1. No category

Juristen
Udgivet siden 1919
Nummer 3-4 – September 2014
Artikler
Boganmeldelser
Ansvarsnormen for medlemsstater
Af Peter Biering, Peter Hedegaard Madsen
og Kirsten-Marie Fog Petersen
side 101
Er antidiskriminationsretten ved at gå
for langt?
Af Niels Fenger
side 107
Udlevering til strafforfølgning for
konkurrenceretsovertrædelser
Af Jesper Kaltoft
og Christian Monberg
side 120
Stemmeret og værgemål
Hvorfor folketingsvalgloven kan (og bør)
laves om uden en grundlovsændring
Af Mads Pedersen
side 127
Regelstaten
Anmeldt af Peter Blume
side 137
Gør Karnov Jura til et
personligt og værdifuldt værktøj
Karnov Groups informationstjenester er udviklet til at give
dig den lettest mulige adgang til den præcise information,
du har brug for. Det seneste år har vi introduceret flere
nye funktioner, som skal lette din arbejdsdag, og højne
kvaliteten af dine søgninger.
Vil du vide, hvordan du bliver mere effektiv med Karnov Jura?
Tilmeld dig et onlinekursus, hvor vores erfarne underviser
og cand.jur. Robert Christiansen underviser dig direkte på
din egen skærm udfra dine ønsker og behov.
Find dit onlinekursus med Robert på
kursusportalen.karnovgroup.dk
KARNOV GROUP DENMARK A/S
SANKT PETRI PASSAGE 5, ST. • 1165 KØBENHAVN K
T: 33 74 07 00 • KARNOVGROUP.DK
Ansvarsnormen for medlemsstater
– Danske domstoles anvendelse af den EU-retlige ansvarsnorm
Af advokat Peter Biering, advokat Peter Hedegaard Madsen og advokatfuldmægtig Kirsten-Marie
Fog Petersen1
Med1udgangspunkt i to nyere domme fra Højesteret om
offentlige myndigheders erstatningsansvar for overtrædelse af EU-retten gennemgås, hvordan den EU-retlige ansvarsnorm anvendes i Danmark. Det konkluderes, at både
landsretten og Højesteret anvender kriterierne fra EUDomstolens praksis direkte med henblik på at fastslå,
hvornår der foreligger »en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse« af EU-retten, og at den seneste dom fra Højesteret tyder på, at ansvarsnormen for offentlige myndigheder er den samme efter henholdsvis dansk ret og EUretten.
1. Indledning
Der foreligger efterhånden en ganske righoldig praksis fra
EU-Domstolen om medlemsstaters erstatningsansvar for
overtrædelser af EU-retten, og der foreligger ligeledes
ganske håndfaste retlige kriterier i relation til karakteren
af den ansvarsnorm, der finder anvendelse.
Danske domstole har imidlertid kun i ganske få tilfælde
haft lejlighed til at tage stilling til, hvorvidt offentlige
myndigheder har handlet på en sådan måde, at de har
pådraget sig et erstatningsansvar i medfør af disse EUretlige principper. Derimod er retspraksis om offentlige
myndigheders erstatningsansvar i relation til dansk ret
omfattende, men hér er den retlige kvalificering af ansvarsnormen, herunder beskrivelsen af de kriterier, der
kan eller skal tillægges vægt ved vurderingen af det kritisable forhold, ikke lige så håndfast og detaljeret, som den
er blevet inden for EU-retten.
To nyere domme fra Højesteret er interessante i forhold
til den EU-retlige ansvarsnorm. Den første er dommen i
Paranova-sagen fra 2007, hvor Højesteret for første gang
anvendte de EU-retlige principper for medlemsstaternes
erstatningsansvar direkte og fastslog, at Lægemiddelstyrelsen ikke ifaldt et EU-retligt erstatningsansvar.2 Den anden dom er Højesterets dom af 31. maj 2013 i Vinderslevsagen, hvor Højesteret fastslog, at Fødevareministeriet ik1. Forfatterne er medarbejdere hos Kammeradvokaten, Advokatfirmaet Poul Schmith, og har repræsenteret statslige myndigheder i
en række retssager vedrørende offentlige myndigheders erstatningsansvar efter henholdsvis dansk ret og EU-retten. Synspunkterne i denne artikel er forfatternes egne.
2. Højesterets dom af 26. september 2007, U 2007.3124 H. Dommen
er beskrevet i Myndigheds erstatningsansvar for tilbagekaldelse af tilladelse af Jens Hartig Danielsen, Juristen nr. 1, 2008.
ke var erstatningsansvarlig som følge af indførelse af særlige danske regler og vilkår for svinetransporter.3
Begge domme tager stilling til spørgsmålet om, hvorvidt danske myndigheder, der har erkendt at have overtrådt en EU-retlig bestemmelse, har handlet ansvarspådragende i forhold til den ansvarsnorm, der gælder i henhold til EU-Domstolens faste praksis.
2. Den EU-retlige ansvarsnorm
Betingelserne for medlemsstaters erstatningsansvar i EUretten, som Højesteret skulle anvende i de to sager, er udviklet i EU-Domstolens praksis, første gang i Francovichdommen fra 1991.4 I denne sag fastslog EU-Domstolen, at
en medlemsstat kan ifalde et erstatningsansvar over for en
privat, som har lidt skade som følge af en medlemsstats
myndigheders tilsidesættelser af EU-retten.
