Les hele magasinet her.
Update Update 8 • 2012 Næringseiendom Opsjonsavtaler ved erverv av tomt for utvikling side 4 BER: Konvertering fra næring til boligformål side 7 Forurensing i grunn og sjø side 28 2 update 8 • 2012 Næringseiendom innhold De største tekniske utfordringene ligger erfaringsmessig i å etablere tilstrekkelig tette ytterkonstruksjoner, tilfredsstille krav til universell utforming og å etablere tilstrekkelig parkering. • SIDE 8 Update NÆRINGSEIENDOM 4 Opsjonsavtaler ved erverv av tomt for utvikling 7 BER: Konvertering fra næring til boligformål TILRETTELEGGING FOR FORWARDSALG – viktigheten av langsiktig planlegging 10 Bruk av sikkerhetspakke ved erverv av utviklingseiendom 14 Skatte- og avgiftsmessig optimalisering 18 Tilrettelegging for forwardsalg 21 Vedtekter i eierseksjonssameier 24 Minoritetsvern i eierseksjonssameier 26 Miljøsertifisering av næringsbygg SIDE 18 28 Forurensing i grunn og sjø 0 Byggherrerisiko ved konverteringsprosjekter 3 32 Byggelederkontrakt 35 Kommunale tidsfrister ved byggesaksbehandling 38 Næringseiendomsteamet 39 Kontaktinformasjon Utgivelser Update 2012 Update 1 Fiskeri og havbruk • Update 2 Næringseiendom • Update 3 Student • Update 4 Shipping Offshore • Update 5 Asia • Update 6 Competition Law • Update 7 Alumni Utgiver Wikborg Rein SEPTEMBER 2012 Redaktører Line ravlo-losvik og Jens Aas Forsidefoto Ilja Hendel Layout & design Cecilie breivik hansen Trykk RKGrafisk Opplag 1250 Update 8 2012 Dette nummeret av Update er produsert av Wikborg Rein. Update gir et sammendrag av forskjellige rettslige temaer, men artiklene er ikke ment som spesifikk juridisk rådgivning. Situasjonene som er beskrevet kan skille seg fra din situasjon og rådene trenger ikke gjøre seg gjeldende for deg. Dersom du ønsker juridisk rådgivning eller har spørsmål eller kommentarer, kan du kontakte din kontaktperson i Wikborg Rein direkte eller en av kontaktpersonene i dette nummeret. Innhold fra Update kan ikke reproduseres uten skriftlig tillatelse fra Wikborg Rein. 3 LEDER Eiendomsutvikling og boligkonvertering Antall ubebygde tomter i sentrale strøk er begrenset, og mange satser derfor på konverteringer fra eksempelvis kontor til bolig. Eiendomsutvikling og boligkonvertering stiller andre krav til aktørene enn de tradisjonelle rene transaksjonene. Det er viktig å unngå de største fallgruvene, og å sikre marginene i prosjektene. Utformingen av vedtekter i et kombinasjonssameie kan påvirke salgssummen for næringsseksjonene. Tidlig strukturering av et prosjekt kan sikre viktig tilbakegående avgiftsoppgjør for merverdiavgiftskostnader. Valg av forwardmodeller kan sikre finansiering av prosjektet, og riktig valg av selskapsstruktur kan være forskjellen på et praktisk gjennomførbart prosjekt og et strandet prosjekt. Vi har derfor i dette Update sett nærmere på enkelte av de problemstillinger som oppstår i forbindelse med eiendomsutvikling, og spesielt boligkonvertering. Vi har også invitert BER til å skrive en gjesteartikkel om tekniske utfordringer tilknyttet boligkonvertering. Næringseiendomsteamet i Wikborg Rein har lang erfaring i å bistå eiendomsbesittere med alle former for eiendomsutvikling, og bistår gjerne dersom du har behov for råd i konkrete saker. Med ønske om en flott eiendomshøst! Line Ravlo-Losvik Leder av Næringseiendomsteamet i Wikborg Rein FOTO: Erik Burås / Studio B13 Behovet for boliger i årene som kommer er stort mange steder i Norge, og vi har sett overskrifter som «Vekstkommuner må se dobbelt», «Oslo trenger 100 000 nye boliger innen 2030» og «Bergen mangler boliger til 2000 studenter». update 8 • 2012 Næringseiendom 4 opsjonsavtaler Opsjonsavtaler ved erverv av tomt for utvikling Ved erverv av tomter som skal utvikles, benyttes gjerne opsjonsavtaler. Gjennom en opsjonsavtale gis kjøper rett til å erverve den aktuelle tomten. En del opsjonsavtaler er svært enkelt utformet, og det kan oppstå tolkingstvil når opsjonen skal utøves. I verste fall kan kjøper tape opsjonen eller påføres økte kostnader. V eien fra erverv av en utviklingseiendom til ferdig utviklet prosjekt, går sjelden rett frem, og det er langt fra sikkert at utviklingen vil resultere i verdistigning. Blant de største risikofaktorene kontakt / Leif Petter Madsen [email protected] Line Ravlo-Losvik [email protected] Trude Gran [email protected] for kjøper er reguleringsmessige forhold og risikoen for (skjult) forurensning og fornminner. Gjennom en opsjonsavtale kan kjøper få muligheten til å foreta ønskede undersøkelser og søke om nødvendige tillatelser før han tar endelig stilling til om kjøpet skal gjennomføres. Dermed begrenses nedsiden dersom prosjektet ikke lar seg gjennomføre som planlagt. Kjøpers rettigheter Opsjonsavtalen bør gi kjøper en ubetinget rett til å erverve den aktuelle tomten. Kjøper må også ha rett til å foreta andre rettslige disposisjoner over eiendommen. Sentralt er retten til å opptre overfor regulerings- og bygningsmyndigheter i forbindelse med regulering av, og søknad om tiltak på, eiendommen, rett til å undersøke eiendommen med tanke på forurensning og fornminner og rett til å motta nødvendig medvirkning fra selger og/eller grunneier. Kjøpsplikt og opsjonstidens lengde Opsjonen avskjærer selger fra å selge til tredjemann eller å disponere over eiendommen på annet vis. Selger vil derfor ønske at kjøper i størst mulig grad plikter å erverve eiendommen ved ferdig regulering eller når andre forutsetninger er oppfylt for å sikre en bestemt salgssum. Selger vil normalt også kreve en opsjonspremie (se nedenfor) for inngåelsen av opsjonsavtalen, samt ønske en kort opsjonstid. Dersom kjøper skal akseptere en kjøpsplikt, bør plikten fremfor alt gjøres betinget av at tomten kan benyttes til det planlagte formålet. Plikten kan i 5 Blant de største risikofaktorene for kjøper er reguleringsmessige forhold og risikoen for (skjult) forurensning og fornminner. den forbindelse knyttes opp mot endelig reguleringsplan (herunder områdeplan/detaljregulering) eller innvilget rammesøknad, gjerne kombinert med utnyttelsesgrad. Opsjonstidens lengde må gi kjøper mulighet til å foreta de nødvendige undersøkelser av eiendommen og dens utnyttelsesmuligheter. Det er viktig å ta høyde for at utvikling kan ta lang tid og at kjøper ikke har herredømme over saksbehandlingstiden hos det offentlige. Det bør ligge fornyelsesmuligheter i avtalen dersom kjøper har opptrådt lojalt for å sikre utviklingen av tomten. Alternativt kan utløpet av opsjonstiden knyttes opp mot bestemte hendelser, eksempelvis at opsjonen utløper en viss tid etter at endelig reguleringsplan foreligger. KJØPERS ØVRIGE PLIKTER Det vil typisk være kjøpers ansvar å besørge og bekoste arbeid og/eller utredninger som er nødvendige for å omregulere eller utvikle tomten, samt stå for eventuell fradeling. Enkelte ganger vil kjøper bli pålagt en informasjonsplikt overfor selger, samt plikt til å samarbeide eller koordinere sine arbeider med andre utbyggere. Som hovedregel betales ikke kjøpesummen for eiendommen før opsjonen utøves. Kjøper kan da bli møtt med et krav om finansieringsbevis. Hva gjelder kjøpers plikter og rettigheter for øvrig, kan partene med fordel bli enige om de endelige vilkårene i en eventuell kjøpekontrakt, allerede ved inngåelsen av opsjonsavtalen. Dette for å unngå senere uenighet om eksempelvis garantier og reklamasjonsfrister. VEDERLAGET Vederlaget vil normalt bestå av opsjonspremien og kjøpesummen. Opsjonspremien er gjerne et engangsbeløp og/eller et fast beløp som betales månedlig/per år så lenge opsjonen løper. Eventuelle forlengelser av opsjonen kan medføre tilleggspremie. Dersom kjøpet gjennomføres, kommer opsjonspremien som regel til fradrag i kjøpesummen. Kjøper kan normalt ikke kreve opsjonspremien refundert dersom kjøpet ikke gjennomføres. Kjøpesummen kan avtales som en fastpris. Verdien av tomten vil imidlertid være avhengig av blant annet planstatus, utnyttelsesmuligheter og markedssvingninger. Ofte vil partene avtale at prisen beregnes på bakgrunn av antall kvm. som blir utviklet. I så tilfelle bør opsjonsavtalen klart angi beregningsgrunnlaget, herunder om det er antall kvm. som er regulert, igangsatt eller bygget som er avgjørende. Videre bør det klart angis om det er BRA eller annen oppmåling som skal legges til grunn. Man bør være spesielt oppmerksom på arealer som ikke vil være inntektsgivende, eller som i begrenset grad er salgbare til full pris, typisk lager/boder, underjordisk parkering og lignende. Alternativt kan kjøpesummen avtales som en andel av prosjektresultatet eller de fremtidige salgsinntektene. Selger påtar seg i så tilfelle en annen type risiko, hvilket normalt vil bli reflektert i vederlaget. Kjøpesummen betales når opsjonen utøves, eventuelt senere. For selgers del kan det oppstå tvil om når kjøpesummen skal anses innvunnet. Skattedirektoratet har i en bindende forhåndsuttalelse, BFU 34/08, lagt til grunn at kjøpesummen skal anses innvunnet ved utøvelsen av opsjonen, og ikke allerede ved inngåelsen av opsjonsavtalen. Innvinningstidspunktet vil imidlertid måtte vurderes konkret for det enkelte tilfellet. SIKKERHET OG OVERSKJØTING I opsjonsperioden kan kjøper ha behov for sikkerhet for at selger ikke disponerer faktisk eller rettslig over eiendommen i strid med opsjonen. Dette kan delvis løses ved at kjøper får tinglyst en sikringsobligasjon med en urådighetserklæring på eiendommen, og at selger utsteder en generalfullmakt til kjøper. Generalfullmakten bør omfatte alle disposisjoner som er nødvendige for å få utviklet eiendommen, men selger vil ofte begrense den mot salg og pantsettelse frem til kjøpesummen er betalt. Bruk av sikringsobligasjon og urådighet mv. er nærmere behandlet i artikkelen «Bruk av sikkerhetspakke ved erverv av utviklingseiendom», se side 10. update 8 • 2012 Næringseiendom 6 Foto: Foto: Iljailja Hendel Hendel opsjonsavtaler UTBYGGINGSKONTRAKTER OG KONSESJON Som den store hovedregel vil erverv av ubebygd tomt være konsesjonspliktig, jf. konsesjonsloven §§ 2 og 4. Inngåelse av en opsjonsavtale utløser derimot ikke konsesjonsplikt. Det er først når opsjonen utøves at konsesjonsplikten utløses. Heller ikke tinglysing av urådighet til fordel for kjøper utløser konsesjonsplikt, med mindre urådigheten har en varighet på over ti år, jf. konsesjonsloven § 3 første ledd annet punktum. Det er verdt å merke seg at dersom ervervet av en tomt er konsesjonspliktig, vil det også være konsesjonspliktig å stifte og erverve utbyggingskontrakter knyttet til tomten, jf. konsesjonsloven § 3. En utbyggingskontrakt er en avtale hvor grunneier gir en entreprenør rett til å oppføre hus for entreprenørens regning på sin eiendom. Når byggingen er ferdig, selges husene av entreprenøren og tomten av grunneieren. Når et erverv eller en utbyggingskontrakt er underlagt konsesjonsplikt, kan ervervet/avtalen ikke tinglyses før konsesjon er gitt, jf. konsesjonsloven § 15. UBENYTTEDE OPSJONER Som nevnt beror det på opsjonsavtalen om kjøper har plikt til å erverve tomten ved utløpet av opsjonstiden. Dersom handelen ikke gjennomføres, vil kjøper som hovedregel ha plikt til å slette alle heftelser som har blitt tinglyst i forbindelse med opsjonen, herunder eventuelle tinglyste sikringsobligasjoner og urådighetserklæringer. Dersom selger har utstedt generalfullmakt til kjøper, må fullmakten tilbakeleveres. Med mindre annet er avtalt, kan selger ikke kreve vederlagsfritt å få overlevert og benytte materialet som kjøper har Som den store hovedregel vil erverv av ubebygd tomt være konsesjonspliktig. utarbeidet eller innhentet for sin mulige utvikling av eiendommen. Selger vil imidlertid kunne dra nytte av en ny reguleringsplan som kjøper har fått vedtatt. • 7 BER: konvertering fra næring til boligformål BER: Konvertering fra næring til boligformål – er det mulig? Utfordringer, kostnader og gevinst D agens boligmarked preges av liten boligproduksjon, få boliger til salgs og høy etterspørsel, og vi registrerer mange prosjekter hvor næringsbygg søkes omgjort til boligeiendom. I forbindelse med bygging av nye næringsbygg trekkes kontormarkedet mot områder som Bjørvika, Tjuvholmen/Filipstad og Økern, og dette medfører mange fraflyttede næringseiendommer hvor eierne vurderer konvertering til boligformål. gjesteskribent / Nils-Erik Christiansen Partner i BER [email protected] / mob 911 31 930 En konverteringsprosess består imidlertid av utallige elementer og mange store utfordringer, og vi har de senere år registrert mange utviklingsprosjekter med vekslende økonomisk resultat. Det finnes normalt ingen snarveier, og det er helt avgjørende med strategisk og profesjonell håndtering fra start til mål. Hva skal til for å vurdere mulighetene for et potensielt konverteringsprosjekt? Basert på vår erfaring fra slike prosjekter har vi definert fire områder som bør være nøye vurdert før man går i gang med selve prosjektet. Disse områdene er som følger: 1 Gjeldende planstatus/reguleringsbestemmelser 2 Teknisk analyse 3 Økonomisk analyse 4Sensitivitetsanalyse fakta BER / / • er et kompetansehus innen næringseiendom med uavhengige spesialister innen verdivurdering, økonomisk- og byggteknisk rådgivning. • bistår både private og offentlige aktører, og har blant annet eiendomsforvaltere, leietakere, finansinstusjoner og advokater som kunder. • er en nøytral aktør som er kjent for å levere objektive rapporter med høyt faglig innhold. • www.ber.no update 8 • 2012 Næringseiendom 8 BER: konvertering fra næring til boligformål 1 Gjeldende planstatus/regulerings bestemmelser En innledende analyse med vurdering av alle reguleringsmessige forhold, servitutter og rettigheter vil kunne avdekke både utviklingsmulighetene og eventuelle begrensninger i forbindelse med endring av formål. Analysen bør baseres på tilgjengelig dokumentasjon; informasjon fra sammenlignbare prosjekter i området. Formålet er å avdekke muligheter for økt eller endret utnyttelse og eventuelle merverdier. Det kreves reguleringsplan for gjennomføring av større byggetiltak, og områdets regulering/kommunedelplan vil således ha avgjørende innvirkning på mulighetene for konvertering. Eventuelle omreguleringsprosesser er tidkrevende og kostbare, men vil normalt kunne behandles samtidig med en byggesøknad. 