp med tillatelse fra Oslo kommune, som ikke har hatt innvendinger. Plassering av bommen er uansett en forvaltnings- og reguleringssak. Til forliksforhandlingenes betydning for saksomkostningsspørsmålet anføres at borettslaget ikke kan bebreides for ikke å ha akseptert ankemotpartens forslag til løsning. Forliksforslaget fra ankemotpartene trakk inn andre forhold som borettslaget ikke kunne akseptere. Påstand 1. Casinetto Borettslag blir å frifinne i kravet om veirett for syv bueiningar. 2. Prinsipalt: Kravet om fjerning av bom blir å avvise. Subsidiært: Casinetto Borettslag blir å frifinne i kravet om fjerning av bom. 3. Linstow AS og JM Norge AS erstatter sakskostnadene – en for alle og alle for en for Casinetto Borettslag for tingretten og lagmannsretten. Ankemotpartene, Linstow AS og JM Norge AS, har i hovedtrekk anført: Tingrettens dom er korrekt, både med hensyn til bevisvurdering og rettsanvendelse. De ankende parters anførsel om at huset var regulert til bevaring er ny for lagmannsretten. Det er imidlertid helt på det rene at huset ikke var regulert til bevaring. Det er ikke tvilsomt at eiendommen Gustav Vigelandsvei 24 var regulert til boligformål. Det vises her til reguleringskart der byggegrensen er inntegnet samt forklaringene fra etatsjef Ellen de Vibe og avdelingsdirektør Karen Marie Glad Visnes. Det er ingen begrensning i den veirett som er gitt med hensyn til antall boenheter på eiendommen. Snarere var det på tidspunktet for -5- 13-022154ASD-BORG/03 regulering av dette området forutsatt at også denne eiendommen skulle bebygges. Erklæringen om kjøreadkomst bygger nettopp på disse omstendigheter. Ordlyden i den tinglyste erklæringen er åpenbart knyttet til eiendommen som sådan, ikke til den påstående bebyggelse. Tingretten har tolket servituttloven 2 korrekt. Økt bruk av kjøreadkomsten til Gustav Vigelandsvei 24 er både påregnelig, nødvendig og i samsvar med naturlig utvikling av eiendommen i tråd med den regulering som ble foretatt fra 1977. Eiendommen har ingen alternativ kjøreadkomst. Det er for øvrig ikke uvanlig i Oslo at enkelteiendommer har sin adkomst over offentlig gangvei. Det vises her til vitneforklaringene. Kravet om fjerning av bom er foranlediget av at ankende part har sperret veien med en bom som ankemotpartene, til tross for den veirett de har, ikke har fått nøkkel til. Åpning av bommen forutsetter dessuten at den som kommer inn må gå ut av bilen og åpne bommen for deretter å stenge den etter å ha kjørt inn. Vilkårene for å ta med dette kravet i saken foreligger etter tvisteloven § 29-4 annet ledd punkt b og d. Dersom lagmannsretten ikke behandler dette, må ankemotparten gå til ny rettslig tvist for å få fjernet et fysisk hinder som umuliggjør utøvelsen av den fastsatte adkomstretten. Ankende part har gjentatte ganger blitt tilbudt rimelige forliksløsninger, men disse har alle blitt avslått. Dette må få betydning for spørsmålet om saksomkostninger. Saksomkostningenes størrelse må uansett vurderes i lys av at de ankende parter på et sent tidspunkt i saksforberedelsen for lagmannsretten fremkom med mye nytt materiale og vidløftiggjorde saken. Påstand: 1. Anken forkastes 2. Casinetto Borettslag v/styrets leder dømmes til å fjerne oppsatt bom på offentlig Regulert gangvei 9121 i grensen mellom denne gangvei og offentlig vei, (Gustav Vigelandsvei) innen 14 dager fra forkynnelse av dom fra Borgarting lagmannsrett. 