I en senere dom, der er den ledende dom – den såkaldte
Brasserie du Pêcheur-sag – fastslog EU-Domstolen, at EUretten anerkender en ret til erstatning, såfremt 3 betingelser
er opfyldt; nemlig (i) at den bestemmelse, der er overtrådt
har til formål at tillægge borgerne rettigheder, (ii) at overtrædelsen er tilstrækkeligt kvalificeret, og endelig (iii) at der
er en direkte årsagssammenhæng mellem statens overtrædelse af sin EU-retlige forpligtelse og skadelidtes tab.5
Der er med andre ord – lige som efter dansk ret – tale
om en norm baseret på en grovhed i handlingen eller
undladelsen, der ligger over en vis tærskel, som i sidste
instans fastlægges af domstolene.6
3. Højesterets dom af 31. maj 2013, U 2013.2361 H. Et EU-retligt erstatningsansvar blev ligeledes gjort gældende i U 2010.1098 H. I
denne sag, skulle Højesteret tage stilling til, om Miljøministeriets
EU-stridige forbud mod salg af øl og læskedrikke på dåser i
Danmark medførte et erstatningsansvar for Miljøministeriet over
for en ølforhandler, der under sagen nedlagde påstand om erstatning for mistet fortjeneste ved salg af bl.a. dåseøl under forbuddet. Højesteret tog ikke i sagen stilling til Miljøministeriets erstatningsansvar, men frifandt Miljøministeriet allerede af den grund,
at ølforhandleren ikke kunne påvise at have lidt et økonomisk tab.
4. EU-Domstolens dom af 19. november 1991 i de forenede sager C6/90 og C-9/90, Francovich m.fl. mod den Italienske Republik).
5. EU-Domstolens dom af 5. marts 1996 i de forenede sager C-46/93
og C-48/93, Brasserie du Pêcheur SA, præmis 51 og 55-57. Se også
dommen i sag C-178/84, Dillenkofer, præmis 23 og dommen i sag
C-392/93, British Telecommunications, præmis 39-42.
6. Se Brasserie du Pechêur-dommen, præmis 74-75. Domstolens
retspraksis kan inddeles i fire typesituationer: Manglende implementering af et direktiv, forkert implementering af et direktiv el-
Juristen nr. 3-4 2014 Side 101
Ved vurderingen af, om der foreligger en tilstrækkelig
kvalificeret overtrædelse af EU-retten, lægges der vægt på,
om medlemsstaten åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser. Her kan ifølge EUDomstolens præmisser i Brasserie du Pêcheur-sagen inddrages forskellige momenter, først og fremmest
– hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er,
– hvor vidt et skøn den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder,
– om overtrædelsen er begået forsætligt eller uagtsomt,
– om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig, og
– om en EU-institutions holdning kan have været medvirkende til vedtagelsen og opretholdelsen af nationale
foranstaltninger i strid med EU-retten.7
Ved vurderingen af en medlemsstats erstatningsansvar
skal der foretages en helhedsvurdering af alle momenter i
den konkrete sag.8
Det er uden betydning for vurderingen af, om en medlemsstat ifalder et EU-retligt erstatningsansvar, hvilket
organ i medlemsstaten overtrædelsen af EU-retten kan
tilregnes, og ansvaret påhviler således medlemsstaten
som helhed.9 Begrundelsen er, at det af hensyn til EUrettens effektive og ensartede anvendelse i hele EU er
uden betydning, hvorledes den enkelte medlemsstat internt har organiseret sig.
I EU-Domstolens dom af 30. september 2003 i sag C224/01, Köbler, fastslog EU-Domstolen, at en medlemsstat også kan drages til ansvar for en afgørelse truffet af en
national domstol i sidste instans, såfremt domstolen
åbenbart har tilsidesat EU-bestemmelser.
I Köbler-sagen fandt Domstolen, at der ikke konkret forelå en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EU-retten
(forpligtelsen til at forelægge spørgsmål præjudicielt for
EU-Domstolen), og i den efterfølgende Traghetti del Mediterraneo-sag anførte Domstolen, at et erstatningsansvar
for nationale domstole baseret på principperne om medlemsstaternes erstatningsansvar – på grund af den dømmende funktions særlige karakter og af hensyn til retssikkerheden – kun undtagelsesvis kan komme på tale.10 En
tilsvarende restriktiv tilgang ses i dansk ret, jf. Højesterets
dom i Unibank-sagen, U 2000.74 H. Som Gomard anfører,
er den sparsomme praksis på dette område »imidlertid
7.
8.
9.
10.
ler tilsidesættelse af en forordning, tilsidesættelse af Traktaterne
samt nationale domstoles tilsidesættelse af EU-retten.
Ibid. præmis 55-56.
EU-Domstolens dom af 4. juli 2000 i sag C-424/97, Haim, præmis 42.
EU-Domstolens dom af 4. juli 2000 i sag C-424/97, Haim, og dom
af 1. juni 1999 i sag C-302/97, Konle. I forbundsstater, som f.eks.
