‫שותפה וראש מחלקת‬ ‫הגבלים עסקיים ותחרות‬ ‫מה בין ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה‬ ‫לבין הנחות?‬ ‫פורום הגבלים עסקיים ורגולציה‬ ‫אפריל ‪2015‬‬ ‫עו"ד טליה סולומון‬ ‫ראש מחלקת הגבלים עסקיים ותחרות‪ ,‬הרצוג פוקס נאמן‪ ,‬עורכי דין‬ ‫מה בין ניצול לרעה של מעמד‬ ‫מונופוליסטי לבין הנחות?‬ ‫נדבר על‪:‬‬ ‫• הסיבות )הטריוויאליות( לכך שהחפיפה בין הנחות‬ ‫לניצול מעמד לרעה היא מצומצמת‬ ‫• בפועל‪ :‬הנחות כמעט שלא נאסרו בישראל‬ ‫• קשירה טורפנית‬ ‫– על הקושי בגישת הרשות‬ ‫– מה חייבים לבדוק לפני שאוסרים מתן הנחות?‬ ‫הנחות =‬ ‫פרקטיקה חיובית‬ Hovenkamp: “After all, discounts are presumptively a good thing and we do not want to condemn them without good reason…” (4th ed. Para. 8.9b2) ‫• מחירים נמוכים = אחת השאיפות המרכזיות‬ ‫של דיני ההגבלים העסקיים‬ ‫• שאיפה זו קיימת גם כשמעניק ההנחה הוא‬ ‫מונופולין‬ ‫• בהתאם לכך ‪ -‬הטלת איסור רחב מדי על‬ ‫הנחות אינה רצויה‪ ,‬במיוחד בישראל‬ ‫יש לאסור על מונופולין לתת הנחות‬ ‫רק בסיטואציות קיצוניות‬ ‫בישראל‪ :‬איסור על מונופולין לתת‬ ‫הנחות כמעט שלא נדון‬ ‫• בית הדין מנתח את הנושא )חלקית( בעניין ידיעות‬ ‫אחרונות‪ .‬ככלל‪:‬‬ ‫– הנחות כמות – מותרות‬ ‫– הנחות נאמנות – ככלל אסורות‬ ‫– הנחות מטרה – ?‬ ‫• הנחות שמובילות לתמחור טורפני אסורות‬ ‫• במצב הקיים‪ :‬אין איסור קטגורי על מתן הנחות‬ ‫קשירה טורפנית – גרסת הרשות‬ ‫מהי קשירה טורפנית?‬ ‫• לא לגמרי ברור‬ ‫• לפי מצגת הרשות‪ :‬מצב בו מונופולין גורם ל"ניפוח‬ ‫מחיר הסל ותמחור שלילי בשוליים"‬ ‫)מתוך מצגת קשירה טורפנית המפורסמת באתר רשות ההגבלים העסקיים‪ ,‬שקף‬ ‫‪(2‬‬ ‫• הקשירה יכולה להיות למוצר שבמונופולין‪ ,‬לסל‬ ‫מוצרים או לכמות שבמונופולין )הנחות מטרה(‬ ‫מה צריך להוכיח לשיטת הרשות?‬ ‫• גם זה לא לגמרי ברור‬ ‫• לפי מצגת הרשות די להוכיח את היסודות הבאים‪:‬‬ ‫"‪ .1‬מונופול )במוצר‪ ,‬בכמות‪ ,‬בסל או בתשומה(‬ ‫‪ .2‬מחיר שולי נמוך מעלות שולית‬ ‫‪ .3‬השפעה על חלק בלתי זניח מהשוק"‬ ‫)מתוך מצגת קשירה טורפנית המפורסמת באתר רשות ההגבלים העסקיים‪,‬‬ ‫שקף ‪(6‬‬ ‫• פטנט ישראלי‪ :‬נולדה לנו חזקה "חדשה" ‪ -‬אין‬ ‫צורך להראות פגיעה בתחרות‬ ‫היסוד הנשכח ‪" :‬ניפוח מחיר הסל"‬ ‫• לפי גישת הרשות עצמה – קיים יסוד נוסף שמחייב‬ ‫הוכחה – קיומו של כוח שוק‪:‬‬ ‫"‪ .1‬מונופול )במוצר‪ ,‬בכמות‪ ,‬בסל או בתשומה(‬ ‫‪ .2‬מחיר שולי נמוך מעלות שולית‬ ‫‪ .3‬השפעה על חלק בלתי זניח מהשוק"‬ ‫‪" .4‬ניפוח מחיר הסל" = קיומו של כוח שוק‬ ‫חובה להתאים את המבחנים הזרים לתנאי הארץ‬ ‫ותושביה‬ ‫• לא ניתן ליישם באופן אוטומטי את המבחן האמריקאי‬ ‫שמתייחס ל‪Bundled Discounts -‬‬ ‫• קיים ההבדל אינהרנטי בין מערכות הדינים‪:‬‬ ‫• בישראל‪ :‬מונופול = נתח שוק ≠ כוח שוק‬ ‫• בארה"ב‪ :‬מונופול = כוח שוק = מחיר מונופוליסטי‬ ‫לסיכום‬ ‫• הכלל‪ :‬איסור על מתן הנחות – במשורה‬ ‫• מה הרשות חייבת להוכיח?‬ ‫• כוח שוק של המונופולין )ניפוח מחירים(‬ ‫• העדר יכולת תגובה של מתחרים‬ ‫• פגיעה בתחרות בפועל‪ ,‬או עלילות לפגיעה‬ ‫בתחרות בהסתברות גבוהה‬ ‫• בכל מקרה‪ :‬נדרשת מדיניות ברורה שתקנה‬ ‫ודאות‬ ‫תודה‬