3. Casinetto Borettslag betaler sakens omkostninger for lagmannsretten til JM Norge AS og Linstow AS. Lagmannsretten bemerker: Omfanget av veirett Den tinglyste erklæringen om kjøreadkomst hvis rekkevidde partene strides om, lyder som følger: Gnr 3, bnr. 495 skal ha bruksrett til kjørbar atkomstvei (fire meter bred) fra gangvei 9121 over gnr 3, bnr 4 som er vist med rødt på vedlagte skisse. -6- 13-022154ASD-BORG/03 [---] Denne erklæringen tinglyses på egne og fremtidige eiers vegne som en heftelse på gnr.3 bnr. 494. Selve kjøreadkomsten på borettslagets eiendom er cirka 22 meter lang. Adkomstveien går fra offentlig gangvei. Den offentlige gangveien går gjennom borettslagets eiendom fra Gustav Vigelandsvei. Fra Gustav Vigelandsvei og frem til den tinglyste adkomstveien er det 55 meter. I reguleringsplanen over Skøyen vest der Casinettoområdet inngår, er GV 24, der Casinettohuset står, farget gul i likhet med det som i dag er borettslagets eiendom. Av tegnforklaringen fremgår at gult betyr byggeområde for boliger. Selve huset som sto på GV 24 er skravert. Etter tegnforklaringen til kartet betyr det at huset er et eksisterende bygg som inngår i planen. Rundt tomten til GV 24 er det tegnet en rød stiplet linje noen meter innenfor tomtegrensen. Dette er byggelinjen. Eiendommen GV 24 inngår sammen med resten av Casinettoområdet i et byggeområde med utnyttelsesgrad 0.68. Dette tilsier en maksimal utbygging av 34 000 kvadratmeter. Det vises her til reguleringsbestemmelsenes § 2. Dette feltet, benevnt felt C i planen, inngår i et område der blokkbebyggelse er tillatt. Byggegrensen for eiendommen GV24 er fire meter fra naboeiendommen. For resten av felt C, borettslagets eiendom i dag, var det inntatt maksimal etasjehøyde for eiendommen. Det er ikke tatt inn noe om mønehøyde for GV 24, og da gjelder plan- og bygningslovens vanlige bestemmelser om at det ikke uten dispensasjon kan oppføres bygg på mer enn to etasjer med begrensninger på gesims- og mønehøyde. Som det fremgår over, er GV 24 ikke regulert til spesialområde bevaring, i motsetning til for eksempel Skøyen hovedgård i samme plan. Lagmannsretten legger til grunn at det forholdet at huset er tegnet inn som eksisterende bygg bare betyr at huset kan bli stående, ikke at det er regulert til bevaring slik som anført av ankende part. Etter lagmannsrettens oppfatning er det åpenbart at eiendommen ble regulert til blokkbebyggelse ved denne reguleringsplanen. Lagmannsretten kommer tilbake til betydningen av dette under. Reguleringskartet sier imidlertid ingenting om adkomst til GV 24. I sin vitneforklaring for lagmannsretten forklarte etatsdirektør Ellen de Vibe at denne reguleringen var en såkalt flatreguleringsplan. Det er derfor ikke inntegnet adkomster med videre. I denne planen var det således kun arealbruken som var fastlagt. Av bebyggelsesplankartet fra 1979 fremlagt for retten fremgår imidlertid at adkomsten til GV 24 var tenkt gjennom det som i dag er borettslagets garasjeanlegg. I sin skriftlige redegjørelse for lagmannsretten opplyste daværende avdelingsleder på byplankontoret, Kjell Backer, som var ansvarlig for saksbehandlingen for Skøyen vest, at når ikke adkomsten til GV 24 ble inntegnet i forbindelse med utarbeidelse av reguleringsplanen var det en feil. Han har videre opplyst at da det ble oppdaget at delingen av felt C i to eiendommer (GV 24 og borettslagets -7- 13-022154ASD-BORG/03 eiendom) ville medføre at det måtte sikres adkomst til begge disse, var reguleringsplanen allerede vedtatt i byrådet og på vei til bystyret. På den bakgrunn ba byplankontoret boligrådmannen om å utferdige klausulen om adkomst. Han forklarte videre at reguleringsplanen gjaldt for eiendommen, ikke selve huset på GV 24. Videre forklarte han at "byplankontorets