Tyskland og Østrig, kan medlemsstaten ikke ifalde erstatningsansvar på grundlag af en delstats handlinger, jf. også TEUF artikel
258 og artikel 260, hvor medlemsstater også erstatningsretligt hæfter for en delstats handlinger.
Sag C-173/03, Traghetti del Mediterraneo SpA.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 102
præget af stor tilbageholdenhed over for et erstatningsretligt
dommeransvar for staten«.11
I dansk rets principper om offentlige myndigheders erstatningsansvar indgår nogle af de samme momenter,
som anvendes i EU-Domstolens praksis. Således er det
efter dansk praksis også af betydning, om retsgrundlaget
er klart, eller der har været tilstrækkelig tvivl om fortolkningen af den pågældende bestemmelse, om det kan statueres, at der er begået klare fejl,12 samt om der er årsagssammenhæng mellem den skadeforvoldende handling og
det lidte tab.13
Der findes imidlertid ikke dansk retspraksis, der lige så
håndfast kvalificerer de momenter, der kan eller skal tillægges vægt ved vurderingen af, hvorvidt en offentlig
myndigheds handling eller undladelse kan betegnes som
en klar fejl. Som Gomard anfører, har retspraksis »dog ikke
formuleret en klar generel regel om, at offentlige myndigheder
kun har erstatningsansvar for væsentlige, klare fejl, men resultatet i adskillige domme stemmer overens med en sådan regel«.14
Nyere dansk litteratur indeholder diskussioner og overvejelser, hvor der argumenteres for, at offentlige myndigheders erstatningsansvar – navnlig for skadevoldende
retsakter, der viser sig at være ugyldige på grund af en
mangel – udløser erstatningsansvar på et objektiviseret
grundlag.
For eksempel har Malene Værum Westmark i sin ph.d.afhandling fra 2010 om offentligretligt erstatningsansvar
for skadevoldende retsakter anført, at ansvarsgrundlaget
efter dansk ret for så vidt angår de materielle mangler må
betegnes som et objektiveret ansvar, mens der efter forfatterens opfattelse er holdepunkter for at antage, at ansvarsgrundlaget efter EU-retten er mere lempeligt og måske snarere et mere traditionelt culpaansvar.15
Dette ses imidlertid ikke bekræftet af retspraksis. I UfR
2013, side 2696 H (Tarin-sagen), der drejede sig om Forsvarsministeriets mulige erstatningsansvar i forbindelse
med en militær operation i Afghanistan, hvorunder 31 afghanere blev tilbageholdt af danske specialstyrker og
overgivet til amerikanske styrker, har Højesteret tværtimod fastslået, at danske myndigheder ikke hæfter på objektivt grundlag for deres handlinger i andre lande, også
selv om det sker under krigslignende, dvs. farlige forhold.
11. UfR 2004B.383, Bernhard Gomard: Offentlige myndigheders erstatningsansvar, punkt 5.
12. Se f. eks. Højesterets dom af 18. maj 2010, U 2010.2142 H, samt
Højesterets dom af 31. marts 2003, U 2003.1331 H.
13. Se i den forbindelse f. eks. Dansk erstatningsret i lovgivning og retspraksis af professor Bernhard Gomard, Juristen nr. 4 – 2003.
14. UfR 2004B.383, Bernhard Gomard: Offentlige myndigheders erstatningsansvar, punkt 8.
15. Se også Vibe Ulfbeck i Forvaltningsretlige perspektiver, 2006: Offentlige myndigheders erstatningsansvar og Orla Friis Jensen i
Forvaltningsret – Almindelige emner, 2009, kap. 9: Offentligretligt
erstatningsansvar.
3. Den EU-retlige ansvarsnorms anvendelse ved danske
domstole
3.1. Paranova Danmark A/S mod Lægemiddelstyrelsen
(Paranova-sagen)
Den første sag, hvor Højesteret fik anledning til at anvende principperne for medlemsstaternes erstatningsansvar
som udviklet af EU-Domstolen, var Paranova-sagen. Her
havde Lægemiddelstyrelsen tilbagekaldt en parallelimportørs, Paranova Danmark A/S, tilladelser til parallelimport af en række præparater til behandling af mavesår.
Begrundelsen for denne tilbagekaldelse var, at en tilladelse til parallelimport af et medicinsk præparat i Danmark på daværende tidspunkt var afhængig af, at den direkte forhandler af det pågældende præparat havde en
markedsføringstilladelse i Danmark. Da den direkte forhandler af de omhandlede præparater (originalproducenten) ønskede at markedsføre nye varianter af præparaterne, havde han tilbagekaldt markedsføringstilladelsen for
disse præparater, og tilladelse til parallelimport kunne således ikke opretholdes.
Med samme begrundelser blev Paranovas markedsføringstilladelser udstedt af myndighederne i Sverige og
Finland ligeledes tilbagekaldt, og disse tilbagekaldelser
indbragte Paranova for de nationale domstole i disse to
medlemslande.
I disse sager besluttede de svenske og finske domstole at
forelægge præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen om,
hvorvidt de EU-retlige regler var til hinder for nationale
regler, der indebar, at en tilladelse til salg af et parallelimporteret lægemiddel automatisk ophørte, når tilladelse til
salg af det direkte forhandlede lægemiddel blev tilbagekaldt efter anmodning fra den direkte forhandler.
