white book 2015 Offentliga Affärer i samarbete med Advokatfirman Lindahl presenterar en guide om offentlig upphandling Innehållsförteckning Förord Inget är statiskt i upphandlingsvärlden sid 5 sid 6-9 Avdelning 1 – Våra råd till dig som är upphandlare sid 11-23 Avdelning 2 – Våra råd till dig som är leverantör sid 25-37 Avdelning 3 – Guldkorn ur de nya EU-direktiven sid 39-41 Skribenter sid 42 Vi ger dig nycklarna till goda offentliga affärer 3 Vitboken är här... Att ta på sig uppgiften att skriva en vitbok med tio tips till upphandlare och leverantörer kan tyckas som ett nära nog omöjligt uppdrag.Vi har ändå antagit utmaningen och nu håller du en sådan bok i din hand. Tanken med vitboken är att ge dig en snabb vägledning eller, om man så vill, en enkel guide till upphandlingslagarna innehållande ett antal enkla men viktiga tips att använda som stöd i ditt arbete oavsett om du är upphandlare, är leverantör eller bara nyfiken på offentlig upphandling. Boken ger dig också vår syn på de viktigare förändringar som följer av att 2014 års upphandlingsdirektiv genomförs i svensk rätt under 2016. Boken är skriven ur två huvudsakliga perspektiv; upphandlarens och leverantörens, och är indelad i två delar med tio goda råd till respektive yrkesgrupp.Vitboken delas ut i samarbete mellan Upphandlingsdagarna, tidningen Offentliga Affärer och Advokatfirman Lindahl. En liten bok, som vi hoppas du ska ha stor nytta av. Urban Nilsson VD, Hexanova Media Group och ansvarig utgivare av tidningen Offentliga Affärer © Offentliga Affärer januari 2015 5 Offentlig upphandling från då till nu Inget är statiskt i upphandlingsvärlden Ingen rast, ingen ro! Så har både upphandlare och leverantörer upplevt reglerna kring offentlig upphandling under de år som LOU och LUF funnits. Nya EU-direktiv, politiska krav, miljökrav och överprövningar. Samtidigt öppnar sig en jättemarknad för små och stora företag som vill göra affärer med det offentliga. Och stat, kommun och landsting kan spara pengar och förbättra sina verksamheter genom smarta upphandlingar. Denna vitbok hjälper dig att navigera i upphandlingens farvatten. Upphandlingens svenska historia är i mångt och mycket LOUs och LUFs historia. Lagen om offentlig upphandling infördes 1994 inför Sveriges inträde i den Europeiska Unionen. De nu gällande lagarna; lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) har varit föremål för diskussion och kritik ända sedan lagarnas ikraftträdande 2008. Ett flertal ändringar har skett och de har föregåtts av en lång rad utredningar, remissrundor, riksdagsdebatter och rättsutlåtanden. Konstant förändring Personer och organisationer som jobbar med eller berörs av offentlig upphandling har lärt sig leva i ett tillstånd av konstant förändring. Förenklingar i regelverket har efter6 lysts gång på gång. Försök att förenkla har gjorts men tyvärr alltför ofta resulterat i sin motsats. Kring sekelskiftet upptäckte politikerna den offentliga upphandlingen på allvar. En upphandlingsmarknad på idag cirka 600 miljarder kronor omfattande stat, kommuner och landsting måste väl kunna brukas för politiska syften och godhjärtad världsförbättrariver? Så tycks man tänka och resultatet har blivit miljöhänsyn, sociala hänsyn, krav på kollektivavtal eller motsvarande. Upphandlare och inköpare bjöd till en början motstånd mot att använda offentliga kontrakt för andra syften än de som strikt berörde själva tjänsten eller varan. Men den allmänna opinionen, klimatdebatten och det politiska trycket har tvingat dem att kapitulera. Delvis med rätta. Omfattande organisation för uppföljning Idag anses det självklart att landstingens textilier inte ska produceras med hjälp av barnarbete och att färgningen inte ska förorena floder och vattendrag i Indien, Pakistan eller Bangladesh med allvarliga miljökonsekvenser som följd. En omfattande organisation för uppföljning har byggts upp gemensamt av landstingen. För att nämna ett område. De offentliga inköparnas status och upphandlingens roll i organisationen har varit föremål för intensiva debatter. Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) har drivit frågan och även nått viss framgång. I näringslivet har inköp ofta en självskriven roll i organisationen och inköpschefen har hög status och finns strategiskt placerad i företagets eller koncernens ledningsgrupp. Först under de senaste åren har inköpens och upphandlingarnas strategiska betydelse börjat lyftas i de offentliga organisationerna. Inköparen har gått från att vara någon som jobbar nära lagret och som effektuerar ledningens beställning, till att vara en välutbildad person allt närmare ledningen i kommunen, landstinget eller den statliga instansen. Ännu återstår dock en del att göra på detta område. Än har lagstiftaren inte nått ända fram i sin strävan att ge den offentliga upphandlingen den strategiska betydelse som den rätteligen är värd, särskilt mot bakgrund av att det är allmänna medel som hanteras. Synen på överprövningar Rättssäkerheten och möjligheten av att kunna få en tilldelning av ett kontrakt rättsligt prövad kunde vara värt en egen bok. Synen på överprövningarna och deras antal varierar dock, beroende på vem man pratar med. Jurister som arbetar professionellt med frågan tycker inte att antalet överprövningar är stort, relativt sett. 7 Viktiga projekt försenas Mest klagar nog leverantörer och upphandlare. Köparna menar att viktiga projekt försenas när en upphandling överprövas. Leverantörerna brukar dels anföra att rätten till överprövning är ett viktigt rättsligt instrument, och dels tycka att konkurrenterna missbrukar verktyget. pengarna. En offentlig köpare agerar alltid på uppdrag av sina sponsorer; skattebetalarna. En offentlig affär måste dokumenteras för att i efterhand kunna granskas. Ett regelverk finns och ska följas. De gånger som reglerna är oklara eller måste prövas så är det ytterst rättspraxis som får ge besked om vilken väg som är den rätta. Den utredning som i skrivande stund pågår kan kanske bidra till att räta ut en del frågetecken samt i bästa fall föreslå förändringar som bidrar till att skala bort avarterna. Gemensamma expertkunskaper skapar en god affär Sanningen om spänningsfältet mellan juristerna och inköparna är väl att bådas expertkunskaper behövs för att det ska bli en god affär som både följer reglerna och skapar största möjliga nytta för skattepengen. Det har funnits och finns ett spänningsfält mellan inköpare och jurister. Ibland gör sig vissa företrädare för dessa respektive grupper till representanter för olika ytterligheter. Att se en offentlig anskaffning enbart som ett juridiskt projekt är ohållbart. Det handlar även om en affär mellan två parter. Å andra sidan kan man inte se en offentlig upphandling enbart som en kommersiell transaktion mellan köpare och säljare. Det handlar som sagt om att förvalta skattemedel och få ut mesta möjliga nytta för 8 Jämfört med hur det var före 1994 så har den offentliga upphandlingen kommit en bra bit på väg. Inköparna är mer välutbildade och insatta i både lagstiftning och uppdrag. Juristerna är specialiserade, kunniga och engagerade. Politikerna har börjat engagera sig i den offentliga upphandlingen, på gott och ont. Politikernas ökade medvetenhet innebär att det lyfts fram och hamnar högre upp på dagordningen. Samtidigt kan regelmängden komma att öka när sociala, etiska och miljömässiga krav rättssäkert ska tillgodoses vid varje upphandling. Nu införs nya direktiv som får både ris och ros från Upphandlarsverige. Förhoppningsvis blir en del saker bättre och enklare. En sak kan vi nog slå fast, offentlig upphandling fortsätter att vara ett område som aldrig står stilla. Att backa in i framtiden är inget alternativ. Endast en riktning gäller – det är riktningen framåt! Ett hav av affärsmöjligheter Offentlig upphandling är ett hav av affärsmöjligheter och det vore synd om duktiga aktörer fruktade den offentliga affären av rädsla för ett och annat oväder.Vår förhoppning är att denna vitbok kan hjälpa läsaren att navigera bland kobbar och blindskär i upphandlingens farvatten och att risken för grundstötning och andra faror därmed minimeras. Bo Höglander, Redaktör - Upphandling, Offentliga Affärer 9 10 Av de lnin g 1 Våra Råd till dig som är upphandlare 11 12 Tio goda råd till upphandlande myndigheter Våra råd riktar sig till både upphandlande myndigheter som ska tillämpa LOU och upphandlande enheter som ska tillämpa LUF. Våra råd gäller både upphandling av vanliga avtal och ramavtal. Vi använder begreppet avtal för båda avtalstyperna. Gör rätt från början! Förberedelser inför er upphandling Analysera ert behov noga och gör en marknadsundersökning. Ta reda på vad ni ska köpa och köp det till högsta kvalitet och till ett rimligt pris. Säkerställ att maximalt antal potentiella leverantörer får tillgång till god kunskap om vad ni har för behov genom att använda relevanta informationskanaler och sprida information i så många kanaler som möjligt inför en upphandling. 13 D RÅ 1 Starta med rätt upphandlingsförfarande och förfrågningsunderlag Planera upphandlingen i god tid innan det befintliga avtalet löper ut. Börja med att analysera när behovet ska vara tillgodosett och räkna bakåt. Beräkna kontraktsvärdet rätt och välj därefter upphandlingsförfarande. Vid beräkningen av kontraktsvärdet ska det totala kontraktsvärdet (exklusive moms) beräknas. I kontraktsvärdet ingår samtliga moment som leverantören tar betalt för, som till exempel tilläggstjänster, förbrukningsvaror, service och garantikostnader. Även värdet av eventuella optioner ska räknas in. Gå igenom förfrågningsunderlaget med avtalsmallar och andra bilagor. Befintliga mallar behöver ofta göras om och anpassas till varje ny upphandling. Genom annonsen och förfrågningsunderlaget sätter ni ramarna för vad ni får förhandla om. Ni får därefter som regel inte göra några väsentliga förändringar av kraven i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. 14 RÅ D2 Undvik de vanligaste felen som leder till överprövning Det finns några typiska fel som ofta leder till att domstolar ingriper i upphandlingen. Fyra sådana typiska fel som innebär risker för att upphandlingen behöver göras om är följande: 1. Beställaren har inte gjort en tillräcklig marknadsundersökning Felet kan innebära att beställaren inte ställer tillräckligt relevanta krav i upphandlingen för att säkerställa att upphandlingen kan slutföras. Felet kan också innebära problem under själva avtalets genomförande eftersom avtalsvillkoren inte är tillräckligt väl genomarbetade för att beställaren ska få den vara eller tjänst som beställaren avsett och i vart fall inte på de villkor som leverantören utgått från. 2. Förfrågningsunderlaget innehåller onödiga obligatoriska krav Felet kan innebära att leverantörerna har problem med att i anbuden på ett korrekt sätt redovisa att de uppfyller kraven. Anbud kan behöva förkastas i onödan och det leder i sin tur till försämrad konkurrens. 3. Förfrågningsunderlaget är otydligt Felet kan innebära att upphandlingen inte anses tillräckligt transparent för att alla leverantörer ska kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. 4. Anbudsutvärderingsmodellen öppnar för taktiska anbud Felet kan innebära att beställaren får problem med att tilldela den leverantör som, under normala marknadsvillkor, kan offerera det bästa anbudet. 15 D RÅ 3 Ställ rätt krav på leverantörerna! – Strukturera de obligatoriska kraven enligt upphandlingslagarna De obligatoriska kraven enligt LOU och LUF bör ni strukturera, nämligen till: - Formkrav för anbudsansökan och anbud. - Krav på leverantörerna (10 och 11 kap. i lagarna). - Krav på kontraktsföremålet. De kraven finns i avtalsmall och i teknisk specifikation som bifogas förfrågningsunderlaget. Med denna ordning kan ni slopa det ojuridiska begreppet ”skall-krav”. Det begreppet saknar stöd i lagstiftningen och rör bara ihop de olika typerna av krav som ni får ställa i en upphandling. Minska de obligatoriska kraven i upphandlingen till de som är nödvändiga och fokusera i stället på avtalet. 