mening var at det i det lange perspektivet skulle komme ny bebyggelse på denne eiendommen". På spørsmålet om erklæringen for adkomst også var tenkt for fremtidig bebyggelse svarte han ja, og at det var grunn til å tro at eiendommen ville bli tillatt bygget ut med 20 enheter, eventuelt ved dispensasjon på tidspunktet da erklæringen ble utstedt i 1983. Også på det tidspunktet var det nødvendig med tillatelse for å kjøre på gangveien frem til adkomsten. Backers oppfatning om utbygging av området bekreftes av forklaringen til arkitekt Are Telje som tegnet bebyggelsen til borettslaget. Han forklarte at det aldri var på tale å bevare dette huset da det ikke hadde noen spesiell betydning arkitektonisk. Telje påpekte for øvrig at det i bebyggelsesplanene var tegnet inn at villaen skulle bruke samme veiløsning som Casinetto borettslag med underjordisk garasjeanlegg og parkering på utsiden. Bilkjøring på overflaten skulle bare skje som nødvendig kjøring. Han viste til at hverken i bebyggelsesplanen eller i reguleringsplanene var det regulert inn vei til Gustav Vigelandsvei 24. Det er fra ankende part fremlagt et takkebrev fra familien til daværende fester av GV 24 der det uttrykkes takknemlighet over at det ble sørget for innkjøringsmulighet for bil til huset. Etter lagmannsrettens oppfatning viser dette brevet at en slik løsning kan ha vært planlagt opprinnelig uten at det er nødvendig å gå nærmere inn på det da det aldri ble gjennomført. Når reguleringsplanen gir anvisning på at GV 24 er byggeområde for boliger, er det etter lagmannsrettens oppfatning åpenbart at adkomstretten til denne eiendommen omfatter mer enn bare adkomsten til den boenheten som befant seg på eiendommen ved reguleringen i 1979. Videre viser bevisene nevnt over at adkomsten er knyttet til eiendommen som sådan, ikke til daværende bebyggelse. Videre viser lagmannsretten til at det etter erklæringens ordlyd ikke er noen begrensning til påstående bebyggelse eller tilsvarende antall boenheter. Det er i det hele tatt ingen holdepunkter i det skriftlige materialet eller vitneforklaringene fra den tiden som viser at adkomsten skulle være begrenset på en slik måte som borettslaget hevder. Borettslaget har også anført at det forhold at adkomsten går over offentlig gangvei og bilfritt område på tjenende eiendom viser at den var ment å være begrenset. Dette taler isolert sett for at den kun gjaldt eksisterende bebyggelse eller tilsvarende. Videre er det vist til at reguleringsbestemmelsene for området § 10 heter at på offentlige og private gang/sykkelveier kan det bare tillates strengt nødvendig kjøring(utrykningskjøretøyer, flyttetransport m.v.). Bestemmelsen viser at dette er bilfritt område, og det må få betydning ved tolkning av veiretten. I likhet med tingretten viser lagmannsretten her til saksfremstillingen til bebyggelsesplanen der det fremgår at eiendommen GV 24 har -8- 13-022154ASD-BORG/03 kjøreankomst på gangvei gjennom område 1. Kommunen har også gitt dispensasjon for kjøring på den offentlige gangveien frem til den tinglyste kjøreadkomsten slik som søkt om av nåværende eier og utbygger. Lagmannsretten viser også til at for GV 24 gjelder som nevnt over utnyttelsesgrad 0.68, hvilket for denne eiendommen gir langt høyere utnyttelse enn det eksisterende huset. Når den tinglyste adkomstretten ikke kan anses for å være begrenset til eksisterende bebyggelse eller tilsvarende, må rekkevidden av denne adkomsten fastslås. Mer konkret blir spørsmålet om syv boenheter med inntil 11 biloppstillingsplasser må anses å ligge innenfor adkomstretten og bruken av