En række medlemsstater, heriblandt Danmark, og
Kommissionen afgav indlæg i sagerne og gjorde i den
forbindelse gældende, at sådanne nationale regler ikke
stred mod EU-retten. Kommissionen havde derved skiftet
holdning i forhold til det standpunkt, som Kommissionen
havde gjort gældende i en sideløbende tysk præjudiciel
sag – C-172/00, Ferring – om en lignende tvist. I Ferringsagen fastslog EU-Domstolen ved dom af 10. september
2002, at en automatisk tilbagekaldelse af en parallelimportørs markedsføringstilladelse med henvisning til den direkte forhandlers tilbagekaldelse, stred mod traktatens
bestemmelser om varernes fri bevægelighed.16
I den finske præjudicielle sag, C-113/01, Paranova Oy,
og den svenske præjudicielle sag, C-15/01, Paranova
Läkemedel AB, gentog EU-Domstolen med henvisning til
sin dom i Ferring-sagen, at den svenske og finske (og således også den danske) ordning vedrørende markedsføringstilladelser til parallelimportører stred mod traktatens
bestemmelser om varernes fri bevægelighed.17
På denne baggrund anlagde Paranova sag mod Lægemiddelstyrelsen med påstand om erstatning for mistet
16. EU-Domstolens dom af 10. september 2002 i sag C-172/00 (Ferring).
17. EU-Domstolens dom af 8. maj 2003 i sag C-15/01 (Paranova
Läkemedel AB) og EU-Domstolens dom af 8. maj 2003 i sag C113/01 (Paranova Oy).
fortjeneste som følge af Lægemiddelstyrelsens EU-stridige
praksis vedrørende tilbagekaldelse af virksomhedens tilladelse til parallelimport.
I Paranova-sagen stadfæstede Højesteret Østre Landsrets dom af 12. april 2006 under henvisning til landsrettens grunde, og det er således i første række Østre Landsrets anvendelse af de EU-retlige erstatningsbetingelser,
der er interessant.
Med henvisning til EU-Domstolens praksis gennemgik
Østre Landsret de EU-retlige erstatningsbetingelser, som
beskrevet ovenfor, og fastslog først, at det var ubestridt
mellem parterne, at sletning af Paranovas tilladelser til
parallelimport var uforenelig med EU-retten. Dette fulgte
klart af EU-Domstolens domme i de to Paranova-sager og
i Ferring-sagen.
Det afgørende var således, om betingelsen om, at overtrædelsen skal være tilstrækkeligt kvalificeret, var opfyldt.
Ved vurderingen heraf citerede Østre Landsret præmisserne i Brasserie du Pêcheur-dommen ordret, og gennemgik punkt for punkt de af EU-Domstolen udviklede momenter, der kan indgå ved vurderingen af, om der er tale
om en grov og åbenbar overtrædelse af EU-retten.
Landsretten fastslog, at det ikke udtrykkeligt fremgik af
sekundære retsakter, at Lægemiddelstyrelsens afgørelser
om sletning var i strid med EU-retten, ligesom en vejledning udsendt af Kommissionen ej heller tog stilling hertil.
Lægemiddelstyrelsen havde således på daværende tidspunkt udelukkende de overordnede, generelle grundsætninger om varernes fri bevægelighed i Traktaten at støtte
sig til.
Her bemærkede landsretten, at hverken traktatens ordlyd eller den daværende praksis fra EU-Domstolen havde
en sådan præcision, at de i sig selv anviste, hvordan en
national ordning for parallelimportørers tilladelser kunne
udformes. Der var således overladt Lægemiddelstyrelsen
et vidt skøn til at vurdere, hvorledes parallelimportører
var stillet efter EU-retten, hvis den direkte markedsføring
af lægemidlet ophørte.
Derudover indgik det i landsrettens bedømmelse af, om
der var tale om en tilstrækkeligt kvalificeret overtrædelse,
at flere andre medlemsstater havde lignende ordninger
som den danske, og at der først med EU-Domstolens dom
i Ferring-sagen og dommene i de to Paranova-sager fra
henholdsvis Sverige og Finland blevet tilvejebragt klarhed
over retstilstanden efter EU-retten. I den forbindelse tillagde landsretten det vægt, at Kommissionen havde givet
udtryk for skiftende holdninger i indlæggene i de tre præjudicielle sager for EU-Domstolen.
Af disse grunde fandt landsretten, at Lægemiddelstyrelsens ubestridte overtrædelse af EU-retten ikke kunne betegnes som en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse,
hvorfor styrelsen ikke kunne pålægges et erstatningsansvar efter EU-retten.
Højesteret tiltrådte som nævnt landsrettens analyse og
bedømmelse.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 103
3.2.
N.V. Randers A/S m.fl. mod Fødevareministeriet
(Vinderslev-sagen)
I Vinderslev-sagen skulle Højesteret tage stilling til, om
Fødevareministeriet (før en ressortændring den 14. november 2011: Justitsministeriet) var erstatningsansvarlig
over for syv danske svinetransportører i anledning af indførelse og administration af særlige danske regler og vilkår for svinetransport.
