הכוונת התנהגות באמצעות דין מרשה
© ע י ו נ י מ ש פ ט כב)(3
) א ו ק ט ו ב ר 7 4 4 - 6 8 5 ,(1999
הכוונת התנהגות באמצעות דץ מרשה -תכליתם
של דיני התרופות בגין הפרת תהה*
מאת
ב ר ק מדינה**
א.
ה ק ד מ ה
ב.
תכליתו של הדין המרשה
ג.
מסגרת הדיון
ד.
תיאור המודל הבסיסי
ה.
הסעד היעיל
ו.
השפעת הדין
המרשה על כוח המיקוח
ז.
ה ש פ ע ת ו ש ל ה ד י ן ה מ ר ש ה ע ל גילוי מ י ד ע פ ר ט י ש ב ר ש ו ת ה צ ד ד י ם
ח.
הדין המרשה הרצוי
.1
יעילות
.2
חלוקה הוגנת של רווחי ההפרה
.3
כיבוד הבטחות
ט.
סיכום
י.
נספח
א .ה ק ד מ ה
הפרת
יפר
*
חוזה נ ו ב ע ת בדרך־כלל מהערכתו ש ל א ח ד הצדדים כי מצבו יהיה טוב יותר א ם
א ת החוזה :הדבר עשוי להביא לידי הגדלת הרווח
אני מודה
לד־ר
מישר,
לפרופסור
למשפט
וכלכלה
באוניברסיטה
אביב
תל־אביב,
לתיאוריה
בסדנה
כלכלית
העברית בירושלים ובכנס שנערך בפקולטה למשפטים
קודמות
לטיוטות
י ה ו ש ע )שוקי( שגב,
הערותיהם
**
באוניברסיטת
לפרופסור
לד׳׳ר
אוריאל
חנוך
דגן,
פרוקצ׳יה
לפרופסור
ולמשתתפים
במחלקה
יורם
בסדנה
לכלכלה
באוניברסיטת תל־
ל ר ג ל עשרים וחמש שנים לחוק החוזים )חלק כללי( ,תשל״ג ,1973-ע ל הערותיהם
המועילות
העת,
עמרי
בן־שחר,
אריאל
לעופר
פורת,
גרוסקופף,
שלו)למשל,
כ א ש ר מדובר בחוזה
מרצה,
הפקולטה
של
ולחברי
ע ב ו ד ה זו.
אני
מודה
גם
לסגן
העורך
של
כתב*
ה מ ע ר כ ת רותי אורן ,סיגל סורג׳מן ואורי קידר,
על
הרבות ותרומתם המשמעותית להבהרת הטיעונים המובאים כאן.
בית־הספר
למשפטים,
למשפטים,
המסלול
האקדמי
של
המכללה
למינהל;
מורה
מן־החוץ,
אוניברסיטת תל־אביב.
685
עיוני מ ש פ ט כ כ Iת ש ״ ס
ברק מדינה
למכירת נכס,
סכום
ולאחר כריתת ההסכם המוכר מאתר קונה חלופי המוכן
גבוה יותר(; א ו
ההתקשרות
להקטנת ההפסד
מתברר ליצרן כ י
)למשל,
ע ל ו ת הייצור
לשלם בעד הנכס
כ א ש ר מדובר בחוזה לי־צור נ כ ס ,ולאחד
ש ה ו ס כ ם עליו(.
גבוהה מ ן המחיר
התרופות
בגין
ה פ ר ת ח ו ו ה נ ו ע ד ו ל ה ב ט י ח ,ל כ ל ה פ ח ו ת ,ש ה ה פ ר ה ל א ת ר עא ת מ צ ב וש ל ה נ פ ג ע ; ה ו א
אמור
לזכות בפיצוי בסכום השווה ל״אינטרס הציפייה״ שלו ,כלומר ,לרווח שהיה מפיק
אילו ק ו י ם החוזה.
אולם
ה ש א ל ה ה ק ש ה ה י א :מ י ז כ א י ל י ה נ ו ת מ־׳רווחי ה ה פ ר ה ״ ? ה א ם ה ז כ ו ת החוזית א י נ ה
א ל א זכאות ל ק ב ל ת שוויה הכספי ,א ו ש מ א כ מ ד ,כזכות קניינית
)לפתות כלפי המפר(,
ה כ ו ל ל ת ג םא ת השליטהב ה ולפיכךא ת הרווח שנותן ההתחייבות יכול ל ה פ י ק מ׳׳נטילתה״
ש ל הזכות?
לרווחי
אדרם
האנגלו־אמריקאי
במשפט
ה ת ש ו ב הה י א כ י
הנפגע
מ ה פ ר ת חוזה אינו זכאי
ההפרה ש ה פ י ק המפר .ואילו אצלנו ,כידוע ,פ ס ק ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון בד״נ 20/82
חמרי
בע״מ נ׳
בניין
ג׳ונס
הדלוא נ ד
במקרה ש ל
ג.מ.ב.ה.כ י
חוזה
הפרת
)וביטולו ע ק ב כך( ,ה נ פ ג ע וכאיל אר ק לפיצוי בגין א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו ,א ל אא ף לרווחי
שהפיק המפר.
ההפרה
הדיון
למעשה,
1
בשאלת
זכאותו ש ל
לרווחי
המפר
ההפרה
משקף
את
ב מ י ד הר ב ה
הבחירה בין ש נ י סוגי ה ס ע ד י ם העיקריים בגין ה פ ר ת חווה :פיצויי ציפייה ואכיפה .ב מ ק ר ה
צ ד
הראשון,
התחייבותו,
לחוזה,
ח ו פ ש י ל ע ש ו תכ ן ,
מובטח כ יזה
הנפגע
הסבור כי
-
המפר
־
רווחתם
המשותפת ש ל
הצדדים
ובלבד ש י פ צ ה א ת חברו בגין
את
תגדל א םי פ ר
אינטרס הציפייה שלו.
באמצעות ההפרה( ,וזה
״נהנה״ <מפיק רווחא ו מ ק ט י ן ה פ ס ד
כך
־
-״ ל א ח ס ר ״ ) ל פ ח ו ת לכאורה( .מאידך גיסא,א ם ה ס ע ד ה ו א אכיפה ,צ ד לחוזה זכאי
למנוע מ ן האחר להפר,
וממילא ל ה פ י ק רווחי הפרה; ל כ ן ,צ ד לחוזה ,הסבור כ י רווחתם
הצדדים
חברו
המשותפת ש ל
תגדלא ם יפרא ת
לדרך
פעולה זו; וניתן להניח שכדי
רווחי
ההפרה.
פ״ד
התחייבותו,
לעשות כ ן יהיה עליו לחלוק עימו
בדרך כלשהי
את
2
מב<2 2 1 >1
)להלן:
עניין
אדרס(.
כאמור,
א ח ר ו ת .ר א ו ,ל מ ש ל ,ב א נ ג ל י ה Ltd. [ 1 9 9 3 ] :
) 1361 ( C . A .
L.
נדרש
להשיג א ת
הסכמת
Cont.
גישה זו ל א
Homes
התקבלה
בשיטות
C o u n c i l v. Bredero
משפט1
County
W . L . R .ו .ל ד י ו ן ב ע נ י י ן ז ה ר א ו ,ב י ן ה י ת ר Waddams "Profits :
Surrey
S.M.
Derived from Breach of Contract; Damages or Restitution" 11 /
( 1 9 9 7 ) 1 1 5 ; R. Nolan "Remedies for Breach of Contract: Specific Enforcement
; (F.D. Rose ed., Oxford, 1 9 9 7 ) 3 5
of Contractu
and Restitution" F a i l u r e
E . A . Farnsworth "Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement
1 3 3 9 ; D. Friedmann
) L . J. ( 1 9 8 5
Principle in Breach of Contract" 9 4 Yale
"Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property or the
.Commission of a Wrong" 8 0 C o l u m . L . Rev. ( 1 9 8 0 ) 5 0 4
2
באותם
שלישי
האחר
686
מ ק ד י ם ב ה ם ס ע ד ה א כ י פ ה א־־נו א פ ש ר י
תם־לב
-
-
למשל ,משום שהנכס כבר נמכר לצד
ה נ פ ג ע יכול לבחור ל ב ט ל א ת החוזה ולקבל א ת הרווחים שהפיק הצד
בזכות ההפרה .בדרך זו המפר־בכוח אמור להירתע מלהפר ,שהרי ה ו א צפוי להיות
עיוני משפטכב | תש״ס
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל ד מ י ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
בתמצית ,הטיעון של בית־המשפט בעניין אדרס להעדפת סעד הזכאות לרווחי ההפרה
)וממילא של סעד האכיפה> התבסס על שני אדנים עיקריים :החובה לנהוג בתום־לב <מי
שמפר חוזה לשם הפקת רווח מכך נוהג שלא בתום־לב ,ואין לאפשר לו ליהנות מכך(;
והשאיפה לעודד כיבוד הסכמים ,ולכן להרתיע מפני הפרתם .פסיקה זו ונימוקיה עוררו
ביקורת משני סוגים :לפי הביקורת מן הסוג הראשון ,שני הנימוקים הללו אינם תומכים,
כפי שהם ,בתוצאה .לגבי תוםיהלב ,אין זה ברור כי דווקא הצד המפר הוא זה הנוהג בדרך
הראויה לגינוי .הנפגע ,העומד על כך שיש לזכותו בנתח מרווחי ההפרה ,מבקש לנצל את
עמדת המיקוח שלו לשם קבלת טובת־הנאה ,אף־על־פי שמובטח לו פיצוי מלא בגין
אינטרס הציפייה שלו; ואילו לגבי כיבוד הסכמים ,הטיעון של בית־המשפט הינו בבחינת
הנחת המבוקש :כל השאלה היא מהי משמעותה של ההתחייבות החוזית .אם זו כוללת את
הכוח לבחור בין קיומה לבין תשלום השווי הכספי של קיומה ,הרי שבבחירתו של המבטיח
בדרך השנייה אין משום הפרת חוזה ,וממילא אין בהתנהגותו דבר הפוגע בעדך של כיבוד
הבטחות.
5
סוג הביקורת השני על פסיקתו זו של בית־המשפט נטוע בגישה הכלכלית לדיני
חוזים :בנימוקיו האמורים התעלם בית־המשפט מכך שדיני התרופות בגין הפרת חוזה אינם
אלא דין בר־התניה )״דין מרשה״( .ממילא ,פרטים המנהלים ביניהם משא־ומתן לכריתת
חוזה צפויים לבחור בסעד שהם מעדיפים .לפיכך ,השאלה הרלוונטית אינה ,כך נטען ,״מי
זכאי ליהנות מדווחי ההפרה״ ,אלא ״למי הצדדים צפויים להקנות את הזכאות לרווחי
ההפרה״ .הדין אמור ״לחקות׳׳ את העדפתם זו של הצדדים ,שהרי אחרת הוא יהיה
בבחינת ״מטרד״ ,והצדדים יידרשו לסטות ממנו) .או ,אם העלות הכרוכה בסטייה
מהוראות הדין הינד .גבוהה ,ייאלצו הצדדים להותיר את ההסדר הקבוע בדין על כנו,
ובכך להתקשר בחוזה שתוכנו אינו יעיל(.
4
ביקורת זו מבקשת לכן לא רק לשלול את תקפות נימוקיו של בית־המשפט לתמיכה
בתוצאה אליה הגיע )סוג הביקורת הראשון( ,אלא גם לספק אמת־מידה חלופית להכרעה
)סוג הביקורת השני( :קביעה ,בדין בר־התניה ,של סעד בגין הפרת חוזה )או של כל הסדר
בריהתניה אחר הרלוונטי להתקשרות בחוזה( ,אמורה להיעשות על־יסוד הערכה מהו
הסעד שהמתקשרים מעדיפים .הערכה זו נעשית על־ידי הצגת טיעונים באשר לסעד
היעיל ,דהיינו ,הסעד שהחלתו צפויה להניב לצדדים לחוזה רווח כולל מרבי.
אולם גם בגישה אחרונה זו יש חסרונות :ראשית ,תוכנו של ״ההסדר היעיל״ -
3
4
מחויב להעביר את רווחי ההפרה לנפגע .לכן ,כמו באכיפה ,סעד זה אמור להניע את
המפר־בכוח להשיג את הסכמת חברו לדרך פעולה זו ,וממילא לחלוק עימו את רווחי
ההפרה.
לביקורת מסוג זה ראו ח׳ דגן ״הזכות לפירות ההפרה :אנטומיה של חקיקה שיפוטית״
עיוני משפט כ )תשנ״ז( ) 662-650 ,601לעניין הערך של קיום הבטחות(670-662 ,
)לעניין תום־הלב(.
ראו בעניין זה ,למשל ,דגן ,שם ,בע׳ .618-605
687
ברק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ כ 1ת ש ״ ס
ובהקשר הנידון כאן ,של ״הסעד היעיל״ -אינו ניתן לזיהוי ,שכן הוא תלוי בערכם של
פרמטרים שונים ,שאי־אפשר להעריכם באופן סביר .הסעד היעיל עשוי גם להשתנות
בהתאם לנסיבות ,וההערכה מהו ״הסעד היעיל ברוב המקרים״ קשה עוד יותר .שנית,
גישה זו מבוססת על ההנחה שהעדפותיהם של הצדדים אינן מושפעות מן הסעד הקבוע
במסגרת הדין המרשה .סבירותה של הנחה זו אינה ברורה מאליה.
נקודת־המוצא של הטיעון המובא כאן היא שני חסרונות אלה .הטיעון כולל שלושה
שלבים :הטיעון המובא בשלב הראשון הוא כי לתוכנו של הדין המרשה עשויה להיות
השפעה על תוצאות המשא־ומתן שהצדדים מנהלים .הצדדים צפויים אומנם לסטות מן
ההסדר הקבוע בדין המרשה אם אץ הוא זה היעיל בנסיבות העניין; אולם ,האופן בו יחלקו
הצדדים את תוספת העושר הנובעת מן ההתניה על הדין המרשה לטובת ההסדר היעיל
עשוי להיות מושפע מתוכנו של הדין המרשה .ההשפעה הנטענת נובעת מהנחה לפיה
ההסדר בר־ההתניה נתפס על־ידי הצדדים כמשקף את ההסדר ה״מקובל״ או ה״צודק״.
לפיכך ,אם מכוח הדין המרשה הזכאות לרווחי ההפרה מוקנית לנפגע )שכן הסעדים הם
אכיפה וזכאות לרווחי ההפרה( ,הוא צפוי לזכות בנתח מרווחים אלה ,בדיעבד )אם יימנעו
הצדדים מלהתנות על הדין המרשה( או מלכתחילה )אם הסעד היעיל הוא פיצויי ציפייה
והצדדים החילו אותו תוך סטייה מן הדין המרשה(.
בהינתן הנחה וו לגבי השפעת הדין המרשה על כוח המיקוח היחסי של הצדדים,
הטיעון בשלב השני מתמקד בנסיבות בהן קיימת א־סימטרייה במידע המצוי ברשותו של
כל אחד מן הצדדים למשא־ומתן .תוצאתו היא כי החלתו של הסעד של פיצויי ציפייה
במסגרת הדין המרשה צפויה להביא ,במקרים רבים יותר ,לידי גילוי ,בעת ניהול המשא׳
ומתן ,של המידע הפרטי שברשות הנבטח )הנפגע־בכוח( בדבר גובהו של אינטרס הציפייה
שלו; ואילו החלתם של סעד האכיפה או הזכאות לרווחי ההפרה )כדין בר־התניה( צפויה,
במקרים רבים יותר ,להניע את המבטיח )המפר־בכוח( לפעול בעת ניהול המשא־ומתן
בדרך שתביא לידי גילוי המידע הפרטי המצוי ברשותו ,בדבר הסיכוי שהפרת ההתחייבות
תהא דרך הפעולה היעילה ובדבר היקף התוחלת של דווחי ההפרה.
תיאור השפעתה האפשרית של הבחירה בדין מרשה מסוים על תוצאות המשא־ומתן
)באמצעות ההשפעה על התמריצים להביא לידי גילוי הדדי של מידע( מוליך אל
השלישי של הטיעון ,בו נידונה השאלה מהו הסעד שיש להעדיף במסגרת הדין המרשה.
נקודת־המוצא היא שלא ניתן לקבוע מראש איזהו הסעד היעיל; וכי הבחירה בהסדר מרשה
מסוים צפויה לשפר את מצבו של אחד הצדדים ,על־חשבון מצבו של חברו.
טענתי היא שאם מקבלים כנקודת־מוצא את השאיפה לעודד התנהגות ״שיתופית״ של
הצדדים )כפי שמקובל לתרגם את החובה לנהוג בתום־לב( ולקדם את הערך של כיבוד
הבטחות ,יש מקום לבחור ,בדין מרשה ,באכיפה ובזכאות לרווחי ההפרה כסעדים בגין
הפרת חוזה .יודגש כי אין בדברים המובאים כאן משום יומרה לטעון שקביעת תוכנו של
הדין צריכה בהכרח להיעשות לאור השאיפה לקדם ערכים אלה דווקא .הדיון הוא רק
בשאלה מהו תוכנו הרצוי של הדין המרשה בהינתן הבחירה באמות־המידה האמורות.
כאמור ,הבחירה ביעדים אלה דווקא אינה מקרית :היא מבוססת על הטענה כי אלה הן
אמות־המידה שהנחו את בית־המשפט בעניין אדרם .במובן זה ,נקודת־המוצא של
הניתוח -הערכים שתוכנו של הדין נקבע על־פיהם ־ ותוצאתו -העדפת אכיפה וזכאות
השלב
688
עיוני מ ש פ ט כ כ 1תש״ס
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה נ ו ת ב א מ צ ע ו ת דיל מ ר ש ה
-ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בנין ה פ ר ת ח ו ו ה
לרווחי ההפרה כסעדים בגין הפרת חוזה כדין מרשה ־ דומות לאלה הנובעות מפסק־הדין
האמור .ההבדל הוא בדרך ההנמקה ,שהרי ביתיהמשפט התעלם מכוחם של הצדדים לסטות
מן הדין המרשה ,ואילו כאן כוחם זה של הצדדים הוא אבן היסוד של הטיעון.
יסודה של התוצאה האמורה בהערכה שקביעת סעד האכיפה )או הענקת הזכאות
לרווחי ההפרה( כדין בר־התניה תביא במקרים רבים יותר ־ לעומת המצב כאשר מחילים
את הסעד של פיצויי ציפייה כדין בריהתניה ־ לידי גילוי המידע הפרטי המצוי ברשותו
של המפר־בכוח .כאמור ,המדובר במידע בדבר הסיכוי שהפרת ההתחייבות תהא דרך
הפעולה היעילה ובדבר היקפה של תוחלת רווחי ההפרה .המדובר בגילוי מידע הנעשה
בעת ניהול המשא־ומתן .לכן ,גילוי של מידע מן הסוג הראשון יכול לאפשר לנפגע־בכוח
להיערך בצורה טובה יותר ,בעת כריתת החוזה ,לסיכון שההתחייבות החוזית כלפיו
תופר ,ובכך להביא לידי חיזוק הערך בדבר כיבוד הבטחות ,גם אם ערך זה מוגדר כהגנה
על שוויה הכספי בלבד של הזכות החוזית; וגילוי המידע מן הסוג השני ,בדבר תוחלת
רווחי ההפרה ,צפוי לקדם את האפשרות שהצדדים יחלקו ביניהם ,מראש ,בעת כריתת
החוזה ,את התוחלת של רווחי ההפרה ,וזאת באמצעות התניה על סעד האכיפה הקבוע
בדין המרשה לטובת הסעד של פיצויי ציפייה)אם זה הסעד היעיל בנסיבות העניין( .הדבר
ייעשה בתמורה להתאמת המחיר ,שתשקף העברת נתח מתוחלת רווחי ההפרה לנפגע־
בכוח.
בצד הדיון בשאלה הקונקרטית בדבר סוג הסעדים שיש להעדיף במסגרת דיני
התרופות המרשים ,תכליתם של הדברים המובאים כאן היא גם להציג דרך ניתוח נוספת
לבחינת השפעתו של הדין המרשה על התנהגות הצדדים במהלך המשא־ומתן .במסגרת זו
אני מבקש להראות שגם כאשר מניחים שהצדדים לחוזה הינס ״רציונליים״ ,וצפויים
לסטות מן הדין המרשה כאשר תוכנו אינו משקף את ההסדר היעיל מבחינתם ,ניתן עדיין
לקדם ערכי צדק והגינות באמצעות הגדרתו של הדין המרשה.
הדיון נפתח בהתייחסות להיבט הכללי האמור ,באמצעות הצגת הגישות העיקריות
באשר לתכליתו של הדין המרשה בדיני חוזים )פרק ב( .לאחר הגדרת מסגרת הדיון)פרק
ג ( ,תיאור של מודל בסיסי שנועד לסייע בהבהרת הטיעונים <פרק ד> ודיון קצר בתוכנו
של הסעד היעיל יפרק ה( ,מובאים שלושת חלקיו של הטיעון גופו :תחילה מפורטת
המשמעות של ההנחה המקובלת בגישה הכלכלית ,באשר לניטרליות של הדין המרשה,
ומוצגת חלופה אפשרית להנחה זו)פרק ו(; בעקבות זאת מתוארת השפעתו הנטענת של
הדין המרשה על גילוי הדדי של מידע פרטי שברשות הצדדים למשא־ומתן )פרק ז(:
ובהינתן תיאור זה של השפעתו האפשרית של הדין המרשה ,מיושמות אמות־המידה לפיהן
מוצע לקבוע את תוכנו של הדין המרשה )פרק ח( .הדברים נחתמים בהערות סיכום
)פרק ט(.
ב .ת כ ל י ת ו ש ל ה ד י ן ה מ ר ש ה
הוראות רבות בתחום המשפט הפרטי בכלל ,ובדיני החוזים בפרט ,יחולו רק בהיעדר
689
ע־וגי מ ש פ ט כ כ Iת ש ״ ס
ברק מדינה
קביעה אחרת של הצדדים .בבחינה בדיעבד ,הן נועדו להשלים ״פערים״ בחוזה )"Gap
" .(fillersלנוכח הקושי בניסוח חוזה מלא ,הדין מסייע לכפופים לו להתקשר בחוזים
על־ידי השלמת הפערים שבחוזים אלה ,ובכך הוא תורם להגברת הוודאות החוזית
ולהפחתת הסיכון של עמימדות וטעויות בניסוח ובהגדרה של הקצאת הסיכונים החוזית.
לצדדים מסופקים ״כללים בני־התניה׳׳ שיחולו בהיעדר הוראה אחרת בחוזה שכרתו
הצדדים .אם ההסדרים הללו אינם עולים בקנה אחד עש העדפות הצדדים ,הם רשאים
לסטות מהם.
5
6
7
ככל שמדובר בהכרעה במקרה ספציפי ,השלמת הפערים יכולה להיעשות על בסיס
הערכה של כוונתם המשוערת של הצדדים או של הפתרון הצודק בנסיבות העניין .אולם
כאשר מדובר בקביעה כללית )בפסיקה בעלת תוקף של תקדים מחייב או בחקיקה( באשר
לדרך בה יושלמו פערים בחוזה ,יש להתייחס גם אל השפעתה של קביעה זו על התנהגותם
של מתקשרים־בכוח .בבחינה כזו ,הוראות הדין האמורות הן בגדר ״דין מרשה״ )דין
דיספוזיטיבי ,או ,(default rulesדהיינו ,הוראות שתחולתן מותנית בכך שהצדדים לחוזה
נמנעו מלסטות מהן .יודגש כי ההבחנה בין ״דין משלים״ לבין ״דין מרשה״ אינה מבוססת
על מהותה של הוראת הדין שמדובר בה ,אלא על מודעותו של כל אחד מן הצדדים
למשא־ומתן לסוגיה המוסדרת על־פי אותה הוראה .ממילא ,דיון שלם בתוכנה הרצוי של
הוראת דין כזו חייב לכלול התייחסות לשני סוגי השיקולים .כאמור בפתח הדברים ,הדיון
8
9
להדגשת יסוד זה ראו
למשל ,ע־א 156/82ליפקין נ׳ דור הזהב בע״מ ,פ׳׳ד לט) ;85 >3עניין אדרס ,לעיל
ראו,
הערה ,1בע׳ .262
C.J. Goetz & R.E. Scott "The Limits of Expanded Choice: :
6
"An Analysis of the Interactions between Express and Implied Contract Terms
73 Cat. L. Rev. (1985) 261; R. Cooter "Unity in Tort, Contract, and Property: The
.Model of Precaution" 73 C a l . L. Rev. (1985) 1
7טדסקי המשיל זאת להצעה של ־תפריט קבוע״ במסעדה ,שניתן לסטות ממנו לטובת
מאכלים אחרים המופיעים בתפריט .ראו ג׳ טדסקי ״על הדין הדיםפוזיטיבי״ עיוני משפט
טו <תשץ> .20 ,5לדיון ב״מכשולים׳׳ -פורמליים ובלתי־פורמליים -הניצבים לפני
ההתניה על הדין הדיספוזיטיבי ,ראו א׳ זמיר פירוש והשלמה של חוזים )תשנ״ו* ,56-38
;66-62ד׳ פרידמן ונ׳ כהן חוזים <תשנ״א ,כרך א> .131-130
8כך ,למשל ,באשר להקצאתו של סיכון מסוים בין הצדדים :לגבי צד שאינו מודע כלל
לצורך להגיע להסכמה בעניין ,הוראת הדין המקצה את הסיכון בהיעדר קביעה בעניין
בחוזה היגד ,בבחינת ״דין משל־ם״; ואילו לגבי צד המודע לאפשרות של התממשות
הסיכון ,אולם נמנע )מסיבות שונות ,כפי שנראה בהמשך( מלהגיע להסכמה מפורשת
באשר לאופן הקצאתו בין הצדדים ,אותה הוראת דין עצמה היא בבחינת ״דין מרשה־
הקובע ־ברירת מחדל״.
9
690
לדיון בסוגיה זו ראו א׳ פורת ״שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה ושיקולים של הכוונת
התנהגות בדיני החוזים של ישראל״ ,המתפרסם בחוברת זו של עיוני משפט כג.
5
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דינ< ה ת ר ו פ ו ת כנין ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני משפטכב 1תש״ס
המובא כאן נועד על־כן לבוא כנוסף לזה שהובא בפסק־הדין בעניין אדרס ,ואשר עסק אך
ורק בשיקולים הרלוונטיים לקביעת ״דין משלים״.
השאלה המתבקשת היא :מהי תכליתו של הדין המרשה? ובכלל זה ,האם ניתן לכוון
באמצעותו את התנהגותם של הפרטים שהוא מופנה אליהם? על־פי הגישה הכלכלית
המקובלת לדיני חוזים ,תכליתו של הדין המרשה הינה חיסכון בעלויות עסקה .על־פי
גישה זו ,לאור ההנחה שהצדדים הינם ״רציונליים״ ,בעולם שאין בו הוצאות עסקה )ובידי
הצדדים מידע מלא( ,הם צפויים לקבוע הסדרים חוזיים בהם סכום הרווחים שלהם הינו
מרבי .בהנחה שתנאי החוזה אינם נכפים על אחד הצדדים ,הסדרים כאלה הינם גם
יעילים במובן פרטו)כלומר ,הסדרים שסטייה מהם אינה צפויה להביא לידי שיפור רווחתו
של אחד הצדדים בלא פגיעה ברווחת חברו( .משום כך הם נתפסים בהסדרים הרצויים:
תכליתו של המשפט הינד ,לחסוך מן הצדדים את הוצאות העסקה הכרוכות בניסוח
ההסכמה ביניהם ,ואף לסייע להם להגיע לכלל היעיל במקרים בהם עלויות העסקה
עלולות למנוע זאת מהם .ממילא ,הדרך לעשות כן היא באמצעות קביעת הכלל היעיל
כדין המרשה .מכוח מהותו של הדין המרשה ,הכלל היעיל יהווה חלק מן ההסכם שכרתו
הצדדים ,בלא שיהיה עליהם לשאת בהוצאות העסקה הכרוכות בהשגת הסכמה מפורשת
לגביו .כלל בר־התניה שאינו משקף את העדפותיהם של הצדדים הינו ,במקרה הטוב,
בבחינת ״מטרד״ ,ובמקרה הטוב פחות ,מכשול המונע את הצדדים מלהגיע להסדר
היעיל.
10
11
12
מובן שגישה זו אינה נחלת הכלל .ניתן לסבור כי למשפט יש השפעה ״מחנכת״ על
10כפי שטען ,Craswellההפניה המקובלת אל החוזה ההיפותטי או אל הכלל בו היו בוחרים
מתקשרים בעולם של מידע מלא והיעדר הוצאות עסקה )״חיקוי״ הכלל בו היו הצדדים
בוחרים( אינה אלא מטפורה .למעשה ,ההפניה היא אל אמת־המידה של יעילות כמובן
שמשמעה בחירה בכלל הצפוי להשיא את סיכום רווחיהם של הצדדים
קלדור־היקס,
לחוזה .ראוR. Craswell "Efficiency and Rational Bargaining in Contractual :
,80
Settings
(
Pol'y15
"
J. L & P u b .
.
v
r
a
H
•
11באופן זה ,במקום שיהיה על הצדדים לטרוח בניסוח החוזה במלואו ,הדין מספק
להם נוסח של ״חוזה סטנדרטי״ ,שהם יכולים להתאימו לדרישותיהם .ראו ,למשל,
א׳ פרוקצ׳יה ״זה חוזה? זה חפץ? זה חוק! תרומתה הקונסטרוקטיבית של הכלכלה לערפול
מושגי־היסוד במשפט״ משפטים יה <תשמ״ט> .403 ,395מקורה של גישה זו בדיני
החברות ,ומשם היא התפשטה לעבר דיני החווים .לאחד מביטוייה המובהקים ראו:
Easterbrook & D.R. Fischel "The Corporate Contract" 89 C o l u m . L . Rev.
F.H.
.(1989) 1416
ראו ,למשל
2
1
(1977) 83,
and Related :
"Impossibility
R.A. Posner & A . M . Rosenfield
Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis" 6 J. L e g a l Stud.
89: "If the rules of contract law are inefficient, the parties will... contract around
them. A law of contract not based on efficiency considerations will therefore be
(1988) 8
L a w and Theory
.largely futile"; R.E. Scott & D.L. Leslie Contract
691
ברק מדינה
עיוני מ ש פ 0כ כ Iת ש ״ ס
הפרטים .לפי גישה זו ,העדפותיהם של הצדדים -ובכללן הכללים שהם מבקשים לכלול
בהתקשרויות חוזיות -אינן נקבעות במנותק מהוראות המשפט ,אלא בהתאם לו ".לפיכך
אין המשפט חייב להכפיף עצמו להעדפותיהם )המשוערות( של הצדדים לחווה )קרי,
לכללים הצפויים להביא לידי רווח משותף כרבי( .קביעת הדין המרשה נעשית )או לפחות
יכולה להיעשות( על־יםוד ערכים ״חיצוניים״ כלשהם ,לפיהם נקבע מהו הכלל הראוי
בנסיבות העניין.
במילים אחרות ,הקביעה בכל אחת מן הגישות האמורות שכלל מסוים הוא זה הרצוי
מבוססת לא רק על הגדרה שונה של אמת־המידה לבחירה; השוני הוא בהגדרת המטרות
שניתן ורצוי להשיג באמצעות המשפט .בגישה ה״כלכלית״ ההנחה היא שהגדרת ה״טוב״
נעשית על־ידי הצדדים לחוזה באופן עצמאי)וכי ה״טוב״ מוגדר על־פי אמת־המידה של
יעילות במובן של רווחה משותפת מרבית ,שכן זו משקפת ,בהקשר הנידון כאן ,גם יעילות
במובן פרסוא משום כך ,המטרה שניתן ורצוי להשיג באמצעות הדין המרשה היא להקל על
הצדדים לממש את בחירתם העצמאית .ואילו בגישה השנייה התפיסה היא כי הגדרת
ה״טוב״ נעשית באופן חיצוני לצדדים לחוזה .משום כך ,המטרה שניתן להשיג באמצעות
המשפט הינה רחבה יותר ,כך שהכלל הראוי אינו בהכרח זה דר־עייצ ,אלא דווקא הצודק
)על־פי תפיסת הצדק שמחילים(.
אולם ,כל אחת מן הגישות הללו סובלת מחסרון משמעותי .חסרונה הבסיסי של הגישה
הכלכלית נובע מן ההטרוגניות של הפרטים הכפופים לדין המרשה .משמעותה של
ההטרוגניות היא שאין כלל יחיד שהוא זה היעיל בכל המקרים הרלוונטיים .כך ,למשל,
בהקשר של דיני התרופות ,סעד האכיפה עשוי להיות הסעד דדעיל בנסיבות מסוימות;
ובאחרות ,הסעד היעיל עשוי להיות דווקא פיצויי ציפייה .לפיכך ,הגישה הכלכלית
מחייבת פנייה להערכה כמותית :מהו הכלל הצפוי להביא ,בסיכום כולל ,לידי מזעור
עלויות העסקה .כלומר ,אם נניח ,לשם פשטות ,כי עלויות העסקה שכל זוגות המתקשרים
הרלוונטיים נדרשים לשאת בהן הינן זהות ,יש לבחור בסעד המתאים לרוב העסקות )משום
שהוא היעיל במובן של רווחה משותפת מרבית( .אולם ,בגישה מסוג זה יש שני חסרונות
עיקריים :הראשון נובע מן הקושי בביסוס אמין של הערכה כמותית מן הסוג האמור .עקב
כך ,הגישה הכלכלית אינה מצליחה לספק הנחיה ברורה באשר לתוכנו של הדין המרשה
הרצוי .החסרון השני הוא מהותי ,והוא נובע מן העובדה שהכלל הנבחר כדין מרשה אינו
14
13
לדיון בגישה זו <ביחם ל ה ט מ ע ת הערך ש ל עזרה לזולת באמצעות המשפט( ראו ח׳ דגן
״הפועל לשמירת עניין הזולת״ מ ש פ ט י ם כ ד )תשנ׳׳ה( :481 , 4 6 3״המשפט הוא אחד
המוסדות
החברתיים החשובים המעצב א ת ה ע ד פ ו ת י נ ו ,ש א י פ ו ת י נ ו
ומחויבויותינו
הערכיות -א ת זהותנו העצמית .ע ל פי גישה זו ,האמור במשפט איננו ר ק סיבה לפעולה
ש ל הכפופים ל ו ,א ל א יש בו ג ם כדי ל ח נ ך אותם ,לאמור :ל ע צ ב במידה מסוימת א ת
האתוס ש ל החברה אשר בגדרה הוא פועל.״ ראו בעניין זה ג ם להלן בפרק ו.
14
לדיון בקושי זה ראו ,למשלL a w : A n :
L a w (Boston,
.1997) 226-227
692
of Contract
Theories
of Contract
R . A . Hillraan The Richness
and C r i t i q u e of Contemporary
Analysis
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני משפטכב | תש״ס
זה היעיל מבחינתם של חלק מזוגות המתקשרים .לכן ,גם בהתייחס להוצאות העסקה,
הסעד שנבחר בשיטה האמורה יעיל אומנם במובן של דווחה משותפת מרבית )מזעור סך
הוצאות העסקה במשק( ,אך לא במובן פרטו'.
מאידך גיסא ,גם הגישה האחרת אינה נקייה מחסרונות .על־פי התפיסה העומדת
בבסים של גישה זו ,הדין המרשה יכול וצריך לכוון את התנהגותם של הפרטים; אולם אם
אכן כך ,חסר הסבר לאופיו המרשה של הדין .אם הדין אכן אמור להכתיב לפרטים מהו
הכלל שעליהם להחיל ,מה טעם להותיר בידיהם חופש לסטות מקביעה זו? האפקטיביות
של השגת תכליתו של הדין תלויה בגורמים אקראיים ,דוגמת הוצאות העסקה הכרוכות
בסטייה מן הדין המרשה במקרה ספציפי ,ולא בגורמים הרלוונטיים לבחירה בכלל מסוים
כדין המרשה .יתר על־כן ,אם הסדר מסוים הוא היעיל במובן פרטו מבחינתם של הצדדים
לעסקה ,קיים קושי להצדיק בחירה בהסדר שאינו כזה )אלא ככל שמדובר בהסדר העלול
להשפיע על רווחתם של צדדים שלישיים(.
1
16
17
18
19
תכליתו של הדיון המובא כאן הינה ,כאמור ,להציע תכלית אפשרית נוספת לדין
המרשה בדיני חוזים ,באופן המשלב למעשה בין שתי הגישות שתוארו .בתמצית ,תכליתו
של הדין המרשה עליפי הגישה המוצעת כאן הינה אכן לכוון את התנהגותם של הפרטים
)כפי שנטען בגישה השנייה( :אולם הכוונת ההתנהגות אינה נעשית בהתעלם מכוחם של
הצדדים להתנות על הדין ולבחור בכלל היעיל מבחינתם .הכוונת ההתנהגות מבוססת על
ההנחה כי הצדדים עשויים דווקא לסטות מן הדין המרשה לטובת הכלל היעיל בכל אותם
מקרים בהם הכלל היעיל אינו זהה לכלל הקבוע בדין המרשה .לפיכך אין מדובר בהכוונת
וזאת משום שהמתקשרים המעדיפים כ ל ל השונה מן הדין המרשה אינם מפוצים בגין
15
הוצאות העסקה שהם חשופים להן <או בגין החלתו של כ ל ל בלתי־יעיל מבחינתם ,אם
הוצאות העסקה מ ו נ ע ו ת אותם מ ל ם ס ו ת מן הדין המרשה( .בעניין זה ראוCrasweii, :
at pp.818-820.supranote
16
10,
ואכן ,יש הרואים בהוראות מרשות הוראות ״כופותילמחצה״ )":("quasi-immutable
R. Korobkin "The Status Quo Bias and Contract Default Rules" 83 C o r n e l l L Rev.
.(1998) 608, 665
מענה חלקי לקושיה זו הינו בטענה כי השפעתו ה׳׳מחנכת׳׳ של הדין מותנית ב׳׳התערבות
17
׳מעודנת׳ ...כזו שתשדר ערכים ,א ך ל א במידה שתקומם נגדם״ <דגן ,ל ע י ל הערה ,13בע׳
.(483כ ך ,־ ע ל המשפט כמעצב להקפיד כי הערכים שהוא בוחר ל ק ד ם באמצעות נורמה
פ ל ו נ י ת ל א יתרחקו י ת ר ע ל המידה מהערכים הרווחים בחברה עובד ל ק ב י ע ת הנורמה
המחנכת.״ ) ש ם ,בע׳ (.484-483בהקשר הנידון כאן ,ניתן לטעון כי ההתערבות צריכה
להיעשות באמצעות דין מרשה בלבד.
18
)(1994
.
w
a
בעניין זה ראוA. Schwartz "The Default Rule Paradigm and the Limits of Contract :
L
19
"
J3
Cal. Interdisciplinary L .
.
S
.
ראו א׳ פרוקצ׳יה ״הדין הדיספוזיטיבי באספקלריה ש ל פרופסור גד טדסקי״ עיוני מ ש פ ט
ט ו )תש׳׳ן( .394-393 ,385מובן שנדרשת כאן ק ב י ע ה )ערכית( ל ג ב י השאלה מהן
ה״השפעות ע ל צדדים שלישיים־ שיש להביאן בחשבון.
693
עיוני מ ש פ ט כ כ Iת ש ״ ס
ברק מדינה
התנהגות במובן של ״הכתבת״ תניות חוזיות מסוימות או ״חינוך״ להעדפתן; המדובר
בהכוונת ההתנהגות במהלך חמשא1-מתן לקראת כריתת החוזה.
בפרט ,פעולתו של הדין המרשה נעשית על־ידי מתן תמריצים לצדדים לגלות זה לזה
מידע במהלך המשא־ומתן .בעקבות הגישה המסורתית ,אטען כי בחירתו של הכלל -קרי,
בחירתה של ההתנהגות שרוצים לכוונה -עשויה להיות מבוססת על אמות־מידה
חיצוניות להעדפות הצדדים .אולם בחירת הכלל נעשית מתוך מודעות לכך שהצדדים
רשאים ואף צפויים לסטות מן הכלל שנבחר כדין מרשה אם אין זה הכלל היעיל בנסיבות
העניין .הדין המרשה בא על־כן לידי ביטוי מכוח היותו ״כלל רקע״ למשא־ומתן שהצדדים
מנהלים ביניהם .הטיעון המובא כאן קרוב לשתי גישות שהוצעו בספרות :האחת היא זו
המבוססת על דחייתה של הנחה בסיסית ויסודית בגישה הכלכלית ,לפיה אין למשפט כל
השפעה על העדפותיהם של הפרטים )הנחת ה״ניטרליות״ של הדין>; והאחרת היא הגישה
המזוהה עם עבודותיהם של ,Ayres & Gertnerעל־פיה תכליתו של הדין המרשה הינה
להקל על הצדדים הפועלים בתנאי א־סימטרייה במידע להגיע להסדר האופטימלי.