denne, jf. servituttloven § 2. Som det fremgår over, fremgår det ikke noe om omfanget av erklæringens ordlyd. Den nærmere fastleggingen må derfor skje med utgangspunkt i tolkningsprinsippene i servituttloven § 2, erklæringen må tolkes i samsvar med den tiden og tilhøva og med utgangspunkt i formålet med servitutten. Formålet med denne adkomstretten er å skaffe adkomst til en eiendom med utbyggingspotensiale i henhold til gjeldende reguleringsplan. Eiendommen har ingen annen kjøreadkomst. Til dette har den ankende part anført at det konkrete prosjektet ligger utenfor reguleringsplanen fordi det var nødvendig med flere dispensasjoner. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Når det er søkt om dispensasjon fra en utnyttelsesgrad på 0.68 er det fordi denne eiendommen inngår i samme byggeområde som Casinetto med en samlet utnyttelsesgrad på 0.68. Fordi borettslaget har innredet loftsareal til beboelse har borettslaget brukt en større del av bebyggbart areal enn sin forholdsmessige andel. På denne bakgrunn har nåværende grunneier søkt og fått innvilget dispensasjon. På selve GV 24 vil således prosjektet ikke ha en større utnyttelsesgrad enn forutsatt i reguleringsplanen. Som beskrevet over, gjelder en begrensning på to etasjer på eiendommen fordi det ikke er angitt etasjeantall. Det er søkt og innvilget dispensasjon for en blokk i tre etasjer. Videre er det innvilget dispensasjon for kravet om bebyggelsesplan. Dette fordi prosjektet kun omfatter syv enheter. Denne dispensasjonen kan lagmannsretten derfor ikke se at er relevant i saken. Det er også innvilget dispensasjon fra begrensningen om strengt nødvendig kjøring i reguleringsbestemmelsenes § 10. Plan- og bygningsetaten ga dispensasjon ved udatert brev, antakelig skrevet i 2009, til 6-7 boenheter og viste til sakens spesielle forhistorie. Dispensasjonen ble gitt forutsatt at det ble foretatt fartsreduserende tiltak på gangveien. Lagmannsretten vil i den forbindelse også vise til Backers forklaring om at det allerede på tidspunktet for reguleringsplanen var på det rene at det ville bli flere enheter på denne eiendommen selv om det var klart at adkomst måtte skje via offentlig gangvei. Ankemotpartenes utnyttelse av denne eiendommen ligger derfor etter lagmannsrettens oppfatning innenfor det som var påregnelig hensett til reguleringsplanen. Den utnyttelse av adkomsten til syv boenheter har derfor etter lagmannsrettens oppfatning også ligget innenfor formålet med adkomstretten. Slik som -9- 13-022154ASD-BORG/03 reguleringsplanen var utformet, er det derfor påregnelig at det ville bli en høyere utnyttelse av denne eiendommen, og en utnyttelse slik som det her er lagt opp til, må anses både å være i tråd med formålet og for å være i samsvar med "tiden og tilhøva". I likhet med tingretten vil lagmannsretten også påpeke at da borettslaget ervervet eiendommen i 1987 var både den reguleringsmessige status for GV 24 og veiretten kjent for borettslaget. I kontrakten med kommunen fremgår også at borettslaget "plikter å avstå nødvendig ubebygget grunn til veiutvidelser,… eventuelle adkomster for nabotomter…". Det er en kjensgjerning at biladkomst for syv enheter vil føre til ulempe for borettslaget. Det er antatt at det vil dreie seg om cirka 25 gjennomkjøringer i døgnet. Adkomsten over offentlig gangvei og borettslagets bilfrie område innebærer kjøring på et sted der mange skolebarn passerer daglig og der barn i borettslaget leker. Adkomsten går langs en åpen plass som blant annet tjener som lekeområde og festplass for borettslagets medlemmer. Ankemotpartene har påpekt at