16 RÅ D4 Fokusera på kvalitet vid avtalets genomförande Arbeta igenom ett utkast till avtal som är kommersiellt attraktivt för både er och leverantörerna på marknaden. Då säkerställer ni konkurrens om avtalet och ett kommersiellt hållbart avtal som många leverantörer kan ha intresse av att ingå med er. Granska kritiskt gamla avtalsmallar. De behöver ofta uppdateras och anpassas till förutsättningarna i den nya upphandlingen. Kontrollera särskilt att hänvisningar till standardvillkor är korrekta och lämpliga. Konkurrens och hög kvalitet vid avtalets genomförande är lika viktigt vid ramavtalsavrop som vid avtal. Ni kan säkerställa sådan konkurrens och kvalitet vid genomförandet av ett ramavtal genom att välja en avropsmodell som gör det möjligt för avroparen att välja leverantörer efter den kvalitet som avroparen har behov av vid varje enskilt avrop. Följden är som regel att avrop efter rangordning inte är en lämplig ordning. Ni kan också säkerställa sådan konkurrens och kvalitet genom att utforma ramavtalsvillkoren så att leverantörerna är förpliktade att leverera den kvalitet som de utlovat under hela avtalets genomförande. Förpliktelserna ska vara sanktionerade och sanktionerna ska användas. 17 D RÅ 5 Respektera de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna! – Behandla leverantörerna lika under upphandlingen Fel uppstår ofta när leverantörer inte behandlas lika. - Gör en marknadsundersökning där alla leverantörer som kan ha intresse av det får komma till tals. - Besvara leverantörernas frågor under själva upphandlingen genom att svara skriftligt under fråge- och svarsperioden. - Vid förhandlingar bör ni upprätta en agenda som ni följer och dokumentera vad som sägs under förhandlingen. - Dokumentera utvärderingen sakligt och väl. 18 RÅ D6 Var öppen och ödmjuk mot marknaden – Leverantörerna känner sin marknad Fel uppstår ofta när beställaren inte är tillräckligt tydlig (öppen) med kraven. Lyssna därför till leverantörerna. Det gäller både vid marknadsundersökningen och under själva upphandlingen. Behöver och kan kraven i upphandlingen justeras under själva upphandlingen – gör det då så snart det går och förläng vid behov anbudsansöknings- eller anbudsfrister. Finns det så allvarliga fel i kraven att de inte kan repareras under upphandlingen – överväg då att avbryta upphandlingen och göra om den. 19 D RÅ 7 Säkerställ att anbudsutvärderingsmodellen fungerar! – Utvärdera anbuden så att ni köper högsta kvalitet till ett rimligt pris Arbeta igenom anbudsutvärderingsmodellen så att den är anpassad efter det ni ska köpa. De flesta leverantörer av samma storlek på marknaden kan som regel uppfylla standardkrav för att mäta kvalitet. Det innebär ofta att även en upphandling med många kvalitetskriterier i praktiken blir en lägstaprisupphandling. Vill ni köpa kvalitet kräver det därför en väl genomarbetad anbudsutvärderingsmodell där ni kan säkerställa att kvalitet faktiskt går att mäta under upphandlingen och att leverantörerna faktiskt kan särskiljas. Det kan exempelvis ske genom genom intervjuer, arbetsprover och referenstagning. Det blir tydligt om ni i förfrågningsunderlaget exemplifierar hur utvärderingsmodellen fungerar i olika typsituationer. Undvik fel i utvärderingsmodellen som öppnar för oseriösa anbud. Testa därför modellen i olika tänkta anbudssituationer. 20 RÅ D8 Avsluta upphandlingen smart! – Informera leverantörerna på ett tydligt sätt vem ni avser ingå avtal med och om skälen för det Upplysningen om tilldelningsbeslut ska vara så tydligt utformat att det är möjligt för en leverantör att utläsa på vilka grunder som ni har tilldelat en viss leverantör avtalet. Den upplysningen ska även innehålla information om avtalsspärrens tid. Sikta på att alla leverantörer ska vara nöjda – även de som inte tilldelades avtal. Ta er därför tid att förklara för en missnöjd leverantör om skälen för ert beslut. Då ökar förutsättningarna för att leverantören förstår hur ni resonerat. Ni kan då även minska riskerna för att leverantören begär överprövning av upphandlingen i domstol. 