כאמור ,הטיעון המובא כאן פוסע במידת־מה בעקבות גישות אלה .במהלך ההצגה של דרך
הניתוח המוצעת אפרט גם את עיקרי הטיעונים בגישות הללו לשם הבהרת היחס בינן לבין
הטיעון הנוכחי.
0־
11
ג .מ ס ג ר ת ה ד י ו ן
בחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה( ,תשל־א) 1970-להלן :חוק החוזים
)תרופות(( מנויים סוגים שונים של סעדים העומדים לרשותו של הנפגע )ואשר יחולו
בהעדר התניה נוגדת על־ידי הצדדים( :אכיפה; ביטול החוזה והשבת ״מה שקיבל״ כל צד
על־פי החוזה; ופיצויים בעד הנזק שנגרם עקב ההפרה .כאמור ,על־פי הפסיקה ,לרשות
הנפגע עומד גם סעד הזכאות לרווחים שהפיק המפר כתוצאה מהפרת ההסכם .הדיון
המובא כאן מתמקד בשני סוגים של םעדים :סעד הפיצויים מזה ואכיפה וזכאות לרווחי
ההפרה מזה .המדובר בסעדים שנועדו להבטיח את ״אינטרס הקיום״ של הצדדים לחוזה.
ההבחנה בין שני סוגי הםעדים באה לידי ביטוי ,בעיקרו של דבר ,בכוח המיקוח היחסי
לדיון בהנחה זו )המכונה
" ("preference exogeneity assumptionובתוצאות ה נ ו ב ע ו ת
20
מהסרתה ראוnote 16 :
21
.Korobkin, supra
I. Ayres & R. Gertner "Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic
Theory of Default Rules" 99 Yale L . J. (1989) 87; I. Ayres & R. Gertner "Strategic
Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules" 101 Yale L . J.
ראו ג ם9(1992).
2
7
J.S. Johnston "Strategic Bargaining and the Economic :
L. J. (1990) 615; E.A. Posner
of
"Contract Remedies, Precaution, Causation, and Mitigation" Encyclopedia
)(E. Elson ed., forthcoming 1999
694
Theory of Contract Default Rules" 100 Yale
. L a w and Economics
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת כ נ ץ ה פ ר ת ר ו י ה
עיוני מ ש פ ט כ ב 1תש״ס
של הצדדים בשלב בו מתברר כי החוזה ״אינו יעיל״ עוד .״חוזה בלתי־יעיל״ הוא חוזה בו
התועלת לצדדים מקיומו קטנה מן התועלת מהכרתו ".כך ,למשל ,בחוזה למכירת נכס,
המדובר במקרים בהם איתר המוכר קונה חלופי שצפוי להפיק מן הנכס תועלת גבוהה מזו
שצפוי להפיק הקונה עימו התקשר המוכר בהסכם .שני סוגי הסעדים מונעים ״הפרות
בלתי־יעילות״ ,דהיינו ,הפרות של חוזים יעילים .מאידך גיסא ,כאשר החוזה מתברר
להיות בלתי־יעיל )ולפיכך הפרתו יעילה ( ,צפויים הצדדים להסכים על ביטול החוזה,
וכך להפיק רווח )עליידי מכירת הנכס לצד שלישי ,הצפוי להפיק ממנו תועלת גדולה
יותר( או למנוע הפסד )כאשר עלות הייצור גבוהה מן התועלת לקונה(.
23
כאמור ,בשלב זה של ההסכמה על ביטול החוזה הבלתי־יעיל בא לידי ביטוי ההבדל
בין שני סוגי הםעדים:
כאשר מוחל סעד של פיצויים בגין הפרת חווה ,ה״ביטול״ מושג עם תשלום פיצויים
לנפגע בסכום שנקבע מראש)על־ידי קביעת הוראה בחוזה בעניין פיצויים מוסכמים בגין
הפרה( ,או בדיעבד ,על־ידי צד שלישי )לרוב ,גורם שיפוטי( .לפיכך ,צד לחוזה יכול
להביא את הקשר החוזי בין הצדדים לידי סיום באופן חד־צדדי ,בלא שיהא בידי הצד
האחר כוח מיקוח כלשהו .סעד הפיצויים מקנה על־כן למבטיח ״אופציה״ להמיר את קיום
התחייבותו בתשלום פיצוי כספי לנבטח; והמבטיח צפוי לזכות במלוא דווחי ההפרה )או
ליהנות מן החיסכון בהפסד המושג באמצעות ההפרה(.
24
סוג הסעדיס האחר -אכיפה או זכאות לרווחי ההפרה ־ אינו מקנה לצד לחוזה
אופציה כזו .כאן הכוח להביא לפקיעת הקשר החוזי מוקנה לנבטח .סעד האכיפה ,כמו גם
הענקת הזכאות לרווחי ההפרה ,נועדו להרתיע את המבטיח מלגרום להפרת החוזה
בציפייה להפיק מכך רווח .לפיכך ,סכום הפיצוי לו יהיה הנבטח וכאי אם יסכימו הצדדים
25
22
חוזה הינו ״בלתי־יעיל־ רק אם הפרת החוזה תניב לצדדים רווח משותף גדול מן הרווח
המשותף הצפוי להם מקיום החוזה .לכן ,העובדה שהחוזה נהפך ,מבחינת אחד הצדדים,
ל״חוזה הפסד״ )למשל ,כאשר עלות הייצור של הנכס התבררה להיות גבוהה מן המחיר
המוסכם( ,אין משמעה בהכרח כי המדובר בחוזה שאינו יעיל )בדוגמה האמורה ,החוזה
יהיה ״בלתי־יעיל״ רק אם עלות הייצור הינה גבוהה לא רק מן המחיר המוסכם ,אלא אף
מן התועלת שהקונה צפוי להפיק מן הנכס(.
23
המונח ״הפרה יעילה״ נטבע במאמרc.J. Goetz & R.E. Scott "Liquidated Damages,:
Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement
and a The
554•Model
)77 C o l u m . L. Rev. (1977
למינוח דומה ראו:
24
"
R.E. Barnett "Contract Remedies and Inalienable Rights" 4
(1986) 179, 183: "[Under expectation damages remedy] the50
"to deliver or pay damages...
L
Holmes The Common
:O.
c. P h i l . & Poly
•seller has an optionזו היתה ,כידוע ,גם גישתו של
The law] leaves
".[the promisor] free to break his contract if he chooses
25ראו עניין אדרס ,לעיל הערה ו ,בע׳ ) 237השופט ש׳ לוין(; ע״א 455/82מאיר נ׳ מזרחי,
פ״ד א< ;583 ,579 >3ש׳ רנד ״דיני חוזים -מגמות והערכה״ משפטים כא )תשנ״א( ,33
695
ברק מ ד י נ ה
עיוני מ ש פ ט כ ב Iתש־יס
ל ב ט ל א ת החוזה י י ק ב ע ר ק ל א ח ר ק ב ל ת ה ס כ מ ת ו ל ס כ ו ם זה .ב ה י ע ד ר ה ס כ מ ה ל ב י ט ו ל
החוזה ,יזכה ה נ ב ט ת ב א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו ;
2 6
וכדי שיסכים ל ב י ט ו ל ההסכם ,יידרש
ה מ ב ט י ח ל פ צ ו ת א ת ה נ ב ט ח ב ס כ ו ם ג ב ו ה מ א י נ ט ר ס הציפייה .כ ל ו מ ר ,ה מ פ ר יידרש ל ח ל ו ק
ע ם ה נ פ ג ע א ת ה ר ו ו ח )או א ת ש י ע ו ר ה ק ט נ ת ההפסד( ה צ פ ו י ל מ פ ר כ ת ו צ א ה מן ה ה פ ר ה .
27
ד .ת י א ו ר ה מ ו ד ל ה ב ס י ס י
כ ד י ל ת א ר א ת ה ש פ ע ת הדין ה מ ר ש ה ע ל ת ו צ א ו ת ה מ י ק ו ח ,א ש ת מ ש ב מ ו ד ל הבא :ל פ נ י נ ו
ש נ י צ ד ד י ם ה מ נ ה ל י ם ב י נ י ה ם מ ש א ־ ו מ ת ן ל ק ר א ת כ ר י ת ת חוזה ,נ נ י ח ל מ כ י ר ת נ כ ס ק י י ם .
ה ק ו נ ה צ ו פ ה ש א ם י ק ו י ם החוזה ,ה ו א י פ י ק מ ן ה נ כ ס ר ו ו ח )או ת ו ע ל ת ( . Vשוויו ש ל ה נ כ ס
למוכר
)(reservation value
י ס ו מ ן D־ .Rא ם > R
,v
הצדדים צפויים ל ה ס כ י ם ע ל מחיר
p
כלשהו בתמורה ל ה ע ב ר ת ה נ כ ס לידי הקונה.
.61סעד הזכאות לרווחי ההפרה משלים א ת סעד האכיפה בהרתעה מפני הפרות ב כ ל אותם
מקרים בהם ס ע ד האכיפה אינו צפוי ל מ ל א את ייעודו ב ה ר ת ע ת ה מ פ ר ־ ב כ ו ח מ ה פ ר ת
ההסכם )למשל ,משום שהאכיפה אינה צפויה להיות בת־ביצוע ,בהתאם להוראות סעיף 3
לחוק החוזים )תרופות( ,או בשל משך הזמן הרב הצפוי לחלוף עד לבירורה של ת ב י ע ת ו
של הנפגע ל ק ב ל ת סעד האכיפה(.
Ulenטען בהקשר זה שאם הצדדים מעריכים כי במקרה ש ל הפרה בית־המשפט צפוי
להימנע מלהעניק סעד של אכיפה ,הם עשויים להעדיף ,מלכתחילה ,ס ע ד של פיצויים
״עוגשיים״ שהינו גבוה מן הנזק שצפוי להיגרם ל נ פ ג ע ,וזאת כדי להרתיע א ת המפר
מפני הפרה .ראוT.S. Ulen "The Efficiency of Specific Performance: Toward a :
" L . Rev83
Unified Theory of Contract R e m
.
h
c
i
M
.ההרתעה
המושגת באמצעות ס ע ד הזכאות לרווחי ההפרה הינה מדויקת יותר ,שכן היא מ כ ו ו נ ת
לתמריץ שביסוד ההחלטה להפר א ת ההתחייבות החוזית ־ השאיפה להפיק מ כ ך רווח.
26
אינטרס הציפייה של הקונה עשוי ל כ ל ו ל אף את הרווח הצפוי לו ממכירת הנכס בעצמו
ל ק ו נ ה החלופי ,וזאת אם מדובר במקדה בו השווי החלופי של הנכם התברר להיות גבוה
משוויו ל ק ו נ ה ,והקונה צופה כי יוכל להתקשר בעצמו בהסכם ל מ כ י ר ת הנכס ל ק ו נ ה
החלופי.
27
ממילא ,נ כ ו נ ו ת ה של הטענה ,כ י ׳׳שלילתה של ת ר ו פ ת האכיפה אינה פ ו ג ע ת ב נ פ ג ע
מבחינה
כ ל כ ל י ת ״ ,שכן הוא מפוצה בהתאם ל א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו )ראו ,ל מ ש ל ,
א׳ פ ו ר ת ה ג נ ת א ש ם תורם בדיני חוזים )תשנ׳׳ז( ,(271אינה ברורה מאליה .א ג ב ,הסעד
של זכאות לרווחי ההפרה ,כמו גם סעד האכיפה ,אינם מבטיחים שהנפגע יוכל ליהנות
ב א ו פ ן בלעדי מרווחי ההפרה .בהיעדר הסכם בין הצדדים ל ח ל ו ק ת רווחי ההפרה ביניהם,
נותן ההתחייבות אינו צפוי ל ה פ ר ,שהרי במקרה כזה אין הוא צפוי להפיק מ כ ך רווח
כלשהו .לכן ,אם ה פ ק ת רווחי ההפרה מחייבת פעולה מ צ י ת של נותן ההתחייבות )דהיינו,
נדרשת ״הפרה״( ,הצדדים צפויים להסכים לחלוק ביניהם א ת רווחי ההפרה באופן כלשהו.
696
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ו ה
ע י ו נ י מ ש פ ט כ ב | תש׳יס
משמעות הפרמטר
שם הפרמטר
v
שווי ה נ כ ם ל ק ו נ ה -ג ו ד ל ק ב ו ע .
ק
המחיר ה מ ו ס כ ם בין ה צ ד ד י ם ב ת מ ו ר ה ל ה ע ב ר ת ה נ כ ס ל י ד י ה ק ו נ ה .
שווי ה נ כ ס ל מ ו כ ר -מ ש ת נ ה מ ק ר י ,ששווה ל א ח ד משניים :ז או
^
ז
שווי ה נ כ ס ל מ ו כ ר כ א ש ר החוזה יעיל.
A
שווי ה נ כ ס ל מ ו כ ר כ א ש ר החוזה א י נ ו יעיל.
x
ההשקעה של המוכר בנסיונות ל א ת ר קונה חלופי.
)גא
ה ה ס ת ב ר ו ת שהחוזה י ת ב ר ר כ ב ל ת י ־ י ע י ל .
0.
ה נ ת ח מרווחי ה ה פ ר ה ש י ק ב ל ה ק ו נ ה ת מ ו ר ת ה ס כ מ ה ל ב י ט ו ל החוזה.
ש ל ב - 0כריתה :ע קבוע; * 1מ ש ת נ ה מ ק ר י
•.
,
ש ל ב - 1המוכר בוחר אילו משאבים ג להשקיע
באיתור ק ו נ ה ח ל ו פ י ,ו ב ה ת א ם נ ק ב ע ת ה ה ס ת ב ר ו ת b
ש ל ב - 2ערכו ש ל * 1מ ת מ מ ש ו מ ת ב ר ר
ב ה ס ת ב ר ו ת )נ(1-1
ערכו ש ל 14נ מ ו ך מ ־ ׳ \
החוזה יעיל
החוזה יקוים
ס ע ד פיצויי צ י פ י י ה
ה ח ו ז ה מופר:
ה ק ו נ ה ווכה בפיצוי בגובה ק ־ ע
ה מ ו כ ר נ ה נ ה מרווחי ההפרה
בהסתברות b
ערכו ש ל 11נ מ ו ך מ ^ \
R = A
החוזה בלתי־יעיל
ק י ו ם ה ח ו ז ה תלוי ב ס ע ד בגין ה פ ר ה
כ
<1
םעד אכיפה
הצדדים מסכימים ע ל ב י ט ו ל ה ח ו ז ה :
ה ק ו נ ה זוכה בפיצוי ה כ ו ל ל נ ת ח
)\ {\-מ +ק / -י
מרווחי ההפרה
ה מ ו כ ר נ ה נ ה ר ק מ ח ל ק מרווחי ההפרה
697
עיוני מ ש פ ט כ ב Iת ש ״ ס
כדק מדינה
א נ י מ נ י ח ,ל ש ם פ י ש ו ס הדיון ,כ י ע ר כ ו ש ל ה נ כ ס ל ק ו נ ה , \ ,ה ו א ג ו ד ל ק ב ו ע ,ה י ד ו ע
ל ק ו נ ה מ ר א ש )בהמשך י פ ו ר ט ו ה ה נ ח ו ת ב א ש ר ל מ י ד ע המצוי בידי ה מ ו כ ר בעניין זה( .ל ע ו מ ת
ו א ת ,שוויו ש ל החוזה ל מ ו כ ר הינו מ ש ת נ ה מ ק ר י ,העשוי ל ה י ו ת שווה ל א ח ד מ ש נ י ע ר כ י ם :ז,
שאז החוזה י ע י ל ,א ו ) Aניתן ל מ כ ו ר א ת ה נ כ ם ל ק ו נ ה ח ל ו פ י ,ה מ ו כ ן ל ש ל ם ב ע ד ו \ ( ,שאז
ב ה ת א ם ,א ת י י ח ס א ל ה ק ו נ ה כ א ל ה׳׳נבטח״ ו א ל ה מ ו כ ר כ א ל
החוזה א י נ ו י ע י ל )> \^ > A
ה״מבטיח״ ,שהרי בהינתן ההנחות האמורות ,ל ק ו נ ה ל א צפוי להיות אינטרס ל ה פ ר א ת
התחייבותו לרכוש א ת ה נ כ ס .
2 8
ע ר כ ו ש ל * 1ת ל ו י ב ה ת נ ה ג ו ת ו ש ל ה מ ו כ ר -ה י ק ף ה ה ש ק ע ה ש ל ו ב נ ס י ו נ ו ת ל א ת ר ,
ל א ח ד כ ר י ת ת החוזה ע ם ה ק ו נ ה ,ק ו נ ה ח ל ו פ י שיהיה מ ו כ ן ל ש ל ם ב ע ד ה נ כ ס ס כ ו ם ג ב ו ה
י ו ת ר -ו ב ה ת מ מ ש ו ת מ צ ב ־ ט ב ע מ ס ו י ם ,ש א י נ ו ב ש ל י ט ת הצדדים .א ס מ ן א ת ר מ ת ה ה ש ק ע ה
ה א מ ו ר ה ש ל ה מ ו כ ר כ י ג ו א ת ה ה ס ת ב ר ו ת ש ה ח ו ז ה י ת ב ר ר כ ב ל ת י ־ י ע י ל ) כ ל ו מ ר > 11 ,
כ־»(נ.1
29
ע ר כ ו ש ל ? 1מ ת ב ר ר ל א ח ד כ ר י ת ת החוזה ,א ך ל פ נ י ה ג י ע ה מ ו ע ד ב ו ע ל ה מ ו כ ר
ל ב צ ע א ת ה ת ח י י ב ו ת ו .א נ י ח ,ל ש ם פ ש ט ו ת ,כ י ב מ ו ע ד זה י ד ו ע ע ר כ ו ש ל 14ל ש נ י הצדדים.
ה נ ח ה נ ו ס פ ת ה י א ש א ם יש מ ק ו ם ל ה ש ג ת ה ס כ ם י ע י ל -ד ה י י נ ו ,ה ס כ ם ה מ ש פ ר א ת
ר ו ו ח ת ה צ ד ד י ם -ה ו א א כ ן יושג .ל פ י כ ך ,ב כ ל מ ק ר ה ב ו י ת ב ר ר החוזה כ ב ל ת י ־ י ע י ל ,ה ו א
ל א יקוים :א ם ה ס ע ד ש י ו ח ל ה ו א פיצויי ציפייה ,יומר ב י צ ו ע ה ה ת ח י י ב ו ת החוזית ש ל ה מ ו כ ר ,
ב א ו פ ן ח ד ־ צ ד ד י ,ב פ י צ ו י ה ק ו נ ה בגין א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו ,ק ; ¥ -ו א ם ה ס ע ד ה ו א א כ י פ ה
ו ו כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ,י ס כ י מ ו ה צ ד ד י ם ע ל ב י ט ו ל ה ה ס כ ם .ב מ ק ר ה מן ה ס ו ג האחרון ה ק ו נ ה
צ פ ו י א י פ ו א ל ז כ ו ת ל א ר ק בפיצוי בגין א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו ,ק , \ ^ -א ל א ג ם ב נ ת ח כ ל ש ה ו
) 0.שערכו ת ל ו י ב כ ו ח ה מ י ק ו ח היחסי ש ל ה צ ד ד י ם ,כ פ י ש א פ ר ט מייד( מ ת ו ך רווחי ה ה פ ר ה .
כ ל ו מ ר ,ב מ ק ר ה כ ז ה ה ק ו נ ה צ פ ו י ל ז כ ו ת ב פ י צ ו י ב ס ך ש ל ^ ~ \ 0ג> +ק -י ג .
28
מובן שבמציאות כ ל אחד מן הצדדים הוא ,בה ב ע ת ,״מבטיח״ ו״נבטח׳׳ .ההנחה האמורה
נועדה לפשט א ת אופן הצגת הדברים ,ואין היא משפיעה ע ל ת ק פ ו ת הטיעונים.
29
לחלופין ,ניתן לפרש את הסיכון שהמוכר חשוף לו כנובע מן האפשרות שהוצאות הייצור
של ה נ כ ס )או כ ל הוצאה הכרוכה בקיום ההתחייבות( יהיו גבוהות משוויו של הנכס
לקונה; ואז היקף ההשקעה של המוכר ,x ,משמעו השקעה ב״אמצעי זהירות״ לשם הקטנת
הסיכון
שהוצאות הייצור יהיו גבוהות כאמור .לשם מ נ י ע ת ס ר ב ו ל בהצגת הדברים,
העדפתי להתייחס ר ק לסיכון שתואר בטקסט ,בדבר איתור אפשרי של קונה חלופי .א ג ב ,
ב צ ר פ ת מ ק ו ב ל ת הבחנה בין חוזה ל מ כ י ר ת נ כ ס קיים )בו צפוי ל ב ו א לידי ביטוי ר ק
סיכון מן הסוג השני> ,לגביו הסעד שהנפגע זכאי לו הוא אכיפה ,לבין חוזה לייצור נכס
או למתן שירות ,שאז הסעד הוא פיצויים .ראוJ.P. Dawson "Specific Performance in :
.
)1959
495
בין שני המקרים עשויה לבוא לידי ביטוי גם בהגדרתו של הסעד היעיל .ראוs. Shavell :
1984.
"J.Eton99
)
698
.
Q
"
.
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד ץ מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת כ נ י ן ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני מ ש פ ט כ ב | תש״ס
אסמן את תוחלת הרווח שהקונה והמוכר צפויים להפיק מן ההתקשרות בחוזה ב&-
ו־ , 5בהתאמה .מתוך הנחות המודל ,כאשר הסעד הוא פיצויי ציפייה <ם ,>£ערכים אלה
הינם:
0נ
\ ^ ^ ) -ו + 1ז -ק = \ ) - (V-p)] -ז [ ^ -נ ) + 1ז-ק()כ(1-1
ואילו כאשר הסעד הוא אכיפה או זכאות לרווחי ההפרה
<ק:(5
)\(\-
ג ) -ע ־ ^ + 1 ) ( 1 - 0 0ז -ק = ג V)] -־•p+a(A׳- (V-
=
1נ
= V-p + a x b
ק צ
8
)ז) + ^^-ז-ק()י= (1-4
ה .ה ס ע ד היעיל
הסעד היעיל הוא הסעד שהחלתו צפויה להניב לצדדים תוחלת מרבית של רווח
משותף .אץ בכוונתי לדון כאן בפירוט בשאלה מהו הסעד היעיל ,וזאת משום שכאמור ,לא
ניתן לקבוע כי סעד מסוים הוא זה היעיל בכל מקרה .אסתפק בסקירה תמציתית בעניין
זה ,שעיקריה ישמשו בסיס לדרך הניתוח המוצעת בהמשך.
מצד אחד ,הסעד של פיצויי ציפייה מקנה למבטיח )המוכר( תמריץ להשקיע באופן
אופטימלי )מנקודת המבט של השגת רווח משותף מרבי( באיתור קונה חלופי; בעוד
32
30
הביטויים המובאים במשוואה של ת ו ח ל ת הרווח ל מ ו כ ר מייצגים א ת הערכים הבאים:
) (l-b)(p-rהינו ת ו ח ל ת הרווח אם התברר החוזה כיעיל; ואילו ])b[(A-r)-(V-p
הינו ת ו ח ל ת הרווח למוכר במקרה של הפרה יעילה )ניתן ל מ כ ו ר א ת הנכס ל ק ו נ ה חלופי
ת מ ו ר ת ,Aויש ל פ צ ו ת א ת הקונה בגין אינטרס הציפייה שלו ,דהיינו ,בגין הרווח שהיה
מפיק לו קוים החוזה( .ראו פירוט בעניין זה בסעיף א ל נ ס פ ח .
31
בסוג סעדים זה ,במקרה בו יתברר החוזה ב ב ל ת י י י ע י ל ,יוכל הקונה לזכות ב נ ת ח )לפי
השיעור (aמ ת ו ח ל ת הרווח הנובעת מביטול החוזה )״רווחי ההפרה״( .ת ו ח ל ת הרווח למוכר
כ ו ל ל ת א ת הרווח שהוא צופה להפיק במקרה בו יתברר החוזה כבלתי־יעיל .רווח זה הוא
ר ק נ ת ח )בשיעור ) ((l-aמ ת ו ח ל ת רווחי ההפרה .ראו פירוט בעניין זה בסעיף א לנספח.
32
בפרט ,המוכר צפוי להשקיע משאבים באיתור קונה חלופי ר ק אם הוא ״המוצא היעיל״
ש ל קונה כזה .ליתר דיוק ,תוצאה זו תלויה בקשר שבין ההסתברויות לאיתור קונה חלופי
על־ידי המוכר ועל־ידי הקונה .היא תושג אם מניחים כי ההסתברויות אינן תלויות זו
בזו ,וכי פ ע ו ל ו ת החיפוש אינן נערכות בו־זמנית .לדיון בסוגיה זו ראו ,למשלG. Tuiiock :
Law
ed
of Contract
i n the Economics
"Efficient Rent Seeking" Readings
ראו;
:1989,.V.P.Goldbergוכן,ביחס ל ב ח י ר ת הסעד בגין ה פ ר ת חוזה,
P.A. Diamond & E. Maskin "An Equilibrium Analysis of Search and Breach of
& Contract, I; Steady States" 10 B e l l J. E c o n , (1979) 282; P.A. Diamond
E. Maskin "An Equilibrium Analysis of Search and Breach of Contract, II: A
(1981) 165; D.T. Mortensen
Non-Steady State Example" 25 J. E c o n . Theory
699
(35
)
עיוני מ ש פ ט כ כ Iת ש ״ ס
ברק מדינה
שהחלתו של סעד האכיפה תביא לידי השקעה נמוכה מדי של המוכר בנסיונות לאתר קונה
חלופי .תוצאה זו נלמדת מן המשוואות המתארות את תוחלת הרווח למוכר בהינתן כל
אחד משני סוגי הםעדים .בתמצית ,היא נובעת מכך שבםעד האכיפה יידרש המוכר לחלוק
עם הקונה את פירות השקעתו באיתור קינה חלופי ,ולפיכך אין המוכר צפוי להפנים
באופן מלא את התועלת מהשקעה זו .ליתרון זה חשיבות רבה במקרים בהם אין הצדדים
יכולים לקבוע בהסכם ביניהם מה יהיה היקף ההשקעה ) xלמשל ,משום שמדובר במאפייני
התנהגות שאינם ניתנים לאימות או אינם ניתנים להוכחה בבית־משפס> .כמו־כן ,הסעד
של פיצויי ציפייה צפוי לאפשר ״הפרות יעילות״ בלא שיהיה על המוכר להגיע להסכמה
עם הקונה לשם ביטול החוזה שביניהם; בעוד הסעדים של אכיפה וזכאות לרווחי ההפרה
מחייבים השגת הסכמה לביטול החוזה באופן העלול למנוע הפרות יעילות אם הוצאות
העסקה גבוהות מן התועלת שתצמח לצדדים מביטול החווה )בעיקר בשל המונופול
הדו־צדדי של הצדדים למיקוח(".
33
34
"Property Rights and Efficiency in Mating, Racing, and Related Games" 72 A m .
, E c o n , Rev. (1982) 968
לתוצאה מסוג
33
mראוR. Craswell "Contract Remedies, Renegotiation, and the :
.Theory of Efficient Breach" 61 S. C a l . L . Rev. (1988) 629מסיבה דומה ,במקרה של
חוזה לייצור נכס ,החלתו של סעד האכיפה צפויה להניע את היצרן להשקיע ב״אמצעי
זהירות״ בהיקף גבוה מזה האופטימלי.
4
״of L a w (5th e d 1 3 0 - 1 4 0(1998
לקונה
note 29; :
3
Analysis
Posner Economic
Shavell, supra
.R.A.
יש מונופול ביחס לאפשרות של המוכר להפיק רווחי הפרה ,שהרי בלא הסכמתו 35
לביטול החווה ,לא יוכל המוכר להפר יאו לא יהיה כדאי לו להפר ,בשל כעד הזכאות
לרווחי ההפרה( :ואילו למוכר יש מונופול דומה ,שהרי אם לא יסכים לחלוק עם הקונה
את רווחי ההפרה ,ההנחה כאן היא שהקונה לא יוכל להפיק את רווחי ההפרה בעצמו
>הנחה זו מובנת מאליה במקרה של חוזה לייצור נכס ,והיא עשויה להיות סבירה במקרים
רבים של חווה למכירת נכס( .לטענה זו ראו ,למשלShavell, supra note 29; Posner, :
"at p. 130; T.J. Mûris "The Costs of Freely Granting Specific Performance
ibid,
(1982) D u k e L . J. 1053; W. Bishop "The Choice of Remedy for Breach of
(1985) 299
.Contract" 14 J. L e g a l Stud.
לגישה הפוכה ,לפיה הוצאות העסקה הדרושות לשם השגת הסכמה לביטול החוזה אינן
צפויות למנוע את הצדדים המצויים כבר בקשר חוזי ביניהם )ואינם זרים זה לזה,
להבדיל בכך מן ההקשר הנזיקי או הקנייני( מלהגיע להסכם ,ראו ,למשלA. Schwartz :
"The Case for Specific Performance" 89 Yale L . J. (1979) 271, 284-291; Ulen,
note 25, at pp. 369-371, 379-385; D. Friedmann "The Efficient Breach
(1989) 1
.Fallacy" 18 J. L e g a l Stud.
כן ראו בסוגיה זו:
(1982) 1, 14-24; E. Hoffman & M.L. Spitzer "The
supra
R. Cooter "The Cost of
Coase" 11 J. L e g a l Stud.
Coase Theorem: Some Experimental Tests" 2 J . L & E c o n . (1982) 73; R.H. Coase
700
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד ץ מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת ב נ ץ ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני משפטכב | תש״ס
משום כך ,הטענה היא כי סעד הפיצויים יכול לשמש תחליף לניסוח של חוזה ״מלא״
בין הצדדים ,כלומר ,חוזה המאפשר לצדדים להפיק רווח משותף מרבי מן ההתקשרות,
בהינתן כל אחד ממצבי הטבע האפשריים.
מצד שני ,סעד זה אינו צפוי להבטיח כי הנבטח )הקונה( ישקיע באופן אופטימלי
ב״הוצאות הסתמכות־ ,דהיינו ,בהוצאות שיקבעו את היקפו של אינטרס הציפייה שלו.
במקרים של השקעה דו־צדדית בהוצאות הסתמכות ,דווקא סעד האכיפה עשוי להוביל
לתוצאה עדיפה .סעד זה גם עשוי להבטיח ,במקרים מסוימים ,השקעה אופטימלית
בהשגת מידע באשר לכדאיות ההתקשרות; והוא עשוי להיות המועדף בכל הקשור
ל״שיקולים מסדר שני״ ,שעניינם עלויות העסקה וההתדיינות הכרוכות בהחלת כל אחד
משני סוגי הסעדים :החלתו של סעד הפיצויים צפויה להביא לידי מספר התדיינויות
)לקביעת סכום הפיצוי( גבוה יותר לעומת סוג הסעדים האחר ,בו הסעד משמש אמצעי
להרתעה מפני הפרה ולהפניית המבטיח לרכישת הסכמתו של הנבטח לביטול החוזה.
סעד הפיצויים אף עלול לחייב התדיינויות מורכבות ,ולכן יקרות יותר ,והוא חושף את
הצדדים לסיכון הנובע מסטיות אפשרויות בקביעת סכום הפיצוי.
36
37
38
39
40
"Notes on the Problem of Social Cost" The F i r m , The M a r k e t and the L a w
.(Chicago. 1988) 157, 159-163
הוצעו פתרונות אחדים לקושי זה ,וביניהם :הגבלת היקפם של פיצויי הציפייה 36
בספרות
לאינטרס הציפייה המתאים להשקעה האופטימלית בהוצאות הסתמכות .ראוR. Cooter :
& M.A. Eisenberg "Damages for Breach of Contract" 73 C a l L . Rev. (1985) 1432,
1467; R. Craswell "Performance, Reliance, and One-Sided Information" 18 J.
(1989) 365
Stud.
',Legal
ושלילת זכותו של הנבטה להשבת הוצאות ההסתמכות שכבר
הוציא .ראוA. Edlin "Cadillac Contracts and Up-front Payments: Efficient :
.Investment under Expectation Damages" 12 J. L E c o n . & O r g a n i z a t i o n (1996)98
7
של
:
3
A. Edlin & S. Reichelstein "Holdups,
)Standard Breach Remedies, and Optimal Investment" 86 A m . E c o n . Rev. (1996
478; A. Edlin & S. Reichelstein "Specific Investment Under Negotiated Transfer
Rev. (1995) 275; T . Y . Chung
Pricing: An Efficiency Result" 70 Acct.
"Incomplete Contracts, Specific Investments, and Risk Sharing" 58 Rev.
(1991) 1031; T.R. Lewis, M.K. Perry & D.E.M. Sappington
(1989) 3
ראו
Prohs.
Stud.
Econ.
."Renegotiation and Specific Performance" 52 L . & Contemp.
R. Craswell "Precontractual Investigation as an Optimal Precaution : 3 8
(1988) 401
.Problem" 17 J. L e g a l Stud.
:
3
9
עונים קרובים ראו
דגן טען בהקשר זה כי יעילותו של סעד הזכאות לרווחי ההפרה בהשגת הרתעה מפני 35.
הפרות נמוכה מזו של סעד האכיפה בשל הקשיים בהוכחת היקפם של רווחי ההפרה
על־ידי הנבטה .ראו דגן ,לעיל הערה ,3בעי .680
40
,בגין קשיים להוכיח ברמת הוודאות הנדרשת את קיומן של העובדות
note
note 10, at p. 825; Friedmann, supra
Craswell, supra
701
ברק מרינה
עיוני ס ש פ ט כ ב ן ת ש ״ ס
קביעת תניה של פיצויים מוסכמים עשויה אומנם להקטין את הסיכון האחרון ,אך לא
לבטלו כליל )שכן בית־המשפט מוסמך להפחית את סכום הפיצוי שנקבע בהסכם אם נמצא
כי הסכום נקבע ״ללא יחם סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש״(; נוסף על־כך,
קביעתה של תניד״ מסוג זה בחוזה כרוכה בהוצאות עסקה בעת כריתת החוזה ,והיא
מחייבת את הנבטח להעריך מראש את היקפו של אינטרס הציפייה שלו.
41
42
סיכומו של דבר ,במקרים מסוימים ,העלויות הכרוכות ביישומו של סעד הפיצויים
עשויות להיות גבוהות מאלה הכרוכות ביישומו של סעד האכיפה ,בשיעור העולה על
התועלת שתצמח לצדדים מהקניית האופציה בידי נותן ההתחייבות להמיר את קיום החיוב
הרלוונטיות ,עקב האפשרות של טעות בפסיקה )יסוד זה הודגש על־ידיSchwartz, :
,(supra note 35; Craswell. supra note 33, at p. 637עקב הגבלת פיצויי הציפייה
להיקפו של אינטרס הציפייה שראה המפר )או שהיה עליו לראותו( מראש ,בעת כריתת
ההסכם ,כתוצאה מסתברת של ההפרה ועקב חובתו של הנפגע לפעול להקטנת הנוק.
לגישה הפוכה ,לפיה דווקא סוג הסעדים השני הוא הצפוי לגרום להוצאות התדיינות
גבוהות יותר ,ראו ,למשל ,דגן ,לעיל הערה ,3בע׳ ) 613-611לעניין סעד הזכאות לרווחי
ההפרה(J. Standen "The Fallacy of Full Compensation" 73 W a s h . U . L . Q . (1995) :
172,145;P.H. Rubin "Unenforceable Contracts: Penalty Clauses and Specific
.Performance" 10 7. L e g a l Stud. (1981) 237
1
:
4
Epstein
R.A.
"Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract" 18 J.
(1989) 105, 109-112, A. Schwartz "The Myth that Promisees Prefer
An Analysis of Contracting for Damage
Remedies:
L e g a l Stud.
Supracompensatory
) Measures" 100 Yale L. J. (1990) 369הצדדים מעדיפים מלכתחילה להבטיח לנפגע
פיצוי מלא בגובה אינטרס הציפייה ,ולא פיצוי־יתר ,ולכן אין מקום להתערבות
שיפוטית בבחירת הסעדים על־ידי הצדדים(.
לעומתם ,הובעו בספרות גם הסברים שינים לתמיכה בהגבלה זו Johnston :טען כי ניתן
Hadley
v. Baxendaie
להצדיקה אס מקבלים את גישתו לפיה הכלל שנקבע בעניין 156
) Eng. Rep. 145 (1854אינו זה היעיל )ואז ,אם מוסרת מגבלת הצפיות מהיקף פיצויי
הציפייה שהנפגע זכאי להם ,בחירת הצדדים בסעד של פיצויים מוסכמים תשקף אינטרס
Johnston, supraראו גםP. Aghion :
ציפייה נמוך( .ראוnote 21, at pp. 646-647 :
& B. Hermalin "Legal Restrictions on Private Contracts Can Enhance
) Efficiency" 6 J. L . E c o n . & O r g a n i z a t i o n (1990) 381, 400ההגבלה עשויה למנוע
ודאו
את העלות הכרוכה באיתות באמצעות הצעת פיצויים מוסכמים גבוהים(; וכן ראו:
) Rubin, ibidבקביעת פיצוי גבוה הצדדים לחוזה מחצינים עלויות אכיפה(.
,Ulen, supra note 25, at pp. 377-379 : 4 2שם נטען כי העלות הנחוצה לשם
הבטחת היקפו של אינטרס הציפייה באמצעות הסעד של פיצויים מוסכמים נמוכה מזו
הכרוכה בהבטחתו באמצעות סעד האכיפה.
702
עיוני משפט כב Iתש״ס
הכוונת התנהגות באמצעות דין מרשה
-ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בנין ה פ ר ת ח ו ז ה
העיקרי בפיצוי כספי בשווי הזכות החוזית של הנבטת .ההערכה מהו הסעד ה״יעיל״
מחייבת להניח הנחות לגבי היקפן של עלויות ההתדיינות ועלויות העסקה הכרוכות בכל
אחד מן הסעדים ,ונראה שקיים קושי ניכר לעשות כן באופן סביר .מעבר לכך ,גם אם ניתן
להעריך מהו הסעד היעיל ביחס לנסיבות מסוימות ,או אפילו ביחס לסוג התקשרות מסוים,
הקושי הכרוך בהערכה מעין זו לגבי סך כל ההתקשרויות במשק הינו ברור.
עקרונית ,ניתן כמובן לקבוע הלכה כ׳׳עיקרוך ,ולא כ״כלל׳׳ ,כך שהנפגע יהיה זכאי
לאכיפה ולזכאות לרווחי ההפרה רק אם יוכח ,בדרך כלשהי ,כי זה הסעד היעיל בנסיבות
העניין )למשל ,משום שהמוכר אינו נהנה מיתרון כלשהו עליפני הקונה ביכולת לאתר
הזדמנויות למכירה חלופית של הנכס( .אולם עקב עלויות ההתדיינות הגבוהות הכרוכות
בפסיקה בהתאם לנסיבות המקרה ,כמו גם אי-הוודאות הנובעת מהסדר כזה ,ספק אם זו
חלופה סבירה בנסיבות העניין.
