Forholdet mellom straffebegrepene i Grunnloven § 96 og EMK
Forholdet mellom straffebegrepene i Grunnloven § 96 og EMK – vilkår og virkninger Av høyesterettsdommer dr. juris Jens Edvin A. Skoghøy Forelesning på seminar på Geilo mars 2014 1. Innledning Lovbrudd kan søkes motvirket på forskjellige måter. I moderne forvaltningslovgivning brukes straff bare for grovere overtredelser. For mindre grove overtredelser benyttes ofte overtredelsesgebyr, tilleggskrav eller tilbakekall av bevilling eller annen offentligrettslig tillatelse («forvaltningssanksjon»).1 Slike sanksjoner må ikke blandes sammen med tvangsmulkt eller forsinkelsesgebyr som tar sikte på å fremtvinge en ytelse eller handling. Mens en forvaltningssanksjon er en reaksjon mot en handling som har funnet sted, har tvangsmulkt og forsinkelsesgebyr et fremoverrettet formål. Både Grunnloven § 96 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 7 stiller krav om lovhjemmel for å ilegge straff. De hjemmelskrav som disse bestemmelsene stiller, har tradisjonelt vært oppfattet vesentlig forskjellig. I flere avgjørelser fra de senere år her imidlertid tolket hjemmelskravet i Grunnloven § 96 i lys av hjemmelskravet i EMK artikkel 7. Derimot er det fortsatt stor forskjell mellom de krav Grunnloven og EMK stiller til behandlingen av straffesaker. Grunnloven § 96 forbyr tortur og sikrer borgerne rett til rettergang for uavhengige domstoler. EMK inneholder en lang rekke rettssikkerhetsgarantier utover dette. I motsetning til Grunnloven § 96 inneholder EMK protokoll 7 artikkel 4 også et forbud mot gjentatt straffeforfølgning. Det foreligger forslag om å inkorporere i Grunnloven en rekke av de rettssikkerhetsgarantier som EMK sikrer ved behandlingen av straffesaker.2 Disse forslagene skal behandles av Stortinget i mai 2014. Dersom disse forslagene blir vedtatt, vil de viktigste rettergangsgarantier som i dag følger av EMK, bli grunnlovsfestet. Jeg går her ikke nærmere inn på disse forslagene, men forholder meg til Grunnloven slik den er i dag. Det eneste jeg vil bemerke at Menneskerettighetsutvalget synes å ha forutsatt at straffebegrepet i Grunnloven § 96 etter grunnlovsendringen skal ha det samme innhold som straffebegrepet i EMK. Samtidig har imidlertid utvalget ikke tatt inn over seg at Grunnloven hittil har vært tolket slik at dersom en sanksjon anses som straff etter Grunnloven, kan den ikke 1 Om forvaltningssanksjoner, se særlig Bjørn O. Berg, Forvaltningssanksjoner. Forvaltningens vedtak om bøter, tvangsmulkt og inndragning av ulovlig vinning, Oslo 2005. Overtredelsesgebyr etter kringkastingsloven § 10-3 er behandlet av Karl Harald Søvig, «Grunnloven § 96 og overtredelsesgebyr etter kringkastingsloven», Stat, politikk og folkestyre. Festskrift til Per Stavang, Bergen 1998, s. 353– 368. 2 Dokument 16 (2011–2012 Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvlaget om menneskerettigheter i Grunnloven. 2 ilegges av forvaltningen, men må ilegges av domstolene. Adgang til etterpå å bringe saken inn for domstolene er ikke tilstrekkelig.3 Jeg skal først behandle de vilkår som Grunnloven § 96 stiller for ileggelse av straff (punkt 2). Deretter skal jeg gjennomgå de rettssikkerhetsgarantier som følger av EMK (punkt 3). Til slutt skal jeg komme med noen oppsummerende betraktninger (punkt 4). 2. Grunnloven § 96 2.1. Innledning Grunnloven § 96 lyder: «Ingen kan dømmes uden efter Lov, eller straffes uden efter Dom. Pinligt Forhør maa ikke finde Sted.» Første del av § 96 første punktum knesetter lovkravet i strafferetten, mens andre del sikrer at borgerne bare kan ilegges straff etter rettergang for en domstol.4 Bestemmelsen sier imidlertid ikke noe om hva som skal anses som straff. Før jeg går inn på lovkravet og kravet om rettergang for domstol, skal jeg si noe Grunnlovens straffebegrep. 2.2. Grunnlovens straffebegrep Det har i norsk rett vært vanlig å definere straff som et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde.5 Denne definisjonen har imidlertid ikke vært lagt til grunn ved fastleggelsen av Grunnlovens straffebegrep. Selv om det går en grense for hvor langt lovgiver kan unngå kravet om domstolsbehandling i Grunnloven § 96 ved å kalle en sanksjon for noe annet enn straff,6 finnes det ikke noe eksempel på at Høyesterett har tilsidesatt lovgivers definisjon. For økonomiske sanksjoner må man regne med at lovgivers definisjon av hva som skal anses som straff, stort sett vil bli akseptert.7 På dette punkt har Grunnloven § 96 i liten grad fungert som rettssikkerhetsgaranti for borgerne. For at en sanksjon skal anses som straff etter Grunnloven § 96, må den være en reaksjon på en fortidig handling. Lovgivningen inneholder en rekke eksempler på at handlinger kan søkes fremtvunget ved tvangsmulkt eller forsinkelsesgebyr, se for eksempel ligningsloven 10-1, regnskapsloven § 8-3, kringkastingsloven § 10-4, deltakerloven8 § 29, akvakulturloven § 28 og havressursloven § 58. Selv om den handling som begrunner tvangsmulkt eller forsinkelsesgebyr, er straffbar, er tvangsmulkt og forsinkelsesgebyr ikke straff etter Grunnloven § 96. Det som skiller tvangsmulkt og forsinkelsesgebyr fra straff, er at tvangsmulkt ikke er av repressiv 3 Rt. 2008 s. 478 A avsnitt 51. Om Grunnloven § 96, se særlig Asbjørn Strandbakken, «Grunnloven § 96», Jussens Venner, 2004 s. 166 ff. og Johs Andenæs, Alminnelig strafferett, 5. utgave ved Magnus Matningsdal og Georg Fredrik Rieber-Mohn, Oslo 2004, s. 104 ff. 5 Se for eksempel Rt. 1977 s. 1207 A. Jf. Strandbakken, op. cit. s. 168. 6 Se Rt. 2008 s. 478 A avsnitt 51. Jf. Strandbakken, op. cit. s. 183. 7 Se NOU 2003: 15, s. 54–56. 8 Lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst. 4 3 karakter, men utelukkende skal fungere som et fremtidig press for å få fremtvunget en ytelse eller for å få brakt et ulovlig forhold til opphør.9 Som eksempel fra rettspraksis på at tvangsmulkt har reist spørsmål om forholdet til Grunnloven § 96, kan nevnes Rt. 2002 s. 1298 A: Etter at lakseoppdrettsnæringen høsten 1995 fikk tiltakende problemer, fastsatte Fiskeridepartementet forskrift om stans i fôring av matfisk av laks. En av konsesjonsinnehaverne nektet å etterkomme forbudet om fôring av laks på over 2 kg eller mer. Dette ble oppdaget og selskapet ble ilagt en forhåndsfastsatt tvangsmulkt på 600 000 kroner av Fiskeridirektoratet. Boten ble imidlertid ikke ilagt automatisk, men på grunnlag av en individuell vurdering. Høyesterett kom til at fôrstansforskriften hadde tilstrekkelig lovhjemmel. Ettersom mulkten i realiteten ble ilagt etter at forholdet var opphørt, hadde den sterke likhetstrekk med en straffereaksjon. På bakgrunn av det problematiske forholdet til Grunnloven § 96 ble tvangsmulkten ikke ansett å ha tilstrekkelig hjemmel i oppdrettsloven. I Rt. 2008 s. 478 A ble tvangsmulkt for å ha gitt oppdrettslaks mer fôr enn det fôrkvoteforskriften tillot, derimot ikke ansett som straff etter Grunnloven § 96. Det som ble ansett avgjørende, var at tvangsmulkten var fastsatt på forhånd i forskrift og forfalt straks den tildelte fôrkvote var oppbrukt og overfôringen således begynte. I motsetning til det som var tilfellet i Rt. 2002 s. 1298 A, var det ikke tale om en sanksjon som var ilagt etter at det ulovlige forhold var opphørt, men når det ulovlige forhold tok til. Om straffebegrepet i Grunnloven § 96 uttalte Høyesterett: «Bestemmelsen har … en selvstendig kjerne for reelle straffereaksjoner som retter seg mot allerede utførte handlinger eller unnlatelser, og som bare kan ilegges av en domstol. Er man innenfor denne kjernen, er etterfølgende domstolsprøving etter søksmål fra den berørte borgeren ikke tilstrekkelig. … Hvor grensen går, er drøftet i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, der det på side 55-56 blant annet er gjengitt en høringsuttalelse fra Justisdepartementet til et forslag om å innføre overtredelsesgebyr ved overtredelser av kringkastingsloven. Departementet viser til at det tidligere, med utgangspunkt i betenkninger fra blant andre professor Johs. Andenæs, har vært lagt til grunn at EFs sanksjonsordning på konkurranserettens område, som er blitt en del av norsk rett gjennom tilslutning til EØS-avtalen, tilfredsstiller kravet. Videre heter det: ‘Når man skal vurdere grunnlovmessigheten av internrettslige gebyrordninger, vil derfor slike forhold som gebyrets størrelse, både pr. overtredelse og samlet sum i ett vedtak, og hvor eksakt regelverket er, kunne ha betydning for om det vil være forenlig med Grunnloven å overlate til den som er ilagt gebyr, å bringe saken inn for domstolene. ’ I praksis har lovgiver langt på vei lagt til grunn at slike ordninger går klar av Grunnloven, også tvangsmulkt. 9 Se mitt votum i Rt. 2002 s. 1298 A. Jf. Strandbakken, op. cit. s. 177–178. 4 Ved den konkrete vurderingen vil det være av avgjørende betydning om tvangsmulkten er fastsatt på forhånd, eller om den først ilegges i ettertid som en sanksjon mot en utført handling. Det vil også ha betydning om mulkten påløper automatisk, uten individuell vurdering i hvert enkelt tilfelle.»10 I NOU 2003: 15 Fra bot til bedring heter det: «Utvalget mener … at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for å anta at det bare er bagatellmessig sanksjoner eller sanksjoner på spesielle områder som vil gå klar av skrankene i Grunnloven § 96 dersom de ikke formelt er rubrisert som straff etter straffeloven §§ 15 og 16. Det foreligger etter utvalgets syn ingen avgjørelser som endrer den tradisjonelle oppfatningen om at lovgivers karakteristikk av en sanksjon normalt er avgjørende også i forhold til Grunnloven, selv om sanksjonen har et klart pønalt formål, så lenge det ikke er tale om frihetsberøvelse. … … Utvalget legger til grunn at også mer inngripende rettighetstap, større overtredelsesgebyrer og tap av offentlig ytelse for et større beløp eller et lengre tidsrom vil være forenlig med Grunnloven dersom ordningene er saklig begrunnet, bygget opp med gode rettssikkerhetsgarantier – herunder klageadgang og adgang til domstolsprøvelse – og lovgiver har gitt uttrykk for at sanksjonene ikke skal anses som straff i Grunnlovens forstand.»11 Det er nå henvist en sak til behandling i Høyesterett om hvorvidt overtredelsesgebyr etter akvakulturloven skal anses som straff etter Grunnloven § 96. Ankeforhandling er berammet til 3.