Baggrunden for sagen var, at Justitsministeriet i 2005
anerkendte, at et krav om indvendig etagehøjde på 110
cm ved transport af slagtesvin og et vilkår om en forsendelsestid på højst 8 timer for at give dispensation til en lavere etagehøjde var i strid med det dagældende transportdirektiv.18
Justitsministeriet var i januar 2004 blevet opmærksom
på, at de danske bestemmelser stred mod direktivet, og
havde derfor iværksat undersøgelser af, hvordan reglerne
kunne ændres. Da der var et flertal i Folketinget uden om
regeringen, som ønskede at styrke dyrevelfærd i Danmark, var der i 2004 ikke politisk grundlag for at lempe
reglerne med henblik på at bringe dem i overensstemmelse med transportdirektivet. Derfor blev reglerne først ændret i juli 2005.
Herefter rejste svinetransportørerne et erstatningskrav
mod Justitsministeriet for det tab, som de hævdede at have lidt som følge af de ulovlige danske regler. Svinetransportørerne mente derudover, at ministeriet ifaldt et erstatningsansvar, fordi ministeriet havde tilsidesat sin notifikationspligt efter informationsproceduredirektivet, samt
at der gik for lang tid fra det tidspunkt, hvor ministeriet
blev opmærksomt på, at reglerne var i strid med transportdirektivet,19 til at reglerne rent faktisk blev ændret.
Højesteret henviste til sin dom i Paranova-sagen og
gennemgik i tråd hermed de EU-retlige erstatningsbetingelser som udviklet i EU-Domstolens praksis, og som anvendt i Paranova-sagen.
I den forbindelse fandt Højesteret, at det dagældende
transportdirektiv ikke indeholdt specifikke krav til etagehøjde, og at det i sådanne tilfælde i princippet faldt ind
under medlemsstaternes skøn at kunne fastsætte supplerende bestemmelser, jf. EU-Domstolens dom i Danske
Svineproducenter-sagen.20
Dette skøn, som ministeriet havde udøvet, anså Højesteret ikke for en åbenbar og grov overtrædelse af EU-retten,
da ministeriet ikke havde forfulgt usaglige formål ved
indførelsen af reglerne, men først og fremmest havde
henholdt sig til rapporter fra EU’s Videnskabelige Veterinærkomité, samt haft et ønske om at forbedre dyrevelfærden i forbindelse med transport af slagtedyr over lange afstande og i mange timer.
18. Rådets direktiv 91/628 om beskyttelse af dyr under transport, nu
erstattet af Rådets forordning 1/2005 (transportforordningen).
19. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter.
20. EU-Domstolens dom af 8. maj 2008 i sag C-491/06 (Danske Svineproducenter I).
Juristen nr. 3-4 2014 Side 104
Vestre Landsret havde i sin dom i sagen af 14. januar
2009 foretaget en grundig gennemgang og vurdering af
de øvrige momenter i bedømmelsen af, hvorvidt ministeriet ifaldt et EU-retligt erstatningsansvar. Blandt andet
bemærkede landsretten, at transportdirektivets bestemmelser om indvendig etagehøjde havde givet anledning
til fortolkningstvivl også i andre medlemsstater, og at der
ikke på daværende tidspunkt forelå domspraksis fra EUDomstolen vedrørende fortolkningen af de relevante bestemmelser. Derudover tillagde landsretten det vægt, at
Kommissionen ikke havde fremsat indvendinger ved ministeriets underretning om de særlige danske regler og
vilkår.
I modsætning til i Paranova-sagen skulle Højesteret i
Vinderslev-sagen både tage stilling til, om ministeriet
ifaldt erstatningsansvar efter EU-retten og efter dansk rets
almindelige erstatningsbetingelser. Sagsøgerne gjorde således de to ansvarsnormer gældende som parallelle ansvarsgrundlag, og der blev fra deres side gjort anbringender gældende til støtte for begge ansvarsgrundlag.
I overensstemmelse med sagsøgernes dobbelte argumentation havde Vestre Landsret i sin dom skilt de to ansvarsnormer ad og behandlet betingelserne for et EUretligt erstatningsansvar adskilt fra spørgsmålet om erstatningsansvar efter dansk ret.
I bedømmelsen af erstatningsansvar efter dansk ret bemærkede landsretten (igen), at transportdirektivet kunne
give anledning til tvivl, og at det efter de veterinærfaglige
oplysninger ikke var åbenbart forkert at indføre reglerne,
ligesom indførelsen af reglerne ikke kunne anses for en
fejl af så kvalificeret grovhed, at ministeriet kunne pålægges et erstatningsansvar efter dansk ret. Den vurdering,
som landsretten foretog af, om der forelå et erstatningsansvar efter EU-retten og dansk ret, var således på mange
punkter i realiteten den samme.
Højesteret gik et skridt videre og foretog én samlet og
enslydende vurdering af, om ministeriet ifaldt et erstatningsansvar både efter EU-retten og efter dansk ret. Ved
denne vurdering anvendte Højesteret den EU-retlige ansvarsnorm, dvs. normen om en »tilstrækkelig kvalificeret«
og dermed »åbenbar og grov« overtrædelse og konkluderede, at der ikke var tale om en tilstrækkeligt kvalificeret
overtrædelse af EU-retten.