21 D RÅ 9 Gör processtaktiska överväganden – Gå bara in i en domstolsprocess om ni kan vinna den Om en leverantör gör gällande att ni har gjort fel i upphandlingen bör ni överväga om leverantören kan ha rätt. Då kan det nämligen finnas anledning att rätta upphandlingen eller att avbryta upphandlingen och göra om den. Risken för att behöva betala leverantörens rättegångskostnad i form av skadestånd om leverantören vinner processen understryker vikten av att ni omprövar er egen tidigare uppfattning. Om ni däremot bedömer att ni har gjort rätt och har tillräcklig bevisning för era påståenden kan ni ha skäl att försvara era beslut i domstol. Då ska ni göra det med fokus på att vinna målet. Ni bör utgå från att leverantören lägger ned resurser på att visa att leverantören har rätt. Förklara på ett pedagogiskt och enkelt sätt varför leverantörens invändningar inte bör accepteras av domstolen. 22 RÅ D1 0 Gör en ännu bättre upphandling nästa gång – Följ upp ert ingångna avtal eller ramavtal - Nästa upphandling av samma typ av avtal bör starta redan genom en välfungerande uppföljning av det nyss ingångna avtalet. En central fråga vid den uppföljningen är om leverantören levererar varor eller tjänster till den kvalitet och till det pris som har offererats i upphandlingen. - Säkerställ att de frågor eller problem som uppkommer under avtalets genomförande beaktas inför nästa upphandling av samma typ av avtal. - Håll en öppen och god affärsmässig kontakt med både befintlig leverantör enligt avtalet och potentiella leverantörer. 23 24 Av de lnin g 2 Våra Råd till dig som är leverantör 25 26 Tio goda råd till dig som är leverantör En leverantör kan lämna ett så smart och konkurrenskraftigt anbud som möjligt genom att tillämpa våra råd. Råden gäller alla typer av upphandlingar. Gör rätt från början! Förberedelser inför er anbudsgivning: Analysera upphandlarens behov noga och gör en behovsanalys. S äkerställ att upphandlande myndigheter får tillgång till god kunskap om vad ni erbjuder genom att använda relevanta informationskanaler inför en upphandling illse att ni vid anbudsgivning ger god och relevant information i T enlighet med genomförd behovsanalys. 27 D RÅ 1 Ni måste bestämma er! – Vill ni vara leverantör till offentlig sektor? Det bästa rådet vi kan ge er ur ett rent kommersiellt perspektiv är att ni måste bestämma er för om ni vill vara leverantör till den offentliga sektorn. För att bestämma det behöver ni: - Skaffa er kunskap om den offentliga sektorns avtal. - Delta i upphandlingar endast där avtalet är kommersiellt attraktivt för er. - Delta i upphandlingar endast om ni har en reell möjlighet att också tilldelas avtalet. - Utföra ett tilldelat avtal enligt den offentliga sektorns krav. - Välja era strider om de avtal ni inte tilldelas. 28 RÅ D2 Skaffa er kunskap om pågående upphandlingar Den offentliga sektorn utannonserar sina avtal i olika typer av annonsdatabaser. För att få kunskap om dessa avtal behöver en leverantör därför söka i dessa databaser. Sökning kan begränsas geografiskt och till olika typer av avtal. Upphandlingar av avtal vars värde överstiger EUs tröskelvärden ska enligt EU-direktiven annonseras i TED (Tender Electronic Daily). De upphandlingar som inte behöver annonseras i TED ska i Sverige som regel annonseras i olika typer av privata databaser. Dessa kan ett företag ansluta sig till. EU-länderna har olika krav för annonsering av upphandlingar som inte behöver annonseras i TED. 29 D RÅ 3 Skaffa er kunskap om upphandlade avtal De avtal som den offentliga sektorn har ingått kan ni normalt få tillgång till. Detta sker enklast genom att hos den upphandlande myndigheten begära att få information om ett visst avtal, övriga handlingar och de fakturor som myndigheten har betalat enligt ett visst avtal. Sådana handlingar ska som regel lämnas ut till er eftersom de enligt offentlighetsprincipen är allmänna. Med denna kunskap kan ni bilda er en god uppfattning om när det kan bli aktuellt för den upphandlande myndigheten att göra en ny upphandling och utifrån vilka förutsättningar myndigheten gör den nya upphandlingen. Ni kan även bilda er en god uppfattning om de erfarenheter som den befintlige leverantören har av att utföra den aktuella typen av avtal och på så vis försöka skaffa er samma kunskapsfördelar