–5. juni 2014. 2.3. Grunnlovens lovkrav Det følger av Grunnloven § 96 at straff krever hjemmel i formell lov. Det er imidlertid etter sikker praksis tilstrekkelig for at lovhjemmelskravet skal være oppfylt, at selve straffetrusselen er gitt i formell lov. Grunnloven er ikke til hinder for at den sanksjonerte handlingsnorm blir gitt ved forskrift. Grunnloven § 96 stiller etter hevdvunnen oppfatning ikke bare et formelt, men også et materielt lovkrav. For at en handling skal kunne straffes, kan den ikke være for upresist beskrevet. En straffebestemmelse kan for eksempel ikke rette seg mot «samfunnsskadelig virksomhet» i sin alminnelighet.12 Den straffbare handling må være beskrevet med mer presiserbare termer. Helt frem til begynnelsen av 2000-tallet har imidlertid Grunnloven § 96 ikke dannet noen effektiv skranke mot at straffebestemmelser – på grunnlag av formålsbetraktninger eller andre reelle hensyn – har vært tolket temmelig vidt.13 10 Rt. 2008 s. 478 A vsnitt 51–54. NOU 2003: 15, s. 54–56. 12 Se for eksempel Strandbakken, op.cit. s. 198 med videre henvisninger. 13 Som eksempler fra rettspraksis etter 2. verdendskrig kan nevnes Rt. 1973 s. 433 A, 1995 s. 901 A, 2002 s. 476 A og flertallsvotum i Rt. 2002 s. 1069 A. I Rt. 1995 s. 1734 A satte Høyesterett dermot foten ned. For en mer inngående behandling, se Strandbakken, op. cit. s. 206–207 og Andenæs, op.cit. s. 104 ff. 11 5 Som jeg skal komme tilbake til i punkt 3.3 nedenfor, stiller også EMK artikkel 7 krav til utformingen av straffebestemmelser. Tradisjonelt har de krav til presisjon som har vært utledet av Grunnloven § 96, ikke vært like strenge som de presisjonskrav som følger av EMK artikkel 7. Grunnlovens materielle straffebegrep har derfor helt til for få år siden hatt liten selvstendig betydning. På dette punkt har det imidlertid inntrådt en endring i løpet av de siste 4–5 år. Siden 2009 har Høyesterett hatt til behandling flere saker om hvordan den straffbare handling må være beskrevet. I Rt. 2009 s. 780 A var det spørsmål stoffet GBL skulle behandles som narkotika. Stoffet stod ikke på narkotikalisten, og for at det skulle anses som narkotika, måtte det være et «derivat» av GHB, som stod på listen, se narkotikaforskriften § 2 andre ledd. Ved avgjørelsen av dette tok Høyesterett utgangspunkt i den kjemiske derivatdefinisjonen. Etter denne er kjemisk forbindelse et derivat av en annen «når den formelt kan avledes av denne ved ombytting av visse atomer (især hydrogen) eller atomgrupper (f.eks. hydroksyl OH) med andre».14 Ut fra denne definisjonen fant Høyesterett at selv om GBL med enkle midler kan omdannes til GHB, ville en tolking av derivatregelen slik at den omfattet GBL, være en utvidende fortolkning som krenket lovkravet i EMK artikkel 7. Den samme tilnærming ble benyttet i Rt. 2010 s. 481 A, som gjaldt et annet stoff – benzodiazepinet fenazepan. Selv om det hadde samme rusvirkning som stoffer som stod på narkotikalisten, kunne det ut fra den kjemiske derivatdefinisjonen ikke anses som derivat av noe stoff på listen, og det ville da være i strid med lovkravet i EMK artikkel 7 å behandle stoffet som narkotika. Både i Rt. 2009 s. 780 A og i 2010 s. 481 A ble kravene til beskrivelse av den straffbare handling utelukkende forankret i EMK artikkel 7, og Høyesterett gikk ikke inn på Grunnloven § 96. I Rt. 2011 s. 469 A synes det imidlertid å være lagt til grunn at Grunnloven § 96 stiller tilsvarende krav til beskrivelse av den straffbare handling som EMK artikkel 7. Spørsmålet var om straffeloven § 219 om mishandling i nære relasjoner rammet handlinger som var begått overfor en tidligere samboer etter at samboerforholdet var opphørt. Høyesterett kom til at nåværende samboer omfattes av husstandsfellesskapsalternativet i bokstav d, men derimot ikke tidligere samboer. Med tilslutning fra de øvrige fire dommerne uttalte førstvoterende: «En slik utvidelse av straffansvaret, sammenlignet med det som følger av ordlyden i § 219, må ha hjemmel i lov. Jeg viser til Grunnloven § 96 og til EMK artikkel 7, jf. Rt. 2009 side 780 avsnitt 21. Straffverdighet, eller andre reelle grunner som kan tale for å sidestille tidligere samboere med tidligere ektefeller, er ikke tilstrekkelig.» Den linje som ble innledet ved denne avgjørelsen, er fulgt opp i Rt. 2012 s. 313 A, 2012 s. 752 A og Høyesteretts dom 12. mars 2014 (HR-2014-497-A).15 I dommen 12. mars 2014 er det uttalt at Grunnloven § 96 «stiller de samme krav til klarhet i angivelsen av det straffbare forhold som EMK artikkel 7». 14 Se Rt. 2009 s. 780 A avsnitt 22. Også i Rt. 2010 s. 1217 A og 2011 s. 1232 A var det spørsmål om det var lovhjemmel for å straffe. Grunnlaget for å kreve lovhjemmel ble imidlertid ikke problematisert. 15 6 I Rt. 2012 s. 313 A var spørsmål om straffeloven § 317 andre ledd om hvitvasking av utbytte fra egne straffbare handlinger – såkalt selvvasking – kom til anvendelse i tilfeller hvor primærhandlingen var begått etter sikringshandlingen. Ut fra en naturlig språklig forståelse av lovens ordlyd fant Høyesterett at «andre ledd bare rammer selvvaskingshandlinger som i tid kommer etter primærforbrytelsen», og dette ble utslagsgivende ved tolkingen av bestemmelsen. Med tilslutning fra de øvrige fire dommerne uttalte førstvoterende: «Det er uansett ikke avgjørende hva lovgiver måtte ha ment, når en eventuell lovgiverintensjon ikke har kommet tydelig til uttrykk i loven. Jeg viser til lovskravet i Grunnloven og i EMK artikkel 7, slik dette er forstått blant annet i Rt. 2011 side 469. Av særlig interesse er avsnitt 9 og 12 i dommen, hvor det fremheves at straffbarheten må følge av loven, og at manglende støtte i ordlyden ikke avhjelpes ved at forholdet er klart straffverdig, og at lovgiver utvilsomt ønsket å ramme det. Spørsmålet i Rt. 2012 s. 752 var hvordan forbudet mot «landing» med luftfartøy i utmark i motorferdselsloven § 12, jf. § 3 og § 2 skulle forstås. Under hjortejakt ble det benyttet helikopter for å hente en hjorteskrott. Skrotten ble festet til helikopteret i en høyde på ca. 15 meter over bakken. Høyesterett kom enstemmig til at landingsforbudet ikke var overtrådt, da det etter Høyesteretts syn ut fra en naturlig språklig forståelse måtte være et vilkår for at det skulle foreligge «landing» at helikopteret hadde berørt bakken. Som ledd i resonnementet viste Høyesterett til kravet om lovhjemmel i Grunnloven § 96 og EMK artikkel 7 og uttalte: «Det er dessuten av sentral betydning at spørsmålet her er om A skal straffes i medhold av motorferdselsloven § 12, jf. § 3 og § 2. Som nevnt blant annet i Rt. 2009 side 780 avsnitt 20, må tolkningen da skje på bakgrunn av det krav til lovhjemmel som følger av Grunnloven § 96 og EMK artikkel 7 stiller krav om at lovbrudd må være klart definert for at straff skal kunne idømmes. I EMDs storkammeravgjørelse 17. mai 2010 Kononov mot Latvia heter det i avsnitt 185: ‘When speaking of 'law', Article 7 alludes to the same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises written and unwritten law and which implies qualitative requirements, notably those of accessibility and foreseeability.’ EMD oppstiller her et krav om tilgjengelighet og forutsigbarhet. For at hjemmelskravet skal anses oppfylt, må den aktuelle straffebestemmelsen være tilgjengelig for allmennheten. Den må videre være så klar at det i de fleste tilfeller ikke vil være tvil om hvorvidt en handling rammes av regelen, slik at det er mulig å forutse at straff kan bli konsekvensen av at regelen brytes. Jeg har sett hen til dette i den drøftelsen jeg har foretatt.» Spørsmålet i dommen 12. mars 2014 (HR-2014-497-A) var om det etter naturmangfoldsloven § 17 andre ledd andre punktum er et vilkår for å avlive vilt «under direkte angrep» på bufe mv., at avliving er påkrevd for å verne dyret. Under henvisning til kravet om lovhjemmel i Grunnloven § 96 og EMK artikkel 7 kom Høyesterett at det ikke kunne innfortolkes et slikt vilkår. Saken gjaldt en hønsehauk som angrep en frittgående høne, som het «Tiger», på en gård i NordTrøndelag. Eieren av «Tiger» skjøt hønsehauken uten at han først hadde gjort forsøk på å jage hauken. Høyesterett kom til at lagmannsrettens frifinnende dom måtte opprettholdes. Etter naturmangfoldsloven § 17 andre ledd andre punktum var det etter Høyesteretts oppfatning tilstrekkelig grunnlag for å avlive hønsehauken at «Tiger» var «under direkte angrep» fra denne. Når angrepet var i gang, kunne det ikke kreves at angrepet ble forsøkt avverget på annen måte – for eksempel ved å skremme hønsehauken. Slik naturmangfoldsloven § 17 andre ledd andre punktum er formulert, kunne det etter Høyesteretts syn ikke innfortolkes noe vilkår om at avliving var «påkrevd» for å beskytte «Tiger». Det prinsipielt nye i denne dommen er at Høyesterett eksplisitt uttaler at Grunnloven § 96 «stiller samme krav til klarhet i angivelsen av det straffbare forhold som EMK artikkel 7». Angrepet endte for øvrig tragisk også for «Tiger». Hun døde som følge av angrepet. 