2 Teknisk analyse Dersom reguleringsforholdene ligger til rette for videre utvikling, bør neste steg være en teknisk analyse av de eksisterende bygningenes konstruksjoner. En teknisk analyse vil innebære en tilstandsvurdering for å dokumentere bygningens konstruksjoner, kapasitet, alder og kvalitet, herunder en vurdering av eksisterende vann- og avløpsnett, elektrisk tilførsel og ikke minst bygningens fleksibilitet med tanke på ombygging/ ominnredning. Hovedformålet med en overordnet og innledende teknisk analyse, i kombinasjon med en undersøkelse av områdets demografi, er på et tidlig tidspunkt å avdekke om prosjektet har tilstrekkelig bærekraft, eller om usikkerhetene er så store at det bør utsettes eller skrinlegges. Store bygningsmessige arbeider og endring av formål innebærer normalt at Plan- og bygningsetaten vurderer tiltaket som en hovedombygging, et forhold som medvirker til at dagens forskrifts- Troen på høye og stigende boligpriser er en av hovedårsakene til at mange prosjekter igangsettes uten at risikoen henført til de makroøkonomiske forholdene er godt nok vurdert eller hensyntatt. krav (TEK 10) legges til grunn. Dagens forskriftskrav innebærer blant annet økte brannkrav, økt fokus på energiøkonomiserende tiltak (tykkere isolasjon, økt tetthet), økt kapasitet på ventilasjon/kjøling og ikke minst krav til universell utforming. Av store kostnadskrevende utfordringer bør det spesielt nevnes etablering av nye heiser (eller ombygging av eksisterende), adkomst tilpasset universell utforming og fremføring av påkrevde ventilasjonskanaler på grunn av bærekonstruksjonenes begrensede muligheter til hulltaging, med mer. Store kanaldimensjoner medfører i tillegg ofte reduksjon i takhøyde og behov for forsterkninger av eksisterende bærekonstruksjoner. Dagens forskrifter innebærer store krav til de involvertes erfaring og fagkunnskap, og mangler synliggjøres ofte kort tid etter ferdigstillelse i form av reklamasjons- og tvistesaker. Utvidede krav til biloppstillingsplasser og parkering medfører ofte behov for etablering av egne parkeringshus eller alternativt ombygging av eksisterende underetasjer. De største tekniske utfordringene ligger erfaringsmessig i å etablere tilstrekkelig tette ytterkonstruksjoner, tilfredsstille krav til universell utforming og å etablere tilstrekkelig parkering. Dette er elementer som kan være svært kostbare og som bør være nøye vurdert før man går i gang med et konverteringsprosjekt. 3 Økonomisk analyse Dersom de innledende analysene viser at eiendommen har et utviklingspotensial, vil det være naturlig å vurdere inntektspotensialet og mulige salgspriser for de planlagte boligobjektene. Salgsprisene vil være en funksjon av boligobjektenes størrelse, kvalitet og løsningsvalg og hentes fra statistikk/ referanseprosjekter. Det har den siste tiden vært mye diskusjoner i dagspressen rundt myndighetskravene som regulerer boligstørrelsen. Mange utbyggere mener dagens krav er rigide og uten forankring i markedet, og ønsker at det tilrettelegges for bygging av flere mindre leiligheter. Historisk har boligprisene i Norge steget betydelig, og det er mange som mener dette vil fortsette i lang tid. Dette gjelder spesielt områdene i og rundt storbyene. Imidlertid er store deler av verdensøkonomien for tiden i ubalanse, og finansinstitusjonene har redusert utlånsvillighet til tross for at rentenivået er historisk lavt. Troen på høye og stigende boligprisene er en av hovedårsakene til at mange prosjekter igangsettes uten at risikoen henført til de makroøkonomiske forholdene er godt nok vurdert eller hensyntatt. Ombygging av næringsbygg til dagens komplekse boligbygg er meget utfordrende og kostbart, og tidsaksen for prosjekter må alltid søkes forankret i nøyaktig utarbeidede fremdriftsplaner. Foto: BER Konvertering av næringsbygg innebærer store rive- og ombyggingskostnader og ofte uforutsette kostnader som skyldes påbud, forskriftskrav eller håndtering av forurensede materialer. Et positivt forhold er dog at det samtidig med den innledende prosjekteringen vil kunne søkes kostnadsreduserende støtteordninger til energiøkonomiseringstiltak (ENØK). 4 Sensitivitetsanalyse Det oppstår erfaringsmessig store utfordringer i forbindelse med tilpasning til stadig nye byggeregler, myndighetskrav og endrede rammebetingelser. Etter vårt syn bør derfor prosjektets inntektspotensial være av et visst volum for å kunne bære de nødvendige kostnadene til konverteringen og avdempe konsekvensen av eventuelle tillegg og endringer. Konverteringsprosjekter er veldig tidkrevende, og de blir spesielt sårbare for endringer i markedskonjunkturer som gir økte kostnader og/eller reduserte inntekter. Det er i slike prosjekter avgjørende at man avslutningsvis, før igangsetting av prosjektet, «stresstester» kalkylene for å synliggjøre konsekvensen av økte byggekostnader, reduserte salgspriser samt reguleringsrisiko. Eksempelvis ble en rekke konverteringsprosjekter hardt rammet i begynnelsen av finanskrisen da salgs- og leieprisene falt markant, mens byggekostnadene fortsatt holdt seg på et relativt høyt nivå. Suksesskriteriet De fleste i vår bransje har hatt «gleden» av å oppleve boligmarkedets opp- og nedganger og erfart at ingenting vok- ser inn i himmelen. Stadig økende krav gjør selve byggeprosessen mer og mer komplisert. I tillegg bidrar kompleksiteten og usikkerhetsmomentene rundt selve konverteringen til at denne type prosjekter alltid bli mer problemfylt enn først antatt. Det er av avgjørende betydning at de involverte aktørene er bevisst sitt eget kompetansenivå, og at grundige analyser danner grunnlaget for vurdering av om prosjektet bør gjennomføres fra A til Å eller selges med ramme- eller igangsettingstillatelse. Uavhengig av tidspunktet for overlevering av prosjektet, vil et viktig suksesskriterie være at det tidlig innhentes profesjonell bistand der analysen viser at dette mangler. • 10 update 8 • 2012 Næringseiendom sikkerhetspakke Bruk av sikkerhetspakke ved erverv av utviklingseiendom Ved erverv av utviklingseiendom er det vanlig at kjøper avventer tinglysing av sitt erverv for å spare dokumentavgift ettersom kjøperen ikke tar sikte på å bli sittende med eiendommen etter at den er ferdig utviklet. F remgangsmåten medfører en risiko for kjøper idet kjøper ikke får rettsvern for sitt erverv. Det er derfor nødvendig at det etableres alternativer som ivaretar kjøpers interesser på alle stadier av utviklingsprosessen. Formålet må være å etablere en sikkerhetspakke som hin- kontakt / Line Ravlo-Losvik [email protected] Gøran Mjelde Aarvik [email protected] Usman Ivar Shakar [email protected] drer at selger kan disponere over eiendommen i strid med kjøpers rettigheter, som sikrer kjøper tilgang på eiendommen ved tvangssalg eller selgers konkurs, som sikrer kjøper den økonomiske verdien forbundet med investeringer i, og fortjeneste tilknyttet eiendommen, og som sikrer kjøper de nødvendige fullmakter til å kunne disponere over eiendommen. Erverv av eiendom får rettsvern ved at det tinglyses et skjøte på eiendommen, hvor hjemmelen overføres til kjøper. Denne hjemmelsovergangen utløser i de aller fleste tilfeller dokumentavgift på 2,5 % av eiendomsverdien. For å unngå dokumentavgift er det vanlig å benytte et såkalt «åpent skjøte»/«in blanco skjøte», som fylles ut og signeres av selger, men hvor kjøpers navn står åpent. Skjøtet overleveres til kjøper når kjøpesummen er betalt. Kjøper forestår så overskjøting av utviklingseiendom- 11 Bruk av sikkerhetspakker vil aldri kunne gi tilsvarende sikkerhet som ved tinglysing av et erverv. men direkte til sluttkjøper, uten å tinglyse sitt midlertidige erverv (altså uten å ha vært hjemmelshaver). Bruk av åpent skjøte innebærer at kjøperen må eksponere seg for visse risikofaktorer for derved å optimalisere gevinsten. Disse risikofaktorer utgjøres hovedsakelig av to grupper (i) risiko knyttet til selgerens disposisjoner over eiendommen i strid med kjøpsavtalen/ opsjonsavtalen (godtroerverv) og (ii) risiko knyttet til selgerens kreditorer (kreditorekstinksjon). Godtroerverv Risikoen for godtroerverv knytter seg til selgers disposisjoner over eiendommen i kraft av å være hjemmelshaver og legitimert utad til å disponere over eiendommen. Slike disposisjoner vil gjennomgående være frivillige disposisjoner, eksempelvis stiftelse av rettigheter, pantsettelse eller salg, og skyldes normalt dårlig koordinering eller misforståelser på selgers side. Et grunnleggende prinsipp i norsk rett er "først i tid, best i rett", og dersom hjemmelshaveren disponerer over eiendommen i strid med en allerede inngått avtale, påvirker ikke dette den opprinnelige avtalen med mindre den nye avtaleparten er i god tro, og får rettsvern for sin avtale. For å redusere denne gruppen av risiko- faktorer, må selgerens legitimasjon derfor begrenses. Dette kan gjøres ved å tinglyse en urådighetserklæring (at hjemmelshaver ikke kan disponere over eiendommen uten samtykke fra kjøper). Selger vil da ikke få etablert rettsvern uten samtykke fra kjøper, og vilkårene for godtroerverv vil således ikke kunne oppfylles. Kreditorekstinksjon Kreditorekstinksjon innebærer at selgerens kreditorer (utlegg eller konkursbeslag) beslaglegger eiendommen på kjøperens bekostning. I motsetning til godtroerverv er det ikke noe vilkår for kreditorekstinksjon at konkursboet eller utleggstaker har vært i god tro. I tillegg er konkursboet og utleggstaker i visse situasjoner gitt en ekstra beskyttelse, ved at de som etablerer en rettighet ved kontrakt må sikre rettsvernet med en viss margin før konkursboet/utleggstaker kommer inn. Den mest kjente avgjørelsen i så måte er Høyesteretts avgjørelse i Rt 2008 s. 586, den såkalte TET-dommen, hvor konkursboet beslagla eiendommen, selv om kjøper hadde gitt fullt oppgjør for eiendommen. Kreditorekstinksjon kan også gjøres gjeldende av tidligere eieres konkursbo med mindre selgeren selv hadde sikret seg rettsvern for sitt erverv. Ved kreditorekstinksjon risikerer således kjøperen å miste retten til eiendommen. Dette gjelder uavhengig av om kjøpesummen helt eller delvis er betalt. I tillegg vil kjøperen naturligvis risikere å miste den fremtidige salgsinntekt knyttet til eiendommen, slik at så vel kjøpesum, utlegg tilknyttet eiendommen og den kalkulerte gevinsten ved det fremtidige salget kan gå tapt. Sikringsobligasjon Sikringsobligasjonen er et pantedokument som gjennom tinglysning på eiendommen og en underliggende avtale og pantsettelseserklæring vil sikre krav kjøper måtte ha og få mot selger. I Rt 2012 s. 335 slo Høyesterett fast at forpliktelser som faller inn under det sikringsobligasjonen skal dekke i henhold til avtalen, har rettsvern i hjemmelshavers konkursbo så fremt denne er tinglyst senest dagen for konkursåpningen (tinglysningsloven § 23). Sikringsobligasjonen gir kun sikkerhet for det beløp den er påført (med tillegg for enkelte omkostninger, renter og lignende). Kjøper får heller ikke automatisk sikkerhet for det pålydende beløp, men kun for de krav som er omfattet av pantsettelseserklæringen/den underliggende avtalen og som ligger innenfor pålydende. Spørsmålet blir derfor hvordan man skal utforme pantsettelses- 12 update 8 • 2012 Næringseiendom sikkerhetspakke erklæringen/den underliggende avtalen for å sikre kjøpers rettigheter. «Så sant vilkåret i tinglysningsloven § 23 er oppfylt, må forpliktelser som faller inn under det obligasjonen i henhold til kontrakten skal dekke, ha rettsvern i hjemmelshavers konkursbo». – Rt 2012 s. 335 Tinglysingstidspunktet Ved kolliderende rettigheter vil den rettigheten som først ble tinglyst få best prioritet. Sikringsobligasjonen bør således tinglyses før man utbetaler kjøpesummen slik at kjøperen kan forsikre seg om at sikringsobligasjonen vil ha best prioritet. Forutsatt at sikringsobligasjonen har den beste prioriteten, vil dette gi kjøperen en fortrinnsrett både overfor konkurrerende rettighetshavere ved godtroerverv og kreditorekstinksjon. Vær imidlertid oppmerksom på at lovbestemt pant for boomkostninger går foran en sikringsobligasjon. Slik panterett utgjør fem prosent av formuesgodets verdi, maksimalt 700 ganger rettsgebyret per panteobjekt (p.t. NOK 602.000). Dersom eiendommen går over flere gårds- og bruksnummer kan dette utgjør betydelige innhugg i det vern som sikringsobligasjonen skal gi. Pålydende på sikringsobligasjonen For kjøper vil det første poenget være å sørge for at beløpsbegrensningen i sikringsobligasjonen settes tilstrekkelig høyt, ettersom pålydende vil utgjøre maksimal beskyttelse. Beløpet bør minst tilsvare kjøpesummen med tillegg av de utlegg og investeringer som kjøper vet at kjøper kommer til å ha i tilknytning til eiendommen. I tillegg anbefales at antatt fortjeneste i prosjektet også