41
44
45
46
47
זו אםיכן נקודת־המוצא של המשך הטיעון :היעד של חיסכון בהוצאות עסקה על־ידי
״הספקת״ הסעד היעיל כדין מרשה אינו מספק הנחיה חד־משמעית באשר לתוכנו של
מסוג זה ע ל ״תיאוריית ההפרה היעילה״ )מכוחה נטען כ י הסעד היעיל הוא 43
לביקורת
פיצויי ציפייה( ראו עניין א ד ר ס ,ל ע י ל הערה ,1בע׳ note ;279-278
note 35, at pp. 4-8; C M . Cohen "The Fault Lines in
Schwanz, supra
35; Friedmann, supra
.Contract Damages" 80 Va. L . Rev. (1994) 1225, 1290-1299
נ ו ס ף ע ל ־ כ ך ,שימוש בהערכה מסוג זה יביא לידי כ ך שגם א ם הסעד שנבחר הינו זה
44
היעיל במובן של רווחה מ ש ו ת פ ת מרבית ,משום שהוא מביא לידי מזעור סך כ ל הוצאות
העסקה במשק ,הוא ל א יהיה הסעד היעיל במובן פרסו :מתקשרים שהסעד היעיל לגביהם
שונה מוח שנבחר ייאלצו לשאת בהוצאות העסקה הכרוכות בסטייה מן הדין המרשה ,בלא
שיפוצו בגין זה .משכאלה הם פ נ י הדברים ,נחלשת ההצדקה ל פ נ ו ת דווקא לאמת־המידה
ש ל יעילות ,במובן ש ל רווחה מ ש ו ת פ ת מרבית בניסוח הדין המרשה .ראוCraswell, :
815-822
supra
note 10,
למשמעותה
pp.
t
a
.
ש ל הבחנה זו ראו ,למשל ,מ׳ מאוטנד ״כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית 45
החדשה -לשאלת תורת־המשפט של החקיקה״ מ ש פ ט י ם יז)תשמיח> .321
46
Kronmanטען ברוח זו כי הדין המרשה מותאם להערכה א ם מדובר בסוג מקרים שקיים
ב ו חשש מ ה ע ר כ ת ־ ח ס ר ש ל אינטרס הציפייה ש ל ה נ פ ג ע )ואז יש להעדיף א ת סעד
האכיפה( א ם לאו )ואו יש להעדיף א ת ס ע ד הפיצויים(; וכן ,א ם מדובר בסוג מקרים בו
הסיכוי לאיתור ק ו נ ה חלופי על־ידי המוכר נמוך יותר )למשל ,לגישתו ,כאשר מדובר
בחוזה ל מ כ י ר ת נ כ ס ״ייחודי״( ,שאז ה״עלות״ הכרוכה באימוצו ש ל ס ע ד האכיפה
מ ב ח י נ ת ו של המוכר קטנה .ראוA.T. Kronman "Specific Performance" 45 U. Chi. L . :
',Rev. (1978) 351, 365-369ל ב י ק ו ר ת ע ל טיעון זה ראוnote 35, at :
Schwanz, supra
.pp. 279-284
בע׳
note 35, at p. 284; ;611
47
Schwanz, supra
D. Charny "Hypothetical Bargains: The Normative Structure of Contract
note 18
.Interpretation" 89 M i c h . L . Rev. (1991) 1815; Schwanz, supra
703
כדק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ ב Iת ש ״ ס
הסעד הרצוי .ממילא ,קשה לבסס גם את הטיעון כי קביעתו של סעד מסוים כדין מרשה -
בפרט ,זכאות לרווחי ההפרה ,כפי שנקבע בעניין אדרס ־ תינה בבחינת ״מטרד״
לצדדים ,המניב תוצאה שאינה יעילה .די בכך להצדיק את השימוש באמות־מידה נוספות
לשם בחינת השאלה מהו הסעד שיש לקבוע כדין מרשה .כאמור ,אמות־המידה המוצעות
כאן הן אלה הנובעות מן השאיפה לעודד התנהגות ״שיתופית״ במשא־ומתן ,ומן ההכרה
בערך של כיבוד הבטחות .עניינן של אמות־המידה הללו הוא בהכוונת התנהגותם של
הצדדים במהלך המשא־ומתן .משום כך ,כדי שיהיה אפשר להחילן ,נדרש לפתוח בתיאור
השפעתו של הדין המרשה על התנהגות הצדדים.
ו .ה ש פ ע ת ה ד י ן ה מ ר ש ה ע ל כ ו ח ה מ י ק ו ח
הערכת השפעתו של הדין המרשה על התנהגות הצדדים במהלך המשא־ומתן מבוססת
על תיאור )מפורש או משתמע> של זיקת הצדדים להוראות הדין .בעניין זה ייתכנו שתי
גישות מרכזיות :לפי האחת ,עימה מווהה לרוב הגישה הכלכלית ,הדין המרשה אינו
משפיע על העדפותיהם של הפרטים .השפעתו של הדין המרשה על עיצוב החוזה באה לידי
ביטוי רק כאשר נמנעת מן הצדדים ־ בעיקר עקב ״הוצאות עסקה״ ־ השגת הסכמה
הסכמת
בסוגיה מסוימת .כלומר ,לפי גישה זו ,הרץ המרשה ממלא את מקומה של
ממילא ,ניסוחו של הדין המרשה נעשה ,כאמור ,מתוך שאיפה ״לחקות״ את
הצדדים,
ההסכמה שהצדדים צפויים להגיע אליה אלמלא הוצאות העסקה .מאידך גיסא ,על־פי גישה
שנייה ,הדין המרשה תורם לעיצוב העדפותיהם של הפרטים .תוכנו של הדין המרשה
נתפס על־ידי הפרטים כמשקף את ההסדר הצודק או המקובל בנסיבות העניין .במובן זה,
הדין המרשה מקצה זכאדזת .תכליתו של פרק זה היא להציע ,במסגרת הגישה האחרונה,
תיאור של השפעתם של דיני התרופות המרשים על עיצוב החוזה.
48
אסכולת הניתוח הכלכלי של המשפט התפתחה ביחס למקרים בהם גורם חיצוני
)המחוקק( קובע ״תנאי התחלה״ כלשהם :הוא קובע הקצאה ראשונית של ״זכאויות״
) (entitlementsלפרטים בחברה .השאלות המרכזיות שנידונו בהקשר זה הן מהי הדרך בה
יש לבצע הקצאה ראשונית זו של זכאויות ,וכיצד יש ״להגן״ על הזכאות שהוקצתה
לפרט מסוים מפני ״נטילתה״ על־ידי פרט אחר בלא הסכמת הראשון .הכללים המשפטיים
49
50
למשל ,ב ע ק ב ו ת הדיון המובא בשאלה מהו הסעד היעיל בגין ה פ ר ת חוזה בנסיבות 48
כך,
מסוימות ,טען Edlinכי"when parties neglect to specify a remedy, as they often :
do, expectation damages is a good default rule in one-sided investment
note 36, at p. 116
49
.problems"; Edlin, supra
) .R.H. Coase "The Problem of Social Cost" 3 J. L . & E c o n . (1960) Iדרך ההקצאה
ש ל הזכאויות הינה רלוונטית ר ק אם יש הוצאות עסקה .במקרה כזה יש ל ה ק צ ו ת א ת
הזכאויות בדרך יעילה ,כדי לחסוך מן הצדדים א ת הצורך לסחור ביניהם(.
50
Calabresi & D.A. Melamed "Property Rules, Liability Rules, and
.Inalienability: One View of the Cathedral" 85 H a r v . L Rev. (1972) 1089
704
G.
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה נ ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת מ י ן ה פ ר ת ח ו ז ה
ע י ו נ י מ ש פ ס כ ב | תש׳יס
נועדו להסדיר את היחסים בין הפרטים בהינתן ההקצאה הראשונית של הזכאויות.
בהקשרים אלה ,הדין קובע ״ברירת מחדל״ :אם לא יסכימו הצדדים ״להתנות״ על הוראות
הדין -על־ידי השגת הסכם להעברת ״וכאות״ שהוקצתה על־פי הדין לפרט אחד לידיו
של פרט אחר ,הצפוי להפיק ממנה תועלת גדולה יותר -תחול ההוראה שנקבעה בדין.
הדין קובע את התוצאה שתחול במקרה של כישלון בהשגת הסכם על־ידי הצדדים ,והזיקה
בינו לבין הוצאות העסקה הכרוכות בהשגת הסכם כאמור הינה ברורה .במובן זה ,הדין
מהווה ״כלל רקע״ למיקוח שהצדדים מנהלים .המדובר בהקשרים הרלוונטיים בעיקר לדיני
נזיקין ולדיני קניין ,בהם הקצאת הזכאויות נתונה מבחינתם של הפרטים.
אולם התאמתה של דרך ניתוח זו בהקשר החוזי אינה מובנת מאליה .בהקשר החוזי,
בשלב של כריתת החוזה ,הקצאת הזכאויות -ועימה תחולתו של הדין המרשה -אינה
נ ת ו נ ה .היא עצמה תלויה בבחירתם של הצדדים ובהשגת הסכמה ביניהם לביצוע
ההקצאה ההדדית של הוכאויות .לכן ,להבדיל מן ההקשר הנזיקי או הקנייני ,כישלון של
הצדדים בהשגת הסכם לא יביא לידי החלתו של הדין המרשה .הדין המרשה החוזי אינו
יכול להיחשב לקובע ״כללי ברירת מחדל״ במובן שהוא עושה כן בהקשרים האחרים".
51
למרות זאת ,אחת הביקורות המרכזיות על הגישה הכלכלית מבוססת ע ל שלילת
סבירותה של ההנחה בדבר אי־השפעת הדין על העדפות הצדדים .בהקשר החוזי נטען כי
לדין -לרבות הדין המרשה -יש השפעה על עיצוב ההסדרים החוזיים שהצדדים
מעדיפים .דיני החוזים קובעים הסדר הנתפס בעיני המתקשרים כ״טבעי״ או ״צודק״; הם
53
54
ראו בעניין זה
בשלב שלפני כריתת החוזה .מאידך גיסא ,בשלב בו הצדדים כבר קשורים 51
המדובר
ביניהם בחוזה ואחד מהם מבקש להפר אותו )למשל ,משום שהתברר כי החוזה אינו
יעיל( ,מובן כי הוראות הדין ,ככל שהן מהוות חלק מן החוזה שבין הצדדים ,קובעות את
ברירת המחדל למשא־ומתן שהצדדים עשויים לקיים בשלב זה לשם ביטול החוזה )או
שינויו( .הדיון המובא כאן מתמקד בהשפעת אופיו המרשה של הדין )בשלב של כריתת
החוזה> ולא בהיבט סלו כדין משלים )בשלב מאוחר לכריתה(.
Craswell, supra note 36, at p. 390; Korobkin, supra note 16, at :
5
2
p. 631: "The highly contingent nature of contract default rules means that such
rules do not provide actual endowments, but only what might be termed 'illusory
"'.endowments
ראו ,למשל
3
5
:
G.S. Crespi "The Mid-Life Crisis of the Law and Economics
"Movement: Confronting the Problems of Nonfalsifiability and Normative Bias
- A
67 N o t r e D a m e L . Rev. (1991) 231; R.P. Malloy L a w and Economics
;)(St. Paul, Minn., 1990
and Practice
to Theory
Approach
Comparative
D. Kenndey "Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique" 33
L . Rev. (1981) 387; E. Zamir "The Efficiency of Paternalism" 84 Va. L Rev.
Stan.
.(1998) 229, 244-246
54ראו פרידמן וכהן ,לעיל הערה ,7בעי ) 76הערת שוליים :(140״]הדין המרשה[ ממלא
תפקיד חשוב בהשגת הסדר צודק ומאוזן בין הצדדים״; ראו גם שם ,בע׳ .59לדיון
705
עיוני מ ש פ ט כ ב Iת ש ״ ס
ברק מ ד י נ ה
רואים אותו כהסדר המקובל בקרב מתקשרים מסוגם; למשפט יש ״מידה כלשהי של השפעה
מחנכת על נמעניו.״״ ,הרואים בו ״גם כמקור של מסרים ערכיים שיש לו חשיבות מסוימת
בעיצוב הערכים של בני הקהילה שהם מופנים אליה״ .משום כך נטען כי המחוקק יכול
להשפיע על העדפותיהם של המתקשרים בבחירת הסעד בגין הפרת חוזה.
ברוח זו הוצעו הסברים שונים לתופעה הנפוצה לפיה הצדדים נמנעים מלהתנות על
הוראות ההשלמה הדיספוזיטיביות ועל הנהגים המקובלים :הדין עונה בדרך־כלל על
הצרכים וההעדפות של הפרטים; קיומן של עלויות התנאה על הדין; לדין השפעה
״חינוכית״ ,המניעה את הצדדים להעדיף את חלוקת הסיכונים הסטטוטורית; החשש מפני
טעויות כתוצאה מניסוח ההתנאות ופירושן על־ידי בית־המשפט; ושמרנות ושנאת־סיכון
של הצדדים.
53
56
57
למעשה ,גם במסגרת הגישה הכלכלית מכירים באפשרות של הכוונה כזו של התנהגות
באמצעות הדין המרשה .המדובר בהכוונת התנהגות הנובעת מהגבלות על כוחם של
הצדדים להתנות על הוראות הדין המרשה עקב עלויות העסקה הכרוכות בכך .נטען גם
כי התופעה המכונה ״אפקט הבעלות״) (endowment effectמביאה לידי הימנעות מהתניה
58
בסוגיית השפעתו של המשפט על העדפותיהם ועמדותיהם של הפרטים ראו זמיר ,לעיל
העדה ,7בעי ,67והמקורות המובאים שס ,בהערות ;155- 154וכן ,לאחרונהR. Cooter :
(1998) 585; R.A. Posner
"Expressive Law and Economics" 27 J. L e g a l Stud.
""Social Norms, Social \feaning, and Economic Analysis of Law: A Comment
.27 J. L e g a l Stud. (1998) 553
55דגן ,לעיל הערה ,3בע׳ ;617-616לגישה זו ראו ,למשל ,רגן ,לעיל הערה ,13בע׳ -483
L . Rev. ;480
J.M. Feinman "Critical Approaches to Contract Law" 30 UCLA
(1983) 829, 837; W.C. Whitford "Ian Maceil's Contribution to Contracts
.Scholarship" (1985) Wis. L. Rev. 545, 559
6
לטיעון מסוג זה ראו
5
:
note 47, at pp. 1869, 1837: "Adjudication...
;"preferences, raiher than simply following them
Charny, supra
is... a process of f o r m i n g
;C.R. Sunstein "Social Norms and Social Roles" 96 C o l u m . L Rev. (1996) 903
K. Basu "The Role of Norms and Law in Economics: An Essay on Political
Economy" (working paper no. 461, Cornel University Dept. of Economics,
).1998
57לטיעונים אלה זלסקירה של הספרות הרבה התומכת בהם ראו זמיר ,לעיל הערה ,7בע׳
.59-38
58ראו ,למשל ,דגן ,לעיל הערה ,3בעי :618״שינוי של ברירות המחדל שהדין המרשה מציע
על־ידי צדדים מתקשרים כרוך בעלויות .מכאן ,שאם האמור בכללים אינו חורג במידה
גדולה מדי מהעדפותיהם הראשוניות של הצדדים ,הם עשויים לא לשנותם.׳ עם זאת,
השימוש בדין המרשה כאמצעי להטמעת ערכים על־יםוד היבט זה הוא בעייתי בשל
הקושי להעריך באילו מן המקרים אכן יימנעו הצדדים מלסטות מהוראות הדין המרשה.
בעניין זה
note
t pp, 18:413-415.Schwartz, supra
706
a
.
עיוני משפטכב | תש״ס
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת דין מ ר ש ה — ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ו ה
על הדין המרשה .המדובר באחת הביקורות על הנחת הרציונליות ,ולפיה הערכת שווי
הבעלות על משאב הנמצא בבעלותו של הפרט שונה מהערכת שווי הבעלות על המשאב
על־ידי אותו פרט ,כאשר המשאב אינו נמצא בבעלותו .הוראת דין מרשה המיטיבה עם
אחד הצדדים עשויה להביא ,כך נטען ,לידי העלאת התמורה שידרוש אותו צד לשם סטייה
מהוראה וו ,באופן העלול למנוע את הצדדים מלהשיג את התוצאה שהם היו מגיעים אליה
אלמלא השפעתו של הדין המרשה.
בעיקרו של דבר ,גישות אלה מתמקדות בהסרה של מובן אחד של הנחת הניטרליות.
זה המובן הנובע מן התיאורמה של ,00056ואשר עניינו בהיעדר השפעה כביכול של הדין
המרשה על תוכנם של ההסדרים החוזיים שהצדדים צפויים לבחור בהם .אולם בכך אין
די .יש להתמודד גם עם ״קו ההגנה״ השני של הנחת הניטרליות .המדובר בטענה לפיה גם
אם הדין יכול להשפיע על תוכנו של החוזה ,הצדדים צפויים להתאים את המחיר החוזי)או
הוראות אחרות בחוזה( באופן שתנוטרל השפעתו של הדין על חלוקת העושר בין
הצדדים .טענתי היא שגם במובנה זה אין הנחת הניטרליות הכרחית .יתרתו של פרק זה
59
60
61
62
המחיר שהפרט יסכים ל מ כ ו ר תמורתו א ת המשאב הנמצא ב ב ע ל ו ת ו גבוה לרוב מן
לכן,
המחיר שהוא מוכן ל ש ל ם ת מ ו ר ת רכישתו ש ל אותו משאב .לביסוסים אמפיריים ש ל
תיאור זה ר א ו ,למשלHarless "More Laboratory Evidence on the Disparity :
Behv.
between Willingness to Pay and Compensation Demanded" 11 / . E c o n .
(1989) 359; J.L. Knetsch & J.A. Sinden "Willingness to Pay and Compensation
Demanded: Experimental Evidence of an Unexpected Disparity in Measures of
Value" 99 Q. J. E c o n . (1984) 507; R. Thaler, D. Kahneman & J.L. Knetsch "The
Curse:
Endowment Effect, Loss Aversion and Status Quo Bias" The W i n n e r ' s
Life (R. Thaler ed., Princeton, 1992) 63
note 47, at pp. 1867-1868 : 6 0
ראו
of Economic
and Anomalies
.Charny, supraראו גם:
.Paradoxes
Korobkin, supra
,note 16המדווח ע ל תוצאות ניסוי שערך ,ובו התבררה השפעה מובהקת של הסדרים
הקבועים בדין המרשה ע ל תוצאות המיקוח .לגישתו של זמיר ,השפעתו ה״מחנכת״ של
הדין המרשה היא שעשויה לגרום ל כ ך שהכשל הקוגניטיבי האמור יבוא לידי ביטוי גם
בהקשר החוזי)בו עצם קיומה של ה״זכאות־ מותנה בהשגת הסכם בין הצדדים( .ראו זמיר,
ל ע י ל הערה ,7בע׳ Korobkin .71-68הסביר זאת בהסתמך ע ל כ ש ל קוגניטיבי מסוג של
,status quo biasה מ ק ב י ל ל ״ א פ ק ט הבעלות״ בהקשר של דין מרשה"Contracting :
parties may view the default term... as a status quo endowment. Because
individuals tend to prefer the status quo to alternative states, they are likely to
.prefer the default term..." I b i d , at p. 675
61
ראו ל ע י ל הערה . 4 9למעשה ,יש בדברים דווקא חיזוק לעמדתה של הגישה ה כ ל כ ל י ת ,
לפיה יש ל פ ע ו ל כ כ ל האפשר לחיקוי ההסדר אליו היו הצדדים מגיעים ממילא כדי ל א
להטות אותם מן ההסדר היעיל .ראוat pp. 664-673 :
62
.Korobkin, ibid,
לטיעון מסוג זה ר א ו ,למשל ,דגן ,ל ע י ל הערה ,3בע׳ ;631פרוקצ׳יה ,ל ע י ל הערה ,11
בעי ) 418לעניין ק ב י ע ת שיעור ריבית מרבי(; R. Crasweli "Contract Remedies,
707
59
כדק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ כ Iת ש ״ ס
מוקדשת לפירוט והנמקה של טענה זו ,המבוססת על הערכת השפעתו של הדין המרשה על
כוח המיקוח היחסי של הצדדים.
על־פי התיאוריות המקובלות בתורת־המשחקים ,חלוקת ״העוגה החוזית״ בין הצדדים
צפויה להיקבע ,בין היתר ,בהתאם ל״פרוטוקול המיקוח״ ,בהתאם לעלות היחסית של
הצדדים בשל ההמתנה עד להשגת הסכמה זעל־פי החלופות העומדות לרשות כל אחד מהם
במקרה של כישלון בהשגת הסכם .אולם תוצאת המיקוח צפויה להיות מושפעת גם
משורה ארוכה של גורמים סביבתיים ,דוגמת נורמות חברתיות מקובלות .כך ,חלוקה
מסוימת של ״העוגה החוזית״ עשויה להיות בעלת ״כוח משיכה״ ) ,>focal-pointולכן
להיבחר על־ידי הצדדים אם היא בעלת מאפיינים מיוחדים ,כגון חלוקה שווה של הרווחים
בין הצדדים.
63
64
65
66
באותה רוח ,ניתן לתאר את ההסדר הקבוע בדין המרשה כיוצר מעין ״נקודת־
משיכה״ .קביעתו של הסעד בגין הפרת חוזה במסגרתו של הדין המרשה יוצרת
67
Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach" 61 S. C a l . L . Rev. (1988) 629,
note 10, at pp. 833-834
Crasweli, supra
; מ ו ב ן כ י ב נ ס י ב ו ת ש ל חוסר א י ז ו ן 642.
ב כ ו ח ה מ י ק ו ח ש ל ה צ ד ד י ם ,ה ת א מ ה מ ע ץ ז ו ב מ ח י ר החוזי א י נ ה מ ו ב ט ח ת ,ו ה י א ת ל ו י ה
ב נ ק ו ד ת ־ ה מ ו צ א .ל ד י ו ן ב ס ו ג י ה ק ר ו ב ה ) ה ה ש פ ע ו ת ה ח ל ו ק ת י ו ת ש ל ק ב י ע ת ה ס ד ר י ם חוזיים
כ ו פ י ם ( ר א ו R. Crasweli "Passing On the Costs of Legal Rules: Efficiency and :
L . Rev. (1991) 361
דהיינו,
.Distribution in Buyer-Seller Relationship" 43 Stan.
ב ה ת א ם ל מ ס ג ר ת ה פ ו ר מ ל י ת ב ה ת ה ל י ך ה מ י ק ו ח ב י ן ה צ ד ד י ם מ ת ק י י ם ,כגון ה ח ל פ ת 63
הצעות ,האפשרות ש ל צ ד א ח ד להציע הצעה אולטימטיבית וכדומה.
ל
6
4
Osborne & A . Rubinstein :
M.J.
). B a r g a i n i n g and M a r k e t s (San Diego, 1990
ר א ו ב ע נ י י ן זה
6
5
note 55
רבות מעבודותיו ש ל
(2nd cd., Cambridge, Mass., :
of Conflict
T. Schelling The Strategy
.1980); Sunstein, supra
Ruthע ס ק ו בזיהוין ש ל ת ו צ א ו ת ש י ו ו י ־ מ ש ק ל מ ס ו י מ ו ת כ ב ע ל ו ת
66
״ כ ו ח ־ מ ש י כ ה ״ כ א מ ו ר .ר א ו ,ל מ ש ל A . E . Ruth "Toward a Focal-Point Theory of :
of B a r g a i n i n g ( A . E . Roth ed., Cambridge,
Models
Bargaining" Game-Theoretic
1985) 259; A . E . Ruth & F. Schoumaker "Expectations and Reputations in
:Bargaining: An Experimental Study" 73 A m . E c o n . Rev. (1983) 362ג ם ה ע ו ס ק י ם
בתיאוריה ש ל ת ו ד ת המשחקים -שעניינה אינו בניבוי התוצאה ש ת ו ש ג ב פ ו ע ל ,
אלא
בתיאור התוצאה שתושג בהינתן ההנהה בדבר התנהגות רציונלית ש ל הפרטים -מציינים
כ י תוצאתו ש ל מיקוח לחלוקת ״עוגה חוזית־ צפויה להיות מ ו ש פ ע ת מגורמים
״ ח י צ ו נ י י ם ״ מ ס ו ג ז ה ,ה מ ע צ ב י ם א ת ה ע ד פ ו ת ה צ ד ד י ם .ר א ו ,ל מ ש ל Kreps A :
'[I]n many games׳ (Princeton, 1990) 415-416:
Theory
i n Microeconomic
D.M.
Course
an equilibrium suggests itself to the players... Context, the identity of the
players, their backgrounds, and other fuzzy factors play huge role in this. ...I! is
".still a manifestation of socially driven expectations and behavior
7
ל י ת מסוג זה ראו
708
6
note 54. at p. 586 :
.Cooter, supra
עיוני מ ש פ ט כ ב Iתש״ס
הכוונת התנהגות באמצעות דין מרשה -
ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
״מוסכמה״ באשר לדרך ההגנה ה׳׳צודקת״ או ה״מקובלת׳׳ על הזכות החוזית .היא משפיעה
על הערכת הצדדים לגבי השאלה אם ״מוצדק״ להקנות את הזכאות לרווחי ההפרה
למבטיח ,באופן בלעדי ,או שמא התוצאה ה״טבעית״ היא הכללת התוחלת של רווחי
ההפרה ב״עוגה החוזית״ שהצדדים חולקים .באופן זה ,הדין המרשה עשוי לבוא לידי ביטוי
לאו דווקא בהכתבתו של סעד מסוים ,אלא בתנאים הנלווים להחלתו של סעד מסוג מסוים
)דהיינו ,בעיקר ,השפעה על גובה התמורה המוסכמת(.
תוצאה מסוג זה התבררה בניסוי ש ־ ר 5 0 1 ^ 1מדווח עליו :למשתתפים בניסוי נמסר
מהו הדין המרשה )באשר לזכותו של המעביד לשנות באופן חד־צדדי את תנאי העבודה
של עובדיו בהיעדר קביעה מפורשת בעניין בחווה העבודה( ,והם התבקשו לנהל משא־
ומתן לקביעת חוזה ביניהם .חלק אחד מן המשתתפים ניהל את המשא־ומתן על רקע הסדר
מרשה מסוג אחד ,והחלק האחר עשה כן על רקע הסדר מרשה הפוך .התברר כי בחירתם
של הצדדים בהסדר החוזי לא הושפעה במידה מובהקת מתוכנו של הדין המרשה ,אולם
נמצא קשר מובהק בין הדין המרשה לבין היבטים חלוקתייס של ההסדר אליו הגיעו
הצדדים )דהיינו ,באשר לתמורה שהוסכם עליה> .הצדדים שניהלו את המשא־ומתן ״על
רקע״ דין מרשה אשר ״היטיב״ עימם הצליחו לזכות ,בממוצע ,בנתח גדול יותר מן ״העוגה
החוזית״ לעומת חבריהם שקיימו את המיקוח ״על רקע״ הסדר מרשה הפוך.
68
בפרט ,בהקשר הנידון כאן ,ההנחה בה אשתמש היא זו :תוכנו של הדין המרשה משפיע
כריתת החוזה.
על הנתח בתוחלת של דווחי ההפרה בו יזכה כל אחד מן הצדדים בעת
כפי שכבר ראינו בפרק ג לעיל ,הסעד בגין הפרת חווה אינו קובע רק את ה״סנקציה״
שהמפר־בכוח חשוף לה; הסעד קובע את דרך הפעולה בה יידרש המבטיח לנקוט אם יבקש
ליטול מידי הנבטח את הזכות החוזית שהקצה לאחרון .משום כך ,הסעד קובע את דרך
החלוקה )מראש( של תוחלת רווחי ההפרה .מכאן הטענה כי הסעד הקבוע בדין המרשה
משפיע על ״כוח המיקוח״ של כל אחד ביחס לסכום זה.
אס הדין המרשה הוא פיצויי ציפייה ,ה״זכאות״ לרווחי ההפרה מוקנית למבטיח .אין זו,
כאמור ,הקצאה של זכאות במובן המקובל ,אולם יש בה כדי להשפיע על האופן בו הצדדים
צפויים לחלק ביניהם ,בעת כריתת החוזה ,את התוחלת של רווחי ההפרה .היא יוצרת
״נקודת־משיכה״ להענקת נתח וה ב״עוגה״ למבטיח .מאידך גיסא ,אם הדין המרשה הוא
אכיפה ,כוחו של הנבטח לזכות בנתח בתוחלת של רווחי ההפרה מתחזק .הדין המרשה
״עומד לצידו״ ,שכן ,מתוקף הבחירה בסעד זה נובעת הכרעתו של הדין כי ״ראוי״ שיוקנה
לנבטח נתח מסוים בתוחלת על רווחי ההפרה .הוא יזכה בנתח מרווחי ההפרה אם הסעד
שיחול בפועל הוא אכיפה .הטענה היא כי עצם קביעתו של סעד זה כדין מרשה עשויה
לאפשר לנבטח לזכות בחלק מתוחלת רווחי ההפרה כבר בעת כריתת החוזה .זוהי
ההשפעה המחנכת של הדין המרשה על הצדדים המנהלים ביניהם את המיקוח.
חשוב להדגיש כי השפעה זו שונה מן ההשפעה הישירה יותר של הדין המרשה ,העשוי
להכתיב לצדדים הסדר חוזי מסוים .הטענה כאן היא כי דרך החלוקה של תוחלת רווחי
68
S. Schwab "A Coasean Experiment on Contract Presumptions"17 J. L e g a l Stud.
.(1988) 237
709
עיוני מ ש פ ט כ ב | ת ש ״ ט
ברק מ ד י נ ה
ההפרה בין הצדדים למשא־ומתן ,כחלק מקביעת התמורה החוזית ,צפויה להיעשות ללא
קשר לסעד שיבחרו להחיל.
אנסה להבהיר זאת באמצעות דוגמה מספרית המתייחסת למודל הבסיסי שתואר בפרק
ד לעיל .נניח כי שווי הנכס לקונה הוא ^ = 1 1 0וכי שוויו למוכר הוא = 80ז ,או)אם
יאותר קונה חלופי( \ = 150״ נניח גם )לשם פשטות( כי ההסתברות לאיתור קונה חלופי
קבועה ,וערכה ) ^ - 0.2אני מתעלם כעת מן הצורך להשקיע משאבים באיתור כאמור(.
נניח תחילה כי הסעד היעיל בנסיבות העניין הוא פיצויי ציפייה ,והוא על־כן גם הסעד
שיחילו הצדדים .במקרה כזה ,המחיר המוערי בו יסכים המוכר למכור את הנכס הוא 72
)המוכר יסכים להסתפק גם בתמורה הנמוכה משווי הנכס לגביו ,80 ,משום שבמקרה וה
הוא שומר בידיו את האופציה למכור את הנכס לקונה חלופי ,ולהפיק רווח של 40
בהסתברות של ,20%דהיינו ,תוחלת רווח של ;(8והמחיר המרבי שיסכים הקונה לשלם
הוא .110הצדדים נדרשים לכן לחלק ביניהם סכום של :38זה כולל את תוספת הרווח
המשותף לצדדים מקיום החווה ,בסכום של ;30ואת תוחלת רווחי ההפרה ,השווה,
כאמור ,ל־.8
69
70
המחיר שיוסכם עליו )אך לא הסעד שייבחר( יושפע ,כך טענתי ,מתוכנו של הסעד
הקבוע בדין המרשה .אם הדץ המרשה הוא פייגזיי זגיעייה ,מוקנית למוכר ,מכוח הדין,
״מעין זכאות״ לתוחלת של רווחי ההפרה ,וזאת מתוקף השפעתו ה׳׳מעצבת׳׳ של הדין
המרשה .זה ההסדר הנתפס כצודק על־ידי המתקשרים ,ו״נקודת־המשיכה״ של המיקוח
ביניהם תהיה כזו שתשקף את ההקצאה האמורה של הזכאות .משום כך ,הצדדים צפויים
לחלק ביניהם ,בדרך כלשהי )למשל ,בחלקים שווים( ,רק את תוספת הרווח המשותף
מקיום החוזה ) ,(30תוך הותרת הזכאות לרווחי ההפרה בידי המוכר :כלומר ,המחיר עשוי
להיות = 95ק )ותוחלת הרווח מן החוזה לקונה תהיה ע ל ־ ק .(15מאידך גיסא ,אם הדץ
המרשה ד׳לא אכיעד) ,או זכאות לרווחי ההפרה( ,המחיר החוזי צפוי לשקף חלוקה גם של
תוחלת רווחי ההפרה בין הצדדים ,וזאת גם אם הסעד שיחול בפועל יהיה פיצויי ציפייה
)דהיינו ,בהנחה שכל צד יזכה במחצית הסכום העומד לחלוקה ,מחיר של = 91ק ,שישקף
תוחלת רווח לקונה בסך .(19
נניח ,לחלופין ,כי הסעד שיוחל הוא אכיפה .כעת ,המחיר החוזי צפוי אומנם להשתנות
באופן שישקף את העובדה כי במקרה כזה יידרש המוכר לחלוק עם הקונה את רווחי
ההפרה אם וכאשר הם יופקו; אולם תוחלת הרווח הצפויה לכל אחד מן הצדדים תיקבע
בהתאם לתוכנו של הסעד הקבוע בדין המרשה .בפרט ,היא תהיה זהה ,כך הטענה,
לתוחלת הרווח הצפויה לכל אחד מן הצדדים כאשר הסעד שמוחל בפועל הוא פיצויי
ציפייה בד׳ינתן הסעד הקבוע בדין המרשה .כלומר ,תוחלת הרווח לקונה כאשר הדין
המרשה הוא פיצויי ציפייה תהיה ,15וואת בין אם יוחל בפועל הסעד של פיצויי ציפייה
69
70
710
המחיר 72הוא זה בו תוחלת הרווח למוכר,
בסעיף ב לנספח.
סכום זה יופק גם אם החוזה יופר לסיבת התקשרות עם קונה חלופי ,שהרי ההנחה היא כי
הנכס יימכר לקונה החלופי במחיר גבוה משוויו של הנכס לקונה המקורי.
)£1
,8הינה חיובית .ראו פירוט בעניין זה
עיוני משפסכב | תש״ס
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ו ת ח ו ז ה
)והמחיר החוזי יהיה על־כן (95ובין אם הסעד שיחילו הצדדים יהיה אכיפה )ואז יהיה
המחיר החוזי ;(99ואילו תוחלת הרווח לקונה כאשר הדין המרשה הוא אכיפה תהיה ,19
שוב ללא קשר לתוכנו של הסעד שיוחל בפועל)קרי ,לקביעה מהו הסעד היעיל בנסיבות
העניין(.
7,
במילים אחרות ,יש כאן הסרה של הנחת הניטרליות גם במובנה השני שהוזכר לעיל:
כזכור ,המדובר בטענה <או בהנחה( לפיה גם אם הדין עשוי ״להכתיב״ לצדדים את הסעד
בגין הפרת חוזה ,דרך חלוקת ה״עוגה״ ביניהם לא תשתנה .כך ,למשל ,נטען כי ״בהקשר
חוזי ,כל החמרה ביחס המשפט לזוכים־בכוח )מפירי חוזה בהקשר זה( מתבטאת בעליית
המחיר שמשלמים מוכים־בכוח )הנפגעים־בכוח מאותה הפרה(״ .לגישתי ,״יחם המשפט״
)הדין המרשה( עשוי דווקא להשפיע על כוח המיקוח היחסי של הצדדים .אם יהיה הדין
המרשה אכיפה ,והצדדים יימנעו ,מסיבה כלשהי ,להתנות עליו ,יהיה אומנם המחיר שהם
צפויים להסכים עליו גבוה יותר מן המחיר עליו היו מסכימים לו הוחל הסעד של פיצויי
ציפייה; אולם העלייה במחיר צפויה להיות בשיעור נמוך יותר מתוספת הרווח הצפויה
לקונה בזכות החלתו של סעד זה .משמע ,ה״החמרה ביחס המשפט״ למבטיח ,קרי ,החלתו
של סעד האכיפה ,עשויה אומנם להתבטא בעלייה מסוימת במחיר שיידרש הנבטח לשלם,
אולם גם בחיזוק כוח המיקוח שלו ,ולכן בהגדלת תוחלת הרווח שהוא צפוי להפיק מן
החווה.
72
73
זהו אם־כן ההלק הראשון של הטיעון .הוא נועד להציב הנחה חלופית לזו המקובלת
בגישה הכלכלית באשר להשפעתו של הדין המרשה על תוצאות המיקוח .השאלה
המתבקשת היא ,כמובן :מהן המסקנות הנורמטיביות הנובעות מהחלתה של הנחה חלופית
זו ,דהיינו ,באיזה סעד ראוי לבחור במסגרת הדין המרשה אם השפעתו היא אכן מן הסוג
שתואר? כפי שכבר הוזכר ,אמות-המידה לפיהן אבחן סוגיה זו נובעות מן השאיפה לעודד
התנהגות ״שיתופית״ במשא־ומתן ומן ההכרה בערך של כיבוד הבטחות .כפי שנראה
בפרק ח להלן ,החלתן של אמות־המידה הללו אינה מבוססת באופן ישיר על השפעת הדין
2
833-834
7
71בהתאם ,המחיר החוזי יהיה 91אם הסעד היעיל הוא פיצויי ציפייה ו־ 95אם הסעד היעיל
הוא אכיפה .הדברים תקפים גם ,כמובן ,ביחס לתוחלת הרווח של המוכר ,הצפויה להיות
23אם הדין המרשה הוא פיצויי ציפייה ו* 15אם הדין המרשה הוא אכיפה ,ללא קשר
לתוכנו של הסעד היעיל ,דהיינו ,הסעד שיבחרו הצדדים לכלול בחוזה .ראו בעניין זה
בסעיף ב לנספח.
atp,33Crasweii,supra note
,בע׳ .631לטיעון דומה ראו. 642; :
note 10,
Craswell. supra
pp.
t
a
.
73כפי שעולה מן הדוגמה שהובאה בטקסס ,אם הדין המרשה הוא פיצויי ציפייה והצדדים אף
מחילים אותו בפועל ,המחיר החוזי צפוי להיות .95אם ייהפך הדין המרשה לאכיפה
והצדדים אף יחילו סעד זה ,העלייה במחיר החווי הנובעת מן ה״החמרה ביחס המשפט״
למבטיח )הצורך לרכוש את הסכמתו של הקונה לביטול ההסכם ,במקרה בו יאותר קונה
חלופי ,בסכום שתוחלתו (4תקוזז עקב חיזוק כוח המיקוח של הקונה בעת ניהול המשא־
ומתן .משום כך ,בנתוני הדוגמה ,המחיר יישאר ללא שינוי.
711
עיוני מ ש פ ט כ ב Iת ש ״ ס
ברק מדינה
המרשה שתוארה עד כה .היא מתבססת על השפעתו האפשרית של הדין המרשה על
התמריצים של הצדדים לגלות זה לזה מידע פרסי במהלך המשא־ומתן לקראת כריתת
חוזה ביניהם .השפעה זו ,שאל תיאורה אפנה כעת ,נובעת מזו שנידונה לעיל באשר
להשפעתו של הדין המרשה על כוח המיקוח היחסי של הצדדים .לקורא שאינו מתעניין
בתיאור המפורט של שיוויי־המשקל הצפויים במיקוח המתנהל בתנאי א־סימסרייה במידע
מוצע לדלג על פרק ז ,ולעבור לפרק ח.
ז .ה ש פ ע ת ו ש ל ה ד י ן ה מ ר ש ה ע ל גילו* מ י ד ע פ ר ט י ש ב ר ש ו ת ה צ ד ד י ם
במקרים רבים עשוי להיות בידי כל אחד מן הצדדים למשא־ומתן מידע ״פרטי״
)דהיינו ,מידע שאינו מצוי בידי חברו( .נניח כי בידי הנבטה )הקונה( מידע פרטי באשר
להיקפו של אינטרס הציפייה שלו .הערכתו של המבטיח )המוכר( בדבר היקפו של אינטרס
הציפייה של הקונה מבוססת במקרה כזה על ההתפלגות של ערכים אלה באוכלוסייה
הרלוונטית .מאידך גיסא ,ברשות המוכר עשוי להיות מידע פרטי באשר לפונקציה
המתארת את הקשר בין השקעת משאבים על־ידיו באיתור קונה חלופי לבין סיכויי
ההצלחה של מאמצים אלה .בהינתן מידע פרטי מסוג זה ,נבחן את התוצאה הצפויה לאור
הסעד הקבוע בדין המרשה ,ובהתאם להנחה שתוארה בפרק ו לעיל ,באשר להשפעתו של
סעד זה על כוח המיקוח של הצדדים.
נתייחס ,ראשית ,אל המידע הפרטי אשד ברשות הקונה )הנבטח> .נניח שקיימים שני
והאחר,
סוגים אפשריים של קונים :האחד ,המצפה להפיק מן הנכס רווח ״רגיל״ -
המצפה להפיק מן הנכס רווח ״חריג״ וגבוה יותר / -י .בהיעדר מידע בידי המוכר
)המבטיח( בדבר היקפו של אינטרס הציפייה של הקונה ,הוא יעריכו על־פי ערכו הממוצע
של שווי הנכס לקונה ־
״
\ ey1Hadהיקפם של פיצויי הציפייה
^Baxendale.