7 Den eneste avgjørelsen fra de senere år hvor Høyesterett har skilt mellom lovkravet i Grunnloven § 96 og EMK artikkel 7, er Rt. 2012 s. 387 A. Høyesterett kom under dissens (3 mot 2) til at straffeloven § 199 om seksuell omgang med «fosterbarn, pleiebarn, stebarn eller noen annen person under 18 år som står under hans omsorg», rammer seksuell omgang med stebarn over 18 år. Som begrunnelse for at en slik tolking ikke er i strid med legalitetsprinsippet, uttalte førstvoterende på vegne av flertallet: «Forsvareren har anført at et tolkningsresultat hvor § 199 forstås slik at det ikke gjelder noen attenårsgrense for å kunne straffe seksuell omgang med fosterbarn, pleiebarn og stebarn, er i strid med det strenge legalitetsprinsippet som gjelder på strafferettens område, jf. Grunnloven § 96 og med Den europeiske menneskerettskonvensjon – EMK – artikkel 7. EMK artikkel 7 krever at det på det tidspunktet siktede foretok handlingen som er grunnlag for straffesaken, fantes et lovgrunnlag som gjorde handlingen straffbar. Det beror på en konkret vurdering av bestemmelsens ordlyd, formål, forarbeider og rettspraksis om det på gjerningstidspunktet var forutsigelig at man risikerte domfellelse for forholdet, jf. Jon Fridrik Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention – for praktikere, 3. utgave, side 580 med videre henvisning. I vår sak tilsier en samlet vurdering av rettskildene at det var forutsigbart at forholdet var straffbart. Jeg kan dermed ikke se at det innebærer krenkelse av EMK artikkel 7 å domfelle A etter straffeloven § 199 i dette tilfellet. Heller ikke Grunnloven § 96 og legalitetsprinsippet hindrer domfellelse i dette tilfellet, jf. om denne problemstilling Andenæs i Alminnelig strafferett, 5. utgave ved Matningsdal og Rieber Mohn, side 112 følgende med videre henvisninger til rettspraksis. Som sagt er det ikke spørsmål om å gå utenfor ordlyden i denne saken, men – ut fra alminnelig rettskildebruk – å velge en av to tolkninger som ordlyden gir grunnlag for. Det kan ikke oppstilles et prinsipp om at tvil om rettsanvendelsen skal løses til fordel for tiltalte, jf. Rt. 1984 side 91 på side 92.» Selv om det her er skilt mellom lovkravet i EMK artikkel 7 og Grunnloven § 96, er det ikke problematisert hva forskjellen består i. På bakgrunn av de mange avgjørelsene hvor det ikke er skilt mellom lovkravene i EMK artikkel 7 og Grunnloven § 96, må det i dag legges til grunn at lovkravet i Grunnloven § 96 er like strengt som lovkravet i EMK artikkel 7. Dette gjelder særlig etter at Høyesterett i dommen 12. mars 2014 (HR-2014-497-A) uttrykkelig har sagt at Grunnloven § 96 «stiller de samme krav til klarhet i angivelsen av det straffbare forhold som EMK artikkel 7». 2.4. Grunnlovens krav om domstolsbehandling Etter Grunnloven § 96 første punktum kan ingen «straffes uden efter Dom». Det følger av denne bestemmelse at straff bare kan ilegges av uavhengige domstoler.16 16 Se Strandbakken, op. cit. s. 183 ff. 8 Paragraf 96 andre punktum forbyr tortur, og i teorien har det i kravet om dom vært innfortolket et krav om kontradiktorisk saksbehandling.17 Utover dette er det imidlertid vanskelig å utlede av Grunnloven § 96 nærmere krav til saksbehandlingen. EMK artikkel 6 går vesentlig lengre i å sikre borgerne rettergangsgarantier ved behandlingen av straffesaker. Som jeg skal komme tilbake til i punkt 3.4.2 nedenfor, har retten til domstolsbehandling etter EMK artikkel 6 nr. 1 ikke vært ansett å være til hinder for at straffereaksjoner i første omgang blir ilagt av forvaltningen, såfremt den som blir ilagt sanksjonen, i etterhånd kan få sanksjonen overprøvd ved uavhengige domstoler. Retten til domstolsbehandling i Grunnloven § 96 har vært tolket annerledes. Denne bestemmelse vært ansett til hinder for at en straffereaksjon blir ilagt av forvaltningen. Det er ikke tilstrekkelig for å tilfredsstille Grunnloven at vedtak av forvaltningen om å ilegge straffereaksjon kan overprøves ved domstolene. Denne tolkingen har vært styrende for hva som anses som straff etter Grunnloven § 96. Hensynet til effektiv håndheving av forvaltningslovgivning kan tilsi at kontroll- eller tilsynsmyndigheter blir gitt adgang til å ilegge pønale sanksjoner for mindre lovovertredelser. Det er imidlertid en forutsetning for at en slik ordning skal være forenlig med Grunnloven § 96, at sanksjonen ikke blir ansett som straff etter denne bestemmelsen. Kravet om domstolsbehandling av straffesaker i Grunnloven § 96 har derimot ikke vært ansett å være til hinder for at økonomiske straffereaksjoner blir ilagt ved forelegg. I motsetning til det som er tilfellet ved ileggelse av forvaltningssanksjoner, er det ved forelegg opp til lovovertrederen selv om han vil vedta forelegget. Dersom forelegget ikke blir vedtatt, har lovovertrederen krav på domstolsbehandling.18 Hvilke saker som skal behandles i straffeprosessens former, reguleres av straffeprosessloven §§ 1 og 2. Da overprøving av forvaltningssanksjoner ikke er nevnt i disse bestemmelsene, skal domstolsprøving av forvaltningssanksjoner etter norsk rett, såfremt det ikke finnes særlig hjemmel for annet, skje etter tvistelovens regler.19 Hvis siktede ikke har vedtatt et forelegg, og påtalemyndigheten ønsker å forfølge saken, skal saken derimot behandles etter straffeprosesslovens regler. For siktede vil det være en klar fordel å få saken behandlet i straffeprosessens former, da det i så fall er påtalemyndigheten som har ansvaret for å forberede saken, og siktede i straffesaker ikke risikerer det samme saksomkostningsansvar som i sivile saker, jf. straffeprosessloven §§ 436–438 sammenholdt med tvisteloven § 20-2. 17 Se Strandbakken, op. cit. s. 186 med videre henvisninger. Se Strandbakken, op. cit. s. 187 ff. 19 Se for eksempel Rt. 2000 s. 996 P (forhøyd tilleggsskatt), 2002 s. 497 P (forhøyd tilleggsskatt), 2002 s. 509 P (ordinær tilleggsskatt), 2004 s. 1343 A (suspensjon av legelisens), 2004 s. 1500 A (midlertidig bortfall av registrering som fiskekjøper), 2007 s. 1217 A (tidsbegrenset tilbakekall av ervervstillatelse for fiskefartøyer i medhold av deltakerloven på grunn av overtredelse av fiskerilovgivningen), 2008 s. 478 A (tvangsmulkt etter fiskeoppdrettslovgivningen), 2008 s. 1409 S (ordinær tilleggsskatt), 2011 s. 910 A (overtredelsesgebyr etter konkurranseloven) og 2012 s. 1556 A (overtredelsesgebyr etter konkurranseloven). 18 9 3. EMK 3.1. Innledning Som ledd i å begrense strafferettspleien til kriminalitet av alvorligere karakter («nedkriminalisering») og på bakgrunn av ønske om en mer effektiv regelhåndhevelse har det siden midten av 1900-tallet, ikke bare i Norge, men også i mange andre land, vært en utvikling i retning av ikke å klassifisere sanksjoner som blir ilagt av forvaltningen, som straff. Selv om en sanksjon ikke er klassifisert som straff etter nasjonal rett, kan den imidlertid bli ansett som straff etter EMK. For at det ikke skal bli opp til nasjonalstatene selv å definere anvendelsesområdet for de rettergangsgarantier konvensjonen gir, må konvensjonen operere med et selvstendig – «autonomt» – straffebegrep. De sentrale bestemmelsene om behandling av straffesaker finnes i EMK artikkel 6, artikkel 7 og protokoll 7 artikkel 4. Den grunnleggende rett til rettferdig rettergang er knesatt i artikkel 6 nr. 1. Denne rett blir supplert av noen mer spesifikke rettergangsgarantier i artikkel 6 nr. 2 og 3, artikkel 7 og protokoll 7 artikkel 4. Etter artikkel 6 nr. 2 skal enhver som blir siktet for en straffbar handling, «antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven». Artikkel 6 nr. 3 sikrer siktede - rett til informasjon om siktelsen, rett til å forberede sitt forsvar, rett til å forsvare seg med rettslig bistand etter eget valg, rett til å føre og å krysseksaminere vitner20 og rett til nødvendig tolkebistand.21 I tillegg til å forby tilbakevirkende straffelover inneholder artikkel 7 nr. 1 første punktum et lovkrav: «Ingen skal bli funnet skyldig i en straffbar handling på grunn av noen gjerning eller unnlatelse som ikke utgjorde en straffbar handling etter nasjonal eller internasjonal rett på den tid da den ble begått..» 20 Om rett til krysseksaminasjon etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d, se særlig EMDs storkammerdom 15. desember 2011 i saken Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia med videre henvisninger til tidligere praksis. Den viktigste norske rettslitteratur om spørsmålet er Magnus Matningsdal, Siktedes rett til å eksaminere vitner, Oslo 2007, s. 52 ff. og Jens Edvin A. Skoghøy og Tonje Vang, «I hvilken utstrekning kan vitneforklaringer som er avgitt under etterforskningen, leses opp under hovedforhandlingen i straffesaker?», Lov og Rett, 2005 s. 283 ff. Av norske rettsavgjørelser kan nevnes Rt. 1990 s. 312 A, 1990 s. 319 A, 1990 s. 1221 A, 1991 s. 333 U, 1991 s. 410 A, 1991 s. 1096 A, 1992 s. 28 A, 1992 s. 792 A, 1992 s. 1500 A, 1994 s. 91 U, 1994 s. 469 A, 1995 s. 752 U, 1995 s. 773 U, 1995 s. 1295 A, 1995 s. 1491 A, 1996 s. 666 A, 1997 s. 1778 A, 1998 s. 1182 A, 1999 s. 586 A, 1999 s. 757 A, 2001 s. 29 A, 2003 s. 1808 A, 2004 s. 97 A, 2004 s. 897 A, 2004 s. 943 A, 2004 s. 1789 A, 2004 s. 1974 A, 2008 s. 657 A, 2009 s. 567 U, 2009 s. 1191 U, 2011 s. 93 A, 2012 s. 1171 U, 2013 s. 1060 U og 2013 s. 1412 A. 21 Se for eksempel EMDs plenumsdom 21. februar 1984 i saken Öztürk mot Tyskland, som blir omtalt i punkt 3.2 nedenfor. 10 Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 inneholder forbudet mot gjentatt straffeforfølgning: «Ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat.» Ved menneskerettsloven § 3, jf. § 2 gjelder blant annet EMK med nærmere angitte tilleggsprotokoller «som norsk lov». De inkorporerte konvensjoner har ikke samme nivå som Grunnloven, men har forrang foran annen lovgivning. Siden forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven ikke har grunnlovs trinnhøyde, skulle lovgiver i prinsippet kunne fravike en inkorporert konvensjonsbestemmelse ved senere lovvedtak. Dette er imidlertid politisk utenkelig, og heller ikke statsrettslig kan lovgiverne stå fritt på dette punkt. Etter Grunnloven § 110 c første ledd har statens myndigheter plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene. Denne bestemmelse har også adresse til domstolene. Såfremt vi ønsker å bli betraktet som en rettsstat, kan domstolene ikke være med på å legitimere brudd på fundamentale menneskerettigheter. De fleste bestemmelsene i de inkorporerte konvensjoner og protokoller har en hard kjerne som er av en slik karakter. Dersom lovgiverne har brutt fundamentale menneskerettigheter av grunnleggende betydning for en demokratisk rettsstat, må domstolene etter min mening både ha rett og plikt til å tilsidesette loven.22 I det følgende skal jeg først gjennomgå EMKs straffebegrep (punkt 3.2). Deretter skal jeg behandle lovkravet etter EMK artikkel 7 (punkt 3.3) og de praktisk viktigste virkningene av at en forvaltningssanksjon blir ansett som straff etter EMK (punkt 3.4). Jeg går ikke nærmere inn på de rettergangsgarantier som er nedfelt i EMK artikkel 6 nr. 3. 