det til dels har vært mye kjøring på gangveiene også av borettslagets egne medlemmer og at den økning som nå kommer vil være ubetydelig. Lagmannsretten vil bemerke at borettslagets styre har iverksatt en rekke tiltak for å begrense kjøringen i borettslagets bilfrie områder og har etter det opplyste også lykkes med dette til en viss grad. Reglene er innskjerpet for beboerne, og det er også satt opp en rekke bommer inn til den bilfrie delen av området. Men som det fremgår over, er dette en rett som har ligget der siden før borettslaget ble etablert, og som borettslaget da både måtte være kjent med og som det hadde foranledning til å hensynta ved den nærmere utforming av sine arealer. Lagmannsretten er ikke enig med ankende part i at adkomstretten må begrenses av hensyn til naturmangfoldet på stedet, jf. servituttloven § 2 annet ledd. Bruk av adkomsten innebærer etter lagmannsrettens oppfatning ingen ytre inngrep i naturen eller får konsekvenser for naturmangfoldet i området. Slik lagmannsretten oppfatter den ankende parts anførsler er det byggeprosjektet i seg selv som er i strid med hensynet til naturmangfold, og en lovlig adkomst med bil vil føre til at dette prosjektet kan realiseres. Etter lagmannsrettens oppfatning er dette uriktig lovanvendelse. Etter bevisførselen legger retten også til grunn at prosjektet på GV 24 ikke kolliderer med de områder som er avsatt av kommunen til naturmangfold til bevaring. Linjene som avgrenser de områdene som er avsatt til bevaring går utenfor den tenkte bebyggelsen. Lagmannsretten har derfor i likhet med tingretten kommet til at den utnyttelse som er påberopt ligger innenfor rammen av servituttloven § 2. Ved interesseavveiningen har lagmannsretten lagt avgjørende vekt på at dette er den eneste adkomsten til eiendommen, og at den utbygging som nå er planlagt er i tråd med reguleringsplanen fra 1979 som var kjent for borettslaget da det kjøpte sin eiendom. Lagmannsretten legger i likhet med tingretten vekt på at det vil bli iverksatt støydempende tiltak, slik som forutsatt av kommunen da den ga dispensasjon for kjøring med bil på gangveien. Tålegrensen i servituttloven § 2 kan ikke anses for å være overskredet. Lagmannsretten vil også bemerke - 10 - 13-022154ASD-BORG/03 at det forhold at adkomsten går over offentlig gangvei og bilfritt område får mer begrenset betydning når det i saken er dokumentert at ankemotpartene har akseptert en underjordisk adkomst til tomtegrensen til GV 24 gjennom borettslagets garasje mot en kompensasjon til borettslaget. Dette fremstår etter lagmannsrettens oppfatning som den mest hensiktsmessige og praktiske løsningen. En slik løsning ble imidlertid nedstemt på borettslagets generalforsamling. Løsningen ville medført at ulempene ved kjøring på gangvei og bilfritt område ville være eliminert. Lagmannsretten har kommet til at anken over tingrettens dom blir forkastet. Krav om fjerning av bom Som det fremgår innledningsvis, har ankemotparten brakt inn et krav om fjerning av bom som borettslaget har satt opp. Bommen er satt opp på offentlig eiendom, og det skal ha skjedd i forståelse/etter tillatelse av kommunen. Bommen er satt opp etter tingrettens dom. Den erstatter en eldre bom, som etter det opplyste har vært der fra år 2000. Den gamle bommen hindret imidlertid ikke ulovlig kjøring på gangveien, og det var årsaken til at den ble skiftet. Den nye bommen har vist seg å være effektiv. Eierne av GV 24 har imidlertid ikke fått nøkkel til bommen. Det var ved prosesskrift av 2. desember 2013 at ankemotpartene nedla påstand om at Casinetto borettslag skal fjerne