i en ny upphandling som denne har. Genom denna kunskap kan ni också bilda er en god uppfattning om den upphandlande myndigheten kan ha otillåtet direktupphandlade avtal. Ni kan ha anledning att begära överprövning av ett sådant avtals giltighet. Men välj era strider enligt vårt nionde råd. 30 RÅ D4 Delta i upphandlingen endast om avtalet är kommersiellt attraktivt för er! – Skaffa er kunskap om avtalets innehåll och säkerställ att ni vill vara part i det avtalet Ni bör aktivt marknadsföra era produkter eller tjänster även mot den offentliga sektorn och medvetandegöra de upphandlande myndigheter som är intressanta för er om de krav de bör ställa för att kunna få just er som leverantör. Innan ni beslutar er för om ni ska delta i en viss upphandling eller inte bör ni skaffa er kunskap om det utannonserade avtalets innehåll. Endast om det är kommersiellt motiverat för er att vara part i avtalet bör ni delta. Har avtalet annonserats är ni hänvisade till att skaffa er den kunskapen inom ramen för upphandlingsprocessen. Har avtalet ännu inte annonserats har ni möjlighet att genom den upphandlande myndighetens marknadsundersökningar eller egna kontakter med myndigheten skaffa er en kunskap om de kommersiella krav myndigheten avser ställa. Ni kan då även informera myndigheten om de kommersiella krav som ni anser är lämpliga. 31 D RÅ 5 Delta i upphandlingen endast om ni har en reell möjlighet att tilldelas avtalet! – Säkerställ att ni kan uppfylla kraven i upphandlingen - Ordna rutiner i ett förberedande skede för att lämna in anbud. Säkerställ att de kommer att fungera i ert anbudsarbete senast när ett visst avtal har utannonserats. - Kontrollera kraven i upphandlingen noga. Säkerställ att ni uppfyller kraven. Se till att i ett tidigt skede skaffa fram de handlingar som ska bifogas anbudet och kontakta referenser som ni avser åberopa. - Ställ de frågor ni har anledning att ställa inom den angivna frågetiden. - Beakta de svar som myndigheten lämnat på ställda frågor och de kompletteringar som kan ha gjorts av förfrågningsunderlaget. - Kontrollera i god tid före sista dag för anbudsgivning att ert anbud med bilagor uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Säkerställ att anbudet kommer in i rätt tid. - Lämna inte egna förslag på avtalsinnehåll som kan strida mot kraven i upphandlingen.Villkora inte heller ert anbud om det inte uttryckligen är tillåtet. Då finns det nämligen en uppenbar risk för att anbudet förkastas. - Säkerställ att ni löpande kan följa upphandlingens genomförande genom att den kontaktperson ni har angett är tillgänglig och att den kontaktadress ni har angett bevakas löpande, även under semesterperioder. 32 RÅ D6 Vilka (bättre) förutsättningar har era konkurrenter att tilldelas avtalet? Skaffa er kunskap om era konkurrenter. Då kan ni bättre avgöra om ni har möjlighet att tilldelas avtalet och vad som krävs för att ni ska kunna göra det i konkurrens med andra. Har ni inte redan en tillräckligt god kunskap om era konkurrenter så skaffa er det genom att ta reda på vilka de är, hur deras verksamheter ser ut och om de är konkurrenskraftiga. Ni kan även ha anledning att utnyttja offentlighetsprincipen som de flesta upphandlande myndigheter ska tillämpa. Då kan ni få en bättre kunskap om det som den befintlige leverantören till en viss upphandlande myndighet redan känner till när en ny upphandling påbörjas (jfr vårt tredje råd). 33 D RÅ 7 Gilla läget och offerera ett vinnande anbud Upphandlingsreglerna säkerställer i huvudsak att leverantörer likabehandlas. Reglerna säkerställer inte att den offentliga sektorn köper den bästa produkten eller tjänsten som marknaden har att erbjuda. De kommersiella villkoren i upphandlingen och anbudsutvärderingsmodellen blir därför som regel aldrig bättre än vad beställaren förmått utforma. Rent kommersiellt är det därför oftast mest fördelaktigt att bara gilla läget i upphandlingen. Om ni bedömer att ni med de förutsättningar som myndigheten har angett för upphandlingen, kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud bör ni fokusera på anbudet och inte på att försöka övertyga myndigheten eller en domstol om att kraven skulle ha kunnat utformas bättre. Beakta möjligheten att under vissa förutsättningar samarbeta med andra företag för att lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud tillsammans, till exempel genom att ett företag anlitar det andra företagets ekonomiska eller tekniska resurser för att utföra avtalet. Men var försiktiga, i vissa fall strider det mot konkurrensreglerna att samarbeta om offentliga avtal. 