3.2. EMKs straffebegrep EMK håndheves i siste instans av Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). Etter EMDs praksis avgjøres spørsmålet om hvorvidt en sanksjon skal anses som straff etter konvensjonen, på grunnlag av en vurdering etter tre kriterier: - Nasjonal klassifikasjon («the characterisation under national law»), den overtrådte handlingsnorms – «lovbruddets» – karakter («the nature of the offence») og innholdet og alvoret av den sanksjon som lovbryteren risikerer («the nature and degree of severity of the penalty»). Da disse kriteriene første gang ble oppstilt i EMDs dom 8. juni 1976 i saken Engel mfl. mot Nederland, blir de vanligvis kalt «Engel-kriteriene». De er utgangspunktet alternative, men en sanksjon kan også bli ansett som straff på grunnlag av den kumulative effekt av flere av kriteriene.23 22 Se Jens Edvin A. Skoghøy, «Forholdet mellom internasjonale menneskerettigheter og norsk rett», Kritisk juss, 1998 s. 111 ff. på s. 114–115 og Jens Edvin A. Skoghøy, «Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte menneskerettskonvensjoner», Lov og Rett, 2002 s. 337 ff. på s. 340–341. 23 «Engel-kriteriene» er inngående behandlet av Jon Petter R. Johansen, «Det materielle straffebegrep i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2005 s. 294 ff. Av annen litteratur kan særlig nevnes Jon Fridrik Kjølbro, Den europæiske menneskerettighedskonvention – for praktikere, 3. udgave, København 2010, s. 362 ff. 11 De fleste avgjørelser om EMKs straffebegrep gjelder EMK artikkel 6 og 7. Det har vært noe usikkert hvorvidt straffebegrepet i protokoll 7 artikkel 4, som forbyr gjentatt straffeforfølgning, er det samme som i artikkel 6 og 7.24 Selv om EMDs praksis ikke er entydig, må praksis fra de senere år forstås slik at straffebegrepet er konvensjonskonformt. Dette innebærer at også straffebegrepet i protokoll 7 artikkel 4 må avgjøres på grunnlag av «Engel-kriteriene».25 Som praktisk viktige eksempler på forvaltningssanksjoner som i norsk rettspraksis er blitt ansett som straff etter EMK, kan nevnes: - Tilleggsskatt for mangelfulle eller uriktige opplysninger til ligningsmyndighetene om inntektsforhold,26 tilleggsavgift for mangelfulle eller uriktige opplysninger til merverdiavgiftsmyndighetene,27 utestenging fra dagpenger ved arbeidsledighet på grunn av uriktige opplysninger til trygdemyndighetene,28 avgjørelse om midlertidig bortfall av retten til å kjøpe fisk på grunn av overtredelse av oppgaveplikt,29 tidsbegrenset tilbakekall av ervervstillatelse for fiskefartøy på grunn av overtredelse av fiskerilovgivningen,30 og overtredelsesgebyr for overtredelser av konkurranseloven (konkurranseloven § 29).31 Når disse sanksjonene er blitt ansett som straff, har det først og fremst vært på grunn av deres pønale formål. Rettighetstap som ikke har et straffende formål, men som er basert på en vurdering av vedkommendes egnethet til å utøve et yrke, kan ikke anses som straff etter EMK, selv om straffbare forhold inngår i egnethetsvurderingen. Et illustrerende eksempel her er Rt. 2004 s. 1343 A. Selv om straffbare forhold inngikk i begrunnelsen for vedtaket om suspensjon av legelisens, kom Høyesterett til at suspensjonen ikke kunne anses som straff etter EMK, da den var basert på en vurdering av om vedkommende var egnet til å praktisere som lege. Dommen ble påklaget til EMD, men klagen ble avvist som «manifestly ill-founded».32 Selv om en forvaltningssanksjon normalt må ha et pønalt formål for å bli ansett som straff, gjelder dette ikke ubetinget. Etter barnevernloven § 4-24 kan barn 24 Se særlig Jens Edvin A. Skoghøy, «Menneskerettsdomstolens straffebegrep», Lov og Rett, 2007 s. 193–194 og Jon Petter Rui, «Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning», Lov og Rett, 2009 s. 162 ff. 25 Se særlig EMDs storkammerdom 10. februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland, dom 16. juni 2009 i saken Ruotsalainen mot Finland, dom 25. juni 2009 i saken Maresti mot Kroatia og dom 18. oktober 2011 i saken Tomasovic mot Kroatia. Jf. Rt. 2010 s. 1121 A og 2012 s. 1051 A. 26 Rt. 2000 s. 996 P, 2002 s. 557 P, 2002 s. 497 P, 2002 s. 509 P, 2006 s. 1409 P, 2008 s. 1409 S og 2010 s. 1121 A. EMD har i flere avgjørelser lagt til grunn at svensk tilleggsskatt – som i det store og hele tilsvarer ordinær tilleggsskatt etter norsk rett – må anses som straff etter EMK, se dom 23. juli 2002 i saken Janosevic mot Sverige, dom av samme dato i saken Västberg Taxi Atiebolag og Vulic mot Sverige, avvisningsavgjørelse 8. april 2003 i saken Mannassson mot Sverige og avvisningsavgjørelse 14. september 2004 i saken Rosenquist mot Sverige. 27 Se for eksempel Rt. 2003 s. 1376 A og 2004 s. 1074 A. 28 Rt. 2003 s. 264 A. 29 Rt. 2004 s. 1500 A. 30 Rt. 2007 s. 1217 A. 31 Rt. 2011 s. 910 A og 2012 s. 1556 A. 32 EMDs avvisningsavgjørelse 11. desember 2007 i saken Haarvig mot Norge. 12 tvangsplasseres i institusjon under barnevernet for inntil ett år med mulighet til forlengelse dersom det «har vist alvorlige atferdsvansker - ved alvorlig eller gjentatt kriminalitet, ved vedvarende misbruk av rusmidler eller på annen måte». Etter lovforarbeidene kan et barn institusjonsplasseres på grunnlag av kriminalitetsalternativet selv om det ikke har oppnådd den kriminelle lavalder (15 år), men for øvrig må både objektive og subjektive straffbarhetsvilkår være oppfylt.33 På denne bakgrunn har det i rettspraksis vært lagt til grunn at selv om formålet med plasseringen ikke er pønalt, men behandling og opplæring, må tvangsplassering i barnevernsinstitusjon på grunnlag av kriminalitetsalternativet anses som straff etter EMK.34 I løpet av de siste decennier har vi fått en rekke forvaltningslover med bestemmelser om overtredelsesgebyr av samme karakter som bestemmelsen om overtredelsesgebyr i konkurranseloven § 29. En av de første lovene med overtredelsesgebyr var vegtrafikkloven. Denne har lenge hatt bestemmelser om gebyr for mindre alvorlige lovovertredelser. Etter EMDs praksis må gebyr for vegtrafikkovertredelser som utgangspunkt anses som straff etter EMK. Det grunnleggende prejudikat er EMDs plenumsdom 21. februar 1984 i saken Öztürk mot Tyskland. Öztürk, som var innvandrer fra Tyrkia, hadde som bilfører vært innblandet i en kollisjon, og var for dette forholdet blitt ilagt et gebyr på DM 60 for brudd på aktsomhetsplikten etter tysk vegtrafikklov. Öztürk brakte vedtaket inn for domstolene, men trakk senere klagen. Under domstolsbehandlingen hadde Öztürk hatt behov for tolk, og ved hevingen av saken ble Öztürk pålagt å erstatte staten dens utgifter til tolketjeneste. Det spørsmål som ble brakt inn for EMD, var hvorvidt Öztürk kunne pålegges å erstatte disse utgiftene. EMD kom til at vegtrafikkgebyret på grunnlag av «the very nature of the offence» måtte anses som straff etter EMK. Etter først å ha påpekt at overtredelsen før en nedkriminaliseringsreform i Tyskland var blitt sanksjonert med regulær straff, og at det aktuelle lovbrudd var straffbart i de fleste Europaråds-land, fremholdt domstolen at selv om gebyr for vegtrafikkovertredelser i visse henseender er mindre belastende enn bot, har et slikt gebyr «a punitive character, which is the customary distinguishing feature of criminal penalties».35 Når det gebyr Öztürk var blitt ilagt, måtte anses som straff etter EMK, hadde Öztürk etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d rett til vederlagsfri bistand av tolk under straffeforfølgningen, og pålegget om at Öztürk skulle betale det offentliges utgifter til tolk, var da et brudd på denne bestemmelsen. Vår vegtrafikklov gir hjemmel for å ilegge gebyr for overlast og nærmere angitte vegtrafikklovbrudd, se vegtrafikkloven § 36 a og § 31 a, jf. § 31 femte, sjette og 33 Se Ot.prp. nr. 44 (1991–92), s. 114, Ot.prp. nr. 61 (1997–98), s. 33 og Ot.prp. nr. 76 (2005–2006), s. 105. 34 Se Rt. 2003 s. 1827 A, 2004 s. 1368 A og 2012 s. 1051 A. 35 Plenumsdom 21. februar 1984 i saken Öztürk mot Tyskland avsnitt 53. 13 sjuende ledd. Det kan ikke være tvilsomt at overlastegebyr etter vegtrafikkloven § 36 a må anses som straff etter EMK.36 EMDs argumentasjon i Öztürk-avgjørelsen tilsier imidlertid at også gebyr for andre overtredelser av vegtrafikklovgivningen som utgangspunkt må anses som straff på grunnlag av «the very nature of the offence».37 Dette kan likevel ikke gjelde tilleggsavgift etter vegtrafikkloven § 31 a, jf. § 31 femte ledd for overtredelse av bestemmelser om avgiftsparkering. Selv om slik tilleggsavgift krever lovhjemmel, kan den på grunn av sitt sterke kontraktsrettslige preg etter min oppfatning neppe betraktes som straff etter EMK.38 Det sterke kontraktsrettslige element tilsier imidlertid at krav om tilleggsavgift for overtredelse av bestemmelser om avgiftsparkering må anses som en «civil right» og på det grunnlag være omfattet av EMK artikkel 6 nr. 1. Etter lov 21. juni 2002 nr. 45 om yrkestransport med motorvogn og fratøy (yrkestransportlova) § 33 nr. 1 kan departementet blant annet gi regler om tilleggsavgift ved manglende gyldig billett i rutetransport («snikegebyr»). Tilsvarende bestemmelse finnes i lov 11. juni 1993 nr. 100 om anlegg og drift av jernbane, herunder sporvei, tunnelbane og forstadsbane m.m. (jernbaneloven) § 7 første ledd. På samme måte som tilleggsavgift for overtredelse av bestemmelser om avgiftsparkering har «snikegebyr» et så sterkt kontraktsrettslig preg at det ikke kan anses som straff etter EMK, men må anses som en «civil right». 