I relation til ansvarsnormen udtaler Højesteret således
følgende:
»For at Fødevareministeriet er erstatningsansvarlig efter fællesskabsretten, er det bl.a. et krav, at den overtrædelse af fællesskabsretten,
som der er tale om, er tilstrækkelig kvalificeret, jf. herved Højesterets
dom af 26. september 2007 (UfR 2007, s. 3124): Det er endvidere et
spørgsmål, om der foreligger erstatningsansvar efter dansk rets almindelige regler.
...
Højesteret finder herefter, at ministeriets overtrædelse af fællesskabsretten ikke kan anses for tilstrækkeligt kvalificeret til, at ministeriet ved indførelsen af reglerne har pådraget sig et erstatningsansvar,
hverken bedømt efter fællesskabsretten eller efter dansk rets almindelige erstatningsregler.«
4. Observationer, konsekvenser og konklusion
Fælles for Paranova-sagen og Vinderslev-sagen er, at myndighederne havde anerkendt, at de nationale regler, som de
var ansvarlige for, havde været i strid med EU-retten, og at
myndighederne således havde begået fejl. Spørgsmålet i
begge sager var, om disse fejl udgjorde tilstrækkeligt kvalificerede overtrædelser af EU-retten og dermed medførte, at
myndighederne ifaldt erstatningsansvar.
I relation til om der var tale om en »åbenbar og grov«
tilsidesættelse af en EU-retlig bestemmelse,21 lagde landsretten og Højesteret i begge sager vægt på følgende kriterier:
– hvor klar og præcis den overtrådte bestemmelse er,
– hvor vidt et skøn, den overtrådte bestemmelse overlader de nationale myndigheder eller EU-institutionerne,
– om overtrædelsen er begået eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt,
– om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig,
– om en EU-institutions holdning kan have været medvirkende til overtrædelsen, og
– om nationale foranstaltninger eller praksis i strid med
EU-retten er blevet opretholdt.
Dermed har de danske domstole uden videre anvendt de
kriterier til fastlæggelse af ansvarsnormen, der er udviklet
af EU-Domstolen i en omfattende EU-retspraksis.22
Det kan på baggrund af de to højesteretsdomme for det
første fastslås, at danske domstole er ganske komfortable
med at anvende de EU-retlige erstatningsbetingelser. EUDomstolens kriterium om den »tilstrækkeligt kvalificerede overtrædelse« er i begge sager citeret og anvendt direkte uden slinger i valsen, og hverken landsretterne eller
Højesteret har fundet det nødvendigt at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen i den forbindelse.
I Vinderslev-sagen afslog Højesteret udtrykkeligt en begæring om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen
med den begrundelse, »at der ikke består en rimelig tvivl om
afgrænsningen af de betingelser, under hvilke en medlemsstat kan ifalde erstatningsansvar efter EU-traktatens princip
herom«.23
Den EU-retlige ansvarsnorm må herefter anses for en direkte anvendelig og ganske håndgribelig retlig norm, der
ikke i sig selv giver anledning til fortolkningstvivl. Spørgsmålet om, hvorvidt en given handling eller undladelse har
karakter af en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EUretten, beror herefter på konkret retsanvendelse.
For det andet kan det fastslås, at det er den samme ansvarsnorm, som anvendes ved vurderingen af, om myn-
21. Kriterierne stammer oprindeligt fra de forenede sager C-43/93 og
C-48/93, Brasserie du Pêcheur, præmis 55-56, som senere bekræftet i f.eks. sag C-63/01, Evans, præmis 86.
nd
22. Takis Tridimas, The General Principles of EU Law, 2 . edition,
s. 498 ff. Se også Pekka Aalto, Public Liability in EU Law – Brasserie, Bergaderm and Beyond, s. 176.
23. Højesterets beslutning af 22. juni 2011.
dighederne ifaldt erstatningsansvar efter EU-retten henholdsvis efter dansk ret.
Hér baserer Højesteret sig på den EU-retlige ansvarsnorm og den dertil knyttede terminologi om en »tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse« og konkluderer, at der
hverken foreligger et erstatningsansvar efter EU-retten
eller efter dansk ret.
Højesterets samlede behandling af de to ansvarsnormer
tyder således på, at i sager om offentlige myndigheders
erstatningsansvar vil den relevante ansvarsnorm være
den ansvarsnorm, der kan udledes af EU-rettens erstatningsbetingelser.
Dermed vil den retlige norm være fastlagt som en »tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse« i betydningen en
overtrædelse, der er »åbenbar og grov«. Samtidig må barren – i hvert fald i terminologisk henseende – siges at være løftet i forhold til den hidtidige klassiske danske ansvarsnorm, der begrænsede et ansvar til, om myndigheden kunne bebrejdes, at den havde begået »væsentlige,
klare fejl«.