34 RÅ D8 Tilldelades ni avtalet? Var då den perfekte leverantören! – Fullgör ett ingånget avtal på bästa sätt Om ni har tilldelats avtalet bör ni säkerställa att ni också fullgör det på bästa sätt. Rent kommersiellt är det förstås viktigt att ni gör vad ni kan för att parterna ska ha hållbar och välfungerande kommunikation under hela avtalets genomförande. Under avtalets genomförande har ni också en utmärkt möjlighet att utbilda beställaren om hur ett avtal bör fungera för att beställaren ska få mera värde för pengarna. Den kunskapen tar myndigheten förhoppningsvis med sig i nästa upphandling av avtalet. Det får förmodas vara en kommersiell fördel för er som tidigare leverantör. Fel och brister i ert utförande av avtalet kan innebära att beställaren kan vidta olika typer av sanktioner mot er och vid allvarliga fel kan beställaren häva avtalet. Om ni bryter mot avtalet kan det också innebära att beställaren eller andra upphandlande myndigheter utesluter er från deltagande i en ny upphandling på grund av det allvarliga fel i yrkesutövningen som avtalsbrottet innebär. Som leverantör till den offentliga sektorn har ni därför flera skäl till att inte hamna i en tvist med beställaren på grund av fel eller dröjsmål i utförandet. 35 D RÅ 9 Tilldelades ni inte avtalet? Välj era strider! – Gör processtaktiska överväganden och gå bara in i en domstolsprocess om ni kan vinna den Om ni inte har tilldelats avtalet har ni som leverantör rätt att begära att en förvaltningsdomstol överprövar upphandlingen. Ofta finns det emellertid skäl till att vara självkritisk. Det kan ju vara så att ni inte lämnade ett anbud som uppfyllde alla krav. Ni kanske inte har offererat det bästa som marknaden kan erbjuda. Då kommer ni förmodligen inte heller att kunna övertyga domstolen om att den upphandlande myndigheten har begått fel i upphandlingen. Då är det ofta bättre att i stället för att begära överprövning använda resurserna till att få andra avtal, i andra upphandlingar. Ingen gynnas av en pyrrhusseger. Om ni bedömer att domstolen kan komma att förordna att upphandlingen ska göras om, till exempel på grund av allvarliga brister i förfrågningsunderlaget, och ni inte vid en ny konkurrensutsättning har möjlighet att lämna det bästa anbudet finns det sällan skäl att begära att upphandlingen överprövas. Då spelar det ju ingen roll att den upphandlande myndigheten kan ha begått ett fel i det första upphandlingsförfarandet. Om ni däremot - efter en kritisk granskning av alla fakta i upphandlingen - bedömer att ni har goda förutsättningar att tilldelas avtalet om upphandlingen rättas och en ny anbudsutvärdering görs eller om upphandlingen görs om, då kan ni ha anledning att begära överprövning av upphandlingen. Väljer ni att inleda ett överprövningsförfarande ska ni förstås också se till att vinna målet. Det förutsätter att ni lägger ned tillräckliga resurser för att övertyga domstolen om att ni har rätt. Ni bör nämligen utgå från att den upphandlande myndigheten gör det – för att visa att ni har fel. 36 RÅ D1 0 Se till att få avtalet i nästa upphandling Säkerställ era möjligheter att tilldelas avtalet i nästa upphandling. Det gör ni genom att göra den kritiska granskning som alltid ska föregå ett beslut om att inleda eller inte inleda en process mot myndigheten enligt vårt nionde råd. Se också till att följa våra tidigare råd om hur ni skaffar er kunskap om den offentliga sektorns avtal och att marknadsföra er mot de upphandlande myndigheter som är intressanta för er att ingå avtal med. Säkerställ i nästa upphandling att ni, enligt våra tidigare råd, offererar ett anbud som är konkurrenskraftigt och att ni kan tilldelas avtalet mot bakgrund av det anbudet och kraven i upphandlingen. 