י
מכוחה של ההלכה בעניין
שהנפגע זכאי להם במקרה של הפרה ייקבע ,בהיעדר קביעה נוגדת של הצדדים ,רק
בהתאם לסוג הנזק שנגרם לנפגע ואשר עליו ידע המפר <או היה עליו לדעת( בעת כריתת
כדי להבטיח לעצמו פיצוי בגין מלוא אינטרס
החוזה ,דהיינו) \ ^ ,או ^\( ולא
7
״
74
)145 (1854
.
6
1
5
75
Eng. Rep
)להלן :עניין A H a d l e y
כ ך ,בפרשה שנידונה ב פ ס ק ־ ה ד ץ בו נ ק ב ע ה הלכה זו דובר בחוזה ל מ ש ל ו ח חלקי חילוף
ל ט ח נ ת קמח .ע ק ב עיכובים שונים הופר החוזה ,והלקי החילוף הגיעו לטחנה באיחוד של
שלושה ימים .הנזק ש נ ג ר ם למזמין היה גבוה ע ק ב הצורך להשבית א ת עבודתה ש ל הטחנה
ב ת ק ו פ ת ההמתנה ל ח ל ק י החילוף שאיחרו להגיע .א ו ל ם בית־המשפט פ ס ק כ י המזמין אינו
ז כ א י לפיצוי בגין ״הנזק התוצאתי׳׳ שנגרם לו) ,(consequential damagesמשום שהמפר
ל א צ פ ה )ולא היה צריך לצפות( נ ז ק מסוג זה .לדיון ב פ ע ר שנוצר בין ההלכה ש נ ק ב ע ה
ב פ ס ק ־ ד י ן זה לבין הדרך בה ה י א ה ו ב נ ה ב פ ס י ק ה מ א ו ח ר ת ר א ו Farnsworth :
. C o n t r a c t s (Boston, 1982) 873-874
712
E.A.
עיוני משפטכב | תש״ס
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
הציפייה שלו ,נדרש הקונה להודיע למוכר מראש על ההיקף והסוג של אינטרס הציפייה
שלו ,בדרך זו הוא יכול לרכוש מעין ביטוח כנגד הנזק החריג שייגרם לו אם יופר ההסכם,
וואת בתמורה לתשלום מחיר גבוה יותר,
לכן ,אם הסעד שיוחל הוא פיצויי ציפייה ,הפיצוי בו יזכה הקונה במקרה של הפרה
מוגבל לאינטרס הציפייה הרגיל .זה אינו משקף בהכרח ממוצע של הסוגים האפשריים של
אינטרס הציפייה ,שכן אין נכללים במסגרתו רווחים )או נזקים בגין הפרד״{ שהינם
״חריגים־.״ משום כך ,לקונה בעל אינטרס ציפייה גבוה יש תמריץ להעדיף את סעד
האכיפה ,בו ייקבע סכום הפיצוי תמורת המרת הביצוע של התחייבותו של המוכר בהסכמה
בין הצדדים ,ולא על־ידי בית־המשפט.
76
78
לעומתו ,קונה בעל אינטרס ציפייה ״רגיל״ עשוי להעדיף את הסעד של פיצויי ציפייה
כדי שיוכל להזדהות ככזה ,ולכן להביא לידי הורדת המחיר שיוסכם עליו :אם הסעד
שהמוכר חשוף לו במקרה של הפרה הוא אכיפה ,כדי להביא לידי ביטול החוזה יהיה עליו
לרכוש את הסכמתו של הקונה ,דהיינו ,לשלם לו סכום השווה ,לכל הפחות ,לאינטרס
הציפייה שלו .בהיעדר מידע על היקפו של אינטרס הציפייה של הקונה שלפניו ,יעריך
המוכר את תוחלת העלות הכרוכה בהפרת החוזה על־פי ערכו הממוצע של אינטרס
הציפייה -׳ ׳ י ^ ג ,בהתאם למספרם היחסי של בעלי אינטרס הציפייה הרגיל והגבוה .אם
כ ל ל זה ת ק ף עד היום במשפט האנגלו־אמריקאי ואף בישראל )מכוחו ש ל סעיף 10לחוק
החוזים )תרופות( ,לפיו ״ ה נ פ ג ע זכאי לפיצויים ב ע ד הנזק שנגרם ל ו ע ק ב ההפרה
ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש ,ב ע ת כ ר י ת ת החוזה ,כתוצאה
מסתברת של ההפרה״(.
6
ר א ו בעניין
7
mגם. :
K e r r S.S. C o . . i n c . v. R a d i o C o r p o r a t i o n of A m e r i c a
)) 140 (1927להלן :עניין , { K e r rשם הוגבל היקף החבות ש ל חברה ל ה ע ב ר ת תשדורות
טלגרף בגין נזקים שנגרמו למזמין השירות ע ק ב אייהעברת הודעה במועד ,א ם ל א נרכש
ביטוח מיוחד כ נ ג ד סיכון זה .ת כ ל י ת ה של קביעה זו ,כ ך הסביר השופט ,Cardozoהיא
ל מ נ ו ע ״סבסוד צולב״ ש ל שירותי הטלגרף בין המשתמשים השונים )דהיינו ,ל מ נ ו ע מצב
בו המחיר נ ק ב ע בהתאם ל ס כ ו ם הפיצוי הממוצע במקרה ש ל הפרה ,כ ך שאלה הצפויים
להפיק ת ו ע ל ת נמוכה מן השירות )ולכן לזכות בפיצוי נ מ ו ך במקרה ש ל הפרה( ישלמו
מחיר גבוה מזה המתאים ל ס כ ו ם הפיצוי שיוכלו ל ק ב ל במקרה ש ל הפרה ,בעוד אלה
הצפויים לזכות בפיצוי גבוה במקרה ש ל הפרה ישלמו מחיר נמוך מזה המתאים ל ס כ ו ם
הפיצוי שיקבלו .כ ך ,הראשונים מסבסדים למעשה א ת השירות שהאחרונים רוכשים(.
ון בהלכה זו ראו
note
77
tpp,41:110-111.Epstein, supra
a
.
הגישה ה מ ק ו ב ל ת )בדיני נזיקין ובעקבותיהם ג ם בדיני חוזים( היא שסוגי נזקים אשר
ההסתברות להתרחשותם נמוכה אינם נחשבים ל נ ז ק ״צפוי״ .ל ב י ק ו ר ת ע ל גישה זו ראו:
)Eisenberg "The Principle of H a d l e y v. B a x e n d a l e " 80 Cat. L . Rev. (1992
M.A.
.563
78
לחלופין ,הקונה עשוי להבטיח לעצמו פיצוי בגין מלוא היקפו של אינטרס הציפייה שלו
באמצעות סעד ש ל פיצויים מוסכמים .אתייחס לאפשרות זו מייד.
713
N.E157
ברק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ ב | ת ש ״ ס
ה ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס הציפייה ה ר ג י ל י ו כ ל ״ ל א ו ת ת ׳ ׳ ע ל ה י ק פ ו זה ש ל א י נ ט ר ס הציפייה
שלו,
7 9
ה ד ב ר י ב י א לידי כ ך ש ה מ ו כ ר י ע ר י ך ש ס כ ו ם הפיצוי שהוא יידרש ל ש ל ם ב מ ק ר ה בו
י א ת ר ק ו נ ה ח ל ו פ י יהיה נ מ ו ך י ו ת ר ,ו ל פ י כ ך י ס כ י ם להוזלה במחיר ה ח ו ז י .
80
נ ו ס י ף כ ע ת ל נ י ת ו ח א ת הדין ה מ ר ש ה .ב ה י נ ת ן ה ת י א ו ר ש ה ו ב א ב פ ר ק ו ל ע י ל ב א ש ר
ל ה ש פ ע ת ו ש ל הדין ה מ ר ש ה ע ל ע מ ד ו ת ה מ י ק ו ח ש ל ה צ ד ד י ם ב ע ת ה מ ש א ־ ו מ ת ן ל ק ר א ת
כ ר י ת ת החוזה ) ב י ח ס ל ת ו ח ל ת ש ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ( ,ת ו כ נ ו ש ל ה ס ע ד ה ק ב ו ע בדין ה מ ר ש ה
עשוי ל ה ש פ י ע ע ל ת ו צ א ת ה מ י ק ו ח ה מ ת נ ה ל ב ת נ א י א ־ ס י מ ט ר י י ה ב מ י ד ע .כ ד י ל ר א ו ת ז א ת ,
א נ י נ ד ר ש ל ת ו ס פ ת ה ב א ה ל ת י א ו ר ה ש פ ע ת ו ש ל הדין ה מ ר ש ה ע ל ע מ ד ו ת ה מ י ק ו ח ש ל
ה צ ד ד י ם .ע נ י י נ ה ש ל ת ו ס פ ת וו ב מ ש מ ע ו ת ש ל ה צ ע ה ל ס ט ו ת מן הדין ה מ ר ש ה ל ט ו ב ת ס ע ד
א ח ר .כ ז כ ו ר ,ה ס ע ד ה ק ב ו ע בדין ה מ ר ש ה עשוי ל ה ק נ ו ת מעין ז כ א ו ת ב ת ו ח ל ת ש ל ר ו ו ח י
ה ה פ ר ה ב א ו פ ן ב ל ע ד י ל מ ב ט י ח 1סעד ש ל פיצויי ציפייה( ,א ו ל ג ר ו ם ל כ ך ש ג ם ה נ ב ט ה יזכה
ב נ ת ח מ ס כ ו ם זה <סעד ש ל אכיפה( .ה ה נ ח ה בה א ש ת מ ש היא כ י ה ש פ ע ה זו ש ל הדין ה מ ר ש ה
ת ב ו א לידי בימוי ר ק כ א ש ר הצר א ש ר ״לצידו״ ה ו א ע ו מ ד אינו זה המציע ל ה ת נ ו ת ע ל הדין
המרשה .כ ל ו מ ר ,א ם ה ס ע ד ה ק ב ו ע בדין ה מ ר ש ה ה ו א א כ י פ ה ,ה נ ב ט ת צ פ ו י ל ז כ ו ת ב ח י ז ו ק
כ ו ח ה מ י ק ו ח ש ל ו ב א ש ד ל ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה ר ק א ם ה צ ד ד י ם נ מ נ ע י ם מ ל ה ת נ ו ת ע ל
ס ע ד זה או א ם ה מ ב ט י ח הוא המציע ל ה ח י ל א ת ס ע ד הפיצויים .מ א י ד ך גיסא ,א ם ה נ ב ט ת הוא
המציע
ל ה ת נ ו ת ע ל ה ס ע ד ה ק ב ו ע בדין ה מ ר ש ה ,ה ש פ ע ת ו ה א מ ו ר ה ש ל הדין ה מ ר ש ה
נ ח ל ש ת .כ ך ג ם ב י ח ס ל מ צ ב ה ה פ ו ך ,ב ו הדין ה מ ר ש ה ה ו א פ י צ ו י י צ י פ י י ה ,ש ם נ ח ל ש ת
ה ש פ ע ת ו ש ל הדין ה מ ר ש ה א ם ה מ ב ט י ח ה ו א ש מ צ י ע ל ה ת נ ו ת ע ל ס ע ד זה ל ט ו ב ת ס ע ד
האכיפה.
81
ה ת ו צ א ה ה י א ,כ א מ ו ר ,ש ת ו כ נ ו ש ל הדין עשוי ל ה ש פ י ע ע ל ת ו צ א ת המיקוח :ב ה י נ ת ן
ע ר כ י ם מ ס ו י מ י ם ש ל ה פ ר מ ט ר י ם ה ר ל ו ו נ ט י י ם )ומייד א פ ר ט בעניין זה( ,א ם הדין המרשה הוא
79
לאפשרות של גילוי מידע באמצעות הצעה לסטות מהסדר חזזי מקובל ראו:
S.J. Grossman "The Informational Role of Warranties and Private Disclosure
.about Product Quality" 24 J. L . & E t o n , (1981)461
80ההוזלה במחיר עשויה לנבוע גם מחיזוק כוח המיקוח היחסי של הקונה בזכות האיתות על
היקפו הנמוך של אינטרס הציפייה שלו .לשני סוגי הקונים עשוי להיות תמריץ נוסף
לגילוי המידע ,הנובע מן השאיפה לאפשר למוכר להשקיע באופן אופטימלי בהוצאות
לשם הפקת רווחי הפרה מרביים .כך תגדל התועלת המשותפת של הצדדים ,שכן המוכר
יוכל לגרום להפקת תוחלת מרבית של רווחי הפרה בהינתן היקפו של אינטרס הציפייה
של הקונה הספציפי.
81
714
נראה לי כי זו הנחה סבירה ,שהרי השפעתו הנטענת כאן של הדין המרשה היא ממילא
מסוג של יצירת נורמה הנתפסת על־ידי הצדדים כזו המקובלת .אם ההצעה לסטות מן
המקובל נובעת מהצד שהנורמה אינה מיטיבה עימו ,אין בכך כדי להחליש את השפעת
הנורמה על תפיסות הצדדים באשר לחלוקה ההוגנת של ״העוגה החוזית־; מאידך גיסא,
אם ההצעה נובעת מצד מי שהנורמה דווקא מיטיבה עימו)וזאת כדי להשיג יעדים אחרים,
כפי שנראה מייד בטקסט( ,נראה לי כי עוצמת השפעתה עשויה להיחלש.
עיוני משפטכב ] תש״ס
הכוונת התנהגות באמצעות דין מרשה
-ת כ ל י ת ם של זיני התרופות ב נ ץ הפרת חוזה
פיצויי ציפייה ,עשוי להיווצר שיווי־משקל בו המבטיח יכול ללמוד על היקפו של אינטרס
הציפייה של הנבטח העומד מולו ,דהיינו ,מושג גילוי של המידע הפרטי המצוי ברשות
הבבטח; בעוד שאם הדין המרשה הוא אכיפה ,שיווי־המשקל שיושג הוא כזה בו מידע זה
אינו מגיע לרשות המבטיח .בהמשך נראה כי תוצאה דומה ,בכיוון ההפוך ,תקפה גם ביחס
לגילוי המידע הפרטי העשוי להימצא בידי המבטיח .לפני־כן אני מבקש לפרט את השפעתו
האפשרית של הדין המרשה במקרה בו רק ברשות הנבטה מצוי מידע פרטי )באשר
לאינטרס הציפייה שלו(.
איעזר בדוגמה מספרית הפוסעת בעקבות זו שהוצגה לעיל .נניח כעת כי ערכי
הפרמטרים הרלוונטיים הם כדלקמן:
= 0 . 4 5כ A;80=1 5 0 ; 1
= ז ;115
;= 110
״ע
1
ההנחה היא ,כאמור ,שאין בידי המוכר מידע באשר להיקפו של אינטרס הציפייה של
הקונה שהוא מנהל עימו משאיומתן .עם זאת הוא יודע שקיים סיכוי של 20%כי לפניו
קונה בעל אינטרס ציפייה ״גבוה״.
נתייחס ,ראשית ,למקרה בו הדין המרשה הוא פיצויי ציפייה .ניתן להראות כי
התוצאה בה שני סוגי הקונים נמנעים מלהציע להתנות על הדין המרשה אינה מבטאת
שיווי־משקל .אם יימנעו הצדדים מלהתנות על הדין המרשה ,לא יוכל המוכר להבחין
בגובהו של אינטרס הציפייה של הקונה שהוא מנהל עימו את המיקוח ,ולכן לא יושפע
המחיר מנתון זה .בפרט ,המחיר הצפוי להיות מוסכם במקרה זה )בהנחה שתוספת התועלת
מן ההתקשרות תחולק בחלקים שווים ומלוא התוחלת של רווחי ההפרה יוקצה למוכר מכוח
השפעתו האמורה של הדין המרשה( חינו = 9 5 . 2 7 5ק .תוחלת הרווח לקונה בעל אינטרס
8 2
־ל ^ ^ ׳
ייר׳
לקונה זה מוסב להציע להתנות על הדין המרשה לטובת הסעד של אכיפה :סעד זה
יבטיח לו את אינטרס הציפייה שלו ,115 ,בכל מקרה; בעוד שבסעד של פיצויי ציפייה
ייאלץ הקונה להסתפק ,במקרה של הפרה ,באינטרס הציפייה ה״רגיל״ .110 ,בהינתן
ההנחה לגבי השפעתו האמורה של הדין המרשה ,אם יוחל סעד האכיפה ,הקונה צפוי
לזכות במחצית מתוספת התועלת מקיום החוזה .17.5 ,לפיכך ,תוחלת הרווח הצפויה לו
אם יציע להתנות על הדין המרשה גבוהה יותר ,והתוצאה בה שני סוגי הקונים נמנעים
מלהציע להתנות אינה שיווי־משקל.
ניתן לראות כי התוצאה בה רק לקונה בעל אינטרס ציפייה גבוה כדאי להציע להתנות
על הדין המרשה של פיצויי ציפייה מבטאת שיווי־משקל :כאמור ,קונה כזה יגדיל את
ציפ
ג ב ו ה
ה י נ ה
4 7 5
1
6
3
8
84
82בהקשר הנידון ,תוצאה מסוימת הינה ״שיווי־משקל״ אם לאיש מן הקונים אין תמריץ
לסטות ממנה .אם תוחלת הרווח של קונה בעל אינטרס ציפייה ״גבוה״ תהיה גבוהה יותר
אם יציע להתנות על הדין המרשה לטובת סעד האכיפה ,התוצאה האמורה אינה שיווי־
משקל ,כלומר ,היא אינה צפויה להתרחש במיקוח בין צדדים רציונליים.
83ראו פירוט בסעיף ג לנספח.
84תוספת התועלת מקיום החוזה הינה ההפרש בין שווי הנכס למוכר ,80 ,לבין שוויו לקונה
בעל אינטרס הציפייה הגבוה ,115 ,דהיינו.35 ,
715
ברק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ ב | ת ש ״ ס
ת ו ח ל ת הרווח ש ל ו ג ם א ם המחיר שיידרש ל ש ל ם י י ק ב ע ב ה ת א ם ל א י נ ט ר ס הציפייה הגבוה;
ואילו ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה ״רגיל״ י ש פ ר א ת מצבו א ם י י מ נ ע מ ל ה ת נ ו ת ,שהרי א ח ר ת
יידרש ל ש ל ם מ ח י ר גבוה י ו ת ר ו ל ז כ ו ת ב ת ו ח ל ת רווח נ מ ו כ ה י ו ת ר .ה ת ו צ א ה היא ש ב ה י נ ת ן
8 5
ה פ ר מ ט ר י ם ה א מ ו ר י ם ,ש י ו ו י ־ ה מ ש ק ל הצפוי א ם הדין ה מ ר ש ה הוא פיצויי ציפייה הוא כזה
בו מ ו ש ג גילוי מידע :ל ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה ג ב ו ה כ ד א י ל ג ל ו ת ע ל כ ך ל מ ו כ ר כ ד י
ל ה ב ט י ח ל ע צ מ ו פיצוי מ ל א ב מ ק ר ה ש ל ה פ ר ה .
8 6
גילוי ה מ י ד ע י כ ו ל ל ה י ע ש ו ת ב א ו פ ן ישיר,
ב א מ צ ע ו ת ק ב י ע ת ס ע ד ש ל פיצויים מ ו ס כ מ י ם ,א ו ב א ו פ ן ע ק י ף )״איתות״( ,ב א מ צ ע ו ת ה ח ל ת
ס ע ד ה א כ י פ ה .הבחירה בין ש ת י ה ד ר כ י ם ת ל ו י ה ב ע ל ו י ו ת ״ מ ס ד ר שני״ ה כ ר ו כ ו ת ב ה ח ל ת כ ל
א ח ד מ ה ם .א ם ה ק ו נ ה נ מ נ ע מ ג י ל ו י -ישיר או ע ק י ף ־ ש ל א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו ,י ע ר י ך
ה מ ו כ ר כ י ל פ נ י ו ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה נ מ ו ך .
ל ע ו מ ת ז א ת ,ב מ ק ר ה ה ה פ ו ך ,בו הדין ה מ ר ש ה הוא א כ י פ ה ,הרי ש ב ה י נ ת ן א ו ת ם ע ר כ י ם
ש ל ה פ ר מ ט ר י ם ,ת ו צ א ת ש י ו ו י ־ ה מ ש ק ל עשויה ל ה י ו ת ד ו ו ק א ה י מ נ ע ו ת מ ג י ל ו י מ י ד ע ,דהיינו,
מ צ ב בו ש נ י סוגי ה ק ו נ י ם נ מ נ ע י ם מ ל ה צ י ע ל ה ת נ ו ת ע ל הדין המרשה .הסיבה ל ת ו צ א ה מ ס ו ג
זה היא שגילוי ה מ י ד ע י כ ו ל ל ה י ע ש ו ת כ ע ת מ כ ו ח ה צ ע ת ו ש ל ה ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס הציפייה
ה״רגיל״ ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה ל ט ו ב ת ה ס ע ד ש ל פיצויי ציפייה )או פיצויים מוסכמים(.
א ו ל ם ה צ ע ה כ ז ו כ ר ו כ ה ב ע ל ו ת ה ע ל ו ל ה ל ה י ו ת גבוהה מ ב ח י נ ת ו :זו ה ע ל ו ת ה נ ו ב ע ת מ א ו ב ד ן
א פ ש ר י ש ל חיווק כ ו ח ה מ י ק ו ח ש ל ו ב י ה ס ל ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה ה נ ו ב ע מ ה ש פ ע ת ו ש ל
הדין המרשה.
כ ך ,ל מ ש ל ,ב נ ת ו נ י ה ד ו ג מ ה ל ע י ל :א ם הדין ה מ ר ש ה הוא א כ י פ ה ,ו ל מ ו כ ר אין מ י ד ע
ב א ש ר ל ג ו ב ה ו ש ל א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ה ק ו נ ה ש ל פ נ י ו ,יהיה המחיר ש ה צ ד ד י ם צ פ ו י י ם
ל ה ס כ י ם ע ל י ו ב ה י ע ד ר ה ת נ י ה ע ל הדין ה מ ר ש ה = 95.5ק .
8 7
ת ו ח ל ת הרווח ה צ פ ו י ה ל ק ו נ ה
ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה ״רגיל״ ת ה י ה ל כ ן ,23.3והיא ג ב ו ה ה מ ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח ה צ פ ו י ה ל ו א ם
יציע ל ה ת נ ו ת ל ט ו ב ת ס ע ד ה פ י צ ו י י ם ,וזאת ב ש ל א ו ב ד ן ה נ ת ח ב ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה .
ה ת ו צ א ה היא ש ה ק ו נ י ם ל א י ו כ ל ו ל א ו ת ת ל מ ו כ ר כ י א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ה ם א י נ ו ג ב ו ה .
85
88
בפרט ,אם המוכר מעריך כי הקונה שהציע להתנות על הדין המרשה הוא בעל אינטרס
ציפייה גבוה ,המחיר הצפוי הוא ) 105.375וזאת בהינתן ההנחה בדבר המשך השפעתו של
הדין המרשה גם במקרה של סטייה ממנו שאינה ביוזמת המוכר( .לקונה בעל אינטרס
ציפייה גבוה כדאי להציע להתנות ,שהרי בכך הוא מגדיל את תוחלת הרווח שלו ,כאמור
בטקסט; ואילו לקונה בעל אינטרס ציפייה נמוך מוטב להימנע מלהתנות ,שהרי אם
יבחר בסעד האכיפה ,יזכה בתוחלת רווח של ;13.625ואם יימנע מלהתנות ,די בכך
שהמחיר יהיה נמוך מ־ 96.375כדי שמצבו יהיה טוב יותר .בהנחות המודל ,כך אכן צפוי
להיות .ראו פירוט בעניין זה בסעיף ג לנספח.
86כאמור ,האינטרס של קונה בעל אינטרס ציפייה גבוה לפעול בדרך האמורה תלוי בערכי
הפרמטרים .בפרט ,הוא צפוי להיות גבוה ככל שההסתברות להפרה גדולה יותר וככל
ששיעור בעלי אינטרס הציפייה הגבוה גדול יותר.
87ראו סעיף ג לנספח.
88התוצאה תהא ״סבסוד צולב״ ,בו המחיר נקבע לפי שקלול הסכום שיידרש המוכר לשלם
716
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני משפטכב 1תש״ס
ת ו צ א ה ד ו מ ה עשויה ל ח ו ל ג ם ב י ח ס ל ג י ל ו י מ י ד ע ע ל ־ י ד י ה מ ו כ ר .ב ד ו מ ה ל ק ו נ ה ,ג ם
ה מ ו כ ר עשוי ל ה ח ז י ק בידיו מ י ד ע פ ר ט י .זה מ י ד ע ה נ ו ג ע ב ה ס ת ב ר ו ת שהחוזה י ו פ ר ע ל ־ י ד י ו ,
ו ל ק ש ר שבין ה י ק ף ה ה ש ק ע ה ש ל ו ב א י ת ו ר ק ו נ ה ח ל ו פ י לבין ת ו ח ל ת ר ו ו ח י ה ה פ ר ה .כ כ ל
שהצורך בהבטחת השקעה א ו פ ט י מ ל י ת ש ל המוכר בהוצאות האמורות גבוה יותר ,כן גדל
כוח־המשיכה ש ל סעד הפיצויים.
89
א מ נ ע מ ל ה ר ח י ב ב נ י ת ו ח ש ל מ ק ר ה זה ,ש כ ן ה ט י ע ו ן
דומה ,ו א ס ת פ ק ב ס ק י ר ת ה ת ו צ א ו ת .
כ א ן ,ב ד ו מ ה ל ק ו נ ה ה מ ב ק ש ל ה ב ט י ח ל ע צ מ ו א ת מ ל ו א א י נ ט ר ס הציפייה ,ה מ ו כ ר מ ב ק ש
להבטיח השקעה אופטימלית בהוצאות לאיתור קונה חלופי ,ולשם כ ך הוא מעדיף א ת
ה ס ע ד ש ל פיצויי ציפייה .ס ע ד זה מ ש מ ע ו ,כ פ י ש ר א י נ ו ל ע י ל ,ה כ ר ע ה מ ר א ש ש ל ה מ י ק ו ח
באשר ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה .ל כ ן ,ס ע ד זה ה ו א א ט ר ק ט י ב י י ו ת ר כ כ ל ש ח ש י ב ו ת ה ה ב ט ח ה ש ל
9 0
היקף ה ה ש ק ע ה ה א ו פ ט י מ ל י ג ד ו ל ה י ו ת ר ,כ ל ו מ ר ,ב ק י ר ו ב ,ל מ ו כ ר ה מ צ פ ה ל ה פ י ק ת ו ח ל ת
רווחי ה פ ר ה ב ש י ע ו ר ג ב ו ה )או ב ה ס ת ב ר ו ת גבוהה( .ל ע ו מ ת ו ,מ ו כ ר ה מ ע ר י ך כ י ה ת ו ח ל ת ש ל
רווחי ה פ ר ה נ מ ו כ ה י ב ק ש ל א ו ת ת ע ל ־ כ ך ל ק ו נ ה ) ב ד ו מ ה ל ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה ר ג י ל ,
ש ב י ק ש ל א ו ת ת ע ל כ ך ל מ ו כ ר ( ,ה פ ע ם ע ל ־ י ד י הצעה ל ה ח י ל א ת ה ס ע ד ש ל א כ י פ ה ד ו ו ק א .
9 1
כ ק ו ד ם ,ג ם כ א ן הדין ה מ ר ש ה עשוי ל ה ש פ י ע ע ל ת ו צ א ת ש י ו ו י ־ ה מ ש ק ל ,ו ז א ת מ ש ו ם ש א ם
במקרה של איתור קונה חלופי )או ״הפרה יעילה״( ,כך שבעלי אינטרס ציפייה ״רגיל״
יסבסדו למעשה את המחיר שבעלי אינטרס ציפייה גבוה משלמים.
89בספרות נידונה השאלה באילו מקרים צפוי המבטיח להפיק תועלת רבה יותר מן האופציה
להמיר את קיום החיוב החוזי שלו בפיצוי כספי ,ולהעדיף לכן את הסעד של פיצויי
ציפייה :בחוזים למכירת נכסים חסרי ייחוד )כפי שטען ,Kronman, supra note 45
שכן במקרים אלה ההסתברות לאיתור קונה חלופי שיהיה מוכן לשלם בעד הנכס מחיר
גבוה יותר הינה גבוהה(; או דווקא בחוזים למכירת נכסים בעלי ייחוד )כפי שמען
,Schwartz, supra note 35על בסיס הערכה הפוכה של הקשר בין שיעור ההסתברות
האמורה לבין מידת הייחוד של הנכס(.
90האינטרס של המפר־בכוח לקבל מראש את הסכמתו של בעל הזכות ל״נטילה״ אפשרית
של הזכות הינו הערכתו כי לאחר שישקיע את ההוצאות הדרושות לשם קידום האפשרות
להפיק רווחים כתוצאה מהפרת ההסכם ,הוא יהיה נתון ל״סחיטה״ של בעל הזכות ביחס
לרווחים אלה .רכישה מראש של האופציה ״לבטל״ את ההסכם מבטיחה לו נתח בתוחלת
של רווחי ההפרה ,שכן לשם מימושם של אלה יש להעניק לו תמריץ להשקיע משאבים
הדרושים להפקת הרווח.
91אגב,
G o e t z & Scott 1־ u i e nטענו ,בהקשר קרוב ,כי מתן חופש לצדדים לקבוע בחוזה
גם סעדים ״עונשיים״ )למשל ,פיצוי הנפגע מעבר לנזק שנגרם לו עקב ההפרה( יאפשר
לצד לחוזה ״לאותת״ לחברו באופן אמין כי ההסתברות שיפר את החוזה הינה נמוכה:
note 25, at p. 351
note 23, at pp. 579-583; Ulen, supra
ראו גםnote 10, at pp. 818-820 :
.Goetz & Scott, supra
.Craswell, supra
לעומתם טענו Aghion & Hermalinכי מכיוון שהעלות הכרוכה ב״איתות״ מסוג זה
עלולה להיות גבוהה מן התועלת הנובעת מגילוי המידע הפרטי שברשות המוכר ,מוטב
717
ברק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ כ Iת ש ״ ס
הדין ה מ ר ש ה הוא פיצויי ציפייה ,ה צ ע ה ל ה ת נ ו ת ע ל י ו ל ט ו ב ת ס ע ד ה א כ י פ ה כ ר ו כ ה ב ע ל ו ת
ג ב ו ה ה מ ב ח י נ ת ו ש ל ה מ ו כ ר .הוא יידרש ב מ ק ר ה כ ז ה ל ח ל ו ק ע ם ה ק ו נ ה ח ל ק מ ה ת ו ח ל ת ש ל
רווחי ה ה פ ר ה ו ל א ב ד א ת ״ ת מ י כ ת ו ״ ש ל הדין המרשה.
ה ת ו צ א ה היא זו :א ם הדין ה מ ר ש ה הוא
פיצו״ עיפייד״ ה ד ב ר צ פ ו י ל ע ו ד ד גילוי מ י ד ע
ע ל ־ י ד י ה ק ו נ ה ד ו ו ק א ,ש י ג ל ה כ י א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו גבוה )אם אכן כ ך ( ,ע ל ־ י ד י הצעה
להתנות
ל ט ו ב ת ס ע ד ה א כ י פ ה .ל ק ו נ ה כוה יש ת ו ע ל ת ג ב ו ה ה מן ה ה ת נ י ה ) ה ב ט ח ת מ ל ו א
א י נ ט ר ס הציפייה שלו( :ואין הוא מ פ ס י ד א ת ״ ת מ י כ ת ו ״ ש ל הדין ה מ ר ש ה ב י ח ס ל ח ל ו ק ת
ה ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה ,שהרי ז כ א ו ת זו מ ו ק נ י ת מ מ י ל א ל מ ו כ ר .ל ע ו מ ת ו ,מ ו כ ר ה מ צ פ ה
ל ה פ י ק ר ו ו ח י ה פ ר ה נ מ ו כ י ם ,ש א ף ל ו ת מ ר י ץ ל ה ת נ ו ת ע ל ס ע ד זה ל ט ו ב ת א כ י פ ה <ובכך
ל ה ב י א ל י ד י ג י ל ו י מ י ד ע ע ל ס ו ג ה מ ו כ ר ( ,עשוי ל ה י מ נ ע מ כ ך ב ש ל ה ע ל ו ת ה נ ו ב ע ת מן
ה ו ו י ת ו ר ע ל ה״זכאות״ לרווחי ההפרה שהדין המרשה מ ק נ ה ל ו .מ כ א ן ,כ א מ ו ר ,נ ו ב ע הסיכוי
ה ג ד ו ל י ו ת ר ל ג י ל ו י ה מ י ד ע ה פ ר ט י ש ל ה ק ו נ ה כ א ש ר הדין ה מ ר ש ה ה ו א פיצויי צ י פ י י ה
ל ע ו מ ת גילוי המידע הפרטי ש ל ה מ ו כ ר .
92
מ א י ד ך גיסא ,א ם הדין המרשה הוא
אכיפה ,גילוי המידע הצפוי ב מ ק ר י ם ר ב י ם י ו ת ר הוא
ב א ש ר ל מ י ד ע ה פ ר ט י ש ב ר ש ו ת ה מ ו כ ר ,ו ב כ ל ל זה ,ע ל ה ה ס ת ב ר ו ת ל ב י צ ו ע ה פ ר ה :ל מ ו כ ר
ה מ צ פ ה ל ה פ י ק ר ו ו ח י ה פ ר ה ג ב ו ה י ם יש ת מ ר י ץ ל ה צ י ע ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה ל ט ו ב ת
ה ס ע ד ש ל פיצויי צ י פ י י ה ,ו ז א ת כ ד י ל ה ב ט י ח ל ע צ מ ו א ת ה א פ ש ר ו ת ל ה פ י ק רווחי ה פ ר ה
מרביים; אין ל ו ג ם ע ל ו ת גבוהה ב כ ך ,שהרי ה ז כ א ו ת ל מ ל ו א רווחי ה ה פ ר ה א י נ ה מ ו ק נ י ת ל ו
ממילא ע ל ־ פ י הדין .ל ע ו מ ת ו ,ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה ״רגיל״ ,ש י ב ק ש להבחין א ת עצמו,
עשוי ל ה י מ נ ע מ כ ך ב ש ל ה ע ל ו ת ש ל ויתור ע ל ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ה מ ש ת מ ע ת מ ה צ ע ת ו
ל ה ת נ ו ת ע ל ס ע ד ה א כ י פ ה .מ כ א ן ,כ א מ ו ר ,נ ו ב ע הסיכוי ה ג ד ו ל י ו ת ר ל ג י ל ו י ה מ י ד ע ה פ ר ט י
ש ל ה מ ו כ ר כ א ש ר הדין ה מ ר ש ה הוא א כ י פ ה ) ו ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ( ל ע ו מ ת גילוי ה מ י ד ע
הפרטי של הקונה".
סיכומו ש ל ד ב ר ,א ם מ נ י ח י ם כ י לדין ה מ ר ש ה יש ה ש פ ע ה ע ל ח ל ו ק ת ״ ה ע ו ג ה החוזית״
בין ה פ ר ט י ם ,ה ת ו צ א ה ה מ ת ק ב ל ת היא ה ש פ ע ה א פ ש ר י ת ע ל גילוי ה מ י ד ע שיושג ב מ ה ל ך
המשא־ומתן.
הטיעון ש ה ו ב א כ א ן נ ו ע ד ל ה ו ס י ף ע ל ה ס פ ר ו ת ה ק י י מ ת ב א ש ר ל ה ש פ ע ת ו ה א פ ש ר י ת ש ל
הדין ע ל גילוי הדדי ש ל מ י ד ע ב מ ה ל ך מ ש א ־ ו מ ת ן .ה ש פ ע ת ו זו ש ל הדין ב ר ו ר ה כ א ש ר
לאסור
-בדין כ ו פ ה -א ת ה ח ל ת ו ש ל ס ע ד ה א כ י פ ה א ו ל א ל ת ת ת ו ק ף ל ת נ י י ת פ י צ ו י י ם
מ ו ס כ מ י ם ״ ע ו נ ש י י ם ״ .ר א ו note 41 :
92
•Aghion & Hermann, supra
הקונה עשוי לגלות א ת סוג המוכר שלפניו בהתאם לתגובתו ש ל המוכר ע ל הצעת הקונה
ל ה ת נ ו ת ע ל הדין המרשה ל ט ו ב ת ס ע ד האכיפה :דחיית ההצעה תביא לידי גילוי מ י ד ע
ל ק ו נ ה כ י ל פ נ י ו מ ו כ ר ה צ ו פ ה ל ה פ י ק רווחי ה פ ר ה גבוהים .א ו ל ם ג י ל ו י מ י ד ע כ ז ה צ פ ו י
ל ה י ו ת מ ו ש ג ב מ ק ר י ם מ ע ט י ם י ו ת ר מ א ל ה ב ה ם י ו ש ג ג י ל ו י ה מ י ד ע ע ל ־ י ד י הקונה.
93
כ מ ו קודם ,תגובת הקונה ע ל ההצעה עשויה להביא לידי גילוי מידע ע ל המידע הפרטי
שבידיו ,אולם זה יושג ר ק א ם המוכר אכן יציע להתנות ,כלומר ,ר ק א ם מדובר במוכר
ה מ צ פ ה ל ה פ י ק רווחי ה פ ר ה גבוהים.
718
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני משפטכב \ תש״ס
ה מ ד ו ב ר ב ד י נ י ם ה נ ו ג ע י ם ב פ ג מ י ם ב ר צ ו ן ) ט ע ו ת ,הטעיה ו כ ד ו מ ה ( .היא ב א ה לידי ביטוי ג ם
94
ב ה ק ש ר י ם ש ו נ י ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת ה ק ו ג נ ט י י ם ,ל מ ש ל ביחס ל ת מ ר י צ י ם ש ל ה מ ב ט י ח ל ג ל ו ת
ל נ ב ט ח ע ל ה ס ת ב ר ו ת גבוהה ש ל ה פ ר ת ה ת ח י י ב ו ת ו ,ושל דיני כ ר י ת ת חוזה.
9 5
ג י ס א ,כ א ש ר מ ד ו ב ר בדין
מרשה ,ה ש פ ע ת ו ע ל גילוי מ י ד ע אינה ברורה מאליה :כ ך ,ל מ ש ל ,
ביחס ל ה ל כ ה בעניין
הציפייה
הפוך
96
מאידך
כ ל ל זה מ ק נ ה ל נ ב ט ח י ם מ ס ו ג מ ס ו י ם ־ א ל ה ש א י נ ט ר ס
שלהם גבוה מזה ה מ ק ו ב ל ־ תמריץ למסור מידע ל מ ב ט י ח .
9 7
אולם גם כלל
-ה מ ק נ ה ל נ פ ג ע ז כ א ו ת ל מ ל ו א ה י ק פ ו ש ל א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו ־ היה עשוי ל ה ו ל י ך
ל ג י ל ו י דומה :מ כ ו ח ו ש ל ה כ ל ל ה ה פ ו ך נ י ת ן ל נ ב ט ח י ם ב ע ל י א י נ ט ר ס ציפייה ״רגיל״ תמריץ
ל ג ל ו ת ע ל כ ך ל מ ב ט י ח ,ו ז א ת כ ד י ל ז כ ו ת ב ה נ ח ה ב ת מ ו ר ה החוזית .ה י מ נ ע ו ת מ ה צ ע ה
ל ה ת נ ו ת עשויה ל ש מ ש ״איתות״ ל מ ב ט י ח כ י ל פ נ י ו נ ב ט ח ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה גבוה .ל פ י כ ך
נ ד ר ש ה ס ב ר מ ו ר כ ב י ו ת ר ל ת י א ו ר ה ש פ ע ת ו ש ל הדין ה מ ר ש ה ע ל ג י ל ו י ה מ י ד ע ב מ ה ל ך
המשא־ומתן.
4
ראו ,למשל
98
:
9
(1990) 467
כך ,למשל
J.K.
Smith & R.L. Smith "Contract Law, Mutual Mistake, and
•Incentives to Produce and Disclose Information" 19 J. L e g a l Stud.