39 Som ovenfor nevnt, har vi i løpet av de siste decennier i forvaltningslovgivningen fått en rekke bestemmelser om overtredelsesgebyr som er av samme karakter som bestemmelsen i konkurranseloven § 29. Som eksempler kan nevnes plan- og bygningsloven § 32-8, kringkastingsloven § 10-3, børsloven § 5-12, deltakerloven § 28, akvakulturloven § 31, havressursloven § 59, skipssikkerhetsloven §§ 55 og 56, arbeidsmiljøloven § 18-10 og skipsarbeidsloven § 12-3. Disse bestemmelsene tar sikte på å ramme mindre alvorlige lovovertredelser, mens grovere lovovertredelser forutsettes forfulgt i ordinær straffesak. På bakgrunn av Öztürk-dommen kan det ikke være tvilsomt at overtredelsesgebyr etter disse lovene må anses som straff etter EMK. Dersom et medlem av folketrygden feilaktig har mottatt en ytelse fra trygden, kan trygdemyndighetene på nærmere angitte vilkår kreve beløpet tilbakebetalt, se folketrygdloven § 22-15 første og andre ledd. Etter § 22-17 a beregnes ved tilbakekreving etter § 22-15 første og andre ledd et rentetillegg på 10 prosent av det beløp som kreves tilbake dersom mottakeren har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt. På bakgrunn av at formålet med rentetillegget ikke er pønalt, men avsavnskompensasjon, har Høyesterett i Rt. 2012 s. 921 A lagt til grunn at rentetillegg etter denne bestemmelse ikke kan anses som straff etter EMK. Krav på utbetalinger etter folketrygdloven må imidlertid vanligvis betraktes som en «civil right», og i den utstrekning rentetillegget knytter seg til en rett som har karakter av «civil right» etter artikkel 6 nr. 1, må også rentetillegget være en «civil right». På samme måte som etter Grunnloven § 96 kan tvangsmulkt eller forsinkelsesgebyr som tar sikte på å fremtvinge en ytelse eller handling, heller ikke kan anses som straff 36 37 38 39 Jf. Berg, op.cit. s. 166, jf. s. 189–190. Jf. Berg, op.cit. s. 188–189. Motsatt Berg, op.cit. s. 188–189. Slik Rt. 2002 s. 1007 A. Motsatt Berg, op.cit. s. 190. 14 etter EMK.40 Som eksempel fra rettspraksis kan nevnes Rt. 2005 s. 1269 A: En person som var styreleder og daglig leder i et aksjeselskap som ikke hadde sendt regnskapsdokumenter til Regnskapsregisteret, var blitt ilagt forsinkelsesgebyr etter regnskapsloven § 8-3. Under henvisning til gebyrets karakter og formål kom Høyesterett til at forsinkelsesavgiften ikke kunne anses som straff i EMKs forstand. Gebyret var dermed ikke til hinder for etterfølgende straffesak etter regnskapsloven § 8-5 for brudd på regnskapsloven, jf. forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i EMK protokoll 7 artikkel 4 nr. 1. Det må imidlertid være en forutsetning for at tvangsmulkt eller forsinkelsesgebyr ikke skal bli ansett som straff, at mulkten eller gebyret bare tar sikte på å virke fremover i tid, og ikke har noe repressivt formål.41 Hvis mulkten eller gebyret også har et straffende formål, må det anses som straff etter EMK. Hvorvidt tvangsmulkt eller forsinkelsesgebyr skal anses som straff, må etter dette avgjøres på grunnlag av en analyse av den aktuelle hjemmelsbestemmelse. Forsinkelsesavgift etter ligningsloven § 10-1 har et langt klarere repressivt formål enn forsinkelsesgebyr etter regnskapsloven § 8-3, og må derfor antakelig regnes som straff, mens forsinkelsesgebyr etter regnskapsloven § 8-3 ikke kan betraktes som straff, men må anses å gjelde en «civil right». Etter konkursloven § 142 første, jf. sjette ledd kan en konkursskyldner eller person som har hatt styreverv eller vært daglig leder i et selskap som blir tatt under konkursbehandling, settes i konkurskarantene «dersom 1) vedkommende med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen, eller 2) det må antas at vedkommende på grunn av uforsvarlig forretningsførsel er uskikket til å stifte et nytt selskap eller å være styremedlem eller daglig leder (administrerende direktør) i et slikt selskap». Jeg har i en artikkel i 2003 lagt til grunn at konkurskarantene etter § 142 første ledd nr. 1 må anses som straff etter EMK, mens karantene etter § 142 første ledd nr. 2 må anses å gjelde en «civil right».42 I avvisningsavgjørelser 1. februar 2007 i sakene Storbråten og Mjelde mot Norge kom imidlertid EMD til at konkurskarantene – uansett hvilken hjemmel som er benyttet – ikke kan anses som straff etter EMK, men må anses å gjelde en «civil right».43 Som begrunnelse viste EMD blant annet til konkursloven § 142 andre ledd, som bestemmer at det, uansett hvilket alternativ som blir benyttet, skal «legges vekt på om det under hensyn til skyldnerens handlemåte og forholdene for øvrig synes rimelig å sette ham i karantene». Denne bestemmelse ble oppfattet slik at det overordnede etter begge alternativene for konkurskarantene er en vurdering av vedkommendes skikkethet for forretningsdrift. I så fall kan konkurskarantene ikke anses som straff etter EMK selv om straffbare forhold inngår i skikkethetsvurderingen, jf. Rt. 2004 s. 1343 A. 40 Annerledes Berg, op.cit. s. 332 ff. Jf. Rt. 2002 s. 1298 A. 42 Se Jens Edvin A. Skoghøy, «Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 7 artikkel 4 (‘ne bis in idem’)», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2003 s. 1 ff. på s. 18–19. 43 De underliggende norske rettsavgjørelsene er Rt. 2003 s. 1221 A, 2003 s. 1241 A og 2003 s. 1243 A. 41 15 Under henvisning til EMDs praksis44 har Høyesterett i flere avgjørelser lagt til grunn at disiplinærreaksjoner overfor en begrenset personkrets med lydighetsplikt (offentlige tjenestemenn, fengselsinnsatte mv.) ikke kan anses som straff etter EMK med mindre den er sterkt inngripende, og at dette normalt bare vil være tilfellet dersom den består i frihetsberøvelse.45 3.3. EMKs lovkrav EMK artikkel 7 forbyr ikke bare tilbakevirkende straffelovgivning, men inneholder også et lovkrav for ileggelse av straff. I Rt. 2009 s. 780 A avsnitt 21 er lovkravet i EMK artikkel 7 oppsummert slik: «Etter EMDs praksis inneholder artikkel 7 ikke bare et forbud mot tilbakevirkende straffelovgivning, men bestemmelsen stiller også krav om at lovbrudd må være klart definert ved rettsregler som er tilgjengelige for allmennheten, og forbyr at straffebestemmelser blir tolket utvidende eller analogisk til skade for tiltalte, se Jon Fridrik Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention – for praktikere, 2. utgave, København 2007, s. 503 ff. med nærmere henvisninger til praksis. For at det hjemmelskrav som følger av EMK artikkel 7, skal være tilfredsstilt, må det fremgå av straffebestemmelsens ordlyd, eventuelt supplert med de presiseringer som måtte følge av rettspraksis, hvilke handlinger eller unnlatelser som rammes, se for eksempel dom 25. mai 1993 i saken Kokkinakis mot Hellas avsnitt 52, dom 22. november 1995 i saken S.W. mot Storbritannia avsnitt 34-36, dom 22. november 1995 i saken C.R. mot Storbritannia avsnitt 32-34 og storkammerdom 15. november 1996 i saken Cantoni mot Frankrike avsnitt 29. I EMDs praksis er det fremholdt at generelle lovbestemmelser ikke alltid kan være like presise, og at det – for at rettsreglene skal kunne tilpasses samfunnsutviklingen – ofte også er nødvendig å benytte formuleringer som i større eller mindre grad er vage, og hvor det vil oppstå grensespørsmål. For at hjemmelskravet etter EMK artikkel 7 skal være oppfylt, må imidlertid beskrivelsen være så klar at det i de fleste tilfeller ikke er tvil om hvorvidt handlingen omfattes av bestemmelsen, se storkammerdom 15. november 1996 i saken Cantoni mot Frankrike avsnitt 32.» Senere høyesterettspraksis bygger på denne beskrivelsen av EMKs lovkrav.46 Dette er strengere enn det som tradisjonelt har vært antatt å følge av Grunnloven § 96. Som nevnt i punkt 2.3 ovenfor, må det imidlertid i dag legges til grunn at det ikke er noen forskjell på lovkravet i Grunnloven § 96 og lovkravet i EMK artikkel 7. 3.4. Virkningene av at en sanksjon blir ansett som straff etter EMK 3.4.1. Noen utgangspunkter EMK artikkel 6 stiller til behandlingen av straffesaker en rekke krav som ikke kan utledes av Grunnloven § 96. I tillegg inneholder EMK protokoll 7 artikkel 4 også et 44 De viktigste avgjørelser fra EMD om hvordan disiplinære sanksjoner skal bedømmes i forhold til EMK artikkel 6 nr. 1, er dom av 8. juni 1976 i saken Engel mfl. mot Nederland, dom av 28. juni 1984 i saken Campbell og Fell mot Storbritannia og dom av 15. juli 2002 i saken Ezeh og Connors mot Storbritannia. 45 Se Rt. 2002 s. 509 P, 2003 s. 1100 A og 2004 s. 1343 A. 46 Se for eksempel Rt. 2010 s. 481 A og 2012 s. 313 A. En «forløper» er mitt mindretallsvotum i Rt. 2002 s. 1069 A. 16 forbud mot gjentatt straffeforfølgning. Jeg skal i det følgende gi en oversikt over virkningene av at en sanksjon blir ansett som straff etter EMK.47 3.4.2. Krav på rettferdig og offentlig rettergang for uavhengig domstol innen rimelig tid Ved avgjørelse av straffesiktelser har borgerne etter EMK artikkel 6 nr. 1 krav på rettferdig og offentlig rettergang for uavhengige domstoler innen rimelig tid. I motsetning til retten til domstolsbehandling etter Grunnloven § 96 har retten til domstolsbehandling etter EMK artikkel 6 nr. 1 ikke vært ansett å være til hinder for at straffesanksjoner i første omgang blir ilagt av forvaltningen, såfremt det finnes saklig grunn for det, og den som blir ilagt sanksjon, i etterhånd har rett til å få vedtaket overprøvd ved domstolene i samsvar med artikkel 6.48 Forutsetningen må imidlertid være at domstolene i slike tilfeller fullt ut kan overprøve det skjønn som forvaltningen har utøvd,49 og at både forvaltningens og domstolenes saksbehandling tilfredsstiller de krav som menneskerettskonvensjonene stiller til behandling av straffesaker – herunder når det gjelder rett til dokumentinnsyn.50 Som nevnt i punkt 2.4 foran, må domstolsprøving av vedtak om forvaltningssanksjoner etter norsk rett, såfremt det ikke finnes særlig hjemmel for annet, likevel skje i sivilprosessens former. Ved domstolsprøvingen har borgerne etter EMDs praksis som hovedregel krav på at det blir holdt muntlig forhandling for minst én instans.51 Første gang det ble gjort gjeldende at en norsk forvaltningssanksjon må anses som straff etter EMK, var i Rt. 2000 s. 996 P. Det sentrale spørsmål var her om den endelige avgjørelse om å ilegge tilleggsskatt var truffet innen rimelig tid etter at skattyteren var blitt «straffesiktet». Saken gjaldt tilleggsskatt for årene 1987 og 1988. Høyesterett la til grunn at skattyteren for tilleggsskatten for 1987 måtte anses straffesiktet i juni 1989, mens han for tilleggsskatten for 1988 måtte anses straffesiktet i august 1992. Det var da fra siktelsestidspunktene til behandlingen i Høyesterett gått henholdsvis 11 og 8 år. Høyesterett fant det klart at denne saksbehandlingstiden ikke tilfredsstilte kravene i EMK artikkel 6 nr. 1. Ved krenkelse av EMK har borgerne etter artikkel 13 krav på et effektivt rettsmiddel for en nasjonal myndighet. I dette ligger at de har krav på å få prøvd om det foreligger en krenkelse, og – når det finnes nødvendig – en form for reparasjon («redress»). For at skattyteren skulle anses å ha fått tilstrekkelig effektivt botemiddel mot konvensjonskrenkelsen, fant Høyesterett at tilleggsskatten for 1987 måtte falle bort i sin helhet, mens den for 1988 måtte reduseres fra 60 til 30 %. For at en person skal anses straffesiktet etter EMK artikkel 6 nr. 1, må vedkommende etter EMDs praksis være blitt «substantially affected».52 For så vidt gjelder tilleggsskatt, blir det i Rt. 2000 s. 996 P presisert at ligningsmyndighetene har 47 Den følgende fremstilling bygger i hovedsak på Jens Edvin A. Skoghøy, «Implikasjoner av et en forvaltningssanksjon blir ansett som straff etter Den europeiske menneskerettskonvensjon», Undring og erkjennelse, Festskrift til Jan Fridthjof Bernt, Bergen 2013, s. 621 ff. 48 Se Rt. 2000 s. 996 P på s. 1009 med videre henvisninger til konvensjonspraksis. 