hensyntas. Etablering av grunnlag for krav Avtalen mellom kjøper og selger må legge grunnlag for at kreditorekstinksjon utløser et krav fra kjøper, og at dette kravet er dekket av sikringsobligasjonen (pantsettelseserklæringen). For at en kreditorekstinksjon skal medføre et krav, må selgeren ha gitt enkelte inneståelser eller garantier som blir brutt i en slik situasjon. I avtalen kan selgeren eksempelvis innestå for at kjøper skal få overført eiendomsretten og få tinglyst et heftelsesfritt skjøte (med unntak for heftelser kjøper selv måtte registrere) uten ytterligere kostnader enn kjøpesummen, og at eventuelt tap kjøper i så måte lider dersom selger misligholder disse forpliktelsene gir kjøper et erstatningskrav mot selger. Som tap i denne sammenheng kan man spesifisere kjøpesummen, kostnader knyttet til ervervet, samt ethvert utlegg og investering i eiendommen og utviklingen av denne. En særskilt utfordring knytter seg til opparbeidet fortjeneste (som ville ha blitt realisert ved ordinært salg, men som muligens går tapt ved tvangssalg) og ikke minst fremtidig fortjeneste. Det vil være vanskelig å skulle holde selger ansvarlig for dette, ikke minst fordi kravene til dokumentasjon og sannsynliggjøring av kravet ikke lar seg oppfylle. Dessuten er det kjøper selv som råder over tinglysingstidspunktet. Pantsettelseserklæringen I tillegg til at en kreditorekstinksjon må resultere i et krav fra kjøper mot selger, 13 kreves det at kravet er sikret ved hjelp av pantet. Dette kan gjøres i en separat pantsettelseserklæring eller i form av at dette inntas i selve kjøpekontrakten. Ofte gjøres det siste i form av en generell henvisning til at sikringsobligasjonen skal tjene som sikkerhet for ethvert krav som tilkommer kjøperen, og som springer ut av Kjøpsavtalen. Kjøpers rett til å besitte eiendommen - etablering av løsningsretter Et tvangssalg av en eiendom vil kunne gi kjøper hel eller delvis dekning av det krav som er sikret gjennom sikringsobligasjonen. Kjøper ønsker imidlertid ofte også tilgang på selve eiendommen. I en realiseringsprosess kan det komme konkurrerende tilbydere som overbyr kjøper slik at kjøper mister eierposisjonen, og uten at den del av kjøpesummen som overstiger sikringsobligasjonens pålydende beløp kommer kjøper til gode. Kjøperen bør derfor i tillegg til sikringsobligasjonen tinglyse løsningsrett til eiendommen. Ettersom det kan stilles spørsmål ved om en kjøper kan ha rettigheter i sin egen eiendom, bør en slik løsningsrett gis til et morselskap, søsterselskap eller datterselskap av kjøper for å være sikret mulighet for fullbyrdelse av rettigheten. En løsningsrett gir rettighetshaveren rett til å kreve eiendommen overdratt til seg på nærmere avtalte vilkår. For å sikre størst mulig fleksibilitet bør det tinglyses både en forkjøpsrett og en ordinær løsningsrett. Forskjellen er at mens førstnevnte kun kan påberopes når eiendommen skifter eier så kan sistnevnte gjøres gjeldende uavhengig av om det finner sted et eierskifte. Løsningssummen kan fastsettes til en bestemt sum som er identisk med det krav som kjøper kan gjøres gjeldende under sikringsobliga- sjonen. På denne måten sikrer kjøper seg mot annen økonomisk nedside enn legalpantet for boomkostninger, med tillegg av dokumentavgiften for å tinglyse det nye ervervet. Bruk av generalfullmakt For kjøper er det ikke bare viktig å begrense selgers disposisjonsfrihet og sikre seg mot konkurrerende rettigheter. Kjøper vil også selv være avhengig av kunne foreta disposisjoner over eiendommen i en eventuell utviklingsperiode, og bør derfor sikre seg adgang til å disponere over eiendommen, og å være legitimert til å disponere over eiendommen. Det vil typisk være tale om å tinglyse pant til fordel for finansieringskilde, etablere rettigheter i eiendommen, inngi begjæringer om seksjonering eller deling, overskjøting, utleie m.m. Selger utsteder normalt en generalfullmakt for dette formål, som gir kjøper rett til å disponere over eiendommen på lik linje som en formell eier. Denne bør være tidsubegrenset og ugjenkallelig. Den bør kunne overføres, og dersom selgeren er en privatperson, bør det presiseres at den også gjelder selv om vedkommende dør. Oppsummering Bruk av sikkerhetspakker vil aldri kunne gi tilsvarende sikkerhet som ved tinglysing av et erverv. Kjøper vil alltid løpe en risiko tilknyttet et konkursbos lovbestemte pant for boomkostninger, og en risiko for at opparbeidet fortjeneste og fremtidig fortjeneste ikke er sikret. I tillegg bør en kjøper ta høyde for å måtte betale dokumentavgift for å ivareta sine rettigheter dersom situasjonen endrer seg fra ervervet gjennomføres og frem til tiltenkt overskjøting av eiendommen. Øvrig risiko kan kjøper i stor grad sikre seg mot. • 14 update 8 • 2012 Næringseiendom skatte- og avgiftsmessig optimalisering SKATTE- OG AVGIFTSMESSIG OPTIMALISERING I forbindelse med eiendomsutviklingsprosjekter vil en alltid møte en rekke skatte- og avgiftsrettslige problemstillinger. I denne artikkelen vil vi kort gjennomgå enkelte typiske problemstillinger som forekommer i denne forbindelse. N år en skal erverve eiendom som skal videreutvikles som næringseiendom eller konverteres til boligeiendom, er det viktig å ha et bevisst forhold til hvorledes prosjektet struktureres selskapsmessig i forhold til skatte- og merverdiavgiftsreglene. kontakt / Anders Myklebust [email protected] Jens Aas [email protected] Andreas Kildal [email protected] Valg av struktur Næringseiendommer selges normalt gjennom et holdingselskaps salg av aksjene i et eiendomsselskap, ettersom fritaksmetoden unntar bl.a. slikt salg av aksjer fra gevinstbeskatning. Gevinst ved salg av eiendom direkte skattlegges med 28 %. I utgangspunktet vil derfor både selger og kjøper ønske å gjennomføre overdragelsen ved et aksjesalg; dette leder normalt til det beste resultatet for begge parter. Selger oppnår skattefritak og kjøper får normalt en «skatterabatt» som kompensasjon for tapte avskrivninger. Denne rabatten settes ofte til ca. 10 % av differansen mellom skattemessig saldoverdi og markedsverdi for eiendommen. I noen tilfeller differensieres det også mellom de ulike saldogruppene mht. hvilken skatterabatt som gis. Dersom kjøper har planer om å benytte eiendommen til boligkonvertering i nær fremtid, vil ofte skatterabatten være lavere. Boligeiendom kan ikke avskrives, og skatteulempen er således mindre for kjøper i disse tilfellene. Kjøper bør i de fleste tilfeller erverve aksjene i eiendomsselskapet via et holdingselskap, slik at kjøper, når eiendommen er ferdig utviklet, også kan selge aksjer skattefritt. Dette har også en side til dokumentavgiften, da salg av aksjene i eiendomsselskapet ikke utløser dokumentavgift. Skal kjøper utvikle og selge større næringsseksjoner, bør det vurderes å utfisjonere seksjoner til egne datterselskaper, slik at også salg av seksjoner enkeltvis kan gjennomføres som aksjesalg. Slike omorganiseringer må imidlertid alltid vurderes i forhold til spørsmålet om skattemessig gjennomskjæring. En bør derfor strukturere selskapene riktig til å begynne med, slik at en ikke løper en risiko for å bli møtt med påstand om gjennomskjæring, eksempelvis fordi fisjonen gjennomføres grunnet et konkret og nært forestående Foto: iStockphoto 15 salg av en seksjon. Vi nevner i denne sammenheng at Skattedirektoratet har sendt et forslag om endring av merverdiavgiftsforskriften på høring som vil tillate fisjons-fusjon med bruk av «hjelpeselskaper» uten at det utløser justeringsplikt for fradragsført merverdiavgift. Høringsfristen for forslaget var 3. september 2012. Kjøper av boligeiendom vil nesten alltid ønske å kjøpe boligen direkte; salg av aksjer er derfor lite praktisk i denne sammenheng. Er eiendomsutviklerens plan å gjennomføre konvertering til kun bolig, kan det derfor lønne seg å kjøpe eiendommen direkte fra eiendomsselskapet og ikke via aksjene i dette. Dette skyldes at inngangsverdien for eiendommen da vil bli høyere enn ved kjøp av aksjene, og et etterfølgende salg til boligkjøper vil derfor utløse en lavere skattepliktig gevinst. Et annet spørsmål er om selger vil være villig til å selge eiendommen fremfor aksjene, ettersom salg av eiendommen utløser beskatning. Dette dreier seg selvsagt om tallknusing og forhandlinger som må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Skal kjøper utvikle og selge større næringsseksjoner, bør det vurderes å utfisjonere seksjoner til egne datterselskaper. Det kan imidlertid tenkes løsninger på dette problemet som kan fungere i visse tilfeller. Et eksempel som har blitt benyttet er den såkalte «borettslagsmodellen». Skattedirektoratet fastslo i BFU 38/08 at et selskapslignet borettslag (altså et borettslag som ikke fyller vilkårene etter skatteloven § 7-3) skattefritt kan fusjoneres med et aksjeselskap etter ulovfestet rett. En kan derfor stifte et slikt borettslag som erverver aksjene i eiendomsselskapet. Deretter innfusjoneres eiendomsselskapet i borettslaget. Eiendomsutvikleren vil etter at boligene er ferdig utviklet kunne selge borettslagsandeler som er fritatt for dokumentavgift. Salg av borettslagsandeler faller ikke inn under fritaksmetoden, og gevinst skal beskattes med 28 % på selskapets hånd. Inngangsverdien på borettslagsandelene vil imidlertid være basert på kostprisen, og ikke skattesaldoen for eiendommen. Fortjenesten til eiendomsutvikleren vil med en slik modell kunne økes, siden den latente skatten knyttet til avskrevne inngangsverdier blir liggende 16 update 8 • 2012 Næringseiendom skatte- og avgiftsmessig optimalisering i borettslaget. Så vidt vi kan forstå vil imidlertid en fusjon hvor eiendomsselskapet innfusjoneres i borettslaget utløse dokumentavgift ved overføring av hjemmelen til borettslaget, ettersom fusjonen er basert på ulovfestede regler. Hvorvidt en slik modell totalt sett vil være hensiktsmessig å benytte med hensyn til skatte- og avgiftsmessige virkninger og dokumentavgift, vil derfor alltid måtte vurderes konkret. Man må dessuten være klar over at salg av andeler først kan skje året etter fusjonsåret, slik at borettslaget selskapslignes i fusjonsåret, og at overgangen til deltakerligning således ikke utløser beskatning. Fastsettelse av skattemessig inngangsverdi på tomt og seksjoner ved seksjonering Ved erverv av fast eiendom direkte skal alltid en del av kjøpesummen allokeres til tomten, dersom den kjøpes samtidig. Inngangsverdien på tomten kan ikke avskrives eller fradragsføres. Fordelingen av kjøpesummen på tomten og bygningsmassen må baseres på et forsvarlig markedsmessig skjønn. I de tilfeller hvor skattyter har ervervet en eiendom med eksisterende bygningsmasse som totalrehabiliteres eller rives og et nytt bygg oppføres, kan det ofte være vanskelig å fastslå hvor stor del av kjøpesummen som skal allokeres til tomt. Dersom bygget rives uten at det har vært utleid av skattyter, vil kjøpesummen normalt allokeres til tomten i sin helhet. Dersom skattyter innen en relativt kort periode foretar en totalrehabilitering som nærmest kan karakteriseres som en nyanskafffelse, vil man også kunne bli møtt med at den vesentligste del av kjøpesummen relaterer seg til ervervet av tomten. Det vil imidlertid ofte være uklart hva som er korrekt fordeling, typisk ved rehabiliteringsarbeider som strekker seg over lang tid eller dersom eiendommen leies ut i en viss periode før den rives eller rehabiliteres. Det må i slike tilfeller foretas en konkret vurdering. Ved erverv av fast eiendom direkte skal alltid en del av kjøpesummen allokeres til tomten, dersom den kjøpes samtidig. Ofte erverves en eiendom som ikke er seksjonert i henhold til eierseksjonsloven eller et eiendomsselskap som eier en useksjonert eiendom. Ved seksjonering i ettertid anses hver seksjon som et selvstendig driftsmiddel med den følge at det må fastsettes saldoverdier for hver seksjon i forbindelse med seksjoneringen dersom disse er avskrivbare. Inngangsverdien er også en forutsetning for å kunne beregne eventuell gevinst ved salg, også for ikke-avskrivbare seksjoner. Fordelingen skal normalt foretas forholdsmessig etter leieverdien på de ulike seksjoner. Kostprisen på den ikke-avskrivbare tomten fordeles normalt i henhold til den sameiebrøken som fastsettes ved seksjoneringen. Før seksjonering gjennomføres er det dessuten viktig å avklare om det er heftelser som skal være tinglyst på alle seksjoner. Tinglysing bør i så fall skje før seksjonering. Skjer tinglysing etter seksjonering, må det betales tinglysingsgebyr for hver seksjon heftelsen tinglyses på. Utløses justeringsforpliktelser ved konvertering til boliger? Ved konvertering fra næringseiendom til bolig, bør eventuelle justeringsforpliktelser som påhviler eiendommen vies særlig oppmerksomhet. I den grad omdisponeringen av eiendommen medfører at eiendommen går fra å benyttes i avgiftspliktig virksomhet (frivillig registrert utleie av fast eiendom med avgiftspliktig leietaker) til boligformål (ikke-avgiftspliktig utleie eller salg av fast eiendom), vil eventuelle løpende justeringsforpliktelser tilknyttet eiendommen utløses. Ikke-avgiftspliktig virksomhet kan ikke overta justeringsforpliktelser – det er det kun avgiftspliktig virksomhet som kan. Omfanget av løpende justeringsforpliktelser på eiendommen må derfor bringes på det rene. Dersom konverteringen medfører at det byggetiltak justeringsforpliktelsene knytter seg til rives før bruksendringen foretas, unngås imidlertid justeringsplikt; i slike tilfeller opphører justeringsplikten sammen med