Crasweii ,הראה כי ניתן להביא לגילוי מידע עליידי המבטיח על־ידי
9
5
קביעת פיצויי הציפייה בהתאם לרמת ההסתמכות האופטימלית של הנפגע בהינתן המידע
שמסר לו המבטיח בדבר ההסתברות שיקיים את חיוביו <שכן ככל שההסתברות האמורה
גבוהה יותר ,כן היקפן של הוצאות ההסתמכות האופטימליות של הנבטח נמוך יותר( .ראו:
.Crasweii, supraראו גםGoetz & R.E. Scott "The Mitigation :
note 36
C.J.
Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation" 69 Va. L , Rev.
"(1983) 967; J. Farrell & R. Gibbons "Cheap Talk about Specific Investments
.11 J. L E c o n . & O r g a n i z a t i o n (1995) 313
6
או בעניין זה ,למשל
9
:
A. Katz "When Should an Offer Stick? The Economics of
;Promissory Estoppel in Preliminary Negotiations" 105 Yale L . J. (1996) 1249
A. Katz "The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and the
.Law of Contract Formation" 89 M i c h . L . Rev. (1990) 215
תמריץ
זה נובע הן מן השאיפה להבטיח לעצמם פיצוי מלא במקרה של הפרה והן מן 97
הצורך להניע את המבטיח לנקוט ב״אמצעי זהירות״ )לרבות מאמץ לאיתור קונה חלופי(
מתאימים .ראו ,למשלJ.H. Barton "The Economic Basis of Damages for Breach of :
(1972) 277, 296; W. Bishop "The Contract-Tort
Contract" 1 J. L e g a l Stud.
Boundary and the Economics of Insurance" 12 J. L e g a l Stud. (1983) 241; Posner,
note 34, at pp. 140-141
יקורת על ההלכה בעניין
98
.supra
,Hadleyהמבוססת ,בין היתר ,על הטענה שגילוי המידע
הצפוי להיות מושג מכוח החלתה אינו משמעותי ,ראוEisenberg, supra note 77, at :
.pp. 587-598בהתאם נטען כי ניתן להצדיק כלל זה בהערכה שמספר המקרים בהם
תידרש ההתניה עליו הינו מועט יותר לעומת הכלל ההפוך לו <שכן לגבי רוב המתקשרים,
סוג הנזק שייגרם לנבטח במקרה של הפרת חוזה הינו מסוג הנזק הצפוי .קביעת כלל של
719
ברק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ כ Iת ש ״ ס
הטיעון ש ה ו ב א כ א ן פ ו ס ע ב ע ק ב ו ת שניים ש ק ד מ ו ל ו ב ה צ ד ק ת ה ט ע נ ה ב ד ב ר ה ש פ ע ה זו
ש ל הדין ה מ ר ש ה מ כ ו ח פ ע ו ל ת ו כ ״ כ ל ל ר ק ע ״ ל מ י ק ו ח ; ה ר א ש ו ן ,ש ה צ י ע ו & Ayres
,Gertnerמ ב ו ס ס ע ל ה ש ו נ י ב ת ו ע ל ת ש צ פ ו י כ ל א ח ד מ ש נ י ה ״ ס ו ג י ם ״ ה א פ ש ר י י ם ש ל
ה נ ב ט ח י ם ) ה ק ו נ י ם ( ל ה פ י ק מן ה ה צ ע ה ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה ,
9 9
בשילוב עם הנחות
באשר ל ה ו צ א ו ת ה ע ס ק ה ה כ ר ו כ ו ת ב ה ת נ י ה ; ת ו צ א ת הטיעון היא ־ ב ד ו מ ה ל ז ו כ א ן -כ י
ל נ ב ס ת יש ת מ ר י ץ ג ד ו ל י ו ת ר ל מ ס ו ר ל מ ב ט י ח מ י ד ע ע ל ה י ק פ ו ש ל א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו
כ א ש ר הדין ה מ ר ש ה מ ג ב י ל א ת ה י ק ף הפיצוי ל ג ו ב ה ו ש ל א י נ ט ר ס ה צ י פ י י ה שהיה י ד ו ע
למבטיח בעת הכריתה.
100
ד ר ך ש נ י י ה ש ה ו צ ע ה ב ס פ ר ו ת ל ת י א ו ר ה ש פ ע ת ו ש ל הדין ה מ ר ש ה ע ל ג י ל ו י ה מ י ד ע
ב מ ה ל ך ה מ י ק ו ח ה ת מ ק ד ה ב מ ק ר י ם שקיימים ב ה ם ס ו ג י ם א פ ש ר י י ם ש ו נ י ם ש ל ש י ו ו י י ־ מ ש ק ל .
שיווי־המשקל י כ ו ל ל ה י ו ת כ ז ה בו כ ד א י ל צ ד ב ע ל ה מ י ד ע ל ג ל ו ת ע ל כ ך ,ולהבחין א ת ע צ מ ו
מ מ ת ק ש ר י ם ־ ב כ ו ח א ח ר י ם ) .(separating equilibriumהדין ה מ ר ש ה עשוי ל ג ר ו ם ל צ ד ד י ם
ל ה ג י ע ל ש י ו ו י ־ מ ש ק ל א ח ר -ב ו אין מ ת ר ח ש גילוי מ י ד ע ) (pooling equilibrium־ א ם
ת ו כ נ ו זהה ל ש י ו ו י ־ ה מ ש ק ל ה א ח ר .
הדרך
101
ה מ ו צ ע ת כ א ן ל ת י א ו ר ה ש פ ע ת ו ה א פ ש ר י ת ש ל הדין ה מ ר ש ה ע ל גילוי ה מ י ד ע
ה פ ר ט י ש ב ר ש ו ת ה צ ד ד י ם מ ב ו ס ס ת ,כ פ י ש ר א י נ ו ,ע ל ה ט ע נ ה ב ד ב ר ה ש פ ע ת ו ש ל הדין ע ל
ה ת נ א י ם ה נ ל ו ו י ם ל ס ט י י ה מ ה ו ר א ו ת י ו .היא ש ו נ ה מן ה א ח ר ו ת ג ם ב ת י א ו ר ה ש פ ע ת ו ש ל הדין
המרשה ע ל התמריץ ש ל ה מ ב ט י ח ל מ ס ו ר ל נ ב ט ח מ י ד ע פ ר ט י ש ב ר ש ו ת ו ,י ס ו ד שהינו מ ר כ ז י
בדיון ב א ש ר לדין המרשה הרצוי ,ה מ ו ב א ב פ ר ק הבא.
פיצוי בלתי־מוגבל היתד ,מחייבת א ת הנמנים ע ם ר ו ב זה ל ה ת נ ו ת ע ל הדין המרשה כדי
להימנע מ״םבסוד צולב״ של בעלי אינטרס הציפייה הגבוה(note 41; :
Epstein, supra
L.A. Bebchuck & S. Shavell "Information and the Scope of Liability for Breach
7 J. L E c o n . & O r g a n i z a t i o n
"v. Baxendale
of Contract: The Rule of Hadley
.(1991) 284
99
האינטרס של ב ע ל אינטרס ציפייה גבוה נובע מן השאיפה להבטיח לעצמו פיצוי מלא;
בעוד ב ע ל אינטרס הציפייה הרגיל מבקש להשיג הוזלה במחיר על־ידי הבחנתו מבעלי
אינטרס ציפייה גבוה.
100ראוnote 21 :
Johnston .Ayres & Gertner, supraהרחיב א ת הניתוח מן הסוג הזה ,תוך
שהוא מצביע ע ל ־ כ ך שבבחינת היקף המקרים בהם אכן תושג התוצאה של גילוי המידע
יש להביא בחשבון גם א ת ״העלות האסטרטגית״ הכרוכה בגילוי המידע מבחינתו של
הנבטח ב ע ל אינטרס הציפייה הגבוה .ראוnote 21 :
note
Ulen, supra
)
:75
Johnston, supraראו בעניין זה
. f o o t n o t e ( 3 6 2
101בשיווי־משקל אין לאיש מן הצדדים תמריץ לשנות א ת התנהגותו .אם הדין המרשה יוצר
תוצאה שהיא שיווי־משקל ,הדבר עשוי לגרום ל כ ך שזו תהיה גם ת ו צ א ת המיקוח .ראו:
M. Hviid "Default Rules and Equilibrium Sélection of Contract Terms"16 I n t ' l
,Rev. L . & E c o n . (1996) 233
720
עיוני משפט כב 1תש״ס
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ו מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ו ה
ח .הדין ה מ ר ש ה הרצו*
הטיעון ש ה ו ב א ע ד כ א ן נ ו ע ד ל ה ר א ו ת כ י לדין המרשה עשויה ל ה י ו ת ה ש פ ע ה ע ל ע מ ד ו ת
ה מ י ק ו ח ש ל ה צ ד ד י ם ) ב א ש ר ל ת ו ח ל ת ש ל רווחי ההפרה( ,ו ל פ י כ ך ע ל ג י ל ו י ה מ י ד ע הצפוי
ב ע ת ה מ ש א ־ ו מ ת ן ל ק ר א ת כ ר י ת ת החוזה .ע ם ז א ת ,ה ש א ל ה היא :מהו ה א ו פ ן ב ו יש ל ב ח ו ר
בין ש נ י סוגי הסעדים? א ו ב מ י ל י ם א ח ר ו ת ,ה א ם יש ל ה ע ד י ף א ת חיזוק ע מ ד ת ה מ י ק ו ח ש ל
המבטיח ולהניע א ת הנבטה ל ג ל ו ת א ת המידע הפרטי ש ב ר ש ו ת ו ) ע ל ־ י ד י החלתו של סעד
פיצויי הציפייה כדין מרשה( ,א ו ל ח ו ק א ת ע מ ד ת ה מ י ק ו ח ש ל ה נ ב ם ח ו ל ה ג ד י ל א ת הסיכוי
שהמבטיח יגלה א ת המידע שברשותו )על־ידי ה ח ל ת ס ע ד האכיפה או ה ע נ ק ת הזכאות
ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה כדין מרשה(?
בדיון
הנורמטיבי המובא כ א ן נעשה שימוש ב א מ ו ת ־ מ י ד ה ש ו נ ו ת מ א ל ה שיושמו
במחקרים
שהוזכרו ב פ ר ק הקודם :באחרונים הוחלה א מ ת י ה מ י ד ה ה מ ק ו ב ל ת בגישה
הכלכלית
-ס י ו ע ל צ ד ד י ם ל ה ש י ג רווח מ ש ו ת ף מרבי .ה ד ב ר עשוי ל ב ו א ל י ד י ביטוי ב מ ז ע ו ר
ה ע ל ו י ו ת ה כ ר ו כ ו ת ב כ ר י ת ת החוזה או ב ת ו ע ל ת ה נ ו ב ע ת מ ג י ל ו י ה מ י ד ע ה פ ר ט י כ ד י ל א פ ש ר
התקשרות יעילה והסתמכות י ע י ל ה .
1 0 2
Ayres & Gertnerה ת מ ק ד ו ב צ ו ר ך ל ה ת מ ו ד ד ע ם
ה ״ ע ל ו ת ״ ) מ נ ק ו ד ת ־ ה מ ב ט ש ל ה ר ו ו ח ה מ ש ו ת ף ש ל הצדדים( ה נ ו ב ע ת מ ה ת נ ה ג ו ת א ס ט ר ט ג י ת
במהלך
ה מ ש א ־ ו מ ת ן ע ק ב א ־ ס י מ ט ר י י ה ב מ י ד ע .צ ד ל ח ו ז ה ה מ ו ד ע ל כ ך ש ה ה ס ד ר שבדין
המרשה אינו ההסדר היעיל ב נ ס י ב ו ת העניין ע ל ו ל ל ה י מ נ ע מלהציע ל ח ב ר ו ל ה ת נ ו ת ע ל
הדין ה מ ר ש ה ) ו ל ה ב י א ב כ ך לידי ה ג ד ל ת העוגה( ,כ ד י ל א ל ה ב י א ב כ ך ל י ד י גילוי ש ל מ י ד ע
פ ר ט י המצוי בידיו ) ו ל ה ק ט י ן ב כ ך א ת ח ל ק ו ב ע ו ג ה ,ע ק ב ה ח ל ש ת ע מ ד ת ה מ י ק ו ח שלו(.
ה ת נ ה ג ו ת א ס ט ר ט ג י ת כ ז ו ש ל צד ל ח ו ז ה נ ת פ ס ת כ ״ ע ל ו ת ״ שיש ל ה ק ט י נ ה ב א מ צ ע ו ת הדין
ה מ ר ש ה .ה ד ב ר נ ע ש ה ע ל ־ י ד י ק ב י ע ת דין מ ר ש ה ש ת ו כ נ ו ה פ ו ך מזה ש מ ע ד י ף ה צ ד ה צ פ ו י
לנהוג בדרך אסטרטגית כאמור".
1
טיעון מ ס ו ג זה מ ב ו ס ס א ם ־ כ ן ע ל א מ ת ־ ה מ י ד ה ש ל ה ש ג ת ר ו ו ח מ ש ו ת ף מ ר ב י ) ״ י ע י ל ו ת
במובן ק ל ד ו ר י ה י ק ס ״ ( .ה צ ד ק ת השימוש ב א מ ת י מ י ד ה זו א י נ ה ב ר ו ר ה מ א ל י ה ,שהרי אין היא
מ ש ק פ ת ב ה כ ר ח ג ם ש י פ ו ר ב מ ו ב ן פ ר ט ו ב מ צ ב ם ש ל הצדדים ל מ ש א ־ ו מ ת ן :מ צ ב ו ש ל א ו ת ו
צ ד ה נ ד ר ש ל ב ח ו ר בין ג י ל ו י ה מ י ד ע ה פ ר ט י ש ב ר ש ו ת ו ) ע ל ־ ח ש ב ו ן ח ל ק ו ב ע ו ג ה ( ל ב י ן
ה י מ נ ע ו ת מ כ ך ) ע ל ־ ח ש ב ו ן ג ו ד ל ה ש ל העוגה( מ ו ר ע ל ע ו מ ת ה מ צ ב בו ה י ה ל ו נ ק ב ע ה ה ס ד ר
102
השקעה בהוצאות ה ס ת מ כ ו ת הינה יעילה אס היא מאפשרת לצדדים להשיג ת ו ח ל ת רווח
משותפת מרבית .לדיון ב ת ו ע ל ת שבגילוי מידע פרטי במהלך המשא־ומתן ראו ,למשל:
D.D. Friedman "An Economic Analysis of Alternative Damage Rules for Breach
note 26; Charny,
note 46, at p. 1842
וי ״דין מרשה קונס״
103
of Contract" 32 / . L , & E c o n . (1989) 281; Craswell, supra
.supra
) .(penalty default ruleבדרך זו ,ההימנעות מגילוי
המידע )לשמירת חלקו בעוגה( נעשית יקרה יותר לאותו צד .הדבר צפוי ל ת ת לו תמריץ
להציע ל ה ת נ ו ת ע ל הדין המרשה ו ל ג ל ו ת בכך א ת המידע הפרטי המצוי ברשותו .ראו:
note 21
.Ayres & Gertner, supra
721
ברק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ כ Iת ש ״ ס
המרשה מ ל כ ת ח י ל ה כזה ה י ע י ל ' .מ מ י ל א ,ב נ ס י ב ו ת בהן עשוי ל ה י מ צ א מ י ד ע פ ר ט י בידי כ ל
04
א ח ד מן ה צ ד ד י ם )ולכן כ ל א ח ד מ ה ם ע ל ו ל ל נ ה ו ג ב ד ר ך א ס ט ר ט ג י ת ( ,ח ס ר בגישה זו ה ס ב ר
כיצד יש ל ב ח ו ר ע ל מי מ ה ם י ו ט ל ל ג ל ו ת א ת המידע ה פ ר ט י ש ב ר ש ו ת ו .
ה ט י ע ו ן ה מ ו ב א כ א ן נ ו ע ד ל ה ת מ ו ד ד ע ם ק ו ש י זה ע ל ־ י ד י ה י ז ק ק ו ת ל ת כ ל י ת ש ו נ ה ש ל
הדין ש מ ב ק ש י ם ל ה ש י ג ב א מ צ ע ו ת ע י ד ו ד ו ש ל גילוי מ י ד ע פ ר ט י .נ ק ו ד ת ־ ה מ ו צ א היא כ י
ת כ ל י ת ו ש ל הדין ה מ ר ש ה א י נ ה ב ה כ ר ח ל ה ב י א ל י ד י ה ג ד ל ת ה ע ו ג ה החוזית; ת כ ל י ת ו היא
ל ק ד ם א ת ה ע ר כ י ם ש ל כ י ב ו ד ה ב ט ח ו ת ו ש י ת ו ף ־ פ ע ו ל ה בין ה צ ד ד י ם .א ג ב הדיון ב כ ך
א ת י י ח ס א ו מ נ ם גם ל ש י ק ו ל י י ע י ל ו ת ,א ך ה מ ו ק ד יהיה ש נ י ש י ק ו ל י ם אחרים; האחד ,ה ש א י פ ה
ל ה ב י א ל י ד י ח ל ו ק ה ״ ה ו ג נ ת ״ ש ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה בין הצדדים; ו ה א ח ר ,ע י ד ו ד ש ל כ י ב ו ד
הבטחות.
כ מ פ ו ר ט ב ה מ ש ך ,ה נ מ ק ת ו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין א ד ר ס מ ב ו ס ס ת ב מ י ד ה ר ב ה
ע ל ה ש א י פ ה ל ק ד ם ע ר כ י ם א ל ה .ב פ ר ק זה א נ י מ ב ק ש ל ה ר א ו ת כ י צ ד ה ב ח י ר ה ב א כ י פ ה או
ב ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה כדין מ ר ש ה עשויה ל ה ש י ג י ע ד זה ,ו ז א ת ב ה י נ ת ן ת י א ו ר ה ש פ ע ת ו
ש ל הדין המרשה ע ל ת ו צ א ו ת המיקוח ,כפ״ ש ה ו ב א ל ע י ל .
ו .י ע י ל ו ת
לכאורה,
אמת־המידה ה מ ו ח ל ת כ א ן ל ה ג ד ר ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת ע ו מ ד ת ע ל ־ כ ן
ב ס ת י ר ה לזו ש ל י ע י ל ו ת .ה ט ע נ ה ) ש א פ ר ט מייד( ב י ה ס ע ד שיש ל ה ע ד י ף הינו א כ י פ ה א י נ ה
מ ו ת נ י ת ב ק ב י ע ה איזהו ה ס ע ד היעיל .ע ם ז א ת ,אין זו מ ס ק נ ה ה כ ר ח י ת ) ו ז א ת א ף מ ע ב ר
ל ע ו ב ד ה ש מ מ י ל א ,א מ ת ־ ה מ י ד ה ש ל י ע י ל ו ת א י נ ה י כ ו ל ה ל ס פ ק הנחיה ב ר ו ר ה ו ח ד ־ מ ש מ ע י ת
ל ה ג ד ר ת ם ש ל ד י נ י ה ת ר ו פ ו ת ( :נ י ת ן ל פ ר ש א ת ה ב ח י ר ה ב ס ע ד ה א כ י פ ה כדין מ ר ש ה
כ ה ע ד פ ת ה ש ל ה ק צ א ת מ ש א ב י ם ב א מ צ ע ו ת ו ש ל מ נ ג נ ו ן השוק ,ו ל א ב א מ צ ע ו ת ״ נ ט י ל ה ־ ח ד ־
צדדית ש ל ה ז כ ו ת החוזית ו ק ב י ע ת שוויה ע ל ־ י ד י ג ו ר ם ח י צ ו נ י .
105
י ס ו ד זה ה ו ד ג ש ב ס פ ר ו ת ב כ ל ה ק ש ו ר ל פ ע ו ל ת ו ש ל מ נ ג נ ו ן ה ש ו ק ב ד י ע ב ד ,ל א ח ר
104במקרה האחרון ,הצדדים היו עשויים להתקשר בלא גילוי של המידע הפרטי ,ולכן החוזה
היה עשוי ל כ ל ו ל הסדרים אתרים ,מלבד זה הנידון ,שאינם יעילים .אילו היה הצד ב ע ל
המידע הפרטי מעדיף אז לא ל ג ל ו ת את המידע נולמנוע בכך את השגת העוגה המרבית
כדי להבטיח לעצמו נ ת ח גדול יותר בעוגה הקטנה יותר( ,מצבו מורע ל ע ו מ ת המצב
ב ו נ כ פ י ת עליו הברירה בין אי־גילוי המידע )שאז ,הנתח שלו בעוגה קטן יותר לעומת
המצב החלופי ,משום שגם ההסדר הנידון אינו יעיל ,וממילא העוגה ק ט נ ה יותרו לבין
גילויו של המידע )שאז מצבו מורע לעומת המצב החלופי ,משום שכך נ כ פ י ת עליו דרך
פעולה שהיתה פתוחה לפניו גם במצב החלופי ,אך הוא נמנע מלבחור בה(.
105יתד ע ל י כ ן ,עיגון החוזה מפני שינויו ל א ר ק באופן חד־צדדי ,אלא אף בהסכמה ,צפויה
לשפר
במקרים מסוימים א ת רווחת הצדדים ,ראוC. Jolis "Contracts as Bilateral :
Saul.
Commitments: A New Perspective on Contract Modification" 26 J. L e g a l
.(1997) 203
722
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני משפטכב | תש״ם
ש ה ת ב ר ר ל מ פ ר ־ ב כ ו ח כ י ה נ ט י ל ה י ע י ל ה במובן ש ל רווחה מ ש ו ת פ ת מ ר ב י ת .
1 0 6
אולם מנגנון
זה י כ ו ל ל פ ע ו ל ג ם מ ל כ ת ח י ל ה ,מ כ ו ח ה א ו פ י ה מ ר ש ה ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת .ה מ פ ר ־ ב כ ו ח י כ ו ל
ל ב ק ש ל ר כ ו ש ל ע צ מ ו א ת ה א פ ש ר ו ת ל י ט ו ל א ת ה ז כ ו ת החוזית ב א מ צ ע ו ת ה ת נ י ה ל ט ו ב ת ס ע ד
הפיצויים .החשש מ פ נ י ה ו צ א ו ת ע ס ק ה ג ב ו ה ו ת ב ד י ע ב ד ) ל מ ש ל ,ע ק ב נ ס י ו נ ו ש ל ה נ פ ג ע ־
ב כ ו ח ״ ל ס ח ו ט ״ א ת המפר־בכוח> א י נ ו מ צ ד י ק א ת ה ה י מ נ ע ו ת מ ה פ נ י י ת ה מ פ ר ־ ב כ ו ח ל ה ש ג ת
ה ס כ ם מ ל כ ת ח י ל ה .ק ב י ע ת ו ש ל ס ע ד ה א כ י פ ה בדין מ ר ש ה ת ח י י ב א ו מ נ ם א ת ה מ פ ר ־ ב כ ו ח
ל ק ב ל א ת ה ס כ מ ת ו ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת החוזית ב ט ר ם י ו כ ל הראשון ל ע ש ו ת ב ה שימוש ,א ו ל ם
ע ס ק ה זו י כ ו ל ה ל ה י ע ש ו ת מ ר א ש ,ב מ ו ע ד בו ה ו צ א ו ת ה ע ס ק ה אינן צ פ ו י ו ת ל ה י ו ת ג ב ו ה ו ת
במיוחד; כ א ש ר ל א י ש מ ן ה צ ד ד י ם אין כ ו ח מ י ק ו ח יחסי עדיף; כ א ש ר ל ש נ י ה צ ד ד י ם עשוי
ל ה י ו ת א י נ ט ר ס ב ה ע נ ק ת ה א ו פ צ י ה ״ ל ב ט ל ״ א ת החוזה ל מ פ ר ־ ב כ ו ח ; ו ב ט ר ם ה ש ק י ע ה מ פ ר ־
ב כ ו ח מ ש א ב י ם בניסיון ל ה פ י ק רווחי הפרה.
ל פ י כ ך ,ה ע ד פ ת ו ש ל מ נ ג נ ו ן השוק ל ה ק צ א ת ז כ ו י ו ת השימוש ב ו כ ו ת החוזית א י נ ה צריכה
ל ה י ח ש ב ל ע ו מ ד ת ב נ י ג ו ד ל א מ ת ־ ה מ י ד ה ש ל י ע י ל ו ת .ב א ו פ ן ד ו מ ה ,חיובם ש ל הצדדים ל נ ס ח
חוזה ״ מ ל א ״ ) ב מ ק ר י ם ב ה ם ה ו צ א ו ת ע ס ק ה מ ו נ ע ו ת מ ה ם ל ה ת נ ו ת ע ל ס ע ד ה א כ י פ ה ( א י נ ו
צ ר י ך ל ה י ח ש ב ל ת ו צ א ה ״ ב ל ת י ־ י ע י ל ה ״ ד ו ו ק א .ג ם כ א ן ,ס ע ד ה א כ י פ ה מ ח י י ב א ת הצדדים
ב ה ס כ ם להקצאה יעילה ש ל סיכונים ביניהם ב ל א שיוכלו ״לעקוף״ א ת הצורך
להתקשר
ב ה ש ג ת ה ס כ מ ה ב א מ צ ע ו ת ה מ נ ג נ ו ן ש ל ״ נ ט י ל ה ״ ת ו ך פיצוי ה נ ק ב ע ע ל ־ י ד י גורם ח י צ ו נ י .
107
ע ם ז א ת ,ע י ק ר הטיעון ל ה ע ד פ ת א כ י פ ה או ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה כדין מ ר ש ה מ ב ו ס ס ע ל
שיקולים אחרים מאלה ש ל יעילות .ל כ ך א פ נ ה כעת.
.2ח ל ו ק ה ה ו ג נ ת ש ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה
כ א מ ו ר ב פ ת ח ה ד ב ר י ם ,ה ק ב י ע ה מ ה ו ה ס ע ד ה״צודק״ בגין ה פ ר ת חוזה ) ת ו ך ה ת ע ל מ ו ת
מ ה ש פ ע ת ה ש ל ק ב י ע ה זו ע ל ת ו כ ן החוזה ש ה פ ר ט י ם צ פ ו י י ם ל ה ת ק ש ר ב ו ב ע ת י ד ( א י נ ה
ב ר ו ר ה מ א ל י ה .ב פ ר ט ,ק ש ה ל ה ש י ב ב צ ו ר ה ח ד ה ו ב ר ו ר ה ע ל ה ש א ל ה מ י מ ן ה צ ד ד י ם זכאי
ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה :מ צ ד א ח ד נ י ת ן ל ט ע ו ן כ י ב ע ל ה ז כ ו ת החוזית ה ו א הזכאי ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ,
ו ז א ת א ם מ נ י ח י ם כ י ז כ ו ת ו מ ש ת ר ע ת ג ם ע ל ה א פ ש ר ו ת ש ל א ח ר י ם ל ה פ י ק ר ו ו ח מן השימוש
ב ז כ ו ת ) ל ר ב ו ת ח י ס כ ו ן ש ל ה פ ס ד בחוזה ל י י צ ו ר נ כ ס ( .א ו ל ם ,כ פ י ש נ ר א ה ב י ת ר פ י ר ו ט
בדיון ב י ח ס ל ע ר ך ב ד ב ר כ י ב ו ד ה ב ט ח ו ת ,ט י ע ו ן מ ס ו ג זה הינו ב ב ח י נ ת ה נ ח ת ה מ ב ו ק ש ,
שהרי ה ש א ל ה ב ה יש ל ה כ ר י ע היא :ע ד היכן מ ש ת ר ע ת ז כ א ו ת ו ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת החוזית?
6
ראו ,למשל
0
supra
1
note 1; D. Laycock "The Scope and :
Friedmann, supra
Significance of Restitution" 67 Tex. L . Rev. (1989) 1277, 1290; Craswell,
.note 10, at p. 825ל ג י ש ה ה פ ו כ ה ר א ו F.H. Easterbrook & D.R. Fischel "Contract :
and Fiduciary Duty" 36 J. L & E c o n . (1993) 425, 445: "Rules inducing people to
bargain are undesirable when bargaining is costly but its outcome clear; then
".courts can save parties the transactions costs...
ראו ,באופן דומה
7
0
1
note 25, at pp. 378-379 :
.uien, supra
723
ברק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ ב Iת ש ״ ס
מ ע ב ר ל כ ך ,ה פ ק ת רווחי ה ה פ ר ה מ ו ת נ י ת ב ב י צ ו ע פ ע ו ל ו ת כ ל ש ה ן מ צ י ד ו ש ל ה מ ב ט י ח
)למשל ,א י ת ו ר ק ו נ ה חלופי( .ה ק נ י ה ש ל ל פ ח ו ת ח ל ק מרווחי ה ה פ ר ה ל מ פ ר עשויה ל ה י ח ש ב
ל פ י כ ך א ף ה י א ל צ ו ד ק ת ) ו א ף ל י ע י ל ה ,א ם מ ב י א י ם בחשבון א ת ה צ ו ר ך ל ת ת ל ו ת מ ר י ץ
ל ה ש ק י ע מ ש א ב י ם ל ה ג ד ל ת ה ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה ,כ פ י שראינו ב פ ר ק ה לעיל(.
ל פ י כ ך ,ב ב ח י נ ה ב ד י ע ב ד ,ק ש ה ל ח ל ו ק ע ל כ ל א ח ד מ ש נ י ה ט י ע ו נ י ם המנוגדים :כ ך ,מצד
א ח ד ,גישתו ש ל בית־המשפט בעניין א ד ר ס ,לפיה ״מכירת ה נ כ ס על־ידי המוכר לצד
השלישי ]עשויה להיות[ מ ש ו ם מ ע ש ה ש א י נ ו ב ת ו ם ־ ל ב ״ ,
ב ת ו ם ־ ל ב ל א יתייחס
להתנהג
1 0 8
ו כ י ״מי ש ד ו ר ש מ צ ד לחוזה
ב ס ל ח נ ו ת ל צ ד א ש ר י פ ר חוזה מ מ נ י ע י ם ש ל ר צ ו ן
ק ו נ י ו ק ט ו ר ל י ל ה ת ע ש ר ע ל חשבון הצד ה א ח ר ״ .
109
ל כ ן ,הרווחים ש ה פ י ק ה מ ו כ ר מ כ ו ח ה פ ר ת
ה ת ח י י ב ו ת ו כ ל פ י ה ק ו נ ה ה י נ ם רווחים ש ה ו פ ק ו א ג ב ה פ ר ת החובה ה מ ו ט ל ת ע ל צדדים לחוזה
ל נ ה ו ג ״ ב ת ו ם ל ב ו ב ד ר ך מ ק ו ב ל ת ״ ,ו מ ש ו ם כ ך ,מן הראוי ל ה ק נ ו ת א ת ה ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ם
א ל ה ל ק ו נ ה ; ו כ ך ,מ צ ד א ח ר ,ע מ ד ת ו ש ל ד ג ן ,ל פ י ה ״]יש[ ל ר א ו ת ב ה ת נ ה ג ו ת נ ב ט ח ה ע ו מ ד
ב ע ק ש נ ו ת ע ל ק י ו ם החוזה כ ל פ י ו ,א ף ע ל ־ פ י ש ל א י י פ ג ע מאי־קיומו ,ב ע ו ד ש ה מ ב ט י ח י פ ס י ד
מביצוע החוזה א ת ה ה ז ד מ נ ו ת ש נ ק ר ת ה ל ו ,ע מ י ד ה ב ל ת י ־ ר א ו י ה ע ל ז כ ו י ו ת ,א ש ר הינה
בתורה התנהגות שאינה עולה בקנה אחד ע ם חובת ת ו ם ־ ה ל ב ,המחייבת לדאוג לאינטרס
ש ל הצד האחר ג ם במחיר פגיעה מסוימת בזכויות ק י י מ ו ת ״ .
1 1 0
ל פ י גישה ז ו ,ה פ ע ר י ם ש ל
אכיפה וזכאות לרווחי ההפרה ״מקנים ל נ ב ט ח כ ו ח מיקוח מ ו ל המבטיח המנסה להשתחרר
מהחוזה ע ל ־ מ נ ת ל נ צ ל א ת ה ה ז ד מ נ ו ת שאיתר .ב כ ך ה ם מ ע ו ד ד י ם נ ב ט ח י ם ל ס ח ו ט מ מ ב ט י ח י ם
׳דמי שחרור׳ ג ב ו ה י ם כ כ ל ה א פ ש ר כ ת נ א י ל כ ך ש י ב צ ע ו א ת מ ה ש מ י ט י ב ע י מ ם מ ב ל י שהוא
פ ו ג ע ב א ח ר )שיפוצה ,הרי ,כ ג ו ב ה א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו ( ״ .
111
ד ו מ נ י כ י הטיעון ה מ ו ב א כ א ן עשוי ל ה א י ר א ת ה ס ו ג י ה ב א ו ר שונה :ה ט י ע ו נ י ם ש צ ו ט ט ו
ל ע י ל משקפים בחינה ש ל הסוגיה ב ד י ע ב ד ,ל א ח ר שהתברר שקיימת א פ ש ר ו ת להפיק רווח
)או ל ה ק ט י ן הפסד( כ ת ו צ א ה מ ה פ ר ת ה ה ת ח י י ב ו ת .זו נ ק ו ד ת ־ ה ז מ ן ה ר ל ו ו נ ט י ת כ א ש ר נ ז ק ק י ם
ל נ ו ר מ ה ש ל ״ ת ו ם ־ ל ב ״ ,ה מ ח י י ב ת צ ד לחוזה ״ ל פ ע ו ל ל ה ג נ ת א י נ ט ר ס ש ל ה צ ד האחר מ ע ב ר
ל מ ה ש ק ב ו ע בנורמה המסדירה א ת יחסו ע ם אותו צד׳׳.
112
א ו ל ם זו א י נ ה נ ק ו ד ת ־ ה ז מ ן
ה ר ל ו ו נ ט י ת כ א ש ר ע ס ק י נ ן ב ב ח י ר ת ו ש ל ד י ן מ ר ש ה ,ה מ ש מ ש כ ״ כ ל ל ר ק ע ״ ל מ י ק ו ח בין
הצדדים ,ב ש ל ב ה ק ו ד ם ל כ ר י ת ת החווה ביניהם.
108
ע נ י י ן א ד ר ס ,ל ע י ל ה ע ר ה ,1ב ע ׳ ) 2 7 9ה ש ו פ ט ברק>.
109ש ם ,ב ע י ) 2 3 7ה ש ו פ ט ש ׳ ל ו י ן ( .ר א ו ג ם ש ם ,ב ע ־ ) 283ה ש ו פ ט ב ך ( .
110ד ג ן ,ל ע י ל ה ע ר ה ,3ב ע י 6 6 7ו ה מ ק ו ר ו ת ה מ ו ב א י ם ש ם ,ב ה ע ר ו ת ש ו ל י י ם 2 0 6ו ־ . 2 0 7
111ש ם ,ש ם .ל ג י ש ה ד ו מ ה ר א ו S.M. Waddams "The Choice of Remedy for Breach of :
L a w (J. Beatson & D. Friedmann
.eds,
,471)1 9 9 5 4 7 4
F a i t h and F a u l t i n Contract
.Oxford,
112מ ׳ מ א ו ט נ ד י ר י ד ת ה פ ו ר מ ל י ז ם ו ע ל י י ת ה ע ר כ י ם ב מ ש פ ט
מאוטנר
לעיל
)1981.(Contracts521
ה י ש ר א ל י ) ת ש נ ״ ג ( .59מ ש ו ם כ ך
מגדיר נורמה זו כמטילה ״חובה ש ל התנהגות אלטרואיסטית״ .ר א ו ג ם פורת,
ה ע ר ה , 2 7ב ע י T.J. Muris "Opportunistic Behavior and the Law of : 6 3 - 6 1
"L .Rev65
724
Contract" Good
.
n
n
i
M
.
עיוני משפטכב | תש״ס
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
נ ר א ה ל י שיש מ ק ו ם ל ב ח ו ן מ ה ו ס ו ג ה ס ע ד י ם שצפוי ל ה ב י א ,מ ל כ ת ח י ל ה ,ב ע ת כ ר י ת ת
החוזה,
לידי ק י ד ו ם ת פ י ס ת ה ק ש ר החוזי כ ״ א ת ר ש ל ש י ת ו ף ־ פ ע ו ל ה ו ה ר מ ו נ י ה ״ " .
א מ ת ־ מ י ד ה זו ל ב ח י ר ה בין ה ס ע ד י ם
להצדקה על־יסוד שיקולים
ניתנת
ח ל ו ק ה ה ו ג נ ת ש ל )תוחלת( רווחי ההפרה״חברתיים״,
1
-
דוגמת השאיפה לעודד התנהגות
א ל ס ר ו א י ס ם י ת ; " א ך ג ם ע ל ־ י ס ו ד ש י ק ו ל י ם ״אישיים״ :פ ר ס ה נ מ צ א מאחורי ״ מ ס ך ב ע ר ו ת ״
4
רולםיאני,
1 1 5
ב מ ו ב ן זה ש א י נ ו י ו ד ע א ם ה ו א צ פ ו י ל ה י ו ת מ פ ר ־ ב כ ו ח או נ פ ג ע ־ ב כ ו ח ,צ פ ו י
ל ה ע ד י ף ה ס ד ר ה מ ח ל ק א ת ) ת ו ח ל ת ( רווחי ה ה פ ר ה בין ה צ ד ד י ם ב ד ר ך ״ ה ו ג נ ת ״ כ ל ש ה י .
1 1 6
מ מ י ל א ,ה ש ג ת ה ה ס ד ר ה י ע י ל )הצפוי ל ה ב י א א ת ״העוגה החוזית״ ל ג ו ד ל ה המרבי( מ ו ב ם ח ת ,
שהרי ע נ י י נ נ ו א ך ו ר ק ב ב ח י ר ת ו ש ל הדין המרשה; ו ל פ י כ ך ,פ ר ם ש ו נ א ־ ס י כ ו ן ) ו ל פ י ר ו ל ס ,
הפרטים הנמצאים מאחורי ״מסך הבערות״ ה ם שונאי־סיכון באופן קיצוני( צפוי להעדיף
ה ס ד ר מ ר ש ה העשוי ל ה ב י א ל י ד י ח ל ו ק ה ״ ה ו ג נ ת ״ ש ל ת ו ח ל ת רווחי ה ה פ ר ה בין הצדדים.
מ נ ק ו ד ת ־ מ ב ט ז ו ,ה מ ת מ ק ד ת ב ה ש פ ע ת ו ש ל הדין ה מ ר ש ה ע ל נ י ס ו ח החוזה ע ל ־ י ד י
הצדדים
-ל ר ב ו ת ה ב ח י ר ה ש ל ד ר ך ה ה ג נ ה ע ל ה ז כ ו ת החוזית -א נ י ס ב ו ר כי יש ל ה ע נ י ק
א ת ה ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ל נ ב ט ח )הקונה( ד ו ו ק א ,ד ה י י נ ו ,י ש ל ה ע ד י ף א ת ה ם ע ד י ם ש ל
א כ י פ ה א ו ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ההפרה .כ פ י ש כ ב ר נ ט ע ן ב פ ר ק ו ל ע י ל ,ה ח ל ת ו ש ל ס ו ג ס ע ד י ם זה
ב מ ס ג ר ת הדין ה מ ר ש ה עשויה ל ה ב י א ,מ ל כ ת ח י ל ה ,ב ע ת כ ר י ת ת ה ח ו ז ה ,ל י ד י ח ל ו ק ת
ה ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה בין ה צ ד ד י ם .ל כ ך נ ו ס ף ה ט י ע ו ן ש ה ו ב א ב פ ר ק ז ל ע י ל ,ל פ י ו
ב ח י ר ת ו ש ל ס ע ד ה א כ י פ ה כדין מ ר ש ה צפויה ל ה ב י א ,ב מ ק ר י ם ר ב י ם י ו ת ר ,לידי גילוי מ י ד ע
מצידו ש ל ה מ ו כ ר ע ו ד ב ש ל ב ה נ י ה ו ל ש ל ה מ ש א ־ ו מ ת ן ל ק ר א ת כ ר י ת ת החוזה ,ע ל ה א פ ש ר ו ת
ש י פ י ק ר ו ו ח ב ז כ ו ת ה פ ר ת ה ת ח י י ב ו ת ו .ג י ל ו י ה מ י ד ע ,ל צ ד ה ע נ ק ת ה ז כ א ו ת מ כ ו ח הדין
המרשה ,צפויים לחזק א ת ע מ ד ת המיקוח ש ל הקונה ,שיוכל לזכות ב נ ת ח כלשהו ב ת ו ח ל ת
ש ל רווחי ה ה פ ר ה ש ה מ ו כ ר מ צ פ ה לה.