Selvom de to vurderinger principielt er uafhængige, beror ansvarsvurderingen efter EU-retten og efter dansk ret
stort set på de samme overvejelser, og en sammenkædning af de to ansvarsnormer synes således ganske naturlig, når det skal vurderes om en myndighed ifalder et erstatningsansvar for overtrædelser af EU-retten. I EUretten kræves en tilstrækkeligt kvalificeret overtrædelse,
og i dansk ret taler man sædvanligvis om, hvorvidt myndigheden har begået væsentlige og klare fejl.24 En sådan
samlet ansvarsvurdering synes også hensigtsmæssig, da
det ville have været bemærkelsesværdigt, hvis ansvarsvurderingen i Vinderslev-sagen efter EU-retten og dansk
ret ikke havde været sammenfaldende.25
På tilsvarende måde er gældende ret i Danmark for,
hvornår domstole kan tillægge søgsmål opsættende virkning, baseret på EU-retten og EU-Domstolens praksis, og
kriterierne for at tillægge søgsmål opsættende virkning er
i realiteten de samme som de kriterier, EU-Domstolen anvender.26
Højesterets samlede behandling af den danske og den
EU-retlige ansvarsnorm fører til, at tidligere forudsigelser
om forskellene mellem de to ansvarsnormer må forlades.
Med Højesterets dom i Vinderslev-sagen må det lægges til
grund, at der ikke (længere) er holdepunkter for at antage, at der er grundlæggende forskelle på henholdsvis den
danske og den EU-retlige ansvarsnorm.
Hvis det kan lægges til grund, at ansvarsnormen for offentlige myndigheder efter henholdsvis EU-retten og
dansk ret herefter i realiteten er den samme og kan afgrænses til »tilstrækkelig kvalificerede overtrædelser«, må
24. Se f. eks. Højesterets dom af 18. maj 2010, U 2010.2142 H.
25. Niels Fenger giver udtryk for et tilsvarende synspunkt i sin doktordisputats, »Forvaltning og fællesskab«, Jurist- og Økonomieforbundets Forlag, 2004, s. 967.
26. Højesterets dom i Gyproc-sagen, UfR 1994, s. 823, og Per Walsøes
kommentar i UfR 1995B, s. 128. Se også Hagel-Sørensen, »Domstolenes retsskabelse«: Festskrift til Claus Gulmann, s. 185.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 105
det være naturligt, at der ved den konkrete retsanvendelse også kan ske inddragelse af den omfattende praksis fra
EU-Domstolen – i hvert fald når sagen vedrører både
dansk ret og EU-retten. Det bliver interessant at følge
terminologien i den fremtidige praksis fra Højesteret,
herunder navnlig i forhold til erstatningssager baseret
alene på dansk ret og i forhold til anvendelsen af de kriterier, der er anvendt af EU-Domstolen, og som indgår i både Paranova-sagen og Vinderslev-sagen.
Kriterier, som omhandler betydningen af f.eks. en EUinstitutions holdning, herunder navnlig Kommissionens
praksis, må nødvendigvis tilpasses nationale forhold og
vurderes i en dansk kontekst og efter forholdene i den
konkrete sag. Det forekommer dog naturligt og i overens-
Juristen nr. 3-4 2014 Side 106
stemmelse med danske retstraditioner, at der f.eks. ved
vurderingen af en styrelses handlinger lægges vægt på
styrelsens og ressortministeriets tilkendegivelser, praksis
samt cirkulærer eller vejledninger. Ligeledes vil vurderingen af en kommunes eller regions handlinger kunne ske i
lyset af andre myndigheders ageren eller tilkendegivelser.
En tilpasning af kriterierne til nationale, danske, forhold
vil derfor være meningsfuld og tilpasningen vil tillige
kunne bidrage til retsudviklingen og retssikkerheden,
herunder navnlig muligheden for at forudse, hvorvidt en
given handling vil kunne karakteriseres som en »tilstrækkelig kvalificeret,« dvs. »åbenbar og grov« overtrædelse af
en given regel eller norm.
Er antidiskriminationsretten ved at
gå for langt?
Af professor dr.jur. Niels Fenger, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet
EU-retten og diverse menneskerettighedsinstrumenter
forbyder forskelsbehandling på grund af en lang række
kriterier, og det samme gælder ligebehandlingslovene.
Artiklen diskuterer, hvordan det afgøres, om der foreligger forskelshandling, og hvornår denne er saglig. Der peges på, at den vide fortolkning af diskriminationsforbuddene fra bl.a. EU-Domstolens og Ligebehandlingsnævnets
side har indebåret, at en række hidtil frie valg er blevet
retliggjort, og der advares imod, at lighedskravene strækkes vidt.1
1. Artiklens sigte
Lighedsbetragtninger spiller en stadigt stigende rolle i det
juridiske univers. Således har lovgivningsmagten både
selvstændigt og via tilslutning til europaretlige regler indført flere og flere diskriminationsforbud og dermed forbudt sondringsgrundlag, der tidligere var tilladte. Man
har endvidere understøttet disse regler gennem etablering
af bl.a. Ligebehandlingsnævnet og det dertil hørende institut med godtgørelse også i situationer, hvor der ikke er
lidt et tab i almindelig økonomisk juridisk forstand.