byggetiltaket. Kostnader til infrastruktur I utviklingsprosjekter skaper ofte krav om at utbygger skal besørge og bekoste offentlig infrastruktur som skal tilfalle staten eller kommunen en rekke skatteog avgiftsmessige spørsmål. Slike krav stilles gjerne som vilkår for at utbygging kan finne sted, og da gjerne i form av rekkefølgekrav. Skatterettslig kan infrastruktur som skattyter besørger og bekoster være problematisk i relasjon til fradragsretten for kostnader, jf. sktl. § 6-1 første 17 ledd. Spørsmålet er om kostnadene kan fradragsføres direkte eller om disse må aktiveres som en del av inngangsverdien på tomten eller bygget. Skattedirektoratet har avgitt en rekke bindende forhåndsuttalelser i tilknytning til dette spørsmålet. Samtlige saker endte med at kostnadene skulle aktiveres som en del av inngangsverdien på tomten, med den følge at skattyter ikke fikk direkte fradrag for kostnaden. Lignings-ABC legger nokså kategorisk til grunn at kostnader til slik infrastruktur skal aktiveres på tomt uten rett til avskrivning. Merverdiavgiftskostnader som utbygger pådrar seg ved bygging av infrastruktur i slike tilfeller, reiser også særlige spørsmål. Ettersom utbygger normalt skal overdra infrastrukturen til en kommune eller staten etter ferdigstillelse, vil det oppstå problemstillinger i forbindelse med overdragelse eller utløsning av justeringsplikt knyttet til byggetiltaket. Særlig gjelder dette ved overdragelse til staten, som verken driver avgiftspliktig eller kompensasjonsberettiget virksomhet, og således ikke kan overta justeringsforpliktelser. Overdragelse til staten kan derfor medføre en negativ justeringsplikt for utbygger, slik blant annet resultatet ble i BFU 02/09. Den såkalte anleggsbidragsmodellen kan imidlertid i enkelte tilfeller benyttes for å unngå en endelig merverdiavgiftskostnad for utvikleren der kommunen er den som skal eie infrastrukturen etter ferdigstillelse av byggeprosjektet. Vi gjør i denne sammenheng også oppmerksom på Høyesteretts avgjørelse i Elkjøp-saken (Rt. 2012 s. 432). Elkjøp ervervet en tomt til forretningsbygg for virksomheten. Tomten var bebygget med en tomannsbolig. Som vederlag for tomten oppførte selskapet en tomannsbolig på en annen tomt som det eide, og overdro denne eiendommen til avhenderen av tomten. Elkjøp krevet deretter fradrag for inngående merverdiavgift på kostnadene knyttet til oppføringen av tomannsboligen. Høyesterett kom til at byttet av eiendommer måtte anses foretatt som ledd i næringsvirksomheten, og Ikke-avgiftspliktig virksomhet kan ikke overta justeringsforpliktelser – det er det kun avgiftspliktig virksomhet som kan. at oppføringskostnadene hadde tilstrekkelig tilknytning til Elkjøps avgiftspliktige virksomhet. Avgiftsmyndighetenes vedtak om etterberegning av den fradragsførte merverdiavgiften ble derfor opphevet. Avgjørelsen har relevans i forhold til praksis omkring fradrag for inngående merverdiavgift til infrastruktur, som kanskje vil måtte mykes opp. Særlig har dette betydning der eiendomsutvikleren må overdra infrastruktur til staten, som ikke har fradragsrett for merverdiavgift. Avgjørelsen er avsagt under rettstilstanden før justeringsreglenes ikrafttreden 1. januar 2008, da det fortsatt var den tidligere tilbakeføringsregelen som gjaldt. Om løsningen vil bli den samme etter ikrafttredelsen av justeringsreglene, er således ennå ikke avklart. • update 8 • 2012 Næringseiendom 18 Foto: iStockphoto tilrettelegging for forwardsalg TILRETTELEGGING FOR FORWARDSALG - viktigheten av langsiktig planlegging Erverv av bygg under oppføring er populært, og for eiendomsutviklere kan det være nyttig å være fremsynt slik at man tilrettelegger for et fremtidig salg dersom eiendomsutvikleren skulle ha ønske eller behov for dette. 19 B ygg kan selges før bygget er ferdig, eksempelvis via såkalte «forward-transaksjoner». Slike salg gjennomføres ofte etter at store deler av lokalene er leid ut, og det foreligger rammetillatelse og/eller igangsettingstillatelse. Kjøper erverver og overtar da normalt aksjene i et SPV-selskap som har fått rammetillatelse for oppføring av bygget, inngått leieavtaler for utleie av bygget og entrepriseavtale(r) knyttet til oppføring av bygget er inngått eller nært forestående. Ved aksjeovertakelse foretas en betaling av foreløpig beregnet kjøpesum, basert på verdien av et tenkt ferdig bygg med en kontantstrøm fra leietakere. Endelig beregning og avregning av kjøpesum foretas typisk når byggekostnadene er endelig klarlagt og leietaker har overtatt leieobjektet. Selger tar normalt den fulle kostnadsmessige risiko og ansvar med å få bygget ferdigstilt og fullt utleid. Hvorfor selge før bygget er ferdigstilt? Selger kan ha flere formål med å gjennomføre et forwardsalg. Det kan for eksempel være et ønske om å utnytte markedssituasjonen optimalt, dvs. å selge prosjektet på det tidspunkt markedet gir selger en god pris for dette. Selger kan også ha et behov for å få frigjort likviditet, og et forwardsalg kan her være løsningen. Kjøper på den annen side kan være villig til å ta deler av den risiko som knytter seg til prosjektet på dette stadiet for å kunne sikre seg en attraktiv eiendom i fremtiden. Attraktiviteten styrkes også av at nybygg normalt har lave vedlikeholdskostnader, langvarige kontakt / Line Ravlo-Losvik [email protected] Andreas Kildal [email protected] leiekontrakter og en god forutsigbarhet knyttet til eierkostnadene. Selskapsstruktur Forward-transaksjonene gjennomføres normalt ved salg av aksjene i et SPVselskap – både av skattemessig og merverdiavgiftsmessige grunner. Salget av aksjene i SPV-selskapet vil normalt ikke utløse skattemessige konsekvenser for SPV-selskapet. Videre vil et slikt salg heller ikke medføre komplikasjoner tilknyttet regler om tilbakeføring av merverdiavgift i forbindelse med salg av prosjektet før ferdigstillelse. En kjøper vil ønske å gjennomføre en due diligence i forbindelse med ervervet, og det er da viktig å tenke på hva som er typiske funn i forbindelse med en slik due diligence. For å få en så enkel transaksjon som mulig, er det normalt hensiktsmessig at det er etablert ett selskap for hver eiendom som skal selges (dette kan også være ett selskap for hver seksjon dersom disse er hensiktsmessig avgrenset). De fleste kjøpere ønsker en ren struktur, og ønsker derfor eksempelvis ikke at SPV-selskapet har vært med i fisjoner som kan medføre solidaransvar for utfisjonerte selskapsforpliktelser. En bør derfor etablere den optimale struktur så tidlig som mulig i et prosjekt, slik at SPV-selskapets forhistorie blir minst mulig komplisert. Dersom en fisjon er nødvendig for å få en optimal struktur, bør man i forbindelse med fisjonen få samtykke fra kreditorer til fravikelse av solidaransvaret, slik at fisjonen ikke blir et fremtidig «funn». Dersom selger har en såkalt hjemmelsselskapsstruktur, slik at grunnbokshjemmel til eiendommen tilhører et annet selskap enn det selskapet som eier eiendommen, vil kjøper ofte kreve at dette ryddes opp i ved at grunnbokshjemmel tinglyses overført til SPV-selskapet. Dette utløser dokumentavgift på 2,5 % av eiendommens verdi på tinglysingstidspunktet. En bør derfor vurdere å tinglyse ervervet på det tidspunkt dette gir lavest dokumentavgift. Eventuelt kan man vurdere dokumentavgiftsfri fusjon/fisjon av selskapene (om mulig) for å rydde opp i dette før en transaksjon, men da bør man også avklare forholdet til de skatterettslige gjennomskjæringsreglene. Unngå en sammenblandet avtalestruktur En annen problemstilling er den sammenblanding av avtalestrukturen som i noen tilfeller foreligger mellom SPV-selskapet og dets morselskap eller andre selskap. Sammenblanding kan medføre at SPVselskapet blir ansvarlig for andre selskapers forpliktelser. Sammenblanding kan også medføre at SPV-selskapet ikke kan håndheve sine rettigheter vis-a-vis medkontrahenter uten medvirkning fra andre selskaper. Målet må være at SPVselskapet skal kunne fungere på «stand alone» basis. Ideelt sett bør alle avtaler som vedrører SPV-selskapet og som skal videreføres etter et salg av aksjene, inngås med SPV-selskapet og kun med dette som part. Betydningen av gode leiekontrakter Leiekontraktene er viktige for kjøperne. Disse representerer SPV-selskapets kontantstrøm og mulighet for å få avkastning på investeringen. Ettersom kjøper normalt overtar aksjene før leietaker har flyttet inn og begynt å betale leie, vil enkelte elementer i en leiekontrakt være av større viktighet i en forward-transaksjon enn ellers. Det er viktig å inngå leiekontrakter som har klare reguleringer knyttet til bl.a. forsinket ferdigstillelse av bygget, regulering av konsekvensene ved brann og regulering av konsekvensene ved mangler ved leieobjektet, slik at nedsiden ved forsinkelser og uforutsette hendelser er forutsigbar – og om mulig slik at det kan tegnes fullgode forsikringer for risikoen. Svake reguleringer kan i ytterste konsekvens medføre at eieren står igjen med et spesialtilpasset bygg, men uten leietaker, hvilket vil kunne medføre at eieren får både ombyggings- 20 update 8 • 2012 Næringseiendom tilrettelegging for forwardsalg kostnader og tomme lokaler i fanget. I verste fall kan dette også påvirke retten til tilbakegående avgiftsoppgjør med den konsekvens at hele lønnsomheten i prosjektet forsvinner. Vi viser her til eget nyhetsbrev om dette av juni 2012, som ligger tilgjengelig på www.wr.no. Om mulig bør man i forhandlinger med leietakere fremforhandle en viss fleksibilitet, og heller redusert leie m.m. enn å risikere hevingsrett for leietaker. Det er i denne sammeheng viktig å se sammenhengen mellom entreprise kontrakten(e) og leiekontrakten(e). Arbeidene som er regulert av entreprisekontrakten(e) er avgjørende for at leietaker skal få det leieobjektet leietaker forventer. Det bør derfor vurderes om entreprenøren(e) i entrepriseavtalen(e) skal påta seg en forpliktelse til å sørge for at leietaker får sine (berettigede) krav og forventinger oppfylt, altså en slags «leietakertilfredshetsgaranti». Leiekontrakten utgjør en risiko for kjøper ved forwardsalgene, ettersom leieobjektet ikke er overtatt ved aksjeovertakelse. Det er derfor på dette stadiet i utviklingen av eiendommen ofte uklart om leietaker blir fornøyd og vil overta leieobjektet når den tid kommer. Ved at entreprenøren har et selvstendig ansvar i tillegg til selger, vil risikoen for kjøper reduseres. Finansiering Tilrettelegging for en enkel og gunstig finansiering for kjøper vil være hensiktsmessig, og kan i disse dager kanskje ha betydning for om en transaksjon lar seg gjennomføre eller ikke. Utgangspunktet er at SPV-selskapet ikke kan benytte sin faste eiendom eller aksjer som sikkerhet for det lån kjøper ofte vil ta opp for å erverve aksjene i SPV-selskapet, jf. aksjeloven § 8-10. Det er imidlertid ved forskrift gitt unntak fra denne bestemmelsen, som får anvendelse på de fleste eiendomstransaksjoner. Nærings- og Handelsdepartementet har imidlertid lagt til grunn at forskriften ikke hjemler unntak for pant i fast eiendom som er under oppføring. Før bygget er oppført kan SPV-selskapet Leiekontrakten utgjør en risiko for kjøper ved forwardsalgene, ettersom leieobjektet ikke er overtatt ved aksjeovertakelse. ifølge departementet ikke sies å «drifte» fast eiendom, ettersom det ikke er noe bygg der. Det må derfor søkes om dispensasjon i medhold av aksjeloven § 8-10 (2). Dispensasjon vil normalt kunne gis i klassiske forwardstrukturer. Men det kan ta noe tid å få en slik dispensasjon. Tidsaspektet bør hensyntas i forhandlingene mellom partene, og selger kan vurdere å igangsette en slik søknadsprosess før salget er gjennomført. Dersom et SPV-selskapet har eller tar opp lån, vil dette kunne sikres og refinansieres med pant i eiendommen uavhengig av asl § 8-10, så fremt dette er innenfor aksjelovens øvrige regelverk, og disposisjonene ikke kan knyttes til kjøpers finansiering av aksjeervervet i SPV-selskapet. Gjeld mellom SPV-selskapet og eierne kan også tilrettelegge for cash flow mellom SPV- selskapet og eierne før det foreligger utbyttegrunnlag. Eierne bør derfor vurdere å oppkapitalisere SPV-selskapet via ekstern gjeld og/eller ansvarlig lån i stedet for kun egenkapital. Dokumentasjon Forward-transaksjoner baserer seg i stor grad på gjennomgåelse av dokumentasjon, ettersom det normalt ikke foreligger noen bygningsmasse eller virksomt leieforhold å foreta en due-diligence av. Kjøper vil ha behov for å få en komplett og god dokumentasjon tilknyttet bl.a. skatt, merverdiavgift, entreprisekontrakter, kravspesifikasjoner m.m. Dokumentene danner basisen for at kjøper får det bygget og de leieinntektene som forutsettes. Manglende eller mangelfull dokumentasjon vil kunne gi vanskelige diskusjoner under kontraktsforhandlingene. I verste fall vil kjøper trekke seg som følge av usikkerheten forbundet med dette. Selger kan også bli tvunget til å avgi relativt omfattende garantier som kunne ha vært unngått dersom tilfredsstillende dokumentasjon forelå. • 21 Vedtekter i eierseksjonssameier Vedtekter i eierseksjonssameier I eierseksjonssameier er det vedtektene som i all hovedsak regulerer forholdet mellom de enkelte seksjonseierne, herunder seksjonseiernes rettigheter, plikter, inntekter og utgifter. Således vil vedtektene kunne ha stor betydning for den enkelte seksjonseier, noe som igjen vil kunne påvirke prisen markedet er villig til å betale for eierseksjoner – spesielt næringsseksjoner. E tter eierseksjonsloven (eiersl.) skal alle eierseksjonssameier ha