37 38 Av de lnin g 3 guldkorn ur de nya eu-direktiven 39 Tio guldkorn ur de nya EU-direktiven EUs lagstiftare har beslutat om nya direktiv för offentlig upphandling av avtal och för anskaffningar av koncessioner. Direktiven kommer att genomföras i svensk rätt under 2016. Vi har valt ut följande tio guldkorn ur direktiven. Guldkorn 1 Upphandlande myndigheter inom den klassiska sektorn kommer att i något större mån kunna använda sig av förhandlat förfarande och kommer därför att i högre utsträckning än idag kunna förhandla med anbudsgivarna före ingåendet av avtal med kontraktsvärden överstigande EUs tröskelvärden. Guldkorn 2 Direktiven syftar till att öka trycket på EUs medlemsstater och deras upphandlande myndigheter att använda offentlig upphandling i ett strategiskt syfte, bland annat för att förbättra miljövillkor och sociala villkor både inom och utanför EU. Guldkorn 3 Direktiven syftar till att ge små, medelstora och nystartade företag bättre tillgång till den offentliga marknaden. Guldkorn 4 Direktiven syftar till att motverka osunda affärsbeteenden, till exempel favorisering av en viss leverantör och till att förhindra korruption. Guldkorn 5 Direktiven klargör att upphandlingar inte får vara konkurrensbegränsande. Det innebär att upphandlingsreglerna närmar sig de konkurrensrättsliga reglerna och att båda regelverken alltså utgår från att de ska säkerställa en sund konkurrens på marknaden. 40 Guldkorn 6 Direktiven syftar till att förenkla för upphandlande myndigheter att ge bidrag till forskning och utveckling i syfte att myndigheten också själv i ett senare skede ska kunna använda det som har utvecklats. Det sker genom ett nytt förfarande – innovationspartnerskap. Guldkorn 7 Uppdelningen av tjänster i så kallade A- och B-tjänster avskaffas. Tröskelvärdena ändras också något. Direktiven innehåller istället en ordning med enklare regler för upphandling av tjänster av mera personlig karaktär, så kallade sociala tjänster. Guldkorn 8 Direktiven har ambitionen att alla offentliga upphandlingar ska genomföras helt elektroniskt. Guldkorn 9 Direktiven klargör när direktupphandlingar får ske koncerninternt, det vill säga i in house-situationer och vid samarbeten inom den offentliga sektorn vid utförande av offentliga uppdrag. Guldkorn 10 Anskaffningar av koncessioner regleras i ett särskilt direktiv och nationella regler ska införas för sådana anskaffningar i syfte att tillvarata leverantörernas rättigheter. 41 Skribenter Vi vill tacka nedanstående skribenter för att de har varit med och bidragit med sin kunskap till denna vitbok! Helena Rosén Andersson Advokat och delägare, Advokatfirman Lindahl Helena har en gedigen erfarenhet inom upphandlingsområdet. Hon har tidigare varit domare i allmän domstol och utredningssekreterare och rättssakkunnig vid Regeringskansliet. Helena är ordförande för Lindahls upphandlingsgrupp och huvudförfattare till bland annat “Lagen om offentlig upphandling – En kommentar” vilken ges ut av Norstedts Juridik. Olof Hallberg Advokat och delägare, Advokatfirman Lindahl Olof har över 20 års erfarenhet av offentlig upphandling och han hanterar löpande stora upphandlingsärenden på såväl den upphandlande sidan som leverantörssidan. Catharina Piper Advokat, Advokatfirman Lindahl Catharina har över 15 års erfarenhet av offentlig upphandling och hon hanterar löpande stora upphandlingsärenden på såväl den upphandlande sidan som leverantörssidan. Hon har blivit omnämnd av Who’s Who Legal och Legal 500 som en av de främsta inom upphandlingsområdet. Bo Höglander Redaktör - Upphandling, Offentliga Affärer Bo har följt och bevakat upphandlingsområdet sedan början av 2000-talet, bland annat i rollen som chefredaktör och ansvarig utgivare på AnbudsJournalen. 42 Denna white book är framtagen av Hexanova Event AB i samband Upphandlingsdagarnas 10-årsjubileum och i samverkan mellan tidningen Offentliga Affärer och Advokatfirman Lindahl med