א ם ה ס ע ד ה י ע י ל ב נ ס י ב ו ת ה ע נ י י ן ה ו א פ י צ ו י י צ י פ י י ה והדין ה מ ר ש ה ה ו א א כ י פ ה ,
ה צ ד ד י ם צ פ ו י י ם ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה ,ו א ג ב כ ך ל ח ל ק ב י נ י ה ם א ת ה ת ו ח ל ת ש ל ר ו ו ח י
ההפרה.
1 1 7
החלוקה אמורה להיעשות עוד בטרם י ד ע המוכר ע ל עסקה חלופית ספציפית
113דגן ,ל ע י ל הערה ,3בע׳ .665
114
לגישה לפיה ראוי ל ק ד ם תפיסה מעין זו ראו:
)(New Haven, 1980
Contract:
LR. Macneii The New Social
',An I n q u i r y into M o d e r n C o n t r a c t u a l Relationsוכן מאוטנר,
לעיל הערה ,112בע׳ .58
(Cambridge, Mass., 1971) 137-142 115
of Justice
J . Rawls A Theory
116ראו ,למשל ,פ ו ר ת ,ל ע י ל הערה ,27בע׳ ) .83-77רעיון השיתוף והסולידריות בולט
במיוחד ב״חוזי יחס״ ,בהם אין מדובר בחוזה חד־פעמי ,א ל א ב מ ע ר כ ת שלמה ש ל יחסים
בין הצדדים(.
117
מאידך גיסא ,א ם הדין המרשה הוא פיצויי ציפייה וזהו גם הסעד היעיל בנסיבות העניין,
יקשה ע ל הקונה לזכות ב נ ת ח כלשהו מרווחי ההפרה .במקרה כזה ,יהיה הסיכוי שהקונה
ישיג מידע באשר ל ת ו ח ל ת של רווחי ההפרה שהמוכר צופה להפיק קטן ,ועמדת המיקוח
היחסית של הקונה באשר ל ת ו ח ל ת רווחי ההפרה תהיה נחותה.
725
עיוני מ ש פ ט כ כ Iת ש ״ ס
ברק מדינה
)או ע ל ה ת מ מ ש ו ת הסיכון ש ל ע ל ו י ו ת ייצור גבוהות> .ה ח ל ו ק ה נ ע ש י ת ג ם ב ט ר ם ה ש ק י ע
ה מ ו כ ר מ ש א ב י ם ב א י ת ו ר ה ש ל ע ס ק ה ח ל ו פ י ת או ב ה ו צ א ו ת ה ס ת מ כ ו ת א ח ר ו ת ,ל פ י כ ך ,כ ו ש ר
הסחיטה ש ל ה ק ו נ ה ,ש מ ת נ ג ד י ו ש ל ה כ ל ל ה מ ק נ ה ל נ פ ג ע ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה חוששים
מ מ נ ו ,א י נ ו מ ש מ ע ו ת י ב ש ל ב זה .החשש מ פ נ י ס ח י ט ה ב ש ל ב זה א י נ ו מ ש מ ע ו ת י ג ם ל נ ו כ ח
ה ע ו ב ד ה ש ל ק ו נ ה יש א י נ ט ר ס ל ה ב ט י ח ש ל מ ו כ ר יהיה ת מ ר י ץ מ ס פ י ק ל ה ש ק י ע א ת ה מ ש א ב י ם
הדרושים
ל ה ג ד ל ת ה ת ו ח ל ת ש ל רווחי ההפרה .כ ך יקרה ר ק א ם יובטח ל מ ו כ ר נ ת ח
מ ש מ ע ו ת י מ ת ו ך ה ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה .
ה ח ל ו ק ה ש ל רווחי ה ה פ ר ה ה מ ו ש ג ת ב ד ר ך זו נ ר א י ת ג ם צ ו ד ק ת י ו ת ר ל ע ו מ ת זו ה נ ו ב ע ת
מדין מ ר ש ה ה מ ח ל ק ,ב ד י ע ב ד ,א ת ר ו ו ח י ה ה פ ר ה בין ה צ ד ד י ם ,ע ל ־ י ס ו ד ה ע ר כ ה ב ד ב ר
ת ר ו מ ת ו ש ל כ ל צ ד ל ה פ ק ת רווחי ה ה פ ר ה או ע ל ־ י ס ו ד א מ ת ־ מ י ד ה א ח ר ת .
1 1 8
ע ל ־ פ י הטיעון
המובא כאן ,ה ע נ ק ת הוכאות לרווחי ההפרה ל נ ב ט ח )באמצעות החלת הסעדים ש ל אכיפה
או ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה בדין המרשה> עשויה ל ה נ י ב ת ו צ א ה ש ל ח ל ו ק ה ש ל רווחי ה ה פ ר ה
ה נ ע ש י ת מ ר א ש .ח ל ו ק ת ה ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה נ ע ש י ת ב מ ק ר ה זה ב מ י ק ו ח א מ י ת י בין
הצדדים ,ב ל א צורך ב ח ל ו ק ת הרווח על*פי החלטה ש ל בית־המשפט .ח ל ו ק ת הרווחים
מראש ע ד י פ ה ג ם מ ש ו ם שהיא מ ב י א ה בחשבון א ת א י ־ ה ו ו ד א ו ת שרווחי ה ה פ ר ה א כ ן י ו פ ק ו ,
להבדיל
מ ח ל ו ק ה ב ד י ע ב ד ש ל הרווחים ,ל א ח ר ש כ ב ר ה ת ב ר ר כ י א כ ן ה ו ש ג ו .
119
ב ד ר ך זו גם
ק ט נ ה ה פ ג י ע ה ב ת מ ר י ץ ש ל ה מ ו כ ר ל ה ש ק י ע ב ה ו צ א ו ת ל ה ג ד ל ת ה ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה ,
ל ע ו מ ת ה מ צ ב בו יחויב ה מ ו כ ר ל ח ל ו ק ע ם ה ק י נ ה א ת רווחי ההפרה ר ק א ם ו כ א ש ר יופקו.
אכן ,במקרים בהם הסעד היעיל הוא אכיפה או זכאות לרווחי ההפרה ,קביעתו ש ל סוג
ס ע ד י ם זה כדין מ ר ש ה צ פ ו י ה ל ה נ י ע א ת ה צ ד ד י ם ל ה י מ נ ע מ ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה ,
ב א ו פ ן ש ה ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ת י ו ו ת ר בידיו ש ל ה ק ו נ ה .ע ם ז א ת ,ה ת ו צ א ה ש ל ח ל ו ק ת
ר ו ו ח י ה ה פ ר ה בין ה צ ד ד י ם צ פ ו י ה ל ה י ו ת מ ו ש ג ת ג ם ב מ ק ר י ם מ ס ו ג זה ) א ם כ י ה פ ע ם
118
לגישתו ש ל דגן ,נורמה ה מ ח ל ק ת א ת פ י ר ו ת ההפרה ב ץ המבטיח לבין הנבטח באופן
כ ל ש ה ו ) ל מ ש ל ,שווה בשווה( עשויה לקדם בצורה טובה יותר א ת עקרון ת ו ם ־ ה ל ב ולעודד
״התנהגות ש ל שיתוף־פעולה ודאגה לזולת״ בין צדדים לחוזה .ר א ו דגן ,ל ע י ל הערה ,3
בע׳ .670-668טיעון דומה העלה )מן הכיוון ההפוך( ,Macncilבביקורתו ע ל ״תיאוריית
ההפרה היעילה״ ,בציינו כי זו מוטה לטובת התנהגות אינדיווידואליסטית ,שאינה דורשת
שיתוף־פעולה בין הצדדים .ראוI.R. Macneil "Efficient Breach of Contract: Circles :
) 947
"L .Rev681982.(inthe Sky
.
a
V
.לדיון בהקשר ק ר ו ב -ח ל ו ק ת האחריות בגין
הנזק שנגרם ע ק ב הפרת החוזה בין הצדדים מכוח הגנת ״אשם תורם״ ־ ראו פורת ,ל ע י ל
הערה ,27בעי .265-257 ,116-85
119
מעבר ל כ ך ,א ם הסעד היעיל הוא פיצויי ציפייה ,חלוקת התוחלת של רווחי ההפרה אגב
ההתניה ע ל הדין המרשה מבטיחה שהשיפוד ב ת ו ע ל ת ש ת ו פ ק מן החוזה ל א יהיה ר ק
מבחינת
ס כ ו ם ה ת ו ע ל ו ת ש ל הצדדים ,א ל א ג ם במובן פרטו .ר א ו בעניין ק ר ו ב :
R. Craswell "Passing On the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in
L . Rev. (1991) 361
) Buyer-Seller Relationship" 43 Stan.ביחס להוראות דין כופות
בהקשר של הטלת אחריות בגין מוצרים פגומים(.
726
עיוני משפטכב | תש״ס
בדיעבד(,
כמו־כן,
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד ץ מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת ב נ ץ ה פ ר ת ח ו ז ה
ש ה ר י ה מ ב ט י ח י י ד ר ש ״ ל ר כ ו ש ״ א ת ה ס כ מ ת ו ש ל ה נ ב ט ח ל ש ם ב י ט ו ל החוזה.
ב מ ק ר ה כזה ע ל ו ל ל ב ו א לידי ביטוי החשש בדבר ״כוח סחיטה״ ש ל מ ק ב ל
ההתחייבות;
א ו ל ם בהנחה שהמבטיח ל א יפיק א ת רווחי ההפרה ק ו ד ם שיגיע ל ה ס כ ם
) ל ב י ט ו ל החוזה( ע ם ה נ ב ט ח ,א י ן מ ק ו ם ל ה נ י ח כ י בידי ה נ ב ט ח כ ו ח ס ח י ט ה כ ה מ ש מ ע ו ת י .
ב כ ל מ ק ר ה ,ה מ ד ו ב ר ב כ ו ח ס ח י ט ה ה נ ו פ ל מן ה כ ו ח ה מ ו ח ל ט ה מ ו ק נ ה ל מ ב ט י ח ב מ ק ר ה ב ו
הסעד המוחל הוא פיצויי ציפייה ,שאז ה פ ק ת רווחי ההפרה אינה מ ו ת נ י ת כ ל ל ב ק ב ל ת
הסכמתו של הנבטח.
נ ר א ה ל י ע ל ־ כ ן ש א ם ה י ע ד ה ו א ל ק ד ם א ת ת פ י ס ת ה ק ש ר החוזי כ א ת ר ש ל ה ת ח ש ב ו ת
ה ד ד י ת ,מן ה ר א ו י ל ה ע ד י ף ,ב מ ס ג ר ת הדין ה מ ר ש ה ,א ת ה ס ע ד י ם ש ל א כ י פ ה א ו ז כ א ו ת
ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה .א ל ה צ פ ו י י ם ל ה ב י א לידי כ ך ש ב מ ק ר י ם ר ב י ם י ו ת ר יגיע לידי ה נ ב ט ח מ י ד ע
ב ד ב ר ת ו ח ל ת רווחי ה ה פ ר ה ש ל המבטיח; ו מ ש ו ם כ ך ,בצירוף ה ש פ ע ת ו ה ״ מ ח נ כ ת ״ ש ל הדין
ה מ ר ש ה ,ב מ ק ר י ם ר ב י ם י ו ת ר י ו כ ל ה נ ב ט ח ל ז כ ו ת ,מ ר א ש ,ב נ ת ח מ ת ו ח ל ת רווחי ה ה פ ר ה ש ל
ה מ ב ט י ח .כ ך ת ו ש ג ח ל ו ק ה צ ו ד ק ת ש ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה בין ה נ ב ט ה ,ב ע ל י ו ש ל ה מ ש א ב
-
ה ז כ ו ת ה ח ו ז י ת -א ש ר ב א מ צ ע ו ת ״ נ ט י ל ת ו ״ מ ו פ ק ה ר ו ו ח ,לבין ה מ ב ט י ח ,א ש ר ב פ ע ו ל ת ו
-
א י ת ו ר ק ו נ ה ח ל ו פ י ו ה ש ק ע ה ב ה ו צ א ו ת ה ס ת מ כ ו ת א ח ר ו ת -מ ב י א לידי ה פ ק ת רווחי ההפרה.
.3כ י ב ו ד ה ב ט ח ו ת
ד ר ך נ ו ס פ ת ל ת מ י כ ה ב ק ב י ע ת ן ש ל א כ י פ ה ו ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ,ב מ ס ג ר ת דין
ב ר ־ ה ת נ י ה ,כ ס ע ד י ם בגין ה פ ר ת חוזה חינה ב ה ת ב ס ס ע ל ה ע ר ך ש ל כ י ב ו ד ה ב ט ח ו ת .הדיון
ב ת ו צ א ו ת ה נ ו ב ע ו ת מ ה ח ל ת ו ש ל ע ר ך זה צ ר י ך ל ה י ע ש ו ת ב ז ה י ר ו ת ,א ח ר ת ה ט י ע ו ן ע ל ו ל
ל י ה פ ך ל מ ע ג ל י ו ל ה ת ב ס ס ע ל ה נ ח ת ה מ ב ו ק ש .ד ו ג מ ה ל כ ך הינד .ה ה י ז ק ק ו ת ל ע ר ך וה בעניין
א ד ר ם ; נ ק ב ע ש ם כ י ה ב ח י ר ה ב ס ע ד ה ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ה י נ ה רצויה ,ש כ ן ״יש בה כ ד י
ל ה ר ת י ע צד לחוזה מ ל ה פ ר א ת התחייבויותיו ע ל פ י ו ״ .
1 2 0
גישה זו ת ו מ כ ת ב ה ע ד פ ת ו ש ל
ס ו ג ס ע ד י ם וה מ ש ו ם שהוא מ ו נ ע א ת ה מ ו כ ר מ ל ה פ ר א ת החוזה ,ו ב כ ך ,מ ע מ ד ה ש ל ה ז כ ו ת
מחוזק.
החוזית
1 1 1
כלומר ,המדובר בבחינה הנעשית בדיעבד ,לאחר שהצדדים כ ב ר
ה ת ק ש ר ו ב י נ י ה ם בחוזה ,ו ה מ פ ר ־ ב כ ו ח ש ו ק ל כיצד ל נ ה ו ג .
א ו ל ם ב ה ס ב ר זה יש ק ו ש י ,ל פ ח ו ת ב ש נ י מישורים .ר א ש י ת ,ה ו א מ ת ע ל ם מ א ו פ י ו המרשה
ש ל הדין;
שנית ,כ פ י ש ט ע נ ו « 1 1ו 3 8־ 0ודגן ,יש ל ה ב ח י ן בין ע צ ם ה ח ו ב ה ל ק י י ם ה ב ט ח ו ת
ל ב י ן ק ב י ע ת ת ו כ נ ה ש ל ההבטחה :ה ס ע ד בגין ה פ ר ת חוזה ק ו ב ע א ת ה י ק פ ה ש ל ה ה ת ח י י ב ו ת ;
ל כ ן ,״הקביעה שהופרה זכאותו ש ל ה נ ב ס ח יכולה להיעשות ר ק ל א ח ר הקביעה מהו
120
עניין א ד ר ס ,ל ע י ל הערה ,1בעי ) 237השופט ש׳ לוין( .לגישה דומה ראו ר נ ר ,ל ע י ל הערה
,25בע׳ .59
121
התפיסה היא כי ס ע ד האכיפה משווה א ת מעמדה של הזכות החוזית ל ז כ ו ת קניין .לגישה
מ ס ו ג זה ראוV.P. Goldberg "Toward an Expanded Economic Theory of Contract" :
. E c o n . Issues.107(1976) 45, 47
727
עיוני מ ש פ ט כ ב ! ת ש ״ ס
ברק מדינה
בדיוק תוכן התחייבותו ש ל המבטיח״.
1 2 2
ה ש א ל ה ב ה יש ל ה כ ר י ע היא :מ ה י מ ש מ ע ו ת ה ש ל
״ ה ת ח י י ב ו ת חוזית״ ) ו ב ה ת א ם ,ש ל ״ ז כ ו ת ח ו ז י ת ״ ,ה נ ו ב ע ת ממנה(? ה א ם ד ו ו ק א ה ח ו ב ה
ל ק י י ם א ת ה ח י ו ב ה ע י ק ר י נ ו ב ע ת מ מ נ ה ,א ו ש ת ש ל ו ם פיצוי כ ס פ י ב ה ת א ם לשווי ה ז כ ו ת
כ מ ו ה ו כ ק י ו ם ה ה ת ח י י ב ו ת ? ה ט ע נ ה כ י מן ה ע ר ך ש ל ק י ו ם ה ב ט ח ו ת נ ו ב ע ת ה ע ד פ ת ו ש ל ס ע ד
ה א כ י פ ה אינה א ל א ה נ ח ת ה מ ב ו ק ש .
121
ל ג י ש ת ם ש ל 03$\*611ו ש ל ד ג ן ,״ כ ל ע ו ד ק י י ם ס ע ד
כ ל ש ה ו בגין א י ־ ק י ו מ ו ש ל החוזה ...ה ע ר ך ש ל ק י ו ם ה ב ט ח ו ת א ד י ש ל ס ע ד ה מ ד ו י ק שהדין
בוחר״.
4נ י
איני ש ו ת ף ל מ י ש ו ר ש נ י זה ש ל ה ט י ע ו ן נ ג ד ה ה י ז ק ק ו ת ל ע ר ך ש ל כ י ב ו ד ה ב ט ח ו ת
ב ב ח י ר ת הדין ה מ ר ש ה ש ל ה ס ע ד בגין ה פ ר ת חוזה .ט ע נ ת י ה י א כ י ה ע ר ך ב ד ב ר כ י ב ו ד
ה ב ט ח ו ת אינו ״אדיש ל ס ע ד ה מ ד ו י ק שהדין בוחר״ .א כ ן ,א נ י מ ס כ י ם כ י מ ן ה ע ר ך ש ל כ י ב ו ד
ה ב ט ח ו ת אין נ ג ז ר ת כ ל מ ס ק נ ה ב א ש ר ל ת ו כ נ ה ש ל ה ה ב ט ח ה ,ו מ מ י ל א א ף ל א ב א ש ר ל ת ו כ נ ו
ש ל ה ס ע ד הראוי בגין ה פ ר ת ה ה ב ט ח ה .א ם מ ג ד י ר י ם א ת ה ה ת ח י י ב ו ת ה ח ו ז י ת כ כ ז ו ה מ ק נ ה
ל נ ו ת ן ה ה ת ח י י ב ו ת ב ר י ר ה בין ב י צ ו ע לבין ת ש ל ו ם פיצויי צ י פ י י ה ,ה ר י ש ה ע ר ך ש ל ק י ו ם
ה ב ט ח ו ת מ ק ו ד ם ג ם ב ע צ ם חיובו ש ל ה מ פ ר ל ש ל ם ל נ פ ג ע פיצויי ציפייה .ה ע ר ך ש ל כ י ב ו ד
ה ב ט ח ו ת א י נ ו ש ו ל ל א ת ה ח ל ת ה ס ע ד ש ל פיצויי ציפייה .א ו ל ם כ ך ה ד ב ר ב י ח ס ל ק ב י ע ה
ש י פ ו ט י ת ב ד י ע ב ד ,ל א ח ר שהצדדים כ ב ר ק ש ו ר י ם ביניהם ב ק ש ר חוזי .ט י ע ו נ ם ש ל 0 ^ 6 1 1
ו ש ל ד ג ן נ ג ד ההיזקקות ל ע ר ך ש ל כיבוד ה ב ט ח ו ת ,בדיוק כ מ ו הטיעון שהם מ ב ק ר י ם ,
מ ת ע ל ם מ א ו פ י ו ה מ ר ש ה ש ל הדין .א נ י מ ב ק ש ל ט ע ו ן כ י מ נ ק ו ד ת ־ ה מ ב ט ש ל ק ב י ע ת ה ס ע ד
מרשה ,ה ע ר ך ש ל כ י ב ו ד ה ב ט ח ו ת עשוי ל ס פ ק ת מ י כ ה ב ה ע ד פ ת ן ש ל א כ י פ ה ו ז כ א ו ת
כדין
ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה כ ס ע ד י ם בגין ה פ ר ת חוזה.
ר א י נ ו כ ב ר כ י מ ש מ ע ו ת ה ש ל ה ב ח י ר ה ב ס ע ד ה א כ י פ ה כדין מ ר ש ה ה י א י צ י ר ת ״מעין
זכאות״ לרווחי ההפרה לנבטח .ב ל א הקנייתה במפורש ש ל האופציה להמיר א ת קיום
ה ה ת ח י י ב ו ת ב פ י צ ו י כ ס פ י ,אין ה י א ק י י מ ת בידי ה מ ב ט י ח .כ ל ו מ ר ,ה ב ח י ר ה )בדין המרשה(
בין ש נ י ס ו ג י ה ס ע ד י ם א י נ ה א ל א בחירה בין ד ר י ש ה ש ל ה ק צ א ה מ פ ו ר ש ת ש ל ה א ו פ צ י ה
2
.65ראו גם
1
2
R. Craswell "Contract Law, Default Rules, and :
.the Philosophy of Promising" 88 M i c k . L . Rev. (1989) 489
3
לטענה זו ראו גם
2
:
1
A.T. Kronman "A New Champion for the Will Theory" 91 Yale
;M o r a l s , and L a w (1981) 127-129
note 46, at p. 1818
L . J. (1981) 404, 412; P.S. Atiyah Promises,
.Charny, supraל פ י גישה זו ,ג ם הטענה לפיה ״הטלת נ ט ל כבד
יותר ע ל צד שחרג מהתחייבותו העיקרית בחוזה )]למשל[ ל ס פ ק א ת הממכר( ,תיצור מצב
בו יקויימו חיובים עיקריים רבים יותר״ על־ידי צדדים שלישיים ,המודעים ל פ ס י ק ת ו של
בית־המשפט ,אינה יכולה לעמוד :היא הרי מ ב ו ס ס ת ע ל ההנחה שחובת הביצוע ש ל החיוב
העיקרי היא מוחלטת; וזו הרי הנחת המבוקש )דגן ,ש ם ,בע׳ .(660
4
ר א ו ,בדומה
2
1
note 122, at p. 518; Epstein, :
Craswell, supra
note 41, at pp. 106-108; D.A. Farber "Book Review: Contract as
(1982) 561, 564-565; Standen,
note 40, at p. 213
728
,supra
supra
Promise. By Charles Fried" 66 M i n n . L a w Review
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל ד ע י ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני משפטכב ! תש״ס
ל ה מ י ר א ת ק י ו ם ה ה ת ח י י ב ו ת ב ת ח ל י ף כ ס פ י ) א כ י פ ה א ו ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ההפרה( לבין ה כ ר ה
ב ק י ו מ ה ש ל א ו פ צ י ה מ ש ת מ ע ת כ ז ו ג ם ב ל א א מ י ר ה מ פ ו ר ש ת בעניין בחוזה ש כ ר ת ו ה צ ד ד י ם
)פיצויי ציפייה( .ט ע נ ת י ה י א כ י ה ח ל ו פ ה ה ר א ש ו נ ה ה י א ה ר צ ו י ה ג ם מ נ ק ו ד ת ־ ה מ ב ט ש ל
ה ע ר ך ב ד ב ר כ י ב ו ד ה ב ט ח ו ת .כ ד י ל ה ר א ו ת ז א ת ,אחזור ת ח י ל ה ל מ ו ש כ ל ו ת ־ י ם ו ד ב ס ו ג י ה ש ל
דרכי ההגנה ע ל זכאויות; ו ב ע ק ב ו ת כ ך אבחן כיצד יש ל ה ת א י ם ת פ י ס ו ת א ל ה לסוגיה
ה נ י ד ו נ ה כ א ן ,ב ד ב ר ה ה ג נ ה ע ל ז כ א ו י ו ת ב מ ס ג ר ת הדין המרשה.
נ ק ו ד ת ־ ה מ ו צ א ה י נ ה ס י ו ו ג ה״הגבות־׳ ה א פ ש ר י ו ת ע ל ה ק צ א ת ז כ א ו י ו ת ,כ פ י ש ה צ י ע ו
"Calabresi & Meiamed:
1
א פ ש ר י ת ״הגנה״ ע ל ז כ א ו ת ב א מ צ ע ו ת ״ כ ל ל ש ל קניין״
) (property ruleו א פ ש ר י ת ה ג נ ה ב א מ צ ע ו ת ״ כ ל ל ש ל א ח ר י ו ת ״ ) .(liability r u l eכ ל ל מן
ה ס ו ג הראשון מ ג ן ע ל ב ע ל י ה ש ל ה ז כ ו ת מ פ נ י נ ט י ל ת ה מידיו ב ל א ה ס כ מ ת ו ; ו א י ל ו כ ל ל מן
ה ס ו ג ה ש נ י מ ג ן ע ל ב ע ל י ה ש ל ה ז כ ו ת מ פ נ י נ ט י ל ת ה מידיו ב ל א ש י פ ו צ ה ע ל ־ פ י ״שוויה
האובייקטיבי״.
חוזיות,
1 2 6
Calabresi & Meiamedל א ה ת י י ח ס ו א ו מ נ ם ב א ו פ ן מ פ ו ר ש ל ז כ ו י ו ת
אולם הסיווג שהציעו ת ק ף ג ם בהקשר זד:.
ל ה י ע ש ו ת ב כ ל ל ש ל ״קניין״ ,ב א ו פ ן
127
ההגנה ע ל ז כ ו ת חוזית יכולה
השולל מ צ ד לחוזה א ת ה כ ו ח ל ג ר ו ם ,ב א ו פ ן ח ד ־ צ ד ד י ,
ל ב י ט ו ל ו ש ל ה ה ס כ ם )דהיינו ,א כ י פ ה א ו ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ההפרה(; והיא י כ ו ל ה ל ה י ע ש ו ת
ב כ ל ל ש ל ״אחריות״ ,באופן
המקנה ל צ ד לחוזה א ת ה כ ו ח ל ה ב י א ,ב א ו פ ן ח ד ־ צ ד ד י ,ל י ד י
פ ק י ע ת ו ש ל הקשר החוזי)באופן מעשי ,ג ם א ם ל א באופן פורמלי( ,וזאת באמצעות המרת
ז כ ו ת ו החוזית ש ל ה צ ד ה א ח ר ל ה ס כ ם בשוויה ה כ ס פ י ) פ י צ ו י י צ י פ י י ה ( .
ל פ י מינוח שהוצע מאוחר י ו ת ר ,
1 2 9
128
נ י ת ן ל ה ב ח י ן בין ש נ י סוגי ה ה ג נ ו ת )דהיינו ,שני
סוגי ה ס ע ד י ם בגין ה פ ר ת חוזה( ב ה ת א ם ל א י נ ט ר ס המוגן ב כ ל א ח ד מ ה ם :ה ס ע ד ש ל פיצויי
ציפייה מגן ר ק ע ל ״ א י נ ט ר ס הרווחה״ ה ג ל ו ם ב ז כ ו ת החוזית ,ד ה י י נ ו ,ע ל השווי ה כ ס פ י ) כ פ י
125
note 50
.Calabresi & Meiamed, supra
״שווי
לקביעה
המינוח
אובייקטיבי״
הנעשית
מתייחס
חיצונית ש ל
השווי,
להבדיל
מקביעה
126
בהסכמתוש ל ב ע ל הזכאות.
2
7
R. Craswell "Property Rules and :
1
Liability Rules in Unconscionability and Related Doctrines" 60 U. C h i . L . Rev.
גין פגמים
ב כ ר י ת תחוזה()1(1993
note 35
(
note 45; Schwartz, supra
; ;note 25
uien, supra
) Kronman, supraד י ו ן ב ס ו ג י י ת ה ס ע ד י ם ב ג י ן
ה פ ר ת חוזה(.
י ש להבחיןב י ן ״ כ ל ל י ם ל ה ע ב ר ת ה ב ע ל ו ת ב ו כ א ו ת ״ לבין ״ כ ל ל י ם ל ת ג ו ב ה בגין
למעשה,
פגיעה
128
בזכאות״ .ה ה ס ת פ ק ו ת בחיובו ש ל ה מ פ ר ל פ צ ו ת א ת ה נ פ ג ע בפיצויי ציפייה אין
משמעה
המרתה
בהכרח הכרה
בלגיטימיות
שב׳׳נטילת״
הזכות החוזית מידי
בעליה
באמצעות
ב פ י צ ו י כ ס פ י .ר א ו ב ע נ י י ן ז ה J.L. Coleman & J . Kraus "Rethinking the :
Theory of Legal Rights" 95 Yale L J. (1986) 1335; D.A. Nance "Guidance Rules
.and Enforcement Rules: A Better View of the Cathedral" 83 Va. L Rev. (1997) 837
ראו ,למשל
9
2
1
of :
H . Dagan U n j u s t E n r i c h m e n t : A Study
(Cambridge, 1997) 15
;Coleman & Kraus, ibid
. P r i v a t e L a w and P u b l i c Values
729
עיוני מ ש פ ט כ נ ו ת ש ״ ס
ברק מדינה
שהוא מ ו ע ר ך ב א ו פ ן אובייקטיבי( ש ל ה ז כ ו ת החווית ל ב ע ל י ה ; ואילו ס ו ג ה ס ע ד י ם ה א ח ר מ ג ן
ג ם ע ל ״ א י נ ט ר ס השליטה״ ב ז כ ו ת החוזית :חיובו ש ל נ ו ת ן ה ה ב ט ח ה ל ה ש י ג א ת ה ס כ מ ת ו ש ל
ב ע ל הזכות ב ט ר ם יוכל ל ה פ ר א ת התחייבותו )ו״ל־טול״ א ת הזכות החוזית ,כדי ל ע ש ו ת
ב ה שימוש ב ע צ מ ו ( מ ק נ ה ל ב ע ל ה ז כ ו ת ״ א ו ט ו נ ו מ י ה ש ל ש ל י ט ה ״ ב ה ח ל ט ה ב ד ב ר השימוש
בה.
1 3 0
ל פ י כ ך ,ס ע ד זה מ ג ן ל א ר ק ע ל א י נ ט ר ס ה״רווחה״ ה ג ל ו ם ב ז כ א ו ת ,א ל א ג ם ע ל
״החירות ה ש ל י ל י ת ״ ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת מ פ נ י ה ת ע ר ב ו ת ש ל א ח ר י ם " ' ,
הקביעה מ ה ו ה א י נ ט ר ס הראוי ל ה ג נ ה ביחס ל ז כ ו ת חוזית אינה נ ו ב ע ת מ ה ג ד ר ת ה
ש ל הזכות החוזית עצמה :ל פ י
הליברטריאנית(,
התפיסה
הליברלית
)ובעקבותיה,
הקלסית
הגישה
ה ב ט ח ת האוטונומיה של ה פ ר ט מהווה יסוד מרכזי בהגדרתה ש ל ב ע ל ו ת
ע ל ״זכות ח ו ו י ת ״ ' .ב א ו ת ה ר ו ח ,א ם מ כ י ר י ם ב ק י ו מ ם ש ל מ ק ר י ם ב ה ם ה ז כ ו ת החוזית א י נ ה
2נ
״בת־החלפה״ בפיצוי כספי ,נ ו ב ע ת ממילא ההעדפה של אינטרס השליטה '".מאידך גיסא,
ראו
at p. 1339: "Rights, in this view, demarcate a realm : 1 3 0
Coleman & Kraus, ibid,
".of liberty or control. Rights are secured or protected liberties
לפיה האוטונומיה ש ל השליטהע ל השימוש בזכאות הינה היסוד המאפיין בעלות
לגישה
ע ל ״זכות
חוזית״ ראו,
ל מ ש ל of :
(Cambridge, Mass., 1981) 2
A Theory
Obligation
C. Fried Contract
as Promise:
.Contractual
131ל ד י ו ן ב ק ש ר ש ב י ן ה ס ע ד י ם ש ז כ ו ת ה ב ע ל ו ת ש ל פ ר ט ע ל מ ש א ב מ ו ג נ ת
הערכים
ש ד ר ך ה ג נ ה ז ו מ ב ט א ת ,ר א ו note 129 :
ב א מ צ ע ו ת ם לבין
:Dagan, supraד ג ן ,ל ע י ל ה ע ר ה , 3
בע׳
.640-634
132Coleman
128,
at pp. 1338-1339: "It is surely odd to claim
that an individual's right is protected when another individual is permitted to
force a transfer at a price set by third parties. Isn't the very idea of a forced
"?,transfer contrary to the authonomy or liberty thought constitutive of rights
מ ו ב ה ק ש ל ג י ש ה ז ו ר א ו (Oxford, :
לביטוי
and Utopia
R. Nozick Anarchy,
Siate,
.1974) 57-65ל ג י ש ת ו ש ל ,Nozickע צ ם ה פ י צ ו י ב ג י ן ה פ ג י ע ה ב ז כ ו ת א י נ ו מ צ ד י ק
ה פ ג י ע ה .ר א ו at pp. 63-65 :
.ibid,ל ג י ש ת ו ש ל ,Finnis
הנמנהע ם
אסכולת
את
״המשפט
הטבעי״ ,י ש להגןע ל אינטרס השליטה ש ל ב ע ל הזכות החוזיתב ד י להגביר א ת האמון
ההדדי ב י ן
הצדדים ו א ת
האפשרות
(New York, 1980) 320-325
להסתמך ע ל
הזכות
החוזית
שהוקנתהל כ ל
צד:
J . Finnis N a t u r a l Law and N a t u r a l Rights
133ו מ ש ו ם כ ך ,ל פ ח ו ת ב א ו ת ם מ ק ר י ם ,י ש ל ה ע ד י ף א ת ס ע ד ה א כ י פ ה .ל ג י ש ה ז ו ר א ו ,ל מ ש ל :
C.R. Sunstein "Incommensurability and Valuation in Law" 92 M i c h . L . Rev.
כאשר
(1994),
"...the [right] is valued in
779
) .a way that is inconsistent with cash valuation" ( I b i d , at p. 844ע ו ד ר א ו ,ב ר ו ח
ד ו מ ה L . J. (1993) :
M.J. Radin "Compensation and Commensurability" 43 Duke
56; P. Linzer "On the Amorality of Contract Remedies - Efficiency, Equity, and
supra
L . Rev. (1981) 111, 138; Waddams,
.note 1
730
81 Colum.
"the Second Restatement
הכוונת התנהגות באמצעות דין מ ר ש ה
עיוני משפטכב Iתש״ס
-ת כ ל י ת ם ש ל ר מ י ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
ל פ י ג י ש ו ת א ח ר ו ת ,די ב ש מ י ר ת הרווחה ה ח ו מ ר י ת ה ג ל ו מ ה ב ז כ ו ת החוזית .זו ה י ת ה ,ל מ ש ל ,
ג י ש ת ו ש ל ה ש ו פ ט ה ו ל מ ס ,א ש ר ציין ,ב א מ י ר ה ש נ ה פ כ ה ל ק ל ס י ת ,כ י "the duty to keep a
contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do
זו ג ם ה ת ו צ א ה ה נ ו ב ע ת מ א י מ ו צ ה ש ל א מ ת ־ מ י ד ה ש ל
" not keep it - and nothing else.
134
י ע י ל ו ת ב מ ו ב ן ש ל רווחה מ ש ו ת פ ת מ ר ב י ת ל ה כ ר ע ה ב ש א ל ה מהו ה ס ע ד ה ר א ו י .
135
כ א מ ו ר ,ה נ ק ו ד ה ה י א ,כ פ י ש צ י י נ ו ,Coleman & Krausכ י ה ק ב י ע ה מ ה ו ה א י נ ט ר ס
המוגן נ ע ש י ת ע ל ־ י ס ו ד ת פ י ס ת ע ו ל ם מסוימת; היא אינה נ ו ב ע ת מ ה ג ד ר ת ה ש ל הזכות
החוזית.
1 1 6
ה א י נ ט ר ס הראוי ל ה ג נ ה עשוי ג ם ל ה ש ת נ ו ת ב ה ת א ם ל א ו פ י ו ש ל המשאב
שהזכאות מתייחסת א ל י ו ,
1 3 7
ו ב ה ת א ם ל ה ע ר כ ו ת ש ו נ ו ת ב א ש ר ל״אופיה״ ש ל ה ז כ ו ת החוזית,
בהתאם טען Kronmanכי יש ל ק ב ו ע את ס ע ד האכיפה כדין מרשה ר ק באותם מקרים
בהם ההערכה היא כי פיצויי הציפייה אינם צפויים להתאים להיקפו של אינטרס הציפייה,
דהיינו ,בעיקר כאשר מדובר ב נ כ ס ״ייחודי״ .ראוnote 46 :
O.W. Holmes "The Path of th
.
" L . Rev10
v
r
.Kronman, supra
a
H
.ספק
א ם אמירה זו שיקפה בזמנה )או מ ש ק פ ת כיום( א ת הדין המצוי .נראה שיש בדברים
משום הצבעה ע ל הדין הרצוי ,בהתבסס ע ל התפיסה ל פ י ה ע ל המשפט ל כ ל ו ל כ ל ל י ם
אובייקטיביים ,ק ל י ם להפעלה .לתיאור עמדתו זו של השופט הולמס )ולביקורת עליה ,הן
במישור הפוויטיבי והן בזה הנורמטיבי( ראו ,למשלand :
i n the Philoso
Essay
242,Responsibility:
H . L . A . Hart Punishment
,
)1968
135כ ך ,ל מ ש ל ,טען Standenכי הגנה ע ל ת ו ע ל ת סובייקטיבית חריגה ),(idiosyncratic
הנובעת מאימוצה של הגבה קניינית ע ל זכאות ,אינה יעילה ,שכן היא פ ו ג ע ת באפשרות
של ביצוע ע ס ק ו ת להקצאה יעילה של משאבים .ראו
note 40,
at p.:Standen,supra
.217
136Coleman
128,
at p. 1369: "[W]hether rights provide
autonomy or are designed purely to guarantee a level of welfare is a contingent
but by appeal to
feature of them, resolved not by appeal to meanings
".justifications
כ ן ר א ו בעניין זה(Oxford, 1986) 165-192; :
Waldron
(J.
)1990.
of Freedom
J. Raz The Morality
" L . J99
.1441
Yale
)משמעות העובדה שלאדם יש ״זכות״ היא ר ק שיש אינטרס חשוב דיו הראוי
להגנה ואשר יכול ליצור ל פ י כ ך חובות כ ל פ י ב ע ל הזכות .ע צ ם קיומה של הזכות אינו
מגדיר א ת מהותן של החובות העומדות מולה .כלומר ,הזכות מהווה בסיס ליצירת חבויות
ב ל א להגדיר את אופיין ומהותן(.
137לגישה זו ראוnote 129 :
.Dagan, supraלגישתו של דגן ,ההגנה ה נ י ת נ ת למשאבים
השונים תלויה באופיים ,דהיינו ,מ י ק ה שבין אנשים לבין סוגי המשאבים השונים
שבבעלותם :ר ק כאשר מדובר במשאב המשקף ,במקרה הטיפוסי ,א ת זהותו העצמית של
בעליו ,האינטרס המוגן כ ו ל ל א ת השליטה בשימוש בו ,וזאת מעבר להגנה ע ל הרווחה
הגלומה במשאב .התיאוריה בדבר הקשר בין מידת הזיקה שבין ב ע ל ה נ כ ס ל נ כ ס לבין
731
עיוני מ ש פ ט כ ב Iת ש ״ ס
כ ד ק מדינה
ע ש ו י ו ת ל ה י ג ז ר מ ס ק נ ו ת ש ו נ ו ת ב א ש ר ל א י נ ט ר ס הראוי ל ה ג נ ה .
1 3 8
מכאן נ ו ב ע ת ט ע נ ת ם של
Craswellו ש ל ד ג ן ל פ י ה ה ע ר ך ב ד ב ר כ ־ ב ו ד ה ב ט ח ו ת א י נ ו מ ח י י ב ב ח י ר ה ב ס ע ד ה א כ י פ ה
דווקא.