vedtekter. Vedtektene må minimum angi eiendommens grunnboksbetegnelse og hvor mange medlemmer styret skal ha. Dersom vedtektene kontakt / Filip Truyen [email protected] Line Ravlo-Losvik [email protected] Jørgen Aas Eide [email protected] kun oppfyller minimumskravene gjelder eiersl. sin «normalordning» som i stor grad går ut på lik fordeling av rettigheter og forpliktelser mellom seksjonseierne, som regel basert på seksjonseierens sameiebrøk. Ved kun å oppfylle minimumskravene får seksjonseierne ordninger som ikke er tilpasset det enkelte eierseksjonssameie. Behovet for å regulere forholdet mellom seksjonseierne oppstår særlig i såkalte «kombinasjonssameier», dvs. sameier som har både bolig- og næringsseksjoner. Bolig- og næringsseksjonene har gjerne forskjellige interesser, især hva gjelder vedlikeholdsplikt, avfallshåndtering, kostnadsfordeling, mv. I denne artikkelen vil vi gå nærmere inn på hvordan sameievedtektene bør utformes. Artikkelen tar utgangspunkt i stiftelsesvedtekter, altså vedtekter som lages av utbyggeren eller gårdeieren og som gjelder fra opprettelsen av eierseksjonssameiet. Ved vedtektsendringer vil det gjelde stemmeregler m.m. som vi ikke går nærmere inn på her. GENERELT OM UTFORMINGEN AV VEDTEKTER Ved utformingen av vedtektene er det viktig å huske at eiersl. er ufravikelig med mindre noe annet er sagt eller fremgår av sammenhengen i loven, jf. eiersl. § 4. I den grad man vedtektsfester noe som er i strid med eiersl., vil følgelig den aktuelle vedtektsbestemmelsen være ugyldig. Av samme grunn vil en gjengivelse av innholdet i eiersl. i vedtektene være overflødig. Selv om gjengivelse kan ha et pedagogisk formål kan det skapes uklarhet, spesielt ved delvis gjengivelse eller dersom eiersl. endres. • Vedtektene må alltid tilpasses det konkrete eierseksjonssameiet – hvilke særlige hensyn gjør seg gjeldende for det konkrete sameiet? • Unngå gjengivelser av eierseksjonsloven. • Sørg for å minimum innta bestemmelser som gir styret og forretningsfører kontroll på hvem som befinner seg i sameiet. Vår anbefaling er derfor at vedtektene inneholder bestemmelser som oppfyller minimumskravene og bestemmelser som fraviker normalordningen i eiersl. Den klare fordelen med dette er at man unngår tvil om man i vedtektene har ment å fravike bestemmelsene i eiersl. KONKRETE PUNKTER SOM BØR INNTAS I VEDTEKTENE Kostnadsfordeling og vedlikeholdsplikt Normalordningen til eiersl. er at kostnader som ikke kun vedrører den enkelte seksjon skal fordeles mellom seksjonseierne etter sameiebrøken, jf. eiersl. § 23 første ledd. I sameier hvor enhetene har ulike størrelse, og især i kombinasjonssameier kan det imidlertid oppstå et avvik mellom hvor mye den enkelte seksjonseier skal betale basert på sameiebrøk, og hvor stor nytteverdi seksjonseieren får. Dette kan for eksempel være utgifter til kabel-tv, kostnader tilknyttet fellesarealer eller konkrete oppussingstiltak. Lovens fordeling vil blant annet kunne medføre at næringsseksjonene må betale for oppussing av korridorene for boligseksjonene, noe næringsseksjonene ikke vil dra noe nytte av. Ettersom sameiebrøk normalt fastsettes basert på BRA vil også garasjeseksjoner, boder eller kjeller som er tilleggsdel til en seksjon ofte få en uforholdsmessig høy andel av felleskostnader sammenliknet med den reelle nytten/bruken. Eiersl. § 23 annet ledd åpner derfor for å kunne fastsette en annen forde- lingsnøkkel enn lovens normalordning. For eksempel kan det vedtektsfestes kostnader tilknyttet fellesarealene til boligseksjonene kun skal belastes boligseksjonene, at utgifter til kabel-tv skal fordeles likt på antall boligseksjoner m.m. Hvilke reguleringer man skal vedtektsfeste er avhengig av det konkrete eierseksjonssameiet, så vår anbefaling er å tenke nøye gjennom hvilke kostnader som kan oppstå, og hvordan disse skal fordeles. Når det så gjelder det faktiske vedlikeholdet, kan det vedtektsfestes at enkelte sameiere skal ha ansvaret for vedlikehold på avgrensede deler av fellesarealene. Dette er spesielt aktuelt hvis næringsseksjonene ligger i første etasje med egen inngang og spesialtilpasset fasade. Foto: ilja Hendel Tips / / fakta 23 I slike tilfeller er gjerne næringsseksjonene også interessert i å ha styringen på vedlikeholdet selv. Stemmerett i vedtak av sameiermøtet Etter eiersl. har hver seksjon i et rent boligsameie én stemme. I andre typer eierseksjonssameier, herunder kombinasjonssameier, regnes imidlertid stemmeretten etter sameiebrøken, med mindre noe annet er bestemt i vedtektene. Med denne hjemmelen til å fravike lovens hovedregel, kan man i kombinasjonssameier vedtektsfeste stemmerettsregler som hindrer at næringsseksjonenes interesser blir overkjørt av boligseksjonenes, og motsatt. Rettslig råderett I enkelte eierseksjonssameier er det ønskelig å innskrenke alle, eller enkelte, seksjonseieres rettslige råderett over seksjonen, eksempelvis i form av begrensninger i adgangen til salg og utleie. Dette kan i så fall vedtektsfestes. En praktisk begrensning i denne rettslige rådigheten er å stille krav om styrets godkjennelse av ny sameier eller leietaker. På den måten vil styret kunne luke ut useriøse aktører, dog slik at styret må ha saklig grunn til å nekte salg eller utleie. En mindre omfattende begrensning i den rettslige rådigheten er å pålegge sameierne å gi melding til styret, eventuelt forretningsfører, ved salg eller utleie. Dette for til enhver tid å ha en oppdatert oversikt over hvem som bor i eierseksjonssameiet, noe som kan være viktig av især sikkerhetsmessige årsaker dersom det eksempelvis oppstår brann. Faktisk rådighet I eierseksjonssameier er det gjerne ønskelig å regulere hvilken type virksomhet som drives i næringsseksjonene. For den som erverver en næringsseksjon er det normalt viktig å kunne endre bruken ved endrede rammebetingelser, samt at den næringsvirksomhet som er planlagt kan utøves uten boligseksjonenes samtykke. Boligseksjonene ønsker på den annen side ofte å begrense næringsseksjonenes virksomhet. Det er viktig Vår anbefaling er derfor at vedtektene inneholder bestemmelser som oppfyller minimumskravene og bestemmelser som fraviker normalordningen i eiersl. med klare bestemmelser slik at det ikke oppstår unødvendige konflikter mellom boligseksjonene og næringsseksjonene etter innflytting i et nyetablert eierseksjonssameie. Elektronisk innkalling til sameiermøtet Vi anbefaler ikke å vedtektsfeste formalitetene rundt sameiermøtet, ettersom disse allerede følger av eiersl. Det kan imidlertid være praktisk å fravike eiersl. sin normalordning om at innkallinger skal sendes ut skriftlig (dvs. i papirform). Etter eiersl. § 34 tredje ledd første punktum kan dette fravikes, for eksempel slik at innkalling med vedlegg sendes elektronisk. Dette kan av praktiske årsaker være hensiktsmessig. Merk at seksjonseiere som ikke selv bruker seksjonen må få skriftlig innkalling. • 24 update 8 • 2012 Næringseiendom minoritetsvern i eierseksjonssameier Minoritetsvern i eierseksjonssameier Flertallet i et eierseksjonssameie kan binde mindretallet ved beslutninger på sameiemøtet. Beroende på hvilken beslutning det er tale om, gjelder det krav til flertall på mer enn ½, minst ⅔ eller tilslutning fra samtlige sameiere. Imidlertid gjelder det også en generell regel om minoritetsvern som gir mindretallet en ekstra beskyttelse utover lovens formelle krav. Når omstridte vedtak skal besluttes, bør derfor både flertallet og mindretallet sette seg inn i reglene om minoritetsvern. R ettsforholdet mellom seksjonseierne i eierseksjonssameier reguleres av eierseksjonsloven (lov 1997-05-23 nr 31) og eierseksjonssameiets vedtekter. Loven er bindende med mindre annet følger av loven selv eller sammenhengen med denne. Også eldre avtaler reguleres av loven. Avtaler som var i strid med loven da den trådte kontakt / Filip Truyen [email protected] Christian Vinjar Eid [email protected] i kraft den 1. januar 1998, opphørte å gjelde senest den 1. januar 1999, se eierseksjonsloven § 47 siste ledd. Minoritetsvern Reglen om myndighetsmisbruk i eierseksjonsloven følger av § 32. Bestemmelsen i eierseksjonsloven § 32 første ledd bygger på alminnelige rettsgrunnsetninger. Disse er også kjent som læren om myndighetsmisbruk. Tilsvarende regler finnes blant annet i aksjeloven § 5-21 og § 6-28 (1). Dette er rettsprinsipper som setter en materiell (innholdsmessig) skranke for hvilke beslutninger flertallet kan treffe uten samtykke fra de sameiere som berøres. Bestemmelsen i § 32 er, i likhet med aksjelovens tilsvarende regler, vanskelig tilgjengelig. Poenget i bestemmelsen er fakta fakta // Eierseksjonsloven § 32. Mindretallsvern Sameiermøtet, styret eller andre som etter § 43 representerer sameiet kan ikke treffe beslutning som er egnet til å gi visse sameiere eller andre en urimelig fordel på andre sameieres bekostning. Denne regel gjelder tilsvarende for bestemmelser inntatt i de opprinnelige vedtektene, jf. § 7 første ledd bokstav d. 25 at misbruksreglene beskytter mindretallet mot to forhold. For det første kan ikke flertallet i sameiet treffe beslutninger som innebærer at noen sameiere får en urimelig fordel eller at andre påføres en tilsvarende ulempe. Det gjelder et generelt forbud mot usaklig forskjellsbehandling. For det andre gir bestemmelsen i § 32 et forbud mot at flertallet påfører hele sameiet en urimelig ulempe. Det kan for eksempel ikke vedtas en unødig kostbar oppgradering av fellesarealer eller fasade. Forbudet gjelder imidlertid ikke enhver omfordeling av fordeler/ulemper eller unødige kostnader. Det er et terskelkrav, flertallet har et visst styringsrom. Omfordelingen må være urimelig. Hva som er urimelig beror på en samlet og sammensatt vurdering, men i praksis kan litt "sunt bondevett" gi god veiledning. Utgangspunktet for en misbruksvurdering vil være å klarlegge hva vedtaket er egnet til å medføre. Dette beror på en nettobetraktning. Betales det for en fordel, skal dette gå til fradrag. Påføres sameiet en stor kostnad, skal det gjøres fradrag for en tilsvarende utgift som uansett ville påløpt. Netto ulempe/fordel må holdes opp mot hvilke virkninger vedtaket burde ha hatt i et sameie hvor alle behandles likt, og hvor det som er optimalt for sameiet står i fokus. Deretter er spørsmålet om avviket mellom disse to utgangspunkter er urimelig. Dette beror dels på om størrelsen på et avvik kan betegnes som vesentlig, og dels på om det finnes annen saklig grunn som tilsier at selv et vesentlig avvik ikke er urimelig. Innebærer vedtaket en forskjellsbehandling, skal det mindre til før en domstol griper inn enn dersom vedtaket gjelder unødige kostnader/ulemper som påføres alle sam-eiere. Det er ikke domstolenes oppgave å håndheve millimeterrettferdighet i sameiet. Som hovedregel er det heller ikke domstolenes oppgave å overprøve hensiktsmessighetsskjønn eller estetiske valg. Det anbefales at omstridte beslutninger i sameiet begrunnes nøye i forbindelse med eierseksjonssameiets formelle vedtak. En slik begrunnelse vil kunne forebygge unødig usikkerhet om vedtaket er urimelig. Det er tilstrekkelig at denne begrunnelsen fremgår av styrets forslag. Den enkelte sameiers personlige begrunnelse for å støtte vedtaket er uten betydning. ningsansvar. I slike tilfeller vil normalt erstatningen utmåles for den økonomiske interessen som anses tap eller omfordelt. Det kan også åpnes for delvis ugyldighet, i samsvar med prinsippene i aksjeloven § 5-24. Dette kan innebære at vedtak kun er ugyldige så langt det ikke er urimelig. • Det anbefales at omstridte beslutninger i sameiet begrunnes nøye i forbindelse med eierseksjonssameiets formelle vedtak. Samtykke Avslutningsvis er spørsmålet om det til tross for et konstatert myndighetsmisbruk, likevel foreligger et samtykke som gjør at sameierne har tapt sin rett til å påberope at vedtaket er ugyldig. Samtykke kan avgis på forhånd, men det kan ikke gis et generelt forhåndssamtykke. Samtykket må være knyttet til en konkret sak. Den som stemmer for beslutningen på sameiemøtet, anses for å ha samtykket og kan derfor ikke påberope seg bestemmelsen om myndighetsmisbruk ettertid. Det foreligger ikke formkrav til samtykke, slik at dette også kan avgis utenfor møte. Det anbefales likevel at samtykke innhentes skriftlig av bevishensyn, selv om dette ikke er påkrevd etter loven. Rettsvirkninger av brudd En beslutning i strid med § 32 er ugyldig overfor dem som ikke har samtykket til denne. For vedtak der det av praktiske grunner ikke er aktuelt med ugyldighet, for eksempel ved gjennomførte, ikke reversible vedtak, kan det også tenkes erstat- Tips • Bruk sunn fornuft; sameiere skal ikke forskjellsbehandles uten en god grunn. Flertallet skal ikke pådra fellesskapet unødige kostnader. • Begrunn omstridte vedtak nøye, både i møte og i protokoll. • Samtykke til omstridte beslutninger bør innhentes skriftlig. 