en bom som er satt opp på den offentlige gangveien som fører inn på borettslagets eiendom. I prosesskrift av 17. desember 2013 har ankende part kommentert kravet, men ikke krevd det avvist som for sent fremsatt. I ankende parts prosesskrift av 7. februar 2014 er kravet ikke kommentert i det hele tatt. Først den 7. mars 2014 blir det fra ankende part gjort gjeldende at den nye påstanden skal avvises og at vilkårene i tvisteloven § 29-4 ikke foreligger. Det er anført at kravet om fjerning vil involvere Oslo kommune og at dette primært dreier seg om en regulerings- og forvaltningssak. Lagmannsretten tar ikke stilling til ankemotpartenes anførsel om at ankende part har begitt seg inn i en diskusjon om realiteten i kravet og at påstanden om avvisning er for sent fremsatt, da lagmannsretten under alle omstendigheter har kommet til at vilkårene etter tvisteloven § 29-4 foreligger. Bommen ble satt opp etter tingrettens dom, og uten at ankemotparten ble gjort kjent med det eller at ankemotparten fikk nøkkel eller kodekort til bommen. Det dreier seg derfor om et krav som er knyttet til forhold som er inntruffet så sent at kravet ikke kunne ha vært trukket inn i saken tidligere, jf. tvisteloven § 29-4 annet ledd bokstav b. Kravet ble fremsatt etter ankefristens utløp. Spørsmålet må derfor avgjøres etter bestemmelsens fjerde ledd. Retten må i så fall vurdere om det er rimelig å tillate endringen. Til dette spørsmålet har ankende part gjort gjeldende at deres oppfatning vil være sentral når det gjelder spørsmålet om endringen skal tillates. Lagmannsretten vil vise til at kravet er foranlediget av den ankende parts handling som ankemotparten først ble kjent med i november 2013. Dette var - 11 - 13-022154ASD-BORG/03 på et tidspunkt da ankemotpartene hadde fått medhold i tingretten. Bommen ble satt opp uten at ankemotpartene ble varslet, de fikk heller ikke nøkkel eller kodekort. Bommen er slik den er utformet, til hinder også for den ferdselsrett som partene er enige om tilligger GV 24 da den i realiteten hindrer all ferdsel med bil inn til eiendommen. Den forrige bommen kunne åpnes ved å trykke på en knapp. Videre tok det nærmere fire måneder fra kravet ble fremsatt til ankende part påsto at påstanden skulle avvises. Endringen i saken ble fremsatt på et så vidt tidlig tidspunkt at ankende part hadde god tid til å forberede spørsmålet. Under disse omstendighetene finner retten ikke grunn til å legge særlig vekt på ankende parts oppfatning. Det kan gis tillatelse etter fjerde ledd også der motparten ikke samtykker. Etter lagmannsrettens oppfatning er det rimelig å tillate endringen. Som det fremgår over, sperrer bommen også den adkomstretten som borettslaget erkjenner at tilkommer GV 24. Ankemotparten har verken fått nøkkel eller kodekort til bommen. Bommen er således til hinder for bruk av adkomstretten uansett tolkning. Lagmannsretten legger til grunn at det ikke lar seg gjøre å passere bommen med personbiler, og det er også hensikten med denne. På slutten av ankeforhandlingen opplyste ankende part at de ville være villige til å gi ankemotparten nødvendige nøkler for å åpne bommen. Etter lagmannsrettens oppfatning er dette imidlertid ikke nok til å fjerne hinderet. Selv om ankemotparten får nøkkel vil en slik bom etter lagmannsrettens oppfatning være et uforholdsmessig hinder. De berettigede til veirett må hver gang gå ut av bilen for å låse opp bommen. De må dernest ut av bilen igjen for å låse denne etter at de har kjørt igjennom. Etter omstendighetene kunne dette vært en akseptabel ordning om det dreide seg om for eksempel