א ג ב ,ב ס פ ר ו ת נ ט ע ן ג ם כ י ה א י נ ט ר ס ה מ ו ג ן ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת ה ח ו ז י ת ה י נ ו )או
לפחות,
צריך להיות( אינטרס השליטה ,וזאת לאור התפיסה ה מ ק ו ב ל ת בציבור ביחס
ל ז כ ו י ו ת חוזיות .זוהי ,ל מ ש ל ,ג י ש ת ו ש ל ,Barnettש ט ע ן כ י ״ ה צ י פ י י ה ה ס ב י ר ה ״ ש ל
הפרטים בחברה היא שהזכות החוזית ל ר כ י ש ת נ כ ס מ ק נ ה ל ב ע ל י ה א ת הזכות ל ק ב ל א ת
ה נ כ ס לידיו ,ו ל א א ת הזכות ל ק ב ל א ת ה נ כ ס או פיצוי כ ס פ י ,ל פ י בחירתו ש ל ה מ ו כ ר ;
ל ג י ש ת ו ,הדין ה מ ר ש ה א מ ו ר ל מ מ ש ציפייה ז ו ,
האינטרסים
המוגנים ביחס
L Rev. (1932) 957
138
ל נ כ ס מזוהה
4 0ז
1 3 9
ו מ ש ו ם כ ך מ ו ט ב ל ה ח י ל ב מ ס ג ר ת זו א ת
בעיקר ע ם
ע ב ו ד ת ה ש ל .Radinר א ו ,
למשל:
.M.J. Radin "Property and Personhood" 34 Stan.
לגישתו ש ל דגן ,״אף־על־פי שהזכות החוזית ה י א א ח ת מצורות העושר המרכזיות בחברה
המערבית
המודרנית ,הרי
משאב־כנשוא־להשתקפות־והתעשרות ,זכות
באספקלריה ש ל
כ ז ו ה י א א ח ת הדוגמות המובהקות ל מ ש א ב יחסר אופיי... .לכל היותר ,ניתן ל ד ב ר בהקשר
הזכות
עולה
החוזית ע ל ציפייה
למדרגת
זיקה
שפיתח
קיימת ש ל
להתקשרות
הנבטת
השתקפות
אישית ,וברי
והתקשרות״.
מבאן
״ נ ט י ל ו ת ש ל אינטרסים חוזיים כ נ ג ד פיצוי ע ל הרווחה הגלומה
הימנעות
אינו.
שציפייה כזו אינה
טענתו כי יש
באינטרס
לאפשר
שניטל״
at pp. 69-70, 102-105
מנותק
תוך
מ ה ג נ ה ע ל א י נ ט ר ס ה ש ל י ט ה ) ד ג ן ,ל ע י ל ה ע ר ה ,3ב ע ׳ ;(647ו כ ן ר א ו Dagan, :
,
מ ס ו ג ה ז כ ו ת ש ה ו א ב א ל ה ג ן ע ל י ה "it is... an unwarranted jump to conclude :
about the remedy and that rights and remedies raise
that the right tells us nothing
totally unrelated issues." D. Friedmann "The Performance Interest in Contract
)1995
8
2
6
s
e
g
a
m
a
". Q .Rev111
D
האינטרס
note
L
.
להבדיל מדגן,
פרידמן מסיק מ כ ך
ה ר א ו י ל ה ג נ ה ב ז כ ו ת ה ח ו ד ת ה ו א א י נ ט ר ס ה ש ל י ט ה ד ו ו ק א .ר א ו ibid :
supra
כי
;ibid,ו כ ן :
1.Friedmann,
139"Persons with common sense - that is, those who have not taken a first-year
contracts class (or been counseled by a liwyer who has) - would naturally
assume... that when a good is purchased the purchaser obtains a right to the
:Friedman
גם.
.ראו
to deliver or pay
good. They would not assume that the seller has an option
note 24, at p. 183
Barnett, supra
The] interest in getting the promised performance... is the onlypure]":629
".contractual interest
140
עמדתו
התפיסה
(Rule
1992.
ה ע ק ר ו נ י ת ש ל Barnettה י א כ י
ה מ ק ו ב ל ת ב ח ב ר ה .ר א ו ,ל מ ש ל R . E . Barnett "The Sound of Silence: Default :
"L .Rev78
)
הוראות הדין
המרשה צריכות
להיקבע
על־פי
.
a
.ל פ י גישה זו,
V
במקרים ב ה ם א ח ד הצדדים ל פ ח ו ת אינו מ ו ד ע לתוכנו ש ל הדין המרשה ,הימנעות מ ה ת נ א ה
ע ל הדין המרשה אינה מ ש ק פ ת בהכרח הסכמה לו .כ ד י להקטין א ת הסיכון ש ל הימנעות
מהתנאה ב ש ל אי־ידיעה ,ה ד ץ
732
המרשה צריך להיות מותאם
לתפיסה
המקובלת
בחברה
עיוני מ ש פ ט כ נ 1תש״ס
סעד האכיפה.
1 4 1
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
אין ב כ ו ו נ ת י ל ד ו ן כ א ן ב מ ח ל ו ק ת ע ל ה ש א ל ה א ם א כ ן ר א ו י ל ה ע נ י ק
ל ת פ י ס ה מעין זו ש ל ה צ י ב ו ר מ ש ק ל נ ו ר מ ט י ב י מ כ ר י ע ;
1 4 2
א ס ת פ ק ב כ ך שהזיהוי)האמפירי(,
מ ה ן א ו ת ן ״ צ י פ י ו ת ש ל הציבור״ ב ה ק ש ר ז ה ,אינו מ ו ב ן מ א ל י ו ,ואף ה ו א שנוי ב מ ח ל ו ק ת .
ל מ ר ו ת כ ל ז א ת ,א נ י ס ב ו ר כ י ב ה ק ש ר ש ל ד י נ י חוזים
1 4 3
מרשים ,ה ע ר ך ב ד ב ר כ י ב ו ד
ה ב ט ח ו ת )המקביל ל ע ר ך בדבר ״הגנה ע ל זכאויות״ בהקשרים אחרים( ת ו מ ך בסוג מסוים
ש ל הגנה -הגנה ב ״ כ ל ל ש ל קניין״ דווקא ,דהיינו ,אכיפה או זכאות לרווחי ההפרה.
ה ט י ע ו ן ה ו א ש ב ה ק ש ר החוזי ,ג ם א ם ה א י נ ט ר ס הראוי ל ה ג נ ה ה ו א א י נ ט ר ס ה ר ו ו ח ה ב ל ב ד
) ל מ ש ל ,ב ג י ש ת ו ש ל ה ש ו פ ט ה ו ל מ ם ש ה ו ב א ה ל ע י ל ( ,י ש ה צ ד ק ה ל ה ג ן ע ל י ו ,ב מ ס ג ר ת הדין
המרשה ,ב ס ע ד ״קנייני״ ד ו ו ק א .ב ה ק ש ר החוזי ,בחירה זו א י נ ה מ ב ט א ת ב ה כ ר ח א ת ה ע ד פ ת ו
ש ל א י נ ט ר ס השליטה.
ה י ס ו ד ה מ ב ח י ן ב י ן ה ה ק ש ר החוזי ל א ח ר י ם הינו זה :ב מ ק ר י ם מן ה ס ו ג ה ש נ י ,ה ק צ א ת
ה ז כ א ו ת נ ע ש י ת ב ש ל ב נ פ ר ד )וקודם( ל ש ל ב בו ב ע ל י ה ש ל ה ז כ א ו ת ומי ש מ ב ק ש ל י ט ו ל א ת
ה ז כ א ו ת לידיו ״ נ פ ג ש י ם ״ .
, 4 4
המדובר ,בעיקרו ש ל דבר ,במקרים בהם מוקנית לאדם זכאות
כלשהי )כגון ,ל ש ל מ ו ת גופו ,לזכויות שונות ביחס ל נ כ ס י ם שונים וכדומה( ,וזאת מכוח
ב י ח ס לסוגיה הנידונה .לדיון בסוגיית הרלוונטיות ש ל ידיעת הצדדים באשר ל ת ו כ נ ו של
הדין המרשה ראו גםnote 21, at pp. 759-762 :
.Ayres & Gertner, supra
141
at p. 891
142
נימוק מרכזי בהקשר זה הינו תרומתו ש ל הדין לעיצוב ההעדפות ש ל הציבור ו״התפיסות
.Barnett, ibid,
המקובלות״ שלו .א ם מקבלים א ת ההנחה שציפיותיהם ש ל הצדדים והתנהגותם מושפעות
מנוסחו ש ל הדין ,בחירתו ש ל הנוסח הרצוי ש ל דיני החוזים מחייבת היזקקות ל א מ ת ־
מידה חיצונית .הסתמכות ע ל התנהגותם ב פ ו ע ל ש ל הצדדים בקביעת הדין הינה מעגלית,
ראוm
note
Katz, supranote;216-225.atpp,96Katz,supra
pp
143
.
1250-1259.at
ל ב י ק ו ר ת ע ל ההנחה העובדתית שטיעונו ש ל Barnettמבוסס עליה ,ראוCraswell, :
note 123, at p
at pp. 518, 524-528; Kronman, supra
1 2 2 ,ד ג ן ,
ל ע י ל הערה ,3בעי :661״ספק ...א ם תפיסה )פשטנית( זו ש ל מוסד החוזה אכן מ ש ק פ ת
note
פופולרית שלו.״ ברוח זו טען גם
tp,111:481.Waddams, supra
a
,
לגישתו ,העובדה שהפרת חוזה אינה נחשבת לעבירה ואינה מביאה ,ל פ ח ו ת ל א במקרה
הרגיל ,לידי ה ט ל ת ם ש ל פיצויים עונשיים ,מ ל מ ד ת כי ת פ י ס ת הצדק המקובלת בחברה
היא כ י ל צ ד לחוזה מוקנה ״חופש״ להפר א ת החוזה ת ו ך פיצוי ה נ פ ג ע בגין הנזק שנגרם
ל ו ע ק ב כך.
144
ברוח זו ציין Craswellכ י יש להבחין בין כ ל ל י ם בדיני חוזים הקובעים א ת הזכאויות
שהצדדים ל מ ש א י ו מ ת ן באים עימן )וכן כ ל ל י ם הקובעים א ת דרכי הפעולה המותרות
במשא־ומתן( לבין ה כ ל ל י ם המשפיעים ע ל ה ת נ י ו ת שייקבעו ב ה ס כ ם שבין הצדדים:
במקרה הראשון ,ק ב י ע ת כ ל ל י ם יעילים במובן ש ל רווחה מ ש ו ת פ ת מרבית אינה מבטיחה
ג ם יעילות במובן פ ר ט ו ,ואילו במקרה השני ,זהות כזו מ ת ק י י מ ת ) א ל א א ם מדובר
במתקשרים הטרוגניים(note to, at p. 812 :
.Craswell, supra
733
עיוני מ ש פ ט כ כ | ת ש ״ ס
ברק מדינה
ק ב י ע ה ״ ח י צ ו נ י ת ״ ל צ ד ד י ם ; ואז נ י ת ן ל ב ח ו ר ב כ ל ל י ם ש ו נ י ם ש ל ״ ה ג נ ה ״ ע ל י ה מ פ נ י
נ ט י ל ת ה או ב א ו פ ן בו נ י ת ן ל י ט ו ל א ו ת ה .ב מ ק ר י ם מ ס ו ג זה ,הבחירה ב א ח ד ה כ ל ל י ם ק ו ב ע ת
על־כן א ת היקפו של האינטרס המוגן של ב ע ל הזכאות .כאשר ה ע ב ר ת הזכאות מ ו ת נ י ת
ב ק ב ל ת ה ס כ מ ת ו ל כ ך ש ל ב ע ל י ה ,א י נ ט ר ס ה ש ל י ט ה ש ל ה ב ע ל י ם מוגן :ה מ ש פ ט א י נ ו מ כ י ר
ב ה ע ב ר ת הזכאות הנעשית ש ל א בהסכמתו ,ומשום כ ך רואים א ת הבעלים כגורם המוסמך
ב א ו פ ן ב ל ע ד י ל ה ח ל י ט מ ה ייעשה בה.
ה י ס ו ד ה מ ר כ ז י הוא ש ה צ ד ד י ם א י נ ם י כ ו ל י ם ״ ל ה ת נ ו ת ״ ע ל ד ר ך ה ע ב ר ת ה ז כ א ו י ו ת
ה ק ב ו ע ה בדין ,שהרי הם ״ נ פ ג ש י ם ״ ב ש ל ב בו ה ז כ א ו ת כ ב ר מ ו ק צ י ת ל א ח ד מהם .ב ע י ק ר ו ש ל
ד ב ר ,ה ב ח י ר ה בין שני סוגי ה כ ל ל י ם ) ו ל פ י כ ך ,ש ל ה א י נ ט ר ס המוגן( מ ש ק פ ת א ת ה צ ו ר ך
ל ב ח ו ר בין ש ת י מ ט ר ו ת :כ ל ל ״ ק נ י י נ י ״ מ ב ט י ח כי ה ת מ ו ר ה ש י ק ב ל ב ע ל ה ז כ א ו ת ת מ ו ר ת
העברת
ה ו כ א ו ת ל א ח ר א כ ן ת ש ק ף א ת שוויה ל ג ב י ו )שהרי ה ה ע ב ר ה ת ה א ת ק פ ה ר ק א ם
נ ע ש ת ה ב ה ס כ מ ת ו ( ; א ו ל ם כ ל ל כזה ע ל ו ל ל מ נ ו ע ע ס ק ו ת ל ה ע ב ר ת ה ז כ א ו ת ג ם א ם ה ה ע ב ר ה
הינה י ע י ל ה )במובן פרטו( ,וזאת ב ש ל קיומן ש ל ה ו צ א ו ת ע ס ק ה ג ב ו ה ו ת )כגון ב מ ק ר י ם ש ל
בעלות
מ ש ו ת פ ת על זכאות והיווצרות בעיות של סחיטה ,קיומם של פערים במידע
ה ע ל ו ל י ם ל מ נ ו ע ה ש ג ת ה ס כ מ ה ,וכדומה( .מ א י ד ך ג י ס א ,כ ל ל ש ל ״אחריות״ מ ב ט י ח כ י ב כ ל
מ ק ר ה ש ק י י מ ת בו א פ ש ר ו ת ל ה ע ב ר ה י ע י ל ה ש ל ה ז כ א ו ת ,היא א כ ן ת ב ז צ ע ,שהרי ל ש ם
ביצועה ש ל ה ה ע ב ר ה אין נ ד ר ש ת ק ב ל ת ה ס כ מ ה מ א ת ב ע ל י ה ; א ו ל ם ,מ כ י ו ו ן ש ה ״ ת מ ו ר ה ״
ב ע ד ה ז כ א ו ת )הפיצוי בגין ה פ ג י ע ה ב ז כ א ו ת או ״ נ ט י ל ת ה ״ ( נ ק ב ע ת ע ל ־ י ד י ב י ת ־ ה מ ש פ ס ,
היא ע ל ו ל ה ל ה י ו ת נ מ ו כ ה משוויה ש ל ה ז כ א ו ת ל ב ע ל י ה .
כ ל ו מ ר ,ב ה ק ש ר י ם א ל ה -ו כ ך ג ם ב ה ק ש ר החוזי ,אם
מתעלמים
מאופיו
המרשה של
ה ד י ; ,כ פ י ש נ ע ש ה בטיעון ש ה ו ב א ע ל י ־ ד י ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין א ד ר ס ,מ צ ד א ח ד ,ו ע ל ־ י ד י
0 ^ \ « : 1 1ודגן ,מ צ ד אחר -ת ו צ א ת ה ש ל ה ב ח י ר ה ב ה ג נ ה ב ״ כ ל ל ש ל קניין״ הינד ,ה ע נ ק ת
״שליטה״ ב ז כ א ו ת ל ב ע ל י ה .
כאשר
מביאים
בחשבון את
1 4 5
בכך יתרונה ,אך גם חסרונה האפשרי ,כאמור .מאידך גיסא,
אופיים
המרשה של דיני
התרופות ב ה ק ש ר החוזי ,המצב שונה.
ב מ ק ר ה זה ,ה ג ו ר ם העשוי ל ב ק ש ל י ט ו ל ל י ד י ו א ת ה ז כ א ו ת ה ו א זה ש ג ם מ ק צ ה א ו ת ה
ב ע ת כ ר י ת ת החוזה .ל כ ן ,ב ה ק ש ר י ם מ ס ו ג זה ,ק ב י ע ת ו ש ל הדין ב א ש ר ל ד ר ך ל ה ע ב ר ת
ה ז כ א ו ת ,ל א ח ר שזו כ ב ר ה ו ק צ ת ה )דהיינו ,ה ס ע ד בגין ה פ ר ת ה ה ת ח י י ב ו ת החוזית( ,א י נ ה
י כ ו ל ה ל ה ק נ ו ת ל נ ב ט ת ש ל י ט ה ב ז כ ו ת ה ח ו ז י ת ) ה ז כ א ו ת ( ג ם א ם ה ס ע ד ה ו א א כ י פ ה .הרי
ה מ ד ו ב ר בדין מ ר ש ה ,ו ב ה נ ח ה ש ה צ ד ד י ם מ ו ד ע י ם ל ת ו כ נ ו ב ע ת ה ק צ א ת ה ז כ א ו ת )דהיינו,
ב ע ת כ ר י ת ת החוזה( ,הם צפויים ל ק ב ו ע ב ע צ מ ם גם א ת ד ר ך ה ע ב ר ת ה )קרי ,א ת ה ס ע ד בגין
145
כ ך ניתן להבין את עמדת ביתיהמשפמ בעניין א ד ר ם ,לפיה י ג ם זכות חוזית היא ח ל ק
מרכושו
ש ל אדם ,ו ע ל י כ ן גם ח ל ק ׳מחשבונו׳ ,באופן שפגיעה בה עשויה להביא
להתעשרות ע ל חשבונו״) .לעיל הערה ,1בעי ) 276-275השופט ברק( >.בהתאם נ ק ב ע שם
כי ״התעשרות שלא כדין יכול שתבוא מפגיעה בזכות קניין או מפגיעה בזכות חוזית,
ואין כ ל צידוק להגבלתה אך לפגיעה בזכות הקניין״< .שם ,בע׳ ) 276השופט ברק( ,ובעי
) 236השופט ש׳ לוין> (.תוצאתה של עמדה זו היא כי ביחסים בין הצדדים לחוזה ,הזכות
החוזית מוגנת בדומה להגנה המוענקת לזכות הקניינית.
734
ע י ו נ י מ ש פ ט כ ב Iתש־׳ס
הכוונת התנהנות באמצעות דין מרשה
-ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בנין ה פ ר ת ח ו ז ה
ה פ ר ת החוזה( .ט ע נ ת י ה י א ,כ א מ ו ר ,כי בין ש מ ת ב ס ס י ם ע ל ה ת פ י ס ה ל פ י ה ה ע ר ך ב ד ב ר
כ י ב ו ד ה ב ט ח ו ת מחייב ה ג נ ה ע ל א י נ ט ר ס ה ש ל י ט ה ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת החוזית ובין ש מ ת ב ס ס י ם
ע ל ה ת פ י ס ה ל פ י ה ה א י נ ט ר ס הראוי ל ה ג נ ה ה ו א א י נ ט ר ס הרווחה ב ל ב ד ,הדין ה מ ר ש ה שיש
ל ה ע ד י פ ו הינו ה ג נ ה ק נ י י נ י ת ע ל ה ז כ ו ת החוזית.
א פ ת ח בטיעון ה מ ב ו ס ס ע ל ה ה נ ח ה כ י ראוי ל ה ג ן ע ל
אינטרס ד,שליעד ,ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת
ה ח ו ז י ת .יעד זה יושג א ם הדין ה מ ר ש ה הוא א כ י פ ה או ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ,ו ז א ת בין א ם
יימנעו ה צ ד ד י ם מ ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה ובין א ם י ב ח ר ו ל ה ת נ ו ת עליו; ב מ ק ר ה הראשון,
א י נ ט ר ס ה ש ל י ט ה ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת י ו ב ט ח ב ד ו מ ה ל מ ק ר י ם ב ה ם אין מ ד ו ב ר בדין מ ר ש ה .
ב מ ק ר ה השני ,ה צ ד ד י ם א ו מ נ ם י ק נ ו ל מ ב ט י ח א ו פ צ י ה ל ה מ י ר א ת ה ת ח י י ב ו ת ו ב פ י צ ו י כ ס פ י ,
ו ב כ ך י י ט ל ו מידי ב ע ל ה ז כ ו ת החוזית א ת י ס ו ד ה ש ל י ט ה ב ז כ ו ת ; א ו ל ם ה ק נ י י ת ה א ו פ צ י ה
תידרש להיעשות במפורש ,לאחר ק ב ל ת הסכמתו ל כ ך של בעל הזכות ובתמורה ל נ ת ח
ב ת ו ח ל ת של רווחי ההפרה שהמבטיח צופה ל ה פ י ק .
1 4 6
בכך מובטחת ההגנה על אינטרס
ה ש ל י ט ה ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת החוזית .חיובו זה ש ל ה מ ב ט י ח ל ר כ ו ש ב מ פ ו ר ש א ת ה א ו פ צ י ה
ה א מ ו ר ה צ פ ו י ג ם ל ה ב י א ל י ד י כ ך שהפיצוי ל ו יזכה ב ע ל ה ז כ ו ת ב מ ק ר ה ש ל נ ט י ל ת ה י ת א י ם
לשווי ה א מ י ת י ש ל ז כ ו ת ו ב א מ צ ע ו ת ה ה ס ד ר י ם ה נ ל ו ו י ם ל ה ת נ י ה ע ל הדין ה מ ר ש ה ל ט ו ב ת
ס ע ד ש ל פיצויי ציפייה.
ל כ ן ,הבחירה ב א כ י פ ה או ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ,ב מ ס ג ר ת הדין מ ר ש ה ,צ פ ו י ה ל ה ש י ג
א ת ה י ת ר ו ן ה נ ו ב ע מן ה ב ח י ר ה ב ה ג נ ה מ ס ו ג זה ע ל ז כ א ו ת ,ב ל א החסרון ה ג ל ו ם ב ה ב מ ק ר י ם
אחרים :ה ח ל ת ו ש ל ס ע ד זה צ פ ו י ה ל ק ד ם א ת ה ה ג נ ה ע ל א י נ ט ר ס ה ש ל י ט ה ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת
החוזית; והיא א י נ ה צפויה ל ה ק נ ו ת ל ב ע ל הזכות ״כוח סחיטה״ מ ש מ ע ו ת י ,ה ע ל ו ל ל מ נ ו ע א ת
ה ע ב ר ת ה ז כ א ו ת ל א ח ר )קרי ,ה פ ר ת ה ה ת ח י י ב ו ת החוזית( כ א ש ר זו ה ת ו צ א ה היעילה .ה ה ג נ ה
ה ק ב ו ע ה בדין ע ל א י נ ט ר ס השליטה צפויה ל ב ו א לידי ביטוי ב ע ת נ י ה ו ל ה מ ש א ־ ו מ ת ן ל ק ר א ת
כ ר י ת ת החוזה .ה ע ר כ ת ו ש ל ה מ ו כ ר שהוא עשוי ל ה פ י ק ר ו ו ח י ם כ ת ו צ א ה מ נ ט י ל ת ז כ ו ת ו ש ל
ה ק ו נ ה צ פ ו י ה ל ה ע נ י ק ל ו ת מ ר י ץ ל ה צ י ע ל ה ת נ ו ת ע ל ה ו ר א ו ת הדין ה מ ר ש ה ,ת מ ו ר ת נ ת ח
ב ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה .מכיוון ש מ ש א ־ ו מ ת ן זה נ ע ש ה מ ר א ש ,עוד ב ט ר ם כ ר י ת ת החוזה
) ו ה ק צ א ת ה ז כ א ו ת מ כ ו ח ו ( ,ה ה ג נ ה ,בדין ה מ ר ש ה ,ע ל א י נ ט ר ס ה ש ל י ט ה ש ל ב ע ל ה ז כ א ו ת
א י נ ה צפויה ל ה ק נ ו ת ל ו ״ כ ו ח סחיטה״ מ ש מ ע ו ת י .
משום כ ך ,א י נ י ס ב ו ר כי הגישה ה מ ג י נ ה ע ל א י נ ט ר ס ה ש ל י ט ה ב ז כ ו ת החוזית מ ש ק פ ת
״עמדה ל י ב ר ט ר י א נ י ת ,ה מ ו ת ח ת ג ב ו ל ו ת ק ש י ח י ם בין ב נ י ־ א ד ם ב מ ט ר ה ל מ נ ו ע כ ל ה ת ע ר ב ו ת
של אדם אחד בענייני ר ע ה ו .״
1 4 7
אם ההגנה ע ל אינטרס השליטה של ב ע ל הזכות נעשית
ב מ ס ג ר ת ו ש ל הדין ה מ ר ש ה ,היא צ פ ו י ה ל ב ו א לידי ביטוי מ ל כ ת ח י ל ה ,ל פ נ י כ ר י ת ת החוזה,
ו ל א ב ד י ע ב ד ,ל א ח ר כ ר י ת ת החוזה ו ב ע ת ש נ ק ר ת ה ל פ נ י צד ל ח ו ז ה א פ ש ר ו ת ל ה פ י ק ר ו ו ח
מ ה פ ר ת החוזה .ד ו ו ק א ס ע ד ש ל פיצויי ציפייה ע ל ו ל ל ע ג ן ת פ י ס ה ל י ב ר ט ר י א נ י ת כ א מ ו ר ,
146
ו ל כ ן ,אם ל א עשה כן ,רואים אותו כמי שהסכים לחשוף עצמו לסעד זה אם יבקש להפר
א ת התחייבותו .זה הבסיס ל מ ע נ ה ל ט ע נ ה כי סעד האכיפה פ ו ג ע בחירותו של המבטיח.
ין זה
note
t pp, 35:296-298.Schwartz, supra
147
a
.
דגן ,לעיל הערה ,3בע׳ .648
735
ברק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ ב Iת ש ״ ס
שכן היא תקטין א ת האפשרות ש ל הנבטת ל ו כ ו ת ב נ ת ח מ ת ו ח ל ת רווחי ההפרה ,כ פ י
שראינו ל ע י ל .
, 4 8
ב מ ק ר ה כ ז ה ,ב ע ל ה ז כ ו ת ה ו א שיידרש ,ל פ ח ו ת ב ר ו ב ה מ ק ר י ם ,ל י ז ו ם א ת
ה ה ת נ י ה ע ל הדין ה מ ר ש ה ל ט ו ב ת ס ע ד ה א כ י פ ה .א ו ל ם א ם אין זה ה ס ע ד ה י ע י ל ,א ו א ם
ה ה ת נ י ה כ ר ו כ ה ב ע ל ו י ו ת מ ב ח י נ ת ו ) ל מ ש ל ,ע ק ב גילוי מ י ד ע ע ל היקפו ש ל א י נ ט ר ס הציפייה
שלו( ,ב ע ל ה ז כ ו ת ע ל ו ל ל ה י א ל ץ ל ה י מ נ ע מ ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה ו ל ה ס ת פ ק ע ל ־ כ ן
ב ה ג נ ה ע ל א י נ ט ר ס הרווחה ש ל ו ב ל ב ד .
משום כ ך ,א ם מ נ י ח י ם כ י ה ע ר ך ב ד ב ר כ י ב ו ד ה ב ט ח ו ת מחייב ה ג נ ה ע ל א י נ ט ר ס השליטה
ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת החוזית ,הדין המרשה שיש ל ה ע ד י פ ו חינו ה ג נ ה ק נ י י נ י ת ע ל ה ז כ ו ת החוזית.
מכאן ל ח ל ק השני ש ל הטיעון ,המבוסם ע ל ההנחה ההפוכה ,ל פ י ה מן הערך ב ד ב ר
כיבוד ה ב ט ח ו ת אין נ ג ז ר ת דווקא ההכרה באינטרס השליטה ש ל ב ע ל הזכות .כ ד י ל ת ת
מ ו ק מ ש מ ע ו ת י כ ל ש ה ו ל ח ו ב ה ל כ ב ד ה ב ט ח ו ת ,י ש ל ה כ י ר ,ל כ ל ה פ ח ו ת ,בחיובו ש ל נ ו ת ן
ההתחייבות
ל פ צ ו ת א ת מ ק ב ל ההתחייבות ב ה ת א ם לשוויה ש ל הזכות החווית לאחרון
) א י נ ט ר ס הרווחה(.
לכאורה ,כדי להבטיח א ת
הרווחה ,נ י ת ן ל ה ס ת פ ק ב ה ג נ ה ב ״ כ ל ל ש ל
אינטרס
א ח ר י ו ת ״ ,בו ב ע ל ה ז כ ו ת זוכה ב פ י צ ו י ב ה ת א ם ל ר ו ו ח שהיה י כ ו ל ל ה פ י ק מן ה ז כ ו ת )פיצויי
ציפייה( .א ו ל ם ס כ ו ם הפיצוי א י נ ו נ ק ב ע ב ה ס כ מ ת ו ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת ,א ל א ע ל י פ י ה ע ר כ ת ו ש ל
ב י ת ־ ה מ ש פ ט .ה ה ע ר כ ה מ ה ו ה י ק פ ו ה״אמיתי״ ש ל א י נ ט ר ס ה ר ו ו ח ה ע ל ו ל ה ל ה י ו ת ק ש ה ,הן
ב מ ק ר י ם ב ה ם ה ז כ ו ת אינה ״ ב ת ה ה ל פ ה ״ בפיצוי כ ס פ י מ ע צ ם טיבה והן ב מ ק ר י ם א ח ר י ם ,כ פ י
ש כ ב ר הוזכר ל ע י ל ; ב י ת ־ ה מ ש פ ט ע ל ו ל ל ט ע ו ת ב ה ע ר כ ת ו ; היקף הפיצוי מ ו ג ב ל מ כ ו ח ן ש ל
דוקטרינות
המתייחסות ל״נזקים תוצאתיים״ ולצפיות ש ל ס ו ג הנזק; ומכוחו ש ל נ ט ל
ה פ ח ת ת ה נ ז ק ה מ ו ט ל ע ל ה נ ב ס ח ־ ה נ פ ג ע .מ ש ו ם כ ך ,ה ס ע ד ש ל פיצויי צ י פ י י ה ע ל ו ל ל ג ר ו ם
ל כ ך ש א י נ ט ר ס ה ר ו ו ח ה ל א יוגן ב מ ל ו א ו .
1 4 9
ת ו צ א ה זו צ פ ו י ה ל ב ו א ל י ד י ב י ט ו י ) ב ע ו צ מ ה
פ ח ו ת ה א ו מ נ ם ( ג ם כ א ש ר ה מ ד ו ב ר בחוזה ה מ ת י י ח ס ל נ כ ס ח ס ר ייחוד ,ה נ ס ח ר ב ש ו ק .
148
ל ת מ י כ ה בעמדה זו ראוF r e e d o m , and E q u a l i t y :
1 , 0
Cohen Self-Ownership,
G.A.
< (Cambridge, 1995) 84שם נטען כי התניית האפשרות ל ה פ י ק רווח מ נ ט י ל ת זכאות
ב ק ב ל ת הסכמתו ל כ ך ש ל בעליה של הזכאות הינה רצויה א ם מבקשים להבטיח חלוקה
הוגנת ש ל רווחי הנטילה(.
149א ג ב Standen ,טען כי מכיוון שעלויות ההתדיינות הכרוכות בהחלת סעדים המבטיחים
פיצוי מ ל א ל נ פ ג ע )דוגמת סעד האכיפה( הינן גבוהות מאלה הדרושות להחלתו ש ל סעד
הפיצויים ,אין זה ברור מאליו ש ע ל החברה -ה מ ס פ ק ת שירותי שפיטה מסובסדים -
note 40
ממן א ת הבטחת הפיצוי המלא .ראו:
tpp,208-216.Standen, supra
a
.כפי
שכבר ראינו לעיל ,ת ו ק פ ה ש ל טענה זו מותנה ב ק ב ל ת הטענה כי הסעדים ש ל אכיפה
וזכאות לרווחי ההפרה אכן כרוכים בעלויות התדיינות גבוהות יותר .מעבר ל כ ך ,הפיצוי
המלא נועד להבטיח שהחוזה יופר ר ק כאשר יהיה וה יעיל ש כ ך יקרה ,ומכאן ההצדקה
החברתית להכרה בצורך בפיצוי כזה .ראו ,ל מ ש ל
note 33,
at pp.:Craswell,supra
.634-635, 662-663
150כ ך ,למשל ,ע ק ב ת נ ו ד ו ת במחיר־השוק ש ל הנכס שמדובר בו ,ב ג ל ל הצורך להעריך א ת
736
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד י ן מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני מ ש פ ט כ נ 1תש״ס
ה ג נ ה מ ל א ה ע ל א י נ ט ר ס הרווחה י כ ו ל ה א י פ ו א ל ה י ע ש ו ת ב א ח ת מ ש ת י ה ד ר כ י ם ה ב א ו ת ;
האחת ,הגנה ב א מ צ ע ו ת ״ כ ל ל ש ל קניין׳ ,בה ס כ ו ם הפיצוי נ ק ב ע ב ה ס כ מ ת ו ש ל ב ע ל
ה ז כ ו ת ,ב מ ו ע ד בו מ ב ק ש י ם ל י ט ו ל א ת ה ז כ ו ת מידיו ,ב א ו פ ן ה מ ב ט י ח ה ג נ ה מ ל א ה ל א י נ ט ר ס
הרווחה;
1 5 1
והאחרת ,ב א מ צ ע ו ת ק ב י ע ה מ ו ס כ מ ת מראש ש ל התמורה שיידרש נותן
ה ה ת ח י י ב ו ת ל ש ל ם ב מ ק ר ה ש ל ה פ ר ת ה ת ח י י ב ו ת ו .זה ה ס ע ד ש ל פיצויים מ ו ס כ מ י ם .
1 5 2
לכל
א ח ת מן ה ד ר כ י ם ה ל ל ו ח ס ר ו נ ו ת מ ש ל ה ,ו ה ש א ל ה היא כ י צ ד עשוי הדין ה מ ר ש ה ל ס י י ע
ב ה ח ל ש ת ע ו צ מ ת ם ש ל הקשיים.
החסרונות
ה ע י ק ר י י ם ש ל ה ח ל ת ה ג נ ה ב א מ צ ע ו ת ס ע ד ה א כ י פ ה בחוזה ה י נ ם ה פ ג י ע ה
בתמריצים ש ל נותן ההתחייבות להשקיע ב ה פ ק ה ש ל רווחי הפרה ,כ פ י שראינו לעיל,
והחשש מ פ נ י פ ג י ע ה ב א פ ש ר ו ת ל ה פ ר ה פ ר ו ת י ע י ל ו ת .כ א מ ו ר ,ג ם ה ח ל ת ס ע ד ש ל פיצויים
מ ו ס כ מ י ם א י נ ה נקייה מ ח ס ר ו נ ו ת ; ר א ש י ת ,ק ב י ע ה ש ל ס ע ד מ ס ו ג וה מ ח י י ב ת א ת ב ע ל ה ו כ ו ת
ל ה ע ר י ך א ת שוויה כ ב ר ב מ ו ע ד כ ר י ת ת החוזה ,ו ל ה ס ת כ ן ב כ ך ששוויה ש ל ה ז כ ו ת ב פ ו ע ל
יתברר כגבוה י ו ת ר ;
1 5 3
ש נ י ת ,ק ב י ע ת ה ש ל ת נ י י ת פיצויים מ ו ס כ מ י ם ע ל ו ל ה ל ה ח ל י ש א ת
ע מ ד ת ה מ י ק ו ח ש ל מ ק ב ל ה ה ת ח י י ב ו ת ,ש י ג ל ה ב כ ך ל צ ד ה א ח ר א ת שוויה ש ל ה ז כ ו ת החוזית
ל ג ב י ו ,ו ל פ י כ ך א ת ה ס כ ו ם המרב• שהוא נ כ ו ן ל ש ל ם בעדה.
משום כ ך ,מ ו ט ב ) ל ש נ י הצדדים( ל ה ש ת מ ש ב ס ע ד ש ל פיצויים מ ו ס כ מ י ם ל ש ם ה ג נ ה ע ל
הוצאות העסקה הנחוצות ל ש ם ביצוע עסקה חלופית ביחס לגבם ועוד .לטיעון מסוג זה
ראוnote 35 :
.Schwartz, supra
ניתן לטעון ל ה ע ד פ ת ו של ס ע ד קנייני גם אם נקודת־המוצא היא הגנה ע ל
אינטרס הרווחה בלבד .ראו:
151
note 129, at p. 18; Friedmann, supra
Dagan, supra
note 1. at p. 515; "[LJimitation of a plaintiffs remedy to damages tends to
trivialize the importance of contractual obligations, undermining faith in their
seriousness and confidence in each party's ability to rely on full performance.
".Moreover, a damage award may frequently undervalue the full scope of a loss...
א ג ב ,בע־א 44/76א ת א ה ב ר ה ל ט כ ס ט י ל בע״מ נ׳ שוורץ ,פ׳׳ד ל) ,785 >3נ י מ ק בית-
המשפט א ת הענקתו של צו־המניעה )הגנה קניינית( לטובת ב ע ל הזכאות ,בין היתר ,על־
יסוד העמדה כי הערכת היקפו ש ל אינטרס הרווחה של ב ע ל הזכאות על־ידי בית־המשפט
)לשם ק ב י ע ת היקפו ש ל הפיצוי שבעל הזכאות זכאי לו( עלולה להיות מוטעית <שם ,בעי
:(801-800א׳ קליימן ״הפגיעה ממטרד ליחיד והתרופה המשפטית ל ה -הערות של
כלכלן״ מ ש פ ט י ם ט <תשל״ט( .87 ,85
152
לצדדים כדאי ל ק ב ו ע א ת שיעור הפיצוי בו יזכה הנבטח במקרה של הפרה ע ל ־ פ י ערכו
הנכון של אינטרס הציפייה של הנבטה )ולא ל מ ע ל ה ממנו> ,וזאת כדי להבטיח הפרות
יעילות ב ל ב ד והשקעה אופטימלית בהוצאות לאיתור קונה חלופי מצד המבטיח .ראו:
note 41
153
,Schwartz, supra
וזאת ,אם מדובר ב ס כ ו ם הממצה א ת זכותו של ה נ פ ג ע לפיצוי .ל כ ך יש להוסיף גם א ת
החשש שבית־המשפט יפחית ,בדיעבד ,א ת סכום הפיצוי ,אם יסבור כי סכום זה נ ק ב ע
ל ל א יחם סביר ל נ ז ק שהיה צפוי במועד הכריתה.
737
ברק מ ד י נ ה
עיוני מ ש פ ט כ ב Iת ש ״ ס
א י נ ט ר ס הרווחה ש ל ה נ ב ט ח ר ק כ א ש ר ה ה ס ת ב ר ו ת ל ה ת ר ח ש ו ת ה ש ל ״ ה פ ר ה יעילה״ -כ פ י
שה־א מ ו ע ר כ ת ב מ ו ע ד כ ר י ת ת החוזה ־ תינה גבוהה; ו ב ס ע ד ש ל א כ י פ ה ,כ א ש ר ה ה ס ת ב ר ו ת
ה א מ ו ר ה הינד .נ מ ו כ ה .ק ב י ע ת ו ש ל ס ע ד ה א כ י פ ה כדין מ ר ש ה צ פ ו י ה ל ס י י ע ב ה ש ג ת י ע ד י ס
אלה :ר א י נ ו כ י הבחירה ב ס ע ד ה א כ י פ ה צ פ ו י ה ל ה ב י א ל י ד י גילוי מ י ד ע ב א ש ר ל ת ו ח ל ת ש ל
רווחי ה ה פ ר ה ש ל נ ו ת ן ה ה ת ח י י ב ו ת ,ו ל פ י כ ך ,ב ק י ר ו ב ,ב א ש ר ל ה ס ת ב ר ו ת ש ת י ד ר ש ״ ה פ ר ה
יעילה״ .משום כ ך ,ה ח ל ת ו ש ל ס ע ד זה כדין מ ר ש ה ת ב י א ל י ד י כ ך ש ב מ ק ר י ם ב ה ם אין זה
נחוץ ל ה ק נ ו ת ל מ ב ט י ח א ו פ צ י ה ל ה מ י ר א ת ב י צ ו ע ה ה ת ח י י ב ו ת ב פ י צ ו י כ ס פ י ,יוגן א י נ ט ר ס
הרווחה ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת ב א מ צ ע ו ת ס ע ד ה א כ י פ ה ) ה צ ד ד י ם י י מ נ ע ו מ ל ה ת נ ו ת ע ל הדין
המרשה(; ו ב מ ק ר י ם ב ה ם ת ו ש ג ה ת ו צ א ה ה י ע י ל ה ר ק א ם ת ו ק נ ה ה א ו פ צ י ה ה א מ ו ר ה ,י ת נ ו
ה צ ד ד י ם ע ל הדין המרשה ל ט ו ב ת ס ע ד ש ל פיצויים ,ו ל פ י כ ך יידע ב ע ל ה ז כ ו ת כ י ע ל י ו להגן
ע ל א י נ ט ר ס הרווחה ש ל ו ב א מ צ ע ו ת ה ס ע ד ש ל פיצויים מ ו ס כ מ י ם .