26 update 8 • 2012 Næringseiendom miljøsertifisering av næringsbygg Miljøsertifisering av næringsbygg breeam-nor I den senere tid har vi sett et økt fokus på miljøsertifisering av næringseiendom i tråd med det økte fokus på miljømessige forhold generelt. Vi vil i denne artikkelen kort redegjøre for de overordnede trekkene og fordelene ved den nye BREEAM-NOR sertifiseringen som ble lansert i 2011. E iendomsutviklerne har i senere tid fått en hel rekke tvungne og valgfrie sertifiseringsordninger å forholde seg til, eksempelvis krav til energimerking og energivurdering samt LEED og BREEAM-NOR sertifisering. BREEAM-NOR er en norsk tilpasning av BREEAM-standarden, foretatt av Norwegian Green Building Counsil (NGBC). BREEAM er det mest brukte miljøklassifiseringssystemet for bygg på verdensbasis. Totalt er ca. 115.000 bygg sertifisert. BREEAM-NOR standarden beregner en «miljøkarakter» på bygget, og det er seks mulige karakterer hvorav «Good», «Excellent» og «Outstanding» er kontakt / Morten Hugo Berger [email protected] Andreas Kildal [email protected] toppkarakterene. Faktorene som inngår i vurderingene er bredt sammensatt og omfatter blant annet energibruk, geografisk plassering av bygget, materialer, forurensning og administrasjon. BREEAM-NOR er tilpasset varehandel-, kontor-, industri- og utdanningsbygg. Andre bygningstyper vil imidlertid kunne sertifiseres etter BREEAM-bespoke modellen. BREEAMNOR sertifisering kan normalt kun foretas for nybygg, større rehabiliteringer, tilbygg m.m. Et bygg som allerede er i bruk vil ikke kunne sertifiseres etter BREEAM-NOR. Det er imidlertid ventet en BREEAM-NOR In-Use sertifisering for bygg som allerede er i bruk. Viktigheten av fokus i alle byggefasene Allerede i design- og prosjekteringsfasen i et prosjekt er det viktig å ha fokus på de miljømessige sider ved bygget, slik at den ønskede miljøkarakter for et nybygg kan oppnås på en kostnadseffektiv måte. Dersom fokus rettes mot de krav som stilles på et tidlig tidspunkt, vil man også få klarhet i den dokumentasjon som en endelig sertifisering krever. Denne dokumentasjonen kan være mer tidkrevende å innhente i ettertid enn dersom denne innhentes løpende i byggeprosessen. Basert på den foreliggende dokumentasjonen fra denne fasen vil det kunne gjennomføres en foreløpig vurdering av bygget iht. BREEAM-NOR standarden. En slik vurdering kan gi grunnlag for et foreløpig sertifikat ved at det planlagte bygget vurderes i grove trekk basert på dokumentasjonen. Denne vurderingen vil ikke gi grunnlag for et endelig sertifikat, men vil kunne være et hjelpemiddel for å kunne oppnå den ønskede miljøkarakter på bygget ved den endelige BREEAMNOR sertifiseringen. Viktigheten av å kunne dokumentere de krav som stilles i BREEAMNOR standarden gjelder selvfølgelig helt frem til bygget er ferdigstilt. Blant annet vil det kunne gis ekstrapoeng dersom det kan fremlegges dokumentasjon knyttet til treverkets vei fra hugstfeltet og hele veien til bygget, eller dersom Foto: ilja Hendel man kan dokumentere lave klimagassutslipp for materialer eller produkter som er benyttet. Når byggeprosjektet er ferdigstilt må en «revisor» som er autorisert av NGBC gjennomføre en endelig beregning og karakterfastsettelse av byggeprosjektet dersom en BREEAM-NOR sertifisering skal kunne gis. Gjennomgangen baseres i hovedsak på hva byggherren kan dokumentere, det er derfor viktig å starte «innhentingen» av dokumentasjon tidlig i prosessen. Det kan for eiendomsutviklerne være grunn til å merke seg at BREEAMNOR standarden i en viss grad også tar hensyn til juridisk bindende leiekontrakter. Dersom leietaker eksempelvis er forpliktet til å innrede leieobjektet på en slik måte at BREEAM-NOR krav tilfredsstilles, kan dette hensyntas i vurderingen. Leiekontraktene bør altså ses i lys av en sertifiseringsprosess dersom BREEAM-NOR sertifisering vurderes gjennomført. Det nevnes i denne sammenheng at Norsk Eiendom har lansert et såkalt «grønt bilag» til sine standard leiekontrakter, som er ment å fremme miljømessige tiltak i bygget under leieforholdets livsløp. Fordeler ved en BREEAM-NOR sertifisering BREEAM-NOR standarden er forsøkt utformet slik at en sertifisering etter denne standarden samtidig innebærer at relevante bygningstekniske krav i lov- og forskriftsbestemmelser er oppfylt, eksempelvis TEK 10. Et bygg vil ikke kunne få en BREEAM-NOR sertifisering uten at disse kravene er oppfylt, ettersom dette er en del av minimumskravene. BREEAM-NOR sertifisering vil således kunne være en ytterligere forsikring for at bygget er bedre enn lov- og forskriftskrav, og vil også kunne indikere lavere driftskostnader sammenliknet med bygningsmasse uten slik sertifisering. Vi har i senere tid opplevd et økt fokus fra leietakere (særlig internasjonale leietakere) og kjøpere knyttet til miljøsertifisering av leie- eller kjøpsobjektet. Enkelte større aktører slik som DNB Næringseiendom AS (tidligere Vital Eiendom AS) har offentlig uttalt at eiendom med gode miljøkarakterer prioriteres. Det har også vært hevdet at en BREEAM-NOR eller LEED sertifisering vil kunne medføre høyere husleie, lavere driftskostnader og høyere eiendomsverdi. Hvilke konkrete virkninger en sertifisering faktisk vil kunne ha, er imidlertid vanskelig å si. Det er grunn til å anta at myndighetene i tiden fremover vil stille enda strengere krav til miljøkvalitetene ved næringsbygg, og det kan derfor være lønnsomt å være tidlig ute som eiendomsutvikler ved å ha et bevisst forhold til dette. • For ytterligere informasjon om BREEAMNOR se: www.ngbc.no. Wikborg, Rein & Co. er medlem i Norwegian Green Building Council. 28 update 8 • 2012 Næringseiendom forurensing i grunn og sjø Gamle synder Forurensing i grunn og sjø I de senere år har vi sett stadig flere eksempler på at gamle forurensningssynder har påført utviklingsprosjekter merkostnader som velter lønnsomheten i prosjektene. Kjøp og salg av potensielt forurenset grunn kan utgjøre en betydelig økonomisk belastning for både kjøper og selger. Selv om næringslivet i Norge i større grad har økt forståelsen for problemkomplekset, er det fortsatt et stykke igjen. M yndighetene har i de senere år gitt flere hundre forurensere og grunneiere pålegg om undersøkelser eller opprydningstiltak ved forurenset grunn eller sjøbunn. Antall pålegg fra myndighetene er gradvis økende hvert eneste år, og det er ingen grunn til å anta at denne utviklingen vil avta i fremtiden. Wikborg, Rein & Co. har også merket en markant økning i henvendelser knyttet til pålegg om undersøkelser/opprydning, kjøp og salg av potensielt forurenset eiendom og regresskrav mot forurensere, tidligere eiere eller mot eget forsikringsselskap. Hvilke opprydningstiltak som er nødvendig vil avhenge av bruken av eiendommen. Dersom kjøper skal videreføre den tidligere virksomheten, eksempelvis en industribedrift, vil det ikke nødvendigvis være behov for tiltak, men dersom for eksempel en gammel industrieiendom skal benyttes til boligutvikling, vil forurensningen kunne medføre krav om omfattende tiltak. Selger må derfor ha et bevisst forhold til hvordan kontakt / Morten Hugo Berger [email protected] Erik Sverdrup Mår [email protected] eiendommen er tenkt utnyttet. Ved salg av eiendom som skal utbygges har man sett flere eksempler på at opprydningskostnadene har oversteget 20% av kjøpesummen. Et ekstremt tilfelle er utbyggingen av Norges Varemesse på Lillestrøm, hvor opprydningskostnadene oversteg flere hundre millioner kroner. I forbindelse med kontraktsreguleringen er det også nødvendig med tilstrekkelig kjennskap til reglene om opprydningsplikt ved kjøp og salg av potensielt forurenset eiendom. Opprydningsplikt Opprydningsplikten skiller mellom opprydning i forbindelse med bygge- og gravearbeider og plikten til å igangsette tiltak uavhengig av om det skal iverksettes slike arbeider. Ved bygge- og gravearbeider er ansvars- og pliktreglene forholdsvis gjennomregulert. I slike tilfeller fremgår det eksplisitt av forurensningsforskriften (forskrift av 1. juli 2004 nr. 931) at tiltakshaver skal undersøke om det foreligger forurensning og dersom det avdekkes forurensning må tiltakshaver blant annet utarbeide en nærmere definert tiltaksplan, samt treffe tiltak som sikrer at konsentrasjonen av miljøgifter ikke overstiger bestemte akseptkriterier. Statens forurensningstilsyn (i dag Klima- og forurensningsdirektoratet) utga i 2010 en veileder (TA-2553/2009, Tilstandsklasser for forurenset grunn) for hvilke forurensningsgrad som kan aksepteres og som varierer med den planlagte arealbruk. Ved kjøp av forurenset eiendom som skal utbygges er det følgelig klart at kjøper/tiltakshaver må foreta de nødvendige under- 29 Forurensningsansvaret bør alltid kontraktsreguleres dersom det er en risiko for at eiendommen er forurenset. søkelser og tiltak. Avhengig av kontraktsreguleringen vil kjøper hvor særlig det potensielle forurensningsansvaret og andre kunne velte disse kostnadene over på selger. miljørisikoer vurderes. I den forbindelse gjennomgås tidli Selv om kjøper ikke skal iverksette bygge- og gravearbeigere miljørapporter, historisk bruk av eiendommen, registrerte der vil det likevel kunne foreligge en opprydningsplikt etter avvik fra utslippstillatelser m.m. I samarbeid med miljørådgiforurensningsloven (lov av 13. mars 1981 nr. 6) og flere vil kunne vere kan det også være aktuelt å gjennomføre fysiske underbli holdt ansvarlig for å oppfylle plikten. søkelser som kan danne grunnlag for en I Høyesteretts nylig avsagte dom fra vurdering av eventuelle egnede tiltak og 18. juni 2012 (Rt 2012 s. 944) ble det fastkostnadene ved disse. Forurensningsansvaret bør alltid slått at det å være eier av forurenset grunn Opprydningsplikten skiller kontraktsreguleres dersom det er en i seg selv er grunnlag for ansvar i forhold mellom opprydning i risiko for at eiendommen er forurenset. til pålegg om opprydning. Betydningen av Ved større transaksjoner benyttes ofte dette er at en grunneier kan risikere å være forbindelse med bygge- og enkle og generelle garantier som komansvarlig for tilstanden i grunnforholdene, gravearbeider og plikten til å bineres med detaljerte begrensninger i alene eller solidarisk med en eventuell igangsette tiltak uavhengig garantiens virkeområde. Vanlig reguleforurenser, uavhengig av når forurensningen oppsto eller når eiendommen ble ring i denne sammenheng er blant annet av om det skal iverksettes ervervet. Forurensningsmyndighetene begrensninger med hensyn til terskelverslike arbeider. hevder at det også gjelder hvor forurensdier før ansvar inntrer, maksimalerstatningen oppsto før lovens ikrafttredelse, ning, avgrensning mot indirekte tap og det vil si før 1. oktober 1983, hvilket ofte garantitid. Det er viktig å være oppmerker tilfelle. Rettstilstanden på dette punkt som på at verdien av garantien avhenger er imidlertid ikke avklart og det kan anføres vektige argumenter av betingelsene, hvilket kan innebære at en begrenset garanti i mot myndighetenes forståelse. realiteten utgjør en ansvarsbegrensning. Det påpekes at avtaleregulering av ansvaret kun er bindende Miljø-due diligence og kontraktsregulering mellom partene og at avtalen således ikke begrenser myndigVed kjøp og salg av store og verdifulle eiendommer som kan hetenes kompetanse til å gi pålegg. Forutsatt at kontraktsmotvære forurenset, er det vanlig å gjennomføre en såkalt miljøparten har tilstrekkelig økonomisk evne, vil imidlertid en avtale due diligence (Environmental Due Diligence Audit, «EDDA»), kunne begrense den økonomiske eksponeringen. • 30 update 8 • 2012 Næringseiendom byggherrerisiko Byggherrerisiko ved konverteringsprosjekter Prosessen med å konvertere et bygg fra forretningslokaler til boliger innebærer normalt betydelige ombyggingsarbeider. Avhengig av byggets stand og innredning, kan det være nødvendig med en total utskiftning slik at kun råbygget står tilbake før boenhetene kan oppføres. I byggeprosjekter generelt vil byggherrens hovedfokus normalt være pris og risikoeksponering. Avveiningen mellom hensynet til kostnadsminimering og hensynet til risikogardering vil i stor grad være styrende for valg av entrepriseform. Ønsker man å minimere risikoen, inngår man gjerne en såkalt totalentreprisekontrakt, hvor entreprenøren står for både prosjektering og utførelse. Er man mer opptatt av å holde kostnadene nede, vil det være naturlig å velge en såkalt utførelsesentreprisekontrakt, som i sin enkle form kjennetegnes ved at byggherren forestår prosjekteringen og entreprenøren(e) utførelsen. I tillegg inntar gjerne bygg- kontakt / Erlend W. Holstrøm [email protected] Marius Egeberg [email protected] herren en rolle i styringen av prosjektet og de aktuelle entreprenører. Standard Norge har utviklet standardkontrakter for både totalentreprise og utførelsesentreprise. Det finnes i tillegg egne NS-standarder for blant annet prosjekteringsoppdrag. Disse standardene benyttes i vid utstrekning i norske bygge- og anleggsprosjekter. Standardene regnes som omforente og balanserte, og anbefales normalt anvendt uten at man gjør særlige individuelle tilpasninger. Det er imidlertid viktig å være klar over at disse kontraktene ikke er spesialtilpasset prosjekter som går ut på å konvertere forretningsbygg til boliger. I slike prosjekter vil man som byggherre ofte bli eksponert for risiki som i langt mindre grad gjør seg gjeldende ved prosjekter som ikke forutsetter omfattende ombygginger. En generell utfordring i konverteringsprosjekter er at man på forprosjektstadiet ofte vil ha et noe usikkert grunnlag for å vurdere ombyggingsbehovet. Ved konvertering av gamle bygg vil man gjerne i begrenset grad ha pålitelige «as built»-tegninger, og 31 en teknisk due diligence kan være vanskelig å gjennomføre uten å foreta destruktive inngrep i bygningsmassen. Utskiftningsbehovet vil derfor ofte avtegne seg noenlunde klart først etter at rivningsarbeidene er igangsatt. Når arbeidsomfanget er uklart, er det naturligvis også vanskelig å forutsi hvor stor den totale byggekostnaden vil bli. En måte å avhjelpe dette på kan være å dele opp konverteringsarbeidene i faser. Man kan eksempelvis gjennomføre rivningsarbeidene som en