49 Se for eksempel dom 10. februar 1983 i saken Albert og Le Compte mot Belgia avsnitt 29, dom 23. okotber 1995 i saken Pramstaller mot Østerrike avsnitt 41, dom 23. oktober 1995 i saken Umlauf mot Østerrike avsnitt 37, dom 23. juli 2002 i saken Västberget Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige avsnitt 93 og dom 17. april 2012 i saken Steininger mor Østerrike avsnitt 46. Jf. Kjølbro s. 379 ff. 50 Se Rt. 2013 s. 917 A avsnitt 83 med videre henvisninger. 51 Se nærmere Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning, 2. utgave, Oslo 2014, s. 533 ff. 52 Se nærmere Kjølbro, op.cit. s. 551 ff. 17 «anledning til å iverksette administrative kontrolltiltak vedrørende riktigheten av de opplysninger skattyter har gitt, herunder stedlig kontroll, uten at skattyter kan anses som straffesiktet etter artikkel 6»: «Det kreves noe mer, nemlig at vedkommende myndighet underretter om at en administrativ reaksjon av strafferettslig karakter etter artikkel 6 kan være aktuelt for nærmere angitte overtredelser som skattyteren anses for å ha begått.» Varsel om tilleggsskatt anses etter dette som straffesiktelse etter EMK artikkel 6.53 Tilsvarende må gjelde for andre forvaltningssanksjoner. Hva som skal anses som «rimelig tid», må avgjøres på grunnlag av en konkret helhetsvurdering. Ved vurderingen må det blant annet legges vekt på sakens karakter og kompleksitet, myndighetenes atferd, hvilken betydning saken har for borgeren og hvorvidt forsinkelsen kan legges borgeren selv eller noen han svarer for, til last.54 Hvis det i en sak har vært en periode med fullstendig inaktivitet på mer enn ett år, vil det normalt foreligge brudd på EMK artikkel 6 nr. 1. Hvis det har vært flere inaktivitetsperioder, kan EMK artikkel 6 nr. 1 være brutt selv om ingen av periodene kommer opp i ett år. 3.4.3. Ved avgjørelsen av straff kommer uskyldspresumsjonen til anvendelse (a) Innledning En viktig rettssikkerhetsgaranti etter EMK ved behandling av straffesaker er uskyldspresumsjonen, som er knesatt i artikkel 6 nr. 2: «Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.» Etter EMDs praksis kan uskyldspresumsjonen sies å bestå av seks elementer. (b) Det er anklagemyndigheten som har bevisføringsplikten Det første og grunnleggende element i uskyldspresumsjonen er at det er påtalemyndigheten som har bevisføringsplikten i straffesaker.55 Tiltalte trenger ikke bevise sin uskyld; han har rett til å forholde seg taus. Det er opp til påtalemyndigheten å frembringe de nødvendige beviser for at tiltalte er skyldig.56 Dette må også gjelde ved ileggelse av en forvaltningssanksjon som har karakter av straff etter EMK. Det er således forvaltningens ansvar å sørge for at saken blir tilfredsstillende opplyst, og dersom en forvaltningssanksjon blir brakt inn for 53 Se Rt. 2013 s. 917 A avsnitt 79. Se nærmere Kjølbro, op.cit. s. 558 ff. 55 Se plenumsdom 6. desember 1988 i saken Barberá mfl. mot Spania avsnitt 77, dom 20. mars 2001 i saken Telfner mot Østerrike avsnitt 15, dom 23. juli 2002 i saken Västberga Taxi Aktiebolag mfl. mot Sverige avsnitt 109, dom av samme dato i saken Janosevic mot Sverige avsnitt 97, dom 1. mars 2007 i saken Geerings mot Nederland avsnitt 47, avvisningsavgjørelse 11. mai 1999 i saken Peltonen mot Finland, avvisningsavgjørelse 25. november 1999 i saken Vilhunen mot Finland, avvisningsavgjørelse 13. desember 2005 i saken Narinen mot Finland og avvisningsavgjørelse 26. januar 2006 i saken Z mot Latvia. 56 Jf. Asbjørn Strandbakken, Uskyldspresumsjonen, Bergen 2003, s. 340. 54 18 domstolene, må retten ha et selvstendig medansvar på dette punkt, jf. tvisteloven § 114. Som nevnt i punkt 2.4 foran, er det i saker som behandles etter straffeprosessloven, påtalemyndigheten som har ansvaret for å forberede saken. Selv om forvaltningen ved overprøving av en forvaltningssanksjon har ansvar for å opplyse saken, er forberedelsesarbeidet mer likt fordelt. Hvis siktede taper en sivil sak, skal han etter tvisteloven § 20-2 pålegges å betale motpartens saksomkostninger. Det saksomkostningsansvar som siktede risikerer i en straffesak, er langt mindre, jf. straffeprosessloven § 436, jf. § 437.57 For siktede kan det således være en ulempe at domstolsprøving av forvaltningssanksjoner etter norsk rett skjer i sivilprosessuelle former. Vår ordning må likevel være konvensjonsmessig. Det at siktede har rett til å forholde seg taus, er ikke til hinder for at siktedes taushet kan tillegges vekt som ett av flere momenter ved bevisvurderingen.58 Derimot vil det være konvensjonsstridig dersom en domfellelse utelukkende eller hovedsakelig blir basert på siktedes taushet. For at siktedes taushet skal kunne brukes mot ham, må det etter EMDs praksis foreligge en situasjon «which clearly calls for an explanation from him».59 (c) Rimelig tvil skal komme tiltalte til gode Det andre elementet som etter EMDs praksis følger av uskyldspresumsjonen, er en beviskravsregel: Det er ikke tilstrekkelig for domfellelse i en straffesak at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at tiltalte har begått den handling han er tiltalt for, men enhver rimelig tvil må komme tiltalte til gode («the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused»).60 Dette prinsippet – «in dubio pro reo»-prinsippet – gjelder ikke bare ved avgjørelsen av om tiltalte har begått den handling tiltalen gjelder,61 men også ved avgjørelsen av øvrige straffbarhetsvilkår. Prinsippet må likevel nyanseres noe. Det kan for eksempel ikke stilles like strenge beviskrav til tilregnelighet og subjektiv skyld som når det er spørsmål om tiltalte har begått den handling det er tale om.62 Hva som er rimelig tvil, må i noen grad også bero på sakens art.63 I tillegg kommer at de rettssikkerhetsgarantier som EMK artikkel 6 sikrer i straffesaker, ikke kan håndheves like strengt for sanksjoner som faller 57 Se for eksempel Rt. 2011 s. 10 A. Se for eksempel EMDs dom 8. februar 1996 i saken Murray mot Storbritannia avsnitt 47, dom 8. april 2004 i saken Weh mot Østerrike avsnitt 42 og dom 20. mars 2011 i saken Telfner mot Østerrike avsnitt 16–17. 59 Se for eksempel dom 8. februar 1996 i saken Murray mot Storbritannia avsnitt 47. 60 Se plenumsdom 6. desember 1988 i saken Barberá mfl. mot Spania avsnitt 77, dom 20. mars 2001 i saken Telfner mot Østerrike avsnitt 15, dom 23. juli 2002 i saken Västberga Taxi Aktiebolag mfl. mot Sverige avsnitt 109, dom av samme dato i saken Janosevic mot Sverige avsnitt 97, dom 1. mars 2007 i saken Geerings mot Nederland avsnitt 47, avvisningsavgjørelse 11. mai 1999 i saken Peltonen mot Finland, avvisningsavgjørelse 25. november 1999 i saken Vilhunen mot Finland, avvisningsavgjørelse 13. desember 2005 i saken Narinen mot Finland og avvisningsavgjørelse 26. januar 2006 i saken Z mot Latvia. Uriktig Strandbakken, op.cit. s. 340 ff. 61 Etter norsk rettspraksis gjelder «in dubio pro reo»-prinsippet ikke bare ved avgjørelsen av skyldspørsmålet, men også når det innenfor straffespørsmålet skal tas stilling til hvordan den straffbare handling er utført, og hvilket omfang handlingen har, se Rt. 1998 s. 1945 A, 2001 s. 1467 A, 2002 s. 559 P, 2002 s. 1530 A, 2005 s. 314 A, 2005 s. 1064 A, 2007 s. 961 A, 2007 s. 1217 S og 2010 s. 655 A. 62 Se Rt. 1979 s. 143 A og 1998 s. 1945 A. 63 Se Rt. 1998 s. 1945 A og 2007 s. 1217 S. 58 19 utenfor den tradisjonelle strafferett.64 Avhengig av hvor inngripende en forvaltningssanksjon er, vil derfor klar sannsynlighetsovervekt etter omstendighetene kunne tilfredsstille kravet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Dette må imidlertid på den annen side være minstekravet.65 Avgjørende for hvor strenge beviskrav som skal stilles, må være hva det overordnede krav til rettferdig rettergang tilsier. Ved denne vurderingen må det blant annet tas hensyn til hva en effektiv rettshåndhevelse krever, og hvilke muligheter den anklagede har til å føre motbevis.66 På denne bakgrunn har Høyesterett ansett klar sannsynlighetsovervekt tilstrekkelig for bruk av tidsbegrenset tilbakekall av ervervstillatelse for fiskefartøy,67 ordinær tilleggsskatt etter ligningsloven §§ 10-2 til 10-468 og overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29.69 Det beviskrav som Høyesterett har stilt for ileggelse av forvaltningssanksjoner, er blitt akseptert av lovgiverne. I forarbeidene til havressursloven og akvakulturloven er det således uttalt at det for ileggelse av overtredelsesgebyr etter disse lovene kreves «klar sannsynlighetsovervekt».70 På samme måte er det i forarbeidene til endring av ligningsloven i 2009 lagt til grunn at det for ordinær tilleggsskatt – som etter ligningsloven §§ 10-2 til 10-4 blir ilagt på tilnærmet objektivt grunnlag – kreves «klar sannsynlighetsovervekt».71 For skjerpet tilleggsskatt – som etter ligningsloven § 10-5 krever forsett eller grov uaktsomhet – er beviskravet høyere. Etter forarbeidene til lovendringen i 2009 må beviskravet for skjerpet