מ א י ד ך ג י ס א ,א ם ה ס ע ד ה ק ב ו ע בדין ה מ ר ש ה ה ו א פ י צ ו י י ציפייה ,ה ת ו צ א ה ה א מ ו ר ה
עלולה
לא להיות מושגת:
ב מ ק ר ה בזה,
הסיכוי לגילוי המידע בדבר
ההסתברות
להתרחשותה ש ל ״הפרה יעילה״ נמוך יותר ,כ פ י שראינו ב פ ר ק ז לעיל; ו ל פ י כ ך ,הדרך
ש ת י ב ח ר ל ש ם ה ג נ ה ע ל א י נ ט ר ס הרווחה ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת ע ל ו ל ה ל ה י ו ת ב ל ת י ־ מ ת א י מ ה .
ב ע ל ה ז כ ו ת עשוי ל ב ק ש ל ה ב ט י ח א ת א י נ ט ר ס הרווחה ש ל ו ב א מ צ ע ו ת ה ס ע ד ש ל פ י צ ו י י ם
מ ו ס כ מ י ם ,א ף ־ ע ל ־ פ י ש ל א ו ר ה ה ס ת ב ר ו ת ה נ מ ו כ ה ל ה פ ר ה היה מ ו ט ב ל ע ש ו ת ז א ת ב א מ צ ע ו ת
ס ע ד קנייני.
יתרונו ש ל ס ע ד ה א כ י פ ה כדין מרשה הוא ל פ י כ ך ב כ ך שהוא מ א פ ש ר ל ב ע ל הזכות
ל ה ע ר י ך ב צ ו ר ה ט ו ב ה י ו ת ר ב א י ל ו מ ק ר י ם ה ו א צ פ ו י ל ה י ז ק ק ל ס ע ד בגין ה פ ר ת החוזה,
ו ל פ י כ ך ל ה ב ט י ח ל ע צ מ ו ,ב מ ק ר י ם ה מ ת א י מ י ם ,א ת ה י ק פ ו ה מ ל א ש ל א י נ ט ר ס הרווחה שלו.
מ ע ב ר ל כ ך ,גילוי ה מ י ד ע ב ד ב ר ה י ק פ ו ש ל א י נ ט ר ס הציפייה ש ל מ ק ב ל ה ה ת ח י י ב ו ת כ ר ו ך
ל ג ב י ו ב ע ל ו ת .ק ב י ע ת ו ש ל ס ע ד ה א כ י פ ה כדין מ ר ש ה מ ב י א ה ל י ד י ״פיצוי״ מ ס ו י ם ע ל ע ל ו ת
זו :ה ה ת נ י ה ע ל י ו ) ב י ו ז מ ת המבטיח( ל ט ו ב ת ס ע ד ש ל פיצויים צפויה ל ה י ו ת מ ל ו ו ה ב ה ע ב ר ת
ח ל ק מ ה ת ו ח ל ת ש ל רווחי ה ה פ ר ה ל מ ק ב ל ה ה ת ח י י ב ו ת ,ת מ ו ר ת ה ס כ מ ת ו ל ה ע נ ק ת האופציה.
משום כ ך ,ה ע ל ו ת ה כ ר ו כ ה ב ו ו י ת ו ר ע ל ה ה ג נ ה ה ק נ י י נ י ת ה מ ו ק נ י ת ל ב ע ל ה ז כ ו ת מ כ ו ח הדין
ה מ ר ש ה ת מ נ ע ב מ ק ר י ם מ ע ט י ם י ו ת ר א ת א פ ש ר ו ת ה ה ת נ י ה ע ל ה ג נ ה זו.
ל פ נ י ש א פ נ ה ל ס י כ ו ם ה ד ב ר י ם ,א נ י מ ב ק ש ל ה ע י ר ש ת י ה ע ר ו ת :ר א ש י ת ,הדגש ב ת י א ו ר
ה מ ו ב א כ א ן ב ד ב ר ה ש פ ע ת ו ש ל הדין המרשה אינו ביחס ל ה י ב ט ה ״ ח ל ו ק ת י ״ ה נ ו ב ע מ מ נ ו " .
4
154הטיעון לפיו דיני החוזים צריכים להביא בחשבון גם שיקולים ״חלוקתיים״ )דרך חלוקת
העוגה החוזית( ,ולא ר ק שיקולי יעילות )הגדלת העוגה החוזית( ,מזוהה בעיקר עם עבודתו
ש ל .Colemanל פ י גישה זו ,דיני החיזים צריכים ל ה י ק ב ע באופן המשקף א ת בחירתם
הרציונלית של הצדדים .מכאן הטענה שבבחירת דיני החוזים המרשים יש להביא בחשבון
שיקולי יעילות במובן פ ר ס ו ,ולא ר ק יעילות במובן של דווחה מ ש ו ת פ ת מרבית .ראו:
J.L. Coleman, D.D. Heckalhorn & S.M. Maser "A Bargaining Theory Approach
. J. L & P u b .׳to Default Provisions and Disclosure Rules in Contract Law" 12 Han
(1989) 639; J.L. Coleman "Afterword: The Rational Choice Approach to
738
Pol'y
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד ץ מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת ב נ ץ ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני משפסככ | תש״ס
אכן ,הבחירה בסעד האכיפה צפויה להיטיב את מצבו של הנבטה; אולם אין זו הסיבה
הנטענת להעדפתו של סעד זה .העדפתו של סעד זה נובעת מן העובדה שהוא מבטיח
בצורה סובה יותר את ההגנה על אינטרס השליטה ועל אינטרס הרווחה של בעל הזכות
החוזית .חיזוק כוח המיקוח של הקונה הינו רצוי לא ביעד העומד בפני עצמו ,אלא משום
שהוא מאפשר לקונה להבטיח את היקפו המלא של אינטרס הרווחה שלו בזכות החוזית.
שנית ,הטיעון המובא כאן אינו מכוון לסענה כי משמעותו של הערך בדבר כיבוד
הבטחות היא אכיפה של מה שהובטח במפורש בחוזה .לפי טענה זו ,אם לא נאמר בחוזה כי
מוקנית לנותן ההתחייבות אופציה להמיר את קיומה של התחייבותו בפיצוי כספי ,יש
לאכוף עליו לקיים את החיוב העיקרי .כך ניתן לצדדים תמריץ להגדיר בצורה מפורשת
את היקפה של ההתחייבות -אם קיומה יכול שייעשה גם באמצעות פיצוי כספי אם לאו.
אולם הקושי בדרך טיעון זו הוא ,כפי שציין דגן ,בהיותו מבוסס על ההנחה שמשמעותו של
הערך בדבר כיבוד הבטחות היא דווקא אכיפה של ״מה שהובטח במפורש בחוזה״ .הצדקתה
של הנחה זו אינה מובנת מאליה ,הן במישור הפוזיסיבי והן בזה הנורמטיבי .מאידך
גיסא ,הטיעון שהובא כאן שונה :ההצדקה שבחיובם של הצדדים להקנות במפורש לנותן
ההתחייבות את האופציה להמיר את ביצוע החיוב העיקרי בפיצוי כספי נובעת רק בעקיפין
pהערך בדבר כיבוד הבטחות .היא נובעת מערך זה משום שהיא מבטיחה הגנה נאותה הן
על אינטרס השליטה והן על אינטרס הרווחה של בעל הזכות החוזית .בבסיסו של הטיעון
המובא כאן עומדת לפיכך ההנחה כי הערך של קיום הבטחות מחייב ,לכל הפחות ,הגנה
על אינטרס הרווחה של בעל הזכות החוזית .הטיעון אינו מבוסם על ההנחה כי הערך בדבר
כיבוד הבטחות מחייב שהחוזה יקוים ״ככתבו וכלשונו״.
155
156
הטענה כי הערך בדבר כיבוד הבטחות מחייב ,לכל הפחות ,הגנה על אינטרס הרווחה
של בעל הזכות נובעת מן הטעמים העומדים בבסיס ההכרה בחובה לכבד הבטחות :מתן
התוקף המשפטי המחייב להתחייבות חוזית מבוסס על ההכרה בכוחו של הפרט ־ מכוח
ההכרה באוטונומיה שלו ובחירותו -להעביר זכאויות המוקנות לו לידיו של אחר .ניתן
157
Wrongs
Legal Rules" 65 C h i . - K e m L . Rev. (1989) 177; J.L. Coleman Risks
and
) .(Cambridge, 1992לעמדה קרובה )לפיה יש להחיל כ ל ל מסוים בדיני חוזים הפוגע
ברווחתם ש ל הנמנים עם קבוצה מסוימת -כגון ,ה ג ב ל ת האפשרות ל ב ט ל חוזה מחמת
טעות
-ר ק אם זה ההסדר העולה בקנה אחד ע ם האינטרס ארוך־הסווח ש ל בני אותה
קבוצה( ,ראוA.T. Kronman "Contract Law and Distributive Justice" 89 Yale L J. :
(1980).
שתו האמורה ש ל
Colemanראוnote :
472
Crasweii, supra
.10, at pp. 831-835
לטיעון מסוג זה ראו
5
5
6
׳ 658-657
ראו ,ל מ ש ל
5
7
297הפרט
note 25, at pp. 378-379 :
1
5
1
note 24 :
1
,Men, supra
.
) Barnett, supraההתחייבות החוזית מבטאת שימוש בכוחו של
להעביר לאחר ״זכאויות״ שהוקצו לו(; ״
note 133, at pp.
note 118, at pp. 963-968; J. Raz "Voluntary Obligations
Finnis, supra
308; Macneil, supra
739
עיוני מ ש פ ט כ ב Iת ש ״ ס
בדק מדינה
ל ה צ ד י ק א ת א פ ש ר ו ת ה כ ב י ל ה ה ע צ מ י ת ג ם ע ל ב ס י ם ת ו ע ל ת נ י ,ש כ ן היא מ א פ ש ר ת ל צ ד ד י ם
רווחתם.
להגדיל א ת
1 5 8
מ ת ן ת ו ק ף מחייב
להתחייבותו של הפרס נועד להקנות
ל ה ת ח י י ב ו ת ,מ ל כ ת ח י ל ה ,א מ י נ ו ת .א מ י נ ו ת ה ש ל ה ה ת ח י י ב ו ת הינה ת נ א י ב ס י ס י ל א פ ש ר ו ת
ל ה ש ת מ ש ב כ ו ח ל ה ת ח י י ב .ו ל פ י ג י ש ת ו ש ל ,Friedה ע ר כ י ם ב ד ב ר כ ב ו ד ל א ו ט ו נ ו מ י ה ש ל
ה א ח ר ואמון הדדי ,ש ה ח ו ב ה ה מ ו ס ר י ת ל א ל נ צ ל ל ר ע ה א ת א מ ו נ ם ש ל א ח ר י ם נ ג ז ר ת מ ה ם ,
מביאים לידי הכרה בחובה לקיים הבטחות'".
ההגנה ע ל הנבטח ,שנתן א ת אמונו במבטיה ,מחייבת להגן ע ל ״ציפיותיו הסבירות״
ש ל הראשון; ה י א מ ח י י ב ת ש ק י ו ם ה ה ב ט ח ה ל א יהיה א ו פ צ י ו נ ל י ל מ ב ט י ח .מ ו ב נ ו ה מ י נ י מ ל י
ש ל ״קיום״ ה ה ב ט ח ה הינו ה ע מ ד ת ה נ ב ט ח ,ב א מ צ ע ו ת פיצוי כ ס פ י ,ב מ צ ב בו היה ל ו ק ו י י מ ה
ה ה ת ח י י ב ו ת .זוהי ה ה כ ר ה ב א י נ ט ר ס ה ר ו ו ח ה ש ל ב ע ל ה ז כ ו ת החוזית; ו מ מ נ ה נ ו ב ע ת ,כ ך
ב י ק ש ת י ל ט ע ו ן ,ה ע ד פ ת ה ש ל ה ג נ ה -בדין ה מ ר ש ה -י ב א מ צ ע ו ת ״ כ ל ל ש ל קניין״ ע ל
ה ז כ ו ת החוזית.
ט .םיכוט
ההתייחסות
ה מ ק ו ב ל ת ל ה ו ר א ו ת ה מ ר ש ו ת ב ד י נ י החוזים הינד! מ ש נ י ס ו ג י ם :ה א ח ת ,
המזוהה ע ם הגישה ה כ ל כ ל י ת ,מ נ י ח ה כ י ב ח י ר ת ם ש ל ה צ ד ד י ם ב ה ס ד ר י ם החוזיים ה ש ו נ י ם
א י נ ה ת ל ו י ה ב ה ו ר א ו ת הדין .ג ם א ם ה ו צ א ו ת ע ס ק ה ג ב ו ה ו ת י מ נ ע ו א ת ה צ ד ד י ם מ ל ם ט ו ת
מ ה ו ר א ו ת הדין ה מ ר ש ה ,ה ס צ פ ו י י ם ל ע ש ו ת כן ב ד ר כ י ע ק י פ י ן ש ו נ ו ת ) ב ע י ק ר ב א מ צ ע ו ת
ה ת א מ ת המחיר> .ע ל ב ס י ס ה נ ח ה זו נ ט ע ן ל א י ־ ה ר ל ו ו נ ס י ו ת ש ל ה ו ר א ו ת הדין ה מ ר ש ה
ו ל ה ג ב ל ת ה ת כ ל י ו ת ש נ י ת ן להשיגן ב א מ צ ע ו ת ה ה ו ר א ו ת ה ל ל ו ל כ א ל ה ש ל מ ז ע ו ר ה ו צ א ו ת
ע ס ק ה .הגישה ה ה פ ו כ ה מ ת ע ל מ ת מ א פ ש ר ו ת ה ה ת נ י ה ש ל ה ו ר א ו ת הדין המרשה .מ מ י ל א ,
note
(1972) 79; Atiyah, supra
, at pp. 29-86ר א ו ג ם
Soc'y
and Normative Powers" 46 Aristotelian
note 138, at p. 642: "[T]he : 1 2 3 .
Friedmann, supra
fundamental function of contract law, namely, [is] the recognition and the
".ordering of entitlements created by the parties' binding promises
ל מ נ ו ת שלוש ס י ב ו ת עיקריות ל כ ך שההתקשרות החוזית מ ק ד מ ת א ת ר ו ו ח ת
ניתן
158
המתקשרים :היא מאפשרת השקעה בהוצאות ה ס ת מ כ ו ת )ובכלל זה ,פתרון בעיות מסוג
של ״דילמת האסיר״( :הקצאת סיכונים בצורה יעילה; והתגברות ע ל הבדלים בנגישות
למידע .ראוGoetz & R.E. Scott "Enforcing Promises: An Examination :
L . J. (1980) 1261
Theory
C.J.
.of the Basis of Contract" 89 Yaleעוד ראוO. Hart & :
i n Economic
B. Holmstrom "The Theory of Contract" Advances
(T. Bewley ed., 1987) 71. 129-130; D. Charny "Nonlegal Sanctions in
.Commercial Relationships" 104 H a r v . L . Rev. (1990) 375, 398-399
159
740
note 130
,Fried, supra
עיוני מ ש פ ס כ ב | תש״ס
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד ץ מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל דיני ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
להוראות א ל ה מיוחסות ת כ ל י ו ת מ ר ח י ק ו ת ־ ל כ ת מאלה המוכרות בגישה ה כ ל כ ל י ת ,ד ו ג מ ת
חיזוק מ ע מ ד ה ש ל ה ז כ ו ת החוזית ,ק י ד ו ם נ ו ר מ ו ת ש ל ת ו ם ־ ל ב ו ש י ת ו ף ־ פ ע ו ל ה ו ע ו ד .
160
הטיעון ש ה ו ב א כ א ן מ ש ל ב ל מ ע ש ה בין ש ת י ה ג י ש ו ת :נ י ס י ת י ל ה ר א ו ת כ י צ ד הדין
ה מ ר ש ה עשוי ל ק ד ם א ת ה ת כ ל י ו ת ה מ י ו ח ס ו ת ל ו ע ל ־ פ י הגישה ה א ח ר ו נ ה ד ו ו ק א כ א ש ר
מביאים
בחשבון ,כ פ י שנטען ע ל ־ פ י הגישה ה כ ל כ ל י ת ,א ת כוחם של הצדדים ל ס ט ו ת
מ ה ו ר א ו ת הדין ה מ ר ש ה ) ו מ מ י ל א ,א ת מ ו ד ע ו ת ם ל ת ו כ נ ו ש ל הדין המרשה> .ח ש ו ב ל ה ד ג י ש
ע ם ז א ת א ת ה ה ב ד ל ה מ ש מ ע ו ת י בין ה ג י ש ה ה מ ו צ ע ת כ א ן ל ב י ן זו ה מ ק ו ב ל ת ב ג י ש ה
ה כ ל כ ל י ת :בטיעון ש ה ו ב א כ א ן ,ה ה ת נ י ה ע ל ה ו ר א ו ת הדין ה מ ר ש ה א י נ ה נ ת פ ס ת כ ׳ ׳ כ י ש ל ו ך
בהגדרתו .חיובם ש ל הצדדים ל ש א ת בהוצאות עסקה ו ל ה ת נ ו ת ע ל הוראות ה ד י ן ) ב א ו ת ם
מ ק ר י ם ב ה ם ה ס ע ד ש ה ם מ ע ד י פ י ם ה ו א פ י צ ו י י ם ,ב ע ו ד הדין ה מ ר ש ה מ ק נ ה ז כ א ו ת ל ס ע ד
ה א כ י פ ה ( מ ש ר ת א ת ה ת כ ל י ת ש ל חיזוק מ ע מ ד ה ש ל ה ז כ ו ת החוזית.
לבסוף,
מ ק ו ב ל לטעון כי ה א פ ק ט י ב י ו ת ש ל האמצעי הנידון כ א ן
-דין מ ר ש ה
-
ב ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת הינה מ ו ג ב ל ת ,ל נ ו כ ח כ ו ח ם ש ל ה צ ד ד י ם ל ס ט ו ת מ ה ו ר א ו ת הדין .א נ י
מציע מ ע נ ה כ פ ו ל ל ט ע נ ה זו :ר א ש י ת ,נ ק ו ד ת ־ ה מ ו צ א ש ל הדיון היא כ י ה ע י ק ר ו ן ש ל ח ו פ ש
החוזים ו ה ש א י פ ה ל א פ ש ר ל צ ד ד י ם ל נ ס ח א ת החווה כ ר צ ו נ ם ) ק ר י ,ל פ י ה ה נ ח ה כ א ן ,ל ב ח ו ר
ב ס ע ד ה י ע י ל ( מ ח י י ב י ם א ת ק ו ב ע י ה מ ד י נ י ו ת ל פ ע ו ל ב א מ צ ע ו ת דין מ ר ש ה ב ל ב ד .א כ ן ,
ה א פ ק ט י ב י ו ת ש ל ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת דין מ ר ש ה הינה מ ו ג ב ל ת ,א ו ל ם זה ה א מ צ ע י
היחיד ה ב א ב ח ש ב ו ן ב ה י נ ת ן נ ק ו ד ת ־ ה מ ו צ א ה א מ ו ר ה .ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת דין כ ו פ ה
ת ה י ה א ו ל י א פ ק ט י ב י ת י ו ת ר ,א ך המחיר ה כ ר ו ך בה ) ה כ ת ב ת ה ס ד ר י ם שיהיו ב ל ת י ־ י ע י ל י ם
ב ח ל ק מן ה מ ק ר י ם ( מ ו נ ע א ת ה ה י ז ק ק ו ת ל ה .ש נ י ת ,ה א מ צ ע י ל ה ש ג ת י ע ד י ה מ ד י נ י ו ת
ש ב י ק ש ת י ל ה צ ב י ע ע ל י ו כ א ן א י נ ו ה כ ת ב ת ה ס ד ר חוזי מ ס ו י ם ל צ ד ד י ם .ה א מ צ ע י ה ו א ה כ ו ו נ ת
ה ה ת נ ה ג ו ת א ג ב ה ס ט י י ה מן הדין ה מ ר ש ה ב מ ק ר י ם ב ה ם אין זה ה ה ס ד ר היעיל .מ ש ו ם כ ך ,
ה ה ע ר כ ה כ י ב מ ק ר י ם מ ס ו י מ י ם י ע ד י פ ו ה צ ד ד י ם ב כ ל ז א ת ל ס ט ו ת מן הדין ה מ ר ש ה א י נ ה
פ ו ג ע ת ב א פ ק ט י ב י ו ת ש ל ה כ ו ו נ ת ה ה ת נ ה ג ו ת ע ל ־ י ד י מ כ ש י ר זה .כ ו ח ם ש ל הצדדים ל ה ת נ ו ת
ע ל הדין ה מ ר ש ה הובא בחשבון ב ה ע ר כ ת ה ש פ ע ת ו ש ל הדין ה מ ר ש ה ע ל ה ת נ ה ג ו ת הצדדים.
ה
note
Epstein .Epstein, supra
:110-111.
ציין ש ם כ י בית-
atpp,41
ה מ ש פ ט בוחר ל ה ת ע ל ם ל א ר ק מ א פ ש ר ו ת הסטייה מהוראות הדין ה מ ר ש ה ,א ל א ל ע י ת י ם אף
מסטייה
הפרת
בפועל ש ל הצדדים מהוראות אלה .כך ,למשל ,בפסק־הדין בעניין
חוזה ל ה ע ב ר ת תשדורות טלגרף
) Kerrב ע נ י י ן
במועד מסוים( ע ר ך ב י ת ־ ה מ ש פ ט ניתוח מעמיק
בשאלה מהו היקף הפיצויים ש ה נ פ ג ע זכאי לו ,על־יסוד עקרונות שונים ,ב ל א להזכיר
כ ל ל כי סוגיה זו הוסדרה ב מ פ ו ר ש בחוזה ש נ כ ר ת בין הצדדים.
741
ברק מדינה
עיוני מ ש פ ט כ כ Iת ש ״ ס
י .נ ס פ ח
א .ל ה ל ן פ י ר ו ם ה ה ס ב ר ל מ ש ו ו א ו ת ה מ ו ב א ו ת ב ס ו פ ו ש ל פ ר ק ד ב ס ק ס ט ש ה ע ר ו ת 30
ו־ 31נ ל ו ו ת א ל י ו ,ה מ ת א ר ו ת א ת ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח ש כ ל א ח ד מ ן ה צ ד ד י ם צ פ ו י ל ה פ י ק מן
ה ה ת ק ש ר ו ת בחוזה ב ה י נ ת ן ה ס ע ד בגין ה פ ר ת חוזה.
כ א ש ר ה ס ע ד ה ו א פ י צ ו י י ציפייה < ,>EDמ ו ב ט ח ל ק ו נ ה א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ו ,דהיינו,
,V-pב י ן שהחוזה מ ק ו י ם ובין שהוא מ ו פ ר )מכוח חיובו ש ל ה מ ו כ ר ב מ ק ר ה האחרון ל פ צ ו ת
א ת ה ק ו נ ה ב ה ת א ם ל א י נ ט ר ס הציפייה ש ל האחרון( .מ כ א ן ש ת ו ח ל ת הרווח ל ק ו נ ה ב מ ק ר ה זה
הינה = v - p
E D
.B
ב מ ק ר ה זה י ו כ ל ה מ ו כ ר ל י ה נ ו ת ב א ו פ ן ב ל ע ד י מרווחי ההפרה .ל כ ן ,ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח שווה
ל ג ב י ו ל ס כ ו ם ש ל ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח כ א ש ר החוזה מ ק ו י ם ,השווה ל מ כ פ ל ת ה ר ו ו ח הצפוי ב מ ק ד ה
זה ,(p-r) ,ו ה ה ס ת ב ר ו ת ש כ ך י ק ר ה ;(b-1) ,ו ש ל ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח כ א ש ר ה מ ו כ ר מ א ת ר ק ו נ ה
ח ל ו פ י ,השווה ל מ כ פ ל ה ש ל ה ה ס ת ב ר ו ת ש כ ך י ק ר ה ,b ,ב ה פ ר ש בין ה ר ו ו ח ה צ פ ו י ל מ ו כ ר
ב מ ק ר ה כ ז ה , ( A - r ) ,לבין ה ס כ ו ם שיידרש ה מ ו כ ר ל ש ל ם ל ק ו נ ה )המקורי( כ פ י צ ו י בגין ה פ ר ת
החוזה .(V-p) ,ה מ ו כ ר נ ד ר ש ג ם ל ש א ת ב ע ל ו ת ה כ ר ו כ ה ב נ ס י ו נ ו ת ל א ת ר ק ו נ ה ח ל ו פ י
) ע ל ו ת ה ק י י מ ת ג ם א ם ק ו נ ה כ ז ה א י נ ו מאותד> .ל כ ן ,ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח ל מ ו כ ר ה י א :
r) - (V-p)] - x = p - r + b(A-V) - x־= (l-b)(p-r) + b[(A
E D
.S
כ א ש ר ה ס ע ד ה ו א א כ י פ ה א ו ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ) ,(SPב מ ק ר ה ש ל א י ת ו ר ק ו נ ה
ח ל ו פ י ,ה ק ו נ ה ה מ ק ו ר י צ פ ו י ל ז כ ו ת ל א ר ק ב פ י צ ו י בגין א י נ ט ר ס ה צ י פ י י ה ש ל ו ,א ל א ג ם
ב נ ת ח מ ר ו ו ח י ה פ ר ת החוזה ו מ כ י ר ת ה נ כ ס ל ק ו נ ה ה ח ל ו פ י .ר ו ו ח זה מ ש ק ף א ת ה ג ד ל ת
״העוגה החוזית״ ב ו כ ו ת ה ה פ ר ה ,ו ה ו א שווה ל ה פ ר ש שבין שווי ה נ כ ס ל ק ו נ ה ה ח ל ו פ י ל ב י ן
ל ק ו נ ה ה מ ק ו ר י . ( A - V ) ,ר ו ו ח זה י ו פ ק ב ה ס ת ב ר ו ת .bה ק ו נ ה צ פ ו י ל ז כ ו ת ב נ ת ח a
שוויו
מ ר ו ו ח זה .ל פ י כ ך = v - p + ab(A - V ) :
s p
.B
ב א ו פ ן ד ו מ ה ,ה מ ו כ ר צ פ ו י ל ז כ ו ת ב מ ק ר ה ז ה ב נ ת ח ש ל )ct־ (lמ ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ,ו ל כ ן
= p - r + b(l-a)(A-V)-x
s p
.S
ב .ל ה ל ן פ י ר ו ט ה ה ס ב ר ל ד ו ג מ ה ה מ ס פ ר י ת שהובאה ב פ ר ק ו ב ט ק ס ט ש ה ע ר ו ת 69ע ד 71
נ ל ו ו ת א ל י ו ,ל ה ד ג מ ת ה ה נ ח ה ב ד ב ר ה ש פ ע ת ו ש ל הדין ה מ ר ש ה ע ל א ו פ ן ח ל ו ק ת ״ ה ע ו ג ה
החוזית״ בין הצדדים.
V = 110; r = 80; A = 150
וונטיים הם:
ד,סעד
שיוהל הוא
=
0.2
;
b
.אם
פיצויי עיעייד״ ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח ל כ ל א ח ד מ ן ה צ ד ד י ם ה י א כ ד ל ק מ ן ,
בהתאם לאמור בסעיף א לעיל:
;S
= 110 - p
E D
־p
B
ב ה ת א ם ,ה מ ח י ר ה מ ר ב י ש י ס כ י ם ה ק ו נ ה ל ש ל ם ה ו א ,110ו ה מ ח י ר ה מ ז ע ר י ל ו י ס כ י ם
ה מ ו כ ר ה ו א .72ה מ ח י ר ש ה צ ד ד י ם צ פ ו י י ם ל ה ס כ י ם ע ל י ו י ו ש פ ע מ ת ו כ נ ו ש ל הדין המרשה:
אם
הרין
המרשה הוא פיצויי
ציפייה ,ת ו ח ל ת רווחי ה ה פ ר ה ,השווה ל ־ ) 8רווח ב ס ך ש ל ,40
א ש ר י ו פ ק ב ה ס ת ב ר ו ת ש ל ,(20%ת ו ק נ ה ל מ ו כ ר ,והמחיר י י ק ב ע כ ך ש ר ק ת ו ס פ ת ה ר ו ו ח
ה מ ש ו ת ף מ ק י ו ם החוזה )השווה ל ה פ ר ש ש ב ץ ש ו ו י ה נ כ ס ל ק ו נ ה ,110 ,לבין שוויו ל מ ו כ ר ,
(80ת ח ו ל ק בין הצדדים .א ם ת ו ס פ ת זו ת ח ו ל ק בין ה צ ד ד י ם ב ח ל ק י ם ש ו ו י ם ,ת ה י ה ת ו ח ל ת
742
ה כ ו ו נ ת ה ת נ ה ג ו ת ב א מ צ ע ו ת ד ץ מ ר ש ה -ת כ ל י ת ם ש ל ד ע י ה ת ר ו פ ו ת בגין ה פ ר ת ח ו ז ה
עיוני משפט כב 1תש״ס
ה ר ו ו ח ל ק ו נ ה ,15ו ל כ ן המחיר = 110 -15 = 95ק ; מ א י ד ך ג י ס א ,א ם הדין
אכיפה
המרשה הלא
)או ז כ א ו ת ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ( ,המחיר החוזי צ פ ו י ל ש ק ף ח ל ו ק ה ג ם ש ל ת ו ח ל ת ר ו ו ח י
ה ה פ ר ה בין הצדדים .ע ל י כ ן ב מ ק ר ה זה ת ה י ה ת ו ח ל ת הרווח ל ק ו נ ה ) 19מ ח צ י ת מ ן ״העוגה
החוזית״ ,השווה ל־ ,(38והמחיר = 110 -19 = 91ק.
אם ,לחלופין,
שיוחל הוא א כ י פ ד ״ ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח ל כ ל א ח ד מ ן ה צ ד ד י ם היא
הסעד
כ ד ל ק מ ן ,ב ה ת א ם ל א מ ו ר ב ס ע י ף א ל ע י ל ) ל ג ב י :(a = 0.5
-11
5
0
1
p
B
s
=
= p - 80 + 0.2(150 - 110)/2
s p
110־p
114-
S
=)/2
=p
76
ב ה ת א ם ,ה מ ח י ר ה מ ר ב י ש י ס כ י ם ה ק ו נ ה ל ש ל ם ה ו א ,114ו ה מ ח י ר ה מ ז ע ר י ל ו י ס כ י ם
ה מ ו כ ר הוא .76א ם הדין
המרשה הוא פיזגל״ עיעייד״ ת ו ק נ ה ל מ ו כ ר ת ו ח ל ת ר ו ו ח י ה ה פ ר ה ,
ב ס ך ש ל ,8והמחיר י י ק ב ע כ ך ש ר ק ת ו ס פ ת הרווח ה מ ש ו ת ף מ ק י ו ם החוזה ,30 ,ת ת ח ל ק
בין ה צ ד ד י ם .ה מ ח י ר יהיה ע ל ־ כ ן ;p - 114 - 15 = 99ו א י ל ו כ א ש ר
אכיפה,
מ ת ו ך ״העוגה
י ז כ ה ה ק ו נ ה ב נ ת ח ש ל 19
החוזית״,
המרשה ה ו א
הדין
והמחיר יהיה
על־כן
.p= 114- 19 = 95
ג .ל ה ל ן פ י ר ו ט ה ה ס ב ר ל ד ו ג מ ה ה מ ס פ ר י ת ש ה ו ב א ה ב פ ר ק ז ב ט ק ס ט ש ה ע ר ו ת 83ע ד 87
נ ל ו ו ת א ל י ו ,ל ה ד ג מ ת ה ש פ ע ת ו ה א פ ש ר י ת ש ל הדין ה מ ר ש ה ע ל התמריץ ש ל ה ק ו נ ה ל ג ל ו ת
ל מ ו כ ר ע ל א י נ ט ר ס הציפייה ה ג ב ו ה שלו.
;115־=r0.45
טרים הם:
= 80; A = 150; b
־־
110=V
L
;
H
V
.ההנחה
היא שאין בידי ה מ ו כ ר מ י ד ע ב א ש ר ל ה י ק פ ו ש ל א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ה ק ו נ ה שהוא מ נ ה ל
עימו מ ש א ־ ו מ ת ן .ע ם ז א ת ,ה ו א י ו ד ע ש ק י י ם סיכוי ש ל 20%כ י ל פ נ י ו ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס
ציפייה ״גבוה״.
נ ת י י ח ס ,ר א ש י ת ,ל מ צ ב ב ו הדין
פיצויי
המרשה הוא
פיצויי
ציפייה ,א ם
הסער
שיוחל ד,לא
ציפייד״ ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח ל כ ל א ה ד מ ן הצדדים היא כ ד ל ק מ ן ,ב ה ת א ם ל א מ ו ר ב ס ע י ף א
לעיל:
H
; B
= 110-p
B
E D
L
=112.75־p
= p - 80 + 0.45(150 - 110
E D
x
S
p-110
62
-
)p
=
מכיוון שהדין ה מ ר ש ה ה ו א פיצויי ציפייה ,ת ו ח ל ת רווחי ה ה פ ר ה ,השווה כ ע ת ל ־ , 1 8
ת ו ק נ ה ל מ ו כ ר ,ו ה מ ח י ר י ק ב ע כ ך ש ר ק ת ו ס פ ת ה ר ו ו ח ה מ ש ו ת ף מ ק י ו ם החוזה ת ח ו ל ק בין
הצדדים .ס כ ו ם זה שווה ל ה פ ר ש שבין שווי ה נ כ ס ל מ ו כ ר ,80 ,ל ב י ן ה מ מ ו צ ע ה מ ש ו ק ל ל ש ל
ונים,
ד
ה
י
י
נ
ו
x
2
.
=+ 0.8,110.55
0
. 1 1 0 x 1 1 2 . 7 5
ה פ ר ש זה חינו ,30.55ו ב ה נ ח ה שהוא י ת ח ל ק בין ה ק ו נ ה לבין ה מ ו כ ר ב ח ל ק י ם שווים ,המחיר
ה צ פ ו י ה ו א .p = 80 + 30.55/2 = 95.275מ כ א ן ש ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח ל כ ל א ח ד מ ש נ י ס ו ג י
ה ק ו נ י ם הינה= 110 - 95.275 = 14.725 :
= 112.75 - 95.275 = 17.475
E D
H
E D
L
, Bו־
.B
ל ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה ג ב ו ה מ ו ט ב ב מ ק ר ה כ ז ה ל ה צ י ע ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה
ל ט ו ב ת הסעד ש ל אכיפה ,ה ג ם שהמוכר צפוי להסיק מ כ ך שלפניו קונה ב ע ל אינטרס
ציפייה גבוה :א ם
הסעד
שיוהל ד,זא א כ י פ ד ״ והמחיר י י ק ב ע ב ה ת א ם ל ה נ ח ה ש ה ק ו נ ה הוא
ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה ג ב ו ה ,יהיו ת ו ח ל ו ת ה ר ו ו ח ש ל ה צ ד ד י ם ) ל ג ב י :(a - 0.5
743
ברק מדינה
עיונ< מ ש פ ט כ ב Iת ש ״ ס
= 110-p + 0.45(150-110)/2 = 119-p
= 115 - p + 0.45(150-115)/2 = 122.875 - p
S P
L
B
S P
= p - 80 + 0.45(150-115)/2 = p - 72.125
H
s p
B
S
מכיוון שהדין ה מ ר ש ה הוא פיצויי ציפייה ,יזכה ה ק ו נ ה ר ק ב נ ת ח מן ה ה פ ר ש שבין שווי
ה נ כ ס ל מ ו כ ר ,80 ,לבין שוויו ל ק ו נ ה <בעל א י נ ט ר ס הציפייה הגבוה( ,115 ,כ ל ו מ ר .17.5 ,
ב ה ת א ם ,יהיה ה מ ח י ר ע ל י ו י ו ס כ ם .p = 122.875 - 17.5 = 105.375ב מ צ ב ז ה ,ת ו ח ל ת
ה ר ו ו ח ש ל ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה ״רגיל״ הינה = 119 - 105.375 = 13.625
S P
L
.B
ל ק ו נ ה כ ז ה מ ו ט ב ל ה י מ נ ע מ ל ה צ י ע ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה א ם ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח ש ל ו ת ה י ה
ג ב ו ה ה מ ס כ ו ם זה ,כ ל ו מ ר ,א ם יידרש ל ש ל ם פ ח ו ת מ ־ .110 - 13.625 = 9 6 . 3 7 5ק ו נ ה ב ע ל
א י נ ט ר ס ציפייה ג ב ו ה יעדיף ל ה צ י ע ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה א ם ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח שלו כ א ש ר
ה ס ע ד ה מ ו ח ל ה ו א זה ה ק ב ו ע בדין ה מ ר ש ה )פיצויי ציפייה( נ מ ו כ ה מ ת ו ח ל ת הרווח כ א ש ר
ה ס ע ד ה מ ו ח ל הוא א כ י פ ה ,17.5 ,ד ה י י נ ו ,כ א ש ר המחיר ג ב ו ה מ ־ .112.75 - 17.5 = 9 5 . 2 5
ל פ י כ ך ,א ם ב מ צ ב ב ו אין ה ק ו נ ה מ צ י ע ל ה ת נ ו ת ע ל הדין ה מ ר ש ה ה מ ח י ר ה ו א בין 96.25
ל ב י ן ,96.375ה ת ו צ א ה ב ה ק ו נ ה ב ע ל א י נ ט ר ס ציפייה ״רגיל״ א י נ ו מ צ י ע ל ה ת נ ו ת ע ל הדין
המרשה ,ב ע ו ד ח ב ר ו ,ב ע ל א י נ ט ר ס הציפייה ה ג ב ו ה ,מציע ל ע ש ו ת כ ן ,הינד! שיווי־משקל.
כ ע ת נשווה ז א ת ל מ צ ב בו הדין
המרשה הוא
אכיפה ,ל א
אכיפה ,א ם הפער שיוחל הוא
צפוי שיהיה בידי ה מ ו כ ר מ י ד ע ב א ש ר ל א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ה ק ו נ ה ש ל פ נ י ו .ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח
ל כ ל א ח ד מן ה ק ו נ י ם ב מ ק ר ה זה היא= 122.875 - p :
:71.225-s
= p - 80 + 0 + 0.45 (150-
sp
=
2
S P
H
p
= 119-p ; B
S P
L
, Bושל
.
ב ה י ע ד ר ה ת נ י ה ע ל הדין ה מ ר ש ה המחיר צ פ ו י ל ה י ק ב ע ע ל ־ פ י ח ל ו ק ה שווה ש ל ״ ה ע ו ג ה
ה ח ו ז י ת ״ ,שהיא ה ה פ ר ש שבין ה מ מ ו צ ע ה מ ש ו ק ל ל ש ל שווי החוזה ל כ ל א ח ד מ ש נ י ס ו ג י
0.2
71.225
המחיר
=
ה צ פ ו י ה ו א .p = 71.225 + 48.55/2 = 95.5מ כ א ן ש ת ו ח ל ת ה ר ו ו ח ל ק ו נ ה ב ע ל
א י נ ט ר ס ציפייה ״רגיל״ ה י א
להתנות
, 1 1 9 x 1 2 2 . 8 7 5 + 0 . 8 x 4 8 . 5 5ולכן
= 119 - 95.5 = 23.5
S P
L
. Bל ק ו נ ה כזה ל א כדאי להציע
ל ט ו ב ת ס ע ד ה פ י צ ו י י ם ,שהרי א ז י א ב ד א ת ה נ ת ח ב ת ו ח ל ת ש ל ר ו ו ח י ה ה פ ר ה
וייאלץ ל ה ס ת פ ק ב ת ו ח ל ת ר ו ו ח ש ל .15ה ת ו צ א ה ה י א ש א ם הדין ה מ ר ש ה ה ו א א כ י פ ה ,ל א
י ו כ ל ו ה ק ו נ י ם ל א ו ת ת ל מ ו כ ר כ י א י נ ט ר ס הציפייה ש ל ה ם א י נ ו גבוה.
744
© Copyright 2024