egen entreprise, for deretter å innhente tilbud på prosjektering og utførelse av oppføringen av boenhetene. En slik oppdeling kan imidlertid føre til at konverteringen vil ta lengre tid enn ønskelig, idet man må gjennom en egen anbudsrunde etter at rivningsarbeidene er ferdige. Mange ønsker derfor å gjennomføre hele konverteringen som en helhetlig entreprise, hvor man innhenter samtlige tilbud før rivningsarbeidene tar til. Dette betyr at byggherren må være forberedt på at den opprinnelige leveransebeskrivelsen vil måtte undergå til dels betydelige endringer underveis. Den grunnleggende ansvarsfordelingen i NS-standardene innebærer at byggherren som det klare utgangspunkt har risikoen for hindringer som entreprenøren ikke hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig. Dette utgangspunktet har sammenheng med regelen om at byggherren har risikoen for at de opplysninger han selv gir er riktige. Dersom ombyggingsomfanget skulle vise seg å bli et annet enn entreprenøren med rimelighet måtte forvente, vil han normalt kunne gjøre et endringskrav gjeldende. Det samme gjelder en prosjekterende som er engasjert direkte av byggherren. Slike endringskrav – som kan omfatte både krav om tilleggsbetaling og krav om fristutsettelse – kan få store kostnadskonsekvenser for byggherren. Man kan også se for seg at endringsomfanget blir så stort at de avtalte begrensninger med hensyn til hva byggherren kan pålegge av endringer overskrides. I så fall vil entreprenøren kunne nekte å utføre endringsarbeidet, og byggherren vil kunne bli nødt til å inngå særskilte En generell utfordring i konverteringsprosjekter er at man på forprosjektstadiet ofte vil ha et noe usikkert grunnlag for å vurdere ombyggingsbehovet. avtaler om utførelsen av dette arbeidet midtveis i prosjektet. Risikoen for denne type kostnadspådrag kan reduseres ved at byggherren unnlater å gi mer opplysninger om prosjektet enn strengt tatt nødvendig for å kunne få sammenlignbare tilbud. Man kan overlate til anbyderne å innhente tilgjengelig informasjon om bygget, man kan invitere anbyderne til å foreta grundige undersøkelser av bygget i forkant, og man kan være forbeholden når man informerer om prosjektforutsetnin- gene. Dette vil gjøre det vanskeligere for entreprenøren (og/eller den prosjekterende dersom prosjekterings- og utførelsesansvaret ikke er samlet på én hånd) å holde byggherren ansvarlig for at han har lagt uriktige forutsetninger til grunn for sitt tilbud. Enkelte forhold er det imidlertid ikke mulig for entreprenøren å oppdage eller ta høyde for. Grundige forundersøkelser og oppfordringer til å innhente og kontrollere informasjon gir derfor ingen garanti mot uforutsette kostnadspådrag. For å gardere seg ytterligere mot denne risikoen vil det ofte være å anbefale at man fraviker den ansvarsfordelingen de standardiserte entreprisekontraktene legger opp til. Det mest aktuelle vil gjerne være å avtale at entreprenøren (og eventuelt den prosjekterende) skal ha risikoen for at ombyggingsbehovet skulle bli større enn opprinnelig forutsatt. Man trenger ikke nødvendigvis å overføre dette ansvaret fullt ut; en fornuftig «mellomvariant» vil for eksempel kunne gå ut på at byggherren likevel skal ha risikoen for at den eksisterende bygningsmassen avviker vesentlig fra det entreprenøren (og/eller den prosjekterende) har grunn til å regne med. En slik risikooverføring – enten den gjennomføres fullt ut eller kun delvis – vil naturligvis få en kostnadskonsekvens. Denne «forsikringspremien» kan imidlertid vise seg å være en fornuftig investering dersom overraskelsene skulle dukke opp, og den vil uansett gi byggherren mer forutsigbare rammer for kostnadskalkulasjonen. Til syvende og sist vil prioriteringene styres av markedet og hva som er praktisk mulig i anbudsfasen. • update 8 • 2012 Næringseiendom 32 Foto: ilja Hendel Byggelederkontrakt Byggelederkontrakt I forbindelse med gjennomføringen av et bygge- og anleggsarbeid, kan byggherren finne det hensiktsmessig å benytte seg av en byggeleder. 33 E n byggeleder er en person eller firma som innehar byggeteknisk kompetanse, typisk sivilingeniør eller arkitekt. Hvorfor benytte seg av en byggeleder Byggelederen skal i hovedsak ivareta byggherrens interesser hva gjelder teknisk, fremdriftsmessig og økonomisk oppfølging og kontroll på byggeplassen gjennom byggetiden. Byggelederen skal med andre ord passe på at entreprenøren utfører sitt arbeid i overensstemmelse med entreprenørkontraktene. Byggherren slipper da den kontinuerlige overvåkingen av entreprenørens arbeid. Samtidig som byggelederen skal være en «vaktbikkje» overfor entreprenøren, må byggelederen og entreprenøren også samarbeide godt for at prosjektet skal komme i havn. Forut for gjennomføringen av oppdraget Det finnes en egen Norsk Standard for byggelederoppdrag – NS 8403. Denne inneholder alminnelige kontraktsbestemmelser for byggelederoppdrag. Det er ikke tilstrekkelig at det finnes en Norsk Standard for byggelederoppdrag tilgjengelig for partene – byggherren og byggelederen må selv inngå en konkret avtale i hvert enkelt tilfelle for å oppnå en selvvalgt avklaring av partenes innbyrdes rettsstilling, enten basert på NS 8403 eller med utgangspunkt i egne standardavtaler eller annet. Som ellers når det inngås avtaler, bør disse nedfelles skriftlig. Norsk Standard har utarbeidet en kontraktsmal som kan benyttes: Byggblankett 8403 Formular for kontrakt om byggelederoppdrag. En benyttelse av denne vil bestå i å krysse av for de valgte alternativer, og hvor partene selv fyller inn nødvendig tekst i tomme rubrikker. Et viktig punkt i denne kontraktsmalen er punkt 2, som viser til at NS 8403 – bransjestandarden – skal gjelde for avtaleforholdet. Det er ingenting i veien for at partene selv utarbeider en byggelederavtale på selvstendig grunnlag. Særlig for større bygge- og anleggsarbeider vil dette kunne være naturlig. En variant er å avtale at NS 8403 gjelder for oppdraget, med de kontakt / Per Magne Strandborg [email protected] Torkjel Valland [email protected] Vegard Thunes Jørgensen [email protected] tilføyelser, endringer og slettinger som eksplisitt fremgår av partenes avtale. Et sentralt punkt i en byggelederavtale vil være beskrivelsen av de arbeider som byggelederen skal utføre. Norsk Standard har utarbeidet "Veiledende ytelsesbeskrivelse for byggelederoppdrag". Denne kan partene fylle ut, signere og vise til i avtalen. Alternativt kan partene selv utarbeide en konkret ytelsesbeskrivelse. Dette vil gjerne være hensiktsmessig dersom prosjektet er av et større omfang. Den nevnte ytelsesbeskrivelsen fra Norsk Standard kan i så fall fungere som en sjekkliste for partene. NS 8403 punkt 3.2.2 inneholder en kort oversikt over hvilke temaer ytelsesbeskrivelsen bør inneholde. Dette gjelder for det første en oversikt over byggherrens fremdriftsplan og byggelerederens engasjementsperiode. Når det gjelder byggelederens engasjementperiode, må partene ta stilling til om byggelederen skal bistå allerede i prosjekteringsfasen eller ikke. Det er også vanlig at byggelederoppdraget omfatter arbeid med å avdekke og forfølge feil som oppdages på bygget etter ferdigstillelse. For det andre kommer en konkret beskrivelse av byggelederens oppgaver. For det tredje gjelder hvilke kontroller og rutiner byggelederen skal ha ansvar for, og for det fjerde kommer byggherrens organisasjon og fullmaktsforhold. I relasjon til sistnevnte vil det særlig være viktig å regulere hvem byggelederen skal rapportere til og når. Honoreringsform I tillegg til å avklare byggelederens arbeidsoppgaver, må også honorarformen for oppdraget fastsettes. For det første kan byggelederen honoreres etter medgått tid. Slikt regningsarbeid innebærer at byggherren skal betale for byggelederens fortjeneste og kostnader, herunder kostnader til administrasjon, kontorhold, intern kopiering og databehandling, jf. NS 8403 punkt 10.2. Partene kan imidlertid selv avtale hva som skal inngå i honoreringen. Det er viktig at partene også utarbeider et honorarbudsjett. Ved overskridelser av budsjettet har byggelederen en plikt til å varsle byggherren uten ugrunnet opphold. Dersom byggelederen ikke varsler til rett tid, mister han muligheten til å kreve økt honorar. For det andre kan byggelederen honoreres etter en fast pris. Det blir da særskilt viktig å være grundig ved utarbeidelsen av ytelsesbeskrivelsen. Dersom denne er utformet for generelt, kan det bli tvist om en arbeidsoppgave faller innenfor ytelsesbeskrivelsen, eller om arbeidsoppgaven må anses som en tilleggsytelse som gir grunnlag for tilleggshonorar. Videre må det avklares om oppdraget skal utføres innenfor et bestemt tidsrom, eller om byggelederen står fritt til å kunne bruke den tid som er nødvendig for gjennomføringen av oppdraget. Under gjennomføringen av oppdraget Fra hvilket tidspunkt oppdraget til byggelederen starter, beror på partenes avtale. Det kan også være naturlig og ønskelig at 34 update 8 • 2012 Næringseiendom Byggelederkontrakt byggelederen skal være delaktig allerede i prosjekteringsfasen, der naturlige funksjoner kan være utformingen av administrative planer, fremdriftsplaner, forhandlinger med tilbydere m.m. For at byggelederoppdraget skal kunne gjennomføres på en god måte, er det viktig at byggherren og byggelederen samarbeider og utviser lojalitet overfor hverandre. Denne samarbeidsplikten er blant annet nedfelt i NS 8403 punkt 2.1, hvor det presiseres at partene skal «i tide underrette hverandre om forhold som de bør forstå vil få betydning for oppdraget og i nødvendig utstrekning sende hverandre kopier av referater, korrespondanse og annet materiale av betydning for den andres ytelser etter kontrakten». forholdene tilsier at både entreprenøren og byggelederen kan bebreides for feilen, er det viktig at byggherren uten ugrunnet opphold reklamerer overfor begge. Dersom byggherren kun går på entreprenøren, og det senere viser seg at entreprenøren ikke var å bebreide, kan det være for sent å snu seg mot byggelederen. I forbindelse med byggelederfeil må en byggherre særlig merke seg at hans ansvar etter byggherreforskriften ikke faller bort ved at byggherren delegerer til byggelederen de plikter som følger av forskriften. Byggherreforskriften skal sikre at arbeidstakerne, gjennom tilfredsstillende HMS-rutiner, vernes mot farer I forbindelse med på arbeidsplassen. Etter forskriften § 5 har byggherren en plikt til å sikre at byggelederfeil må en de plikter som byggelederen har blitt byggherre særlig merke pålagt faktisk blir gjennomført. Dersom seg at hans ansvar etter byggherren svikter i sin kontroll av byggherreforskriften ikke byggelederen, kan byggherren i alvorlige tilfeller straffes med bøter eller faller bort ved at byggherren fengsel. Byggelederfeil – erstatning/prisavslag En byggeleder kan som andre gjøre feil ved utførelsen av arbeidet. NS 8403 kapittel 8 regulerer når det foreligger feil, og følgene av dette. Det foreligdelegerer til byggelederen ger byggelederfeil når «oppdraget ikke de plikter som følger av er utført i samsvar med kontrakten og Byggherrens betaling, dette skyldes at kravet til faglig forsvarheving av kontrakt forskriften. lig handlemåte eller aktsomhet ikke er Den viktigste plikten byggherren har, overholdt». For begge parter er det derer å betale byggelederen. Etter NS med viktig at byggelederens oppgaver 8403 punkt 11.1 kan byggelederen, hva er klart definert, slik at det ikke oppstår enten honoraret skal beregnes etter tvil rundt hvilke oppgaver og ansvarsområder som omfattes av medgått tid eller fastpris, kreve betaling hver fjerde uke, men byggelederkontrakten. ikke oftere. Byggherrens frist på å betale er fire uker, jf. punkt Dersom det har skjedd en byggelederfeil, og byggherren på 11.2. Partene kan her som ellers avtale andre forfallstidspunkgrunn av feilen blir påført ekstrautgifter eller annet påregnelig ter. Eksempelvis kan betalingen knyttes opp mot ulike trinn i økonomisk tap blir byggelederen erstatningsansvarlig overfor gjennomføringen av prosjektet. byggherren. Dersom byggherren ikke betaler innen fristen, og betalings Byggherren må merke seg at byggelederens ansvar er begrenmisligholdet er vesentlig, kan byggelederen etter NS 8403 set til tre millioner kroner for hvert skadetilfelle, og ni milliopunkt 11.5.2 stanse arbeidet. Hvorvidt betalingsmisligholdet ner for hele oppdraget. Disse beløpene er lite hensiktsmessige i er vesentlig, beror på en konkret helhetsvurdering der blant større prosjekter, eksempelvis i milliardprosjekter. Partene bør annet beløpets størrelse, forsinkelsens omfang og byggherrens i slike tilfelle forhandle særskilt om høyere begrensingsbeløp. begrunnelse for å holde tilbake beløpet står sentralt. En naturlig følge av dette, er økt vederlag til byggelederen, i Hver av partene har også muligheten til å heve byggeledet byggelederens kostnader til forsikring vil øke. derkontrakten dersom den annen part vesentlig misligholder Dersom byggelederkontrakten er basert på fastpris, og bygsine kontraktsforpliktelser, jf. NS 8403 punkt 13. Ved bygggelederfeilen innebærer at en del av oppdraget ikke blir konherrens betalingsmislighold er terskelen høyere for at bygtraktsmessig utført, kan byggherren i tillegg til erstatning også gelederen skal ha rett til å heve kontrakten enn for å stanse kreve prisavslag etter NS 8403. Er byggelederkontrakten regarbeidet. Dersom byggelederen hever kontrakten uberettiget, ningsbasert, kan byggelederen selvsagt ikke kreve betaling for vil han være