en bom inn til et hytteområde i fjellet. Det er imidlertid ikke et akseptabelt hinder for daglig adkomst til et boligområde. De ankende parter har anført at bommen bare erstatter en tidligere bom som har vært der fra år 2000. Til dette bemerkes at den tidligere bommen enklere lot seg åpne og at det nettopp var derfor den ble erstattet med nåværende bom. Uansett må lagmannsretten forholde seg til situasjonen i dag. Det er også anført at dette dreier seg om en reguleringssak eller en forvaltningssak. Bommen er satt opp på kommunens eiendom, og det er opplyst at dette er skjedd i samråd med, eller etter tillatelse fra kommunen. Det er ikke fremlagt noen slik tillatelse, men lagmannsretten legger til grunn at borettslaget har innhentet et samtykke fra kommunen til å sette bommen på kommunal eiendom. At det foreligger en offentlig tillatelse til å ha bommen der, forhindrer ikke at den kan være i strid med en privat servitutt. Det er et privatrettslig forhold. Det er borettslaget som har satt opp bommen, og som derfor vil være rett adresse for kravet om fjerning. At borettslaget har fått tillatelse til å sette opp bommen på kommunens eiendom er ikke det samme som at det også har rett til dette i forhold til andre private som har rettigheter til vei. Lagmannsretten har etter dette kommet til at nåværende bom er et uforholdsmessig hinder for utøvelse av veiretten. Lagmannsretten har bare tatt stilling til den faktiske bommen som befinner seg på gangveien i dag. Lagmannsretten tar dermed ikke stilling til om en annen - 12 - 13-022154ASD-BORG/03 bom som for eksempel kan åpnes ved fjernkontroll, vil være i tråd med utøvelse av veirettighetene. Ankemotpartene får således medhold i kravet om at denne bommen må fjernes. Saksomkostninger Anken i hovedsaken er forkastet, og ankemotpartene har fått medhold i sitt krav om fjerning av bom. Ankemotpartene har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 krav på dekning av sine saksomkostninger. Det foreligger ikke slike forhold som nevnt i tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Bjørn har fremlagt en omkostningsoppgave på i alt 195 840 kroner. Det er opplyst at 840 kroner er utgifter og resten er salær da begge klientene er merverdiavgiftspliktige. Til salærets størrelse har advokat Bjørn påpekt at ankende part kort tid før ankeforhandlingen fremla en rekke nye dokumenter som det var nødvendig for henne å gjennomgå og at saksforberedelsene for lagmannsretten derfor ble unødvendig omfattende. Det er korrekt at det ble fremlagt en rekke nye dokumenter fra ankende part for lagmannsretten kort tid før saksforberedelsen var avsluttet. Noen av disse representerer etter rettens oppfatning en unødvendig vidløftiggjøring av saken, men ankemotpartenes prosessfullmektig måtte uansett forholde seg til, og gjennomgå dem. Lagmannsretten har derfor kommet til at salæret gir uttrykk for nødvendig arbeid selv om salærkravet er høyt, og salærkravet godkjennes i henhold til tvisteloven § 20-5 første ledd. Dommen er enstemmig. - 13 - 13-022154ASD-BORG/03 D o m s s l u t n i n g: 1. Anken forkastes. 2. Casinetto Borettslag v/styrets leder dømmes til å fjerne oppsatt bom på gangvei 9121 i grensen mellom denne gangveien og Gustav Vigelandsvei innen 2 -to – uker etter dommens forkynnelse. 3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Casinetto Borettslag 195 840 etthundreognittifemtusenåttehundreogførti – kroner til Linstow AS og JM Norge AS innen 2 – to- uker etter dommens forkynnelse. Harald G. Nyhus Anne Ellen Fossum Helga Bjørnestad Rett utskrift: - 14 - 13-022154ASD-BORG/03