tilleggsskatt «tilsvare det straffeprosessuelle beviskravet, det vil si bevist utover enhver rimelig tvil».72 Dette gjelder ikke bare for skyldkravet, men også for de objektive vilkårene for tilleggsskatt.73 (d) Begrensninger i bruk av skyldpresumsjoner og objektive straffbarhetsvilkår Innenfor rammen av rettferdig rettergang er det primært opp til nasjonal rett å regulere hvilke bevis som kan føres for domstolene, og hvilken vekt de skal tillegges. På grunnlag av uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 har imidlertid EMD for avgjørelse av straffesaker ikke bare krevd at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode, men også oppstilt begrensninger i adgangen til å operere med presumsjoner om straffeskyld. Etter EMDs praksis må skyldpresumsjoner holdes innenfor rimelige grenser og tilfredsstille krav til proporsjonalitet.74 I dommer 23. juli 2002 i sakene Janosevic mot Sverige og Västberg Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige ble adgangen til å benytte objektive straffebud undergitt tilsvarende begrensninger. I Rt. 2005 s. 833 P kom Høyesterett på denne bakgrunn til at det ved domfellelse for seksuell omgang med mindreårige må stilles krav om at 64 Se for eksempel EMDs storkammerdom 23. november 2006 i saken Jussila mot Finland avsnitt 43. Se Rt. 2007 s. 1217 A, 2011 s. 910 A og 2012 s. 1556 A. Se også Rt. 1999 s. 14 A. Jf. Magne Strandberg, «Beviskrav ved inndragning av skjenkebevilling», Tidsskrift for Forretningsjus, 2013 s. 15 ff. på s. 22 ff. 66 Se Rt. 2007 s. 1217 A avsnitt 65 og 2008 s. 1409 S avsnitt 104. 67 Rt. 2007 s. 1217 A. 68 Rt. 2008 s. 1409 S. 69 Rt. 2011 s. 910 A og 2012 s. 1556 A. 70 Se Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) om lov om forvaltning av viltlevande marine ressurser (havressurslova), s. 168 og Prop. 103 L (2012–2013) om endringer i akvakulturloven, punkt 5.3.2.8. 71 Ot.prp. nr. 82 (2008–2009) om lov om endringer i ligningsloven mv. (tilleggskatt), s. 57. 72 Ot.prp. nr. 82 (2008–2009), s. 62. 73 Ot.prp. nr. 82 (2008–2009), s. 62. 74 Se særlig dom 7. oktober 1988 i saken Salabiaku mot Frankrike. Jf. Rt. 2005 s. 833 P. 65 20 gjerningspersonen ikke har opptrådt tilstrekkelig aktsomt med hensyn til barnets alder. I avvisningsavgjørelse 30. august 2011 i saken G. mot Storbritannia fant imidlertid EMD at det i saker om seksuell omgang med barn ikke er i strid med uskyldspresumsjonen å operere med alder som et objektivt straffbarhetsvilkår. EMD skiller i denne avgjørelsen mellom bevisregler og materielle vilkår for straff, og etter det som blir uttalt her, er det bare bevisregler som omfattes av artikkel 6 nr. 2. Skyldpresumsjoner har karakter av bevisregler, mens objektive straffebestemmelser gjelder materielle straffbarhetsvilkår og skulle da falle utenfor bestemmelsen. Da avgjørelsen mot Storbritannia på dette punkt er uforenlig med dommene 23. juli 2002 i sakene Janosevic mot Sverige og Västberg Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige, fremstår det som noe uklart hva som er gjeldende EMK-rett. Den løsning Høyesterett kom til i Rt. 2005 s. 833 P, er fulgt opp i straffeloven 2005 § 307. Etter EMDs avvisningsavgjørelse i 30. august 2011 har imidlertid Justisdepartementet tatt opp spørsmålet om barnets alder skal være et objektivt straffbarhetsvilkår dersom det er under 14 år. Selv om EMK artikkel 6 nr. 2 skulle begrense adgangen til å benytte objektive straffbarhetsvilkår, kan hensynet til effektiv beskyttelse av barn mot seksuelle overgrep tale for at man bør akseptere at alderen er et objektivt straffbarhetsvilkår dersom barnet er under 14 år. Dommene i sakene Janosevic mot Sverige og Västberg Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige gjaldt svensk tilleggsskatt. EMD aksepterte at man for å sikre statens skatteinntekter av effektivitets- og bevismessige hensyn kan ilegge tilleggsskatt på et tilnærmet objektivt grunnlag. Innenfor rimelige grenser må også andre forvaltningssanksjoner kunne ilegges på objektivt grunnlag. I hvilken utstrekning dette er tillatt, beror først og fremst på hva saken gjelder, hvor inngripende reaksjonen er, og hvilke samfunnsmessige behov som foreligger. (e) Offentlige myndigheter kan bare konstatere straffeskyld på grunnlag av en prosess som tilfredsstiller EMKs krav til straffesaker Det fjerde element i uskyldspresumsjonen er at domstoler og andre offentlige myndigheter bare kan konstatere straffeskyld på grunnlag av en saksbehandling som tilfredsstiller de krav som EMK stiller til behandling av straffesaker.75 Som nevnt i punkt 3.4.3 (b) ovenfor, er det derimot ikke noe krav om at domstolsprøving av forvaltningssanksjoner skal skje etter nasjonal straffeprosesslovgivning. Det at saksbehandlingen må tilfredsstille de krav som EMK stiller til behandling av straffesaker, innebærer at forvaltningen ved ileggelse av forvaltningssanksjoner ikke bare har plikt til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst, men at også saksbehandlingen for øvrig må være lagt opp slik at den som blir ilagt sanksjon, blir orientert om hva som er grunnlaget for at sanksjonen, og har fått anledning til ta til motmæle (kontradiksjon) og til å føre bevis for sin uskyld. Under saksbehandlingen skal det heller ikke være noen vesensforskjell på partenes muligheter til å fremlegge sin sak (likebehandlingsprinsippet – «equality of arms»).76 75 Se for eksempel EMDs dom av 10. februar 1995 i saken Allenet de Ribemont mot Frankrike avsnitt 35 og dom av 21. mars 2000 i saken Rushiti mot Østerrike avsnitt 31. Fra norsk rettspraksis kan nevnes Rt. 2003 s. 1827 A, 2004 s. 1368 A og 2012 s. 1051 A. 76 Om likebehandlingsprinsippet, se nærmere Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning, 2. utgave, Oslo 2014, s. 529 ff. 21 Siden skatteligning og fastsettelse av merverdiavgift bygger på et selvangivelsesprinsipp, har domstolene ved prøving av lignings- og merverdiavgiftsvedtak på ulovfestet grunnlag innført visse begrensninger i den skatteeller avgiftspliktiges adgang til under domstolsbehandlingen å påberope faktiske opplysninger som ikke har vært påberopt for forvaltningen.77 Som konsekvens av at tilleggsskatt anses som straff etter EMK, har imidlertid Høyesterett i Rt. 2002 s. 509 P lagt til grunn at de begrensninger som ellers gjelder i adgangen til å påberope nye faktiske opplysninger under domstolsbehandlingen av ligningsvedtak, ikke gjelder ved prøving av vedtak om tilleggsskatt. Det samme må gjelde ved prøving av andre former for forvaltningssanksjoner. Selv om den som er ilagt sanksjon, skulle ha misligholdt opplysningsplikt som han eventuelt måtte ha under den forvaltningsmessige behandling av saken, har han alle innsigelser i behold ved prøving av sanksjonen for domstolene. (f) Etter frifinnelse kan offentlige myndigheter ikke gi uttrykk for strafferettslig mistanke Det femte element i uskyldspresumsjonen er at domstoler og andre offentlige myndigheter i tilfeller hvor det har vært reist straffesak og tiltalte er blitt frifunnet, ikke i en senere sivil sak eller forvaltningssak kan gi uttrykk for eller bygge på at det foreligger straffeskyld eller skape tvil om hvorvidt frifinnelsen var riktig. Det er på et rene at en dom i en straffesak uansett utfall ikke er til hinder for at det senere blir fremsatt et sivilt rettskrav på grunnlag av samme handling som straffesaken gjaldt. Uskyldspresumsjonen setter imidlertid grenser for hva som kan legges til grunn i en senere sivil sak eller forvaltningssak. Etter praksis fra EMD kan en avgjørelse i en etterfølgende sivil sak eller forvaltningssak ikke begrunnes på en slik måte at det blir skapt tvil om tiltaltes strafferettslige uskyld.78 Dette gjelder blant annet ved idømmelse av krav på oppreisning for personkrenkelser i tilfeller hvor gjerningspersonen er frifunnet for straff.79 Som nevnt i punkt 3.4.3 (c) ovenfor, kan de rettssikkerhetsgarantier som EMK artikkel 6 sikrer ved avgjørelse av straffesaker, ikke håndheves like strengt for sanksjoner som faller utenfor den tradisjonelle strafferett. De begrensninger som gjelder for hva som kan legges til grunn etter frifinnelse i straffesak, forutsetter at det er tale om en reaksjon som oppfattes som stigmatiserende. Disse begrensningene kan derfor etter min oppfatning som hovedregel ikke kan gjelde ved ileggelse av forvaltningssanksjoner, som vanligvis ikke har samme stigmatiserende effekt som en regulær straffereaksjon. For at frifinnelse for en forvaltningssanksjon skal legge begrensninger for hva som kan legges til grunn i en senere sivil sak eller forvaltningssak, må det formodentlig kreves at det er tale om en sanksjon som har en stigmatiserende effekt som er sammenlignbar med effekten av en regulær straffereaksjon. 77 De viktigste høyesterettsdommer er Rt. 1988 s. 539 A, 1995 s. 1768 A, 1999 s. 1087 A, 2000 s. 2014 A, 2001 s. 1265 A, 2002 s. 509 P, 2003 s. 1821 A, 2005 s. 1157 A, 2006 s. 404 A og 2009 s. 1577 A. For en nærmere redegjørelse for rettspraksis, se Skoghøy, op.cit. s. 855–857. 78 Se for eksempel EMDs dom 21. mars 2000 i saken Rushiti mot Østerrike og dommer 11. februar 2003 i sakene Ringvold mot Norge og Y mot Norge. 79 De viktigste norske høyesterettsavgjørelsene om dette er Rt. 2003 s. 1671 A, 2004 s. 321 A, 2004 s. 970 A, 2005 s. 1322 A, 2007 s. 40 A, 2007 s. 1601 A, 2008 s. 1292 A og 2009 s. 1456 A. Jf. kjennelse 17. mars 2014 (HR-2014-524-U). 22 23 (g) Kan forvaltningssanksjoner fullbyrdes før avgjørelsen er endelig? Det sjette element i uskyldspresumsjonen er at en straffesanksjon som hovedregel ikke kan kreves fullbyrdet før straffesaken er endelig avgjort.80 På samme måte som for objektive straffbarhetsbetingelser inneholder imidlertid konvensjonen ikke noe absolutt forbud mot dette, men en slik forhåndsfullbyrdelse må holdes innenfor rimelige grenser og er avhengig av en proporsjonalitetsvurdering. I dommer 23. juli 2002 i sakene Janosevic mot Sverige og Västberg Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige aksepterte EMD at tilleggsskatt ble tvangsfullbyrdet før domstolsprøvingen av tilleggsskatten var endelig. Det ble blant annet lagt vekt på viktigheten av å sikre statens skatteinntekter, og at skattyteren dersom søksmålet førte frem, var sikret tilbakebetaling. Hvorvidt andre forvaltningssanksjoner i tilfelle domstolsprøving kan tvangsfullbyrdes før saken er rettskraftig avgjort, må bero på en tilsvarende vurdering. Dette må først og fremst avhenge av hva sanksjonen går ut på, hvilke samfunnsmessige behov som foreligger, og hvorvidt virkningene av sanksjonen er reversible. 