i mislighold overfor byggherren, og byggherren den del av oppdraget som ikke er gjennomført grunnet byggekan da kunne kreve erstatning for sitt økonomiske tap, typisk lederfeilen. merkostnader ved å engasjere ny byggeleder på kort varsel. Byggherren må merke seg at retten til både prisavslag Byggelederen må av denne grunn trå varsomt. Det kan også og erstatning faller bort etter NS 8403 dersom det ikke blir være grunnlag for byggherren til å heve kontrakten, for eksemreklamert i tide, dvs. uten ugrunnet opphold etter at byggpel ved brudd på viktige kontrollrutiner. • herren fikk eller burde fått den nødvendige kunnskap. Dersom 35 kommunale tidsfrister ved byggesaksbehandling KOMMUNALE TIDSFRISTER ved byggesaksbehandling – ikke et effektiviserende alternativ for tiltakshaver Alle aktører i eiendomsbransjen er godt kjent med det faktum at kommunal byggesaksbehandling ofte tar lang tid. Videre har lovgiver også vedtatt at planog bygningsloven bør ha bestemmelser med tidsfrister som legger et visst press på fremdriften og effektiviteten i den kommunale saksbehandlingen. Imidlertid vil tiltakshaver påta seg en stor risiko ved å benytte disse bestemmelsene. E tter plan- og bygningsloven er det klart nok at alle tiltak, hva enten det gjelder oppføring av nye bygg, konverteringsprosjekter eller ombygginger, trenger tillatelse fra den kommunale plan- og bygningsavdelingen. Tilsvarende trenger man sågar tillatelse fra den samme myndighet for å kunne presentere et prosjekt som ferdig. Dette siste gjelder naturligvis også for de tilfellene hvor den kommunale godkjenning alene er en rent formell kontakt / Bjørn Frode Skar [email protected] Håvard Hestenes Lothe [email protected] affære. På samme tid kan det medføre både pålegg om retting, stansing og overtredelsesgebyr dersom tiltakshaver ikke avventer de nødvendige tillatelser. Uavhengig av hva som er bakgrunnen for den lange kommunale saksbehandlingstid, blir dette da rimelig raskt et frustrasjonsmoment for tiltakshavere med rentebærende lån og tidvis anspent likviditet. Dette gir selvsagt incentiver til å finne løsninger som kan være egnet til å fremskynde prosessen. Slike raske løsninger kan imidlertid medføre en stor risiko som tiltakshaver ikke bør påta seg. Tillatelse til å sette i gang – nødvendig? Plan- og bygningslovens § 20-1 lister opp en rekke tiltak som krever søknad og tillatelse for å settes i gang. Listen over tiltak rekker vidt og i utgangspunktet er alle (inntektsgivende) tiltak på fast eiendom søknadspliktige. Søknaden forestås naturlig nok av tiltakshaver og kan utarbeides raskt med gode samarbeidspartnere, men det kan fortsatt ta lang tid før nødvendig tillatelse utstedes. Det følger da av plan- og bygningslovens § 21-4 sammenholdt med § 21-7 at kommunen snarest mulig og senest innen 12 uker skal gi tillatelse dersom tiltaket ikke er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven. Man må imidlertid merke seg at tidsfristene ikke gjelder ved søknader som forutsetter dispensasjon fra reguleringsplan og kommuneplan. Uansett er fristen på 12 uker relativt lang da den i realiteten utgjør et potensielt tidsrom på tre måneder med tilnærmet ren venting. Tiltakshaver vil da gjerne se hen til 3 ukers fristen i lovens § 21-7 andre ledd. Denne bestemmelsen slår fast at tillatelse skal regnes for å være gitt dersom fristen ikke over- update 8 • 2012 Næringseiendom 36 Foto: ilja Hendel kommunale tidsfrister holdes av kommunen. Umiddelbart kan denne bestemmelsen fremstå som gunstig å benytte, ved at fristen synes å gi tiltakshaver tillatelse til å sette i gang etter 3 uker. Overraskende nok er dette også korrekt, overskridelse av 3 ukers fristen medfører at den kommunale tillatelse anses for å være gitt ved passivitet. (Merk at overskridelse av 12 ukers fristen ikke har den samme virkningen; overskridelse av 12 ukers fristen medfører alene at tiltakshaver kan kreve en reduksjon i byggesaksgebyret.) Baksiden ved å iverksette et tiltak basert på overskridelse av 3 ukers fristen, er imidlertid at tiltakshaver da vil bære den fulle risikoen for at søknaden er i overensstemmelse med plan- og bygningsloven – i sin helhet – og gjel- dende arealplan. I tillegg kommer risikoen for at 3 ukers fristen i det hele tatt Oppsummert betyr dette at tiltakshaver tar en betydelig risiko ved å sette i gang byggearbeider før kommunen har gitt sin tillatelse. er utløst, jf. kravene til komplett søknad etter plan- og bygningsloven § 21-2. For å utløse 3 ukers fristen må tiltakshaver, i tillegg til det ovennevnte, påse at det ikke foreligger merknader fra naboer eller gjenboere og videre at ytterligere tillatelse, samtykke eller uttalelse fra annen myndighet ikke er nødvendig. Oppsummert betyr dette at tiltakshaver tar en betydelig risiko ved å sette i gang byggearbeider før kommunen har gitt sin tillatelse. Det følger av det ovennevnte at igangsetting av tiltak i henhold til fristoverskridelse frarådes på det sterkeste. Summa summarum er plan og bygningslovens bestemmelse om tidsfrister for utstedelse av tillatelse relativt innholdsløs i de fleste tilfeller. Tiltakshaver bør således ha en formell tillatelse før han går i gang med søknadspliktige prosjekter. 37 Den nye loven inneholder primært bare ett tidspunkt for endelig og formell ferdigstillelse, og det er ved utstedelse av ferdigattest. Utstedelse av ferdigattest – Formell og kommunal godkjenning Alle søknadspliktige tiltak skal avsluttes med en ferdigattest, jf. plan- og bygningsloven § 21-10. En erfaren eiendomsaktør er godt kjent med at prosedyren for utstedelse av ferdigattest ikke innebærer mer enn at tiltakshaver sender kommunen dokumentasjon på at tiltaket er i samsvar med tillatelsen. For en tiltakshaver med god orden i prosjektet, er innhentingen av ferdigattest normalt en enkel og rent formell affære. Prosedyren avsluttes ved at kommunen leser over dokumentasjonen og gir sin godkjenning dersom tiltaket er i samsvar med de nødvendige bestemmelser. Det er imidlertid ikke uvanlig at utstedelse av ferdigattest kan ta lang tid. Tiltaket er gjerne ferdigstilt og alle fornødne lån er rentebærende til sin ramme. At tiltaket er tilstrekkelig ferdigstilt innebærer også gjerne at kjøper er villig til å overta og dermed betale tiltakshaver for prosjektet, enten dette er boliger eller nye kontorbygg. En ubetinget tidsfrist for utstedelse av ferdigattest etter innsendt dokumentasjon hadde således vært veldig gunstig. En utvei kan da synes å følge av plan- og bygningslovens § 21-7 fjerde ledd. I følge denne bestemmelsen skal kommunen utstede ferdigattest innen 3 uker etter mottagelse av søknad med nødvendig dokumentasjon, og ved overskridelse av fristen kan byggverket tas i bruk. Bestemmelsen gir dermed anvisning på at forholdene ligger til rette for overtakelse og oppgjør for prosjektet. Det å innrette seg i henhold til fristoverskridelse må imidlertid igjen frarådes. At bygget kan tas i bruk, medfører på ingen måte at ferdigattest skal anses for å være gitt og dermed at tiltakshavers ansvarsrett for bygget opphører. Naturlig nok vil en overskridelse av denne saksbehandlingsfristen heller ikke medføre at kommunens frist på 5 år for etterfølgende tilsyn og rettingspålegg starter å løpe. Dette er det svært viktig at tiltakshaver er oppmerksom på. En annen side av saken er at bestemmelsen heller ikke må forveksles med en midlertidig bruksattest, hvilket i så tilfelle ville tilkjennegi at kommunen anser tiltaket for å være så godt som ferdig. Mange entreprisekontrakter inngått i henhold til den gamle plan- og bygningsloven av 1985, forutsetter overtakelse, lånekonvertering og skjæringstidspunkt for forsikringsansvar ved utstedelse av midlertidig brukstillatelse. Dette hang sammen med at oversittelse av tidsfristene etter den gamle plan- og bygningsloven var at midlertidig brukstillatelse ble ansett for å være gitt ved passivitet. Den nye loven har ingen slik kobling mot midlertidig bruksattest, i stedet er rettsvirkningen av fristoverskridelse endret til at bygget rent fysisk kan tas i bruk. Overskridelse av fristen medfører således heller ikke at det utstedes noen midlertidig bruksattest ved passivitet. Følgen av det ovenstående er at tiltakshaver ikke bør ta den risiko det medfører å la en kjøper eller leietaker ta bygget i bruk og deretter gjennomføre handelen som om byggverket var ferdig. Den nye loven inneholder primært bare ett tidspunkt for endelig og formell ferdigstillelse, og det er ved utstedelse av ferdigattest. Midlertidig bruksattest kan etter den nye loven bare utstedes i rene unntakstilfeller. Den eneste fordel som tilstås tiltakshaver i § 21-7 fjerde ledd, er dermed at han har muligheten til å la kjøper ta bygget i bruk før formell utstedelse av ferdigattest. Overtakelse av tiltak uten ferdigattest frarådes imidlertid på det sterkeste. Oppsummering Mot denne bakgrunn gis et klart råd til tiltakshavere om å avvente de formelle tillatelser og attester for sine prosjekter. Den beste måten å få fortgang i behandlingen av sine søknader er å se til at de dokumenter man sender fra seg er så gjennomførte og fullstendige som det lar seg gjøre. Om byggesaksbehandlingen tar lang tid, bør tiltakshaver da heller benytte ressursene på å fremskynde saksbehandlingen gjennom dialog med kommunale byggesaksmyndigheter. • 38 update 8 • 2012 Næringseiendom FOTO: Erik Burås / Studio B13 næringseiendomsteamet WIKBORG REINS Næringseiendomsteam Wikborg Rein er totalleverandør av juridiske tjenester innenfor næringseiendom. Teamet består av mer enn 25 spesialiserte og dedikerte advokater. Vår erfaring viser at mange tvister kan unngås dersom partene tidlig i prosessen enes om et godt og gjennomtenkt avtaleverk. Gode samarbeidsavtaler, opsjonsavtaler, leiekontrakter, og bra samspill med plan- og bygningsetaten, øker sannsynligheten for gjennomførte utviklingsprosjekter, reduserer risikoen for tvister og reduserer risikoen for fremtidige forsinkelser i prosjektet. Vi har videre bred erfaring med tilrettelegging for og gjennomføring av salg av næringseiendom. Ved å tilrettelegge for en god prosess, og kvalitetssikre informasjonsmemorandum/prospekt før objektet legges ut i markedet, bidrar man til å forenkle prosessen tilknyttet salg av næringseiendom. Derved øker også sannsynligheten for vellykket gjennomføring av et salg, færre krav om prisavslag underveis i forhandlingene, samt redusert risiko for tvist etter gjennomføring av salg. Næringseiendomteamet har også bred erfaring med budgivning, due diligence og forhandling av kjøpekontrakt for kjøpere av næringseiendom og eiendomsselskaper. Vår bistand tilknyttet kjøp av eiendom inkluderer også bistand tilknyttet skatt, finansiering og konkurransemelding hvor dette er relevant. Wikborg Rein er således totalleverandør av juridiske tjenester for kjøpere av næringseiendom. Vår erfaring tilsier at mange tvister kan unngås dersom partene enes om presise og klart definerte kontraktsforpliktelser som ivaretar partenes behov for å oppnå balanse i kontraktsforholdet og for å reflektere de forutsetninger som lå til grunn for en kjøpers tilbud. Leiekontrakten utgjør ofte fundamentet både i en eiendomsutvikling, i et kjøp eller salg av eiendom, og ved større verdistigninger tilknyttet næringseiendom. Vår erfaring tilsier at et bevisst forhold til leiekontraktene og kontraktenes rettslige klausuler, kan redusere risikoen for tvister og tilrettelegge for realisasjon av verdistigning tilknyttet eiendom. 39 Kontaktinformasjon Partnere Morten Hugo Berger [email protected] +47 977 74 607 Senioradvokater Torkjel Valland [email protected] +47 970 55 561 Haakon Blaauw [email protected] +47 905 54 064 Gøran Mjelde Aarvik [email protected] +47 908 45 263 Advokatfullmektiger Mira Bergsland [email protected] +47 924 83 387 Erlend W. Holstrøm [email protected] +47 911 32 417 Jens Aas [email protected] +47 920 25 350 Jørgen Aas Eide [email protected] +47 922 45 322 Line Ravlo-Losvik [email protected] +47 952 23 394 Faste advokater Marius Egeberg [email protected] +47 996 30 464 Vegard Thunes Jørgensen [email protected] +47 416 39 653 Leif Petter Madsen [email protected] +47 915 42 885 Anders Myklebust [email protected] +47 916 21 362 Bjørn Frode Skaar [email protected] +47 970 55 552 Per Magne Strandborg [email protected] +47 950 65 760 Geir Sviggum [email protected] +86 1391 861 3473 Filip Truyen [email protected] +47 958 69 508 Christian Vinjar Eid [email protected] +47 913 33 603 Trude Gran [email protected] +47 971 80 068 Hans Jørgen Langeland [email protected] +47 910 00 619 Kenneth Foyn Markeng [email protected] +47 408 56 043 Tormod Ludvik Nilsen [email protected] +86 18 6219 44892 Tatjana Paulsen [email protected] +47 900 94 916 Anders Skage Thinn [email protected] +47 938 66 401 Andreas Kildal [email protected] +47 470 19 494 Håvard Hestenes Lothe [email protected] +47 481 02 589 Erik Sverdrup Mår [email protected] +47 414 42 333 Silje Immonen Mjelle [email protected] +47 915 28 531 Usman Ivar Shakar [email protected] +47 902 68 315 Marianne Rødvei Aagaard [email protected] +47 959 48 586 www.wr.no Oslo Tel +47 22 82 75 00 Fax +47 22 82 75 01 [email protected] Bergen Tel +47 55 21 52 00 Fax +47 55 21 52 01 [email protected] London Tel +44 20 7367 0300 Fax +44 20 7367 0301 [email protected] Singapore Tel +65 6438 4498 Fax +65 6438 4496 [email protected] Shanghai Tel +86 21 6339 0101 Fax +86 21 6339 0606 [email protected] Kobe Tel +81 78 272 1777 Fax +81 78 272 1788 [email protected]
© Copyright 2024