3.4.4. Forbudet mot plikt til selvinkriminering En rekke forvaltningslover pålegger borgerne opplysningsplikt overfor kontrollmyndigheter, se for eksempel ligningsloven kapittel 4, jf. kapittel 6, merverdiavgiftsloven § 15-11, akvakulturloven § 24, konkurranseloven § 6-1, helsepersonelloven §§ 32 og 33, helse- og omsorgstjenesteloven § 5-9 og barnevernloven § 6-4. Såfremt det ikke finnes særlige holdepunkter for det, blir opplysningsplikt overfor kontrollmyndigheter ikke begrenset av tvistelovens regler om fritak fra plikt til bevistilgang.81 Derimot kan opplysningsplikten overfor forvaltningen begrenses av det menneskerettslige forbud mot plikt til selvinkriminering, som er eksplisitt uttalt i SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g, men som etter EMDs praksis også er innbakt i retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 nr. 1.82 Det følger av forbudet mot plikt til selvinkriminering at det som hovedregel ikke bare er forbudt å bruke fremtvungne selvinkriminerende forklaringer som bevis i straffesak mot den som er blitt tvunget. Etter at mistanke om lovovertredelsen er vakt, er det som hovedregel også forbudt å fremtvinge selvinkriminerende forklaringer til slik bruk. Etter EMDs praksis er det tilstrekkelig for at en forklaring skal anses fremtvunget til bruk i straffesak mot den tvungne, at det er en nærliggende mulighet for at den vil bli brukt til slikt formål. Det selvinkrimineringsvern som følger av EMK, er imidlertid ikke absolutt. Spørsmålet om i hvilken utstrekning fremtvungne forklaring kan benyttes som bevis i straffesak, eller forklaringer kan fremtvinges til slik bruk, beror på en totalbedømmelse av hva kravet til rettferdig rettergang tilsier.83 80 Se for eksempel EMDs dom 23. juli 2002 i saken Janosevic mot Sverige avsnitt 106 og dom av samme dato i saken Västberg Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige avsnitt 118. 81 Se for eksempel Rt. 1938 s. 846 A, 1976 s. 1219 A, 1978 s. 626 A, 1984 s. 1113 A og 1994 s. 610 A. 82 Forbudet mot plikt til selvinkriminering er inngående behandlet av Ørnulf Øyen, Vernet mot selvinkriminering i straffeprosessen, Bergen 2010. 83 Som sentrale dommer av EMD kan nevnes dom 25. februar 1993 i saken Funke mot Frankrike, storkammerdom 8. februar 1996 i saken John Murray mot Storbritannia, dom 8. april 2004 i saken Weh mot Østerrike, storkammerdom 17. desember 1996 i saken Saunders mot Storbritannia, dom 5. 24 Hvor langt forbudet mot plikt til selvinkriminering rekker ved ileggelse av forvaltningssanksjoner, er ikke avklart. I tilfeller hvor kompetansen til å ilegge sanksjon er lagt til et kontroll- eller tilsynsorgan, blir det vanskelig å skille mellom opplysninger som er pålagt av hensyn til utførelsen av kontroll- eller tilsynsfunksjonen, og opplysninger til bruk ved ileggelse av forvaltningssanksjonen. Det foreligger foreløpig lite praksis om dette. Som ovenfor nevnt, er forbudet mot plikt til selvinkriminering ikke absolutt, men avhengig av en totalvurdering. Ved totalvurderingen må sanksjonens karakter og innhold ha betydning. Terskelen for å nekte å bruke fremtvungne selvinkriminerende forklaringer som bevis må på denne bakgrunn sannsynligvis regelmessig være høyere i saker om forvaltningssanksjoner enn i regulær straffesak. Selv om forbudet mot plikt til selvinkriminering først og fremst retter seg mot å fremtvinge og bruke fremtvungne selvinkriminerende forklaringer, er forbudet ikke begrenset til bevis i form av forklaringer. Avhengig av tvangens karakter og grad kan forbudet etter omstendighetene også ramme fremtvingelse eller bruk av fremtvungne selvinkriminerende realbevis. Terskelen for at fremtvingelse eller bruk av slike bevis skal rammes, er imidlertid relativt høy. For at fremtvingelse eller bruk av fremtvungne selvinkriminerende realbevis skal rammes, må tvangen være umenneskelig eller på annen måte ha karakter av overgrep mot vedkommende.84 3.4.5. Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning Etter EMK protokoll 7 artikkel 4 har den som er frifunnet eller domfelt ved en endelig avgjørelse, krav på ikke å bli utsatt for ny straffeforfølgning for samme handling («ne bis in idem»).85 Som påpekt i punkt 3.2 foran, må EMDs praksis fra de senere år forstås slik at straffebegrepet i protokoll 7 artikkel 4 er sammenfallende med straffebegrepet i EMK artikkel 6 og 7. Når det gjelder spørsmålet om hva som skal anses som samme forhold, har EMD vinglet. Under henvisning til tidligere EMDpraksis kom Høyesterett i Rt. 2006 s. 1409 P (under dissens 16 mot 1) til at straffesak for skattesvik som krever forsett eller grov uaktsomhet, ikke kunne anses som samme forhold som ordinær tilleggsskatt, som ilegges på tilnærmet objektivt grunnlag. I storkammerdom 10. februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland endret imidlertid EMD praksis. Mens domstolen tidligere hadde lagt til grunn at det for at to forfølgninger skulle anses å gjelde samme handling, måtte foreligge både faktisk og rettslig identitet, kom EMD her til at det er tilstrekkelig med faktisk identitet. Etter dette har Høyesterett måttet endre sin praksis og anvende synspunktene i Zolotukhin- november 2002 i saken Allan mot Storbritannia, storkammerdom 11. juli 2006 i saken Jalloh mot Tyskland, storkammerdom 29. juni 2007 i saken O’Halloran og Francis mot Storbritannia, dom 10. januar 2008 i saken Lückhof og Spanner mot Østerrike og storkammerdom 10. mars 2009 i saken Bykov mot Russland. Jf. Kjølbro, op.cit. s. 493 ff. og Øyen, op.cit. s. 125 ff., jf. s. 218 ff. 84 Se Rt. 2011 s. 487 A avsnitt 35 og 2011 s. 800 A avsnitt 60. 85 Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning er inngående analysert av Jon Petter Rui, Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning, Oslo 2009. Av tidsskriftartikler kan særlig nevnes Jens Edvin A. Skoghøy, «Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 7 artikkel 4 (‘ne bis in idem’)», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2003 s. 1 ff., Jens Edvin A. Skoghøy, «Omfanget av den negative rettskraft av avgjørelser om straff etter Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 7 artikkel 4», i Festskrift til Per Henrik Lindblom, Uppsala 2004, s. 627 ff., Jon Petter Rui, «Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning», Lov og Rett, 2009 s. 162 ff. og Morten Holmboe og Hans-Petter Jahre, «Dobbeltstraff er ikke enkelt», Lov og Rett, 2011 s. 191 ff. 25 dommen.86 Det forhold at straffebegrepet i protokoll 7 artikkel 4 skal avgjøres på grunnlag av «Engel-kriteriene», og at det er tilstrekkelig for at forbudet mot gjentatt straffeforfølgning skal komme til anvendelse, at det dreier seg om samme faktiske handling, har ført til at myndigheter som skal håndheve brudd på forvaltningslovgivning, tidlig må velge hvilket spor saken skal forfølges etter. Hvis lovbruddet er så grovt at det bør sanksjoneres med fengselsstraff eller av andre grunner forfølges i regulær straffesak, kan man ikke ilegge en forvaltningssanksjon, da dette vil sperre for annen straffeforfølgning. På grunnlag av EMDs avvisningsavgjørelse 30. mai 2000 i saken R.T. mot Sveits har imidlertid Norges Høyesterett lagt til grunn at det er en viss adgang til parallell forfølgning.87 Da den eneste EMD-avgjørelse som godtar parallellforfølgning, er avvisningsavgjørelsen R.T. mot Sveits, og denne er svært kortfattet, er det imidlertid usikkert hvor langt parallell forfølgning vil bli godtatt av EMD. I norsk praksis har det vært lagt til grunn at det er adgang til dette dersom det er «tilstrekkelig saklig og tidsmessig sammenheng mellom prosessene», og det behov som skal ivaretas ved forvaltningssanksjonen, vanskelig kan ivaretas på en fullgod måte i en ordinær straffesak.88 4. Avslutning De rettssikkerhetskrav som følger av Grunnloven § 96, er begrensede. Det er først og fremst internasjonale menneskerettskonvensjoner som stiller krav til behandlingen av straffesaker. EMKs straffebegrep er langt videre enn Grunnlovens, og EMK artikkel 6 og protokoll 7 artikkel 4 inneholder en rekke rettssikkerhetsgarantier ved behandlingen av straffesaker som ikke kan utledes av Grunnloven § 96. Den viktigste selvstendige betydning Grunnloven § 96 i dag har, er at den stiller krav om hjemmel i formell lov for idømmelse av straff, og at reaksjoner som er straff etter Grunnloven, ikke i første omgang kan ilegges av forvaltningen. På dette punkt vil det inntre en vesentlig endring dersom Menneskerettighetsutvalgets grunnlovsforslag blir vedtatt i mai 2014. Dersom dette blir vedtatt, vil de viktigste rettighetsgarantiene som følger av EMK, bli inkorporert i Grunnloven. Når det gjelder lovkravet for å idømme straff, har det siden 2011 vært en utvikling i retning av å harmonisere lovkravet i Grunnloven § 96 med lovkravet i EMK artikkel 7. Lovkravene i de to bestemmelsene antas i dag å være sammenfallende. I motsetning til EMK artikkel 6 er Grunnloven § 96 til hinder for at reaksjoner som blir ansett som straff i Grunnlovens forstand, blir ilagt av forvaltningen. Dette sikrer borgerne rett til domstolsbehandling av slike sanksjoner uten at de må ta den økonomiske belastning som en sivil sak medfører. Hva som vil være situasjonen på dette punkt dersom Menneskerettighetsutvalgets grunnlovsforslag blir vedtatt, fremstår som i høy grad som uavklart. 86 Se Rt. 2010 s. 72, 2010 s. 1121 og 2012 s. 1051. Jf. Ot.prp. nr. 82 (2008–2009) om lov om endringer i ligningsloven mv. (tilleggsskatt), s. 32–34 og rundskriv 3. april 2009 (RA-2009-187m). 87 Se Rt. 2006 s. 1498, 2010 s. 1121 og 2012 s. 1051. 88 Se Rt. 2006 s. 1498, 2010 s. 1121 og 2012 s. 1051.
© Copyright 2024