Sigtet med denne artikel er ikke at diskutere, om disse
mange diskriminationsforbud er berettigede, men derimod – til dels retspolitisk – at drøfte den brede måde,
hvorpå diskriminationsforbuddene fortolkes. Artiklen
indledes med en påvisning af, at antidiskriminationslovgivningen rækker vidt, idet den omfatter regler og beslutninger, som formelt set er fuldstændigt neutrale – og hvor
det offentlige eller private ydermere ikke forfølger usaglige hensyn – men hvor de pågældende regler eller beslutninger de facto rammer en bestemt gruppe hyppigere
eller hårdere end andre grupper, jf. pkt. 2 nedenfor. Derpå
diskuteres under pkt. 3, i hvilket omfang samfundet bør
tillade regler og praksis, der efter denne vide afgrænsning
af antidiskriminationslovgivningen må anses for forskelsbehandling. Endelig fremhæves forskellen på forskellig
og ringere behandling, ligesom det drøftes, i hvilket omfang antidiskriminationslovgivningen bør fortolkes således, at den inkluderer segregationsforbud, jf. herom
pkt. 4.
1. Jeg retter en stor tak til Jens Kristiansen, Karsten Hagel-Sørensen
og Erik Werlauff for nyttige kommentarer til en tidligere udgave
af manuskriptet og til stud.jur. Jannik Skadhauge Sano for god
hjælp til kildesøgning.
Med denne artikel rejser jeg bl.a. følgende to spørgsmål:
For det første, om det er berettiget, at antidiskriminationslovgivningen fortolkes så vidt, at samfundet også reagerer i bagatelagtige sager, hvor der vanskeligt kan
hævdes at have ligget et diskriminerende motiv bag den
pågældende handling, og hvor det ydermere er svært at
se, hvilken krænkelse der egentligt er overgået den muligt
diskriminerede. Og for det andet – og i den anden ende af
spektret – om ikke den vide fortolkning af diskriminationsforbuddene i bl.a. EU-Domstolens praksis gør
unødigt indgreb i demokratisk funderede organers adgang til selv at afveje modsatrettede samfundshensyn. Det
er i begge sammenhænge en vigtig pointe, at den vide
forståelse af forskelsbehandlingsbegrebet indebærer, at
næsten alt kan anskues ud fra diskriminationsbetragtninger, og at en række hidtil politiske beslutninger og beslutninger undergivet den private kontraktsfrihed dermed er blevet judicialiseret.
2. Hvornår foreligger der forskelsbehandling?
2.1. Det lige skal behandles lige – men hvornår er noget ligt?
Som allerede nævnt indeholder såvel ren dansk ret som
den del af dansk ret, der har europaretlig baggrund, et betydeligt antal diskriminationsforbud.
Af særlig betydning er art. 21 i EU’s Charter om grundlæggende rettigheder. Bestemmelsen foreskriver følgende:
»Enhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve,
etnisk eller social oprindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel,
handicap, alder, seksuel orientering eller ethvert andet
forhold er forbudt.« Bestemmelsen indeholder således
både en lang række specielle lighedsgrundsætninger, og –
med ordene »ethvert andet forhold« – en almindelig lighedsgrundsætning, der ikke selv anfører, hvilke sondringsgrundlag der ikke må lægges vægt på.2
Nogenlunde tilsvarende formulerede diskriminationsforbud findes i EMRK art. 14 og i art. 1 i 12. tillægsprotokol til EMRK. Også art. 2 i FN’s børnekonvention, art. 2 i
FN’s Verdenserklæring om Menneskerettigheder og art.
26 i FN’s konvention om civile og politiske rettigheder indeholder beslægtede ikke-udtømmende opregninger af
diskriminationsforbud.
2. Bestemmelsen suppleres af Chartrets art. 20, hvorefter alle er lige
for loven.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 107
Det første spørgsmål, man må tage stilling til ved anvendelsen af et diskriminationsforbud, er, om de sammenlignede situationer er lige, eller om de adskiller sig på
en retligt relevant måde fra hinanden, således at forskellig
behandling ikke omfattes af diskriminationsforbuddene.
For så vidt angår de specielle diskriminationsforbud –
så som dem, der har fundet udtryk i en række EU-direktiver og i de danske ligebehandlingslove – giver dette
spørgsmål som oftest ikke anledning til vanskeligheder.
De specielle lighedsgrundsætninger er jo netop kendetegnet ved, at de selv udpeger, hvem der ikke må behandles forskelligt.3
Problemstillingen er mere kompliceret i forhold til de
generelle lighedsgrundsætninger, som indeholdes i de
ovennævnte internationale retsregler. I modsætning til,
hvad der gælder for de specielle lighedsgrundsætninger,
har de folkevalgte jo ikke ved en almindelig lighedsgrundsætning angivet, hvad der skal behandles ens, men
overladt dette spørgsmål til de retsanvendende myndigheder, i sidste instans domstolene. Både EMD og EUDomstolen tager her ofte udgangspunkt i den Aristoteliske formular om, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles
ensartet.4 Denne formular er imidlertid reelt intetsigende,
idet den ikke svarer på, hvornår der foreligger tilstrækkeligt lige og ensartede forhold.5 Og da diskriminationsforbuddet således ikke selv besvarer spørgsmålet, må
3. Tvivlsspørgsmål kan naturligvis opstå. Det gælder navnlig i forhold til reglerne om forskelsbehandling på baggrund af handikap,
herunder i sager om sygdom, der har sammenhæng med et handikap, jf. U 2014.1223 SH om afskedigelse efter 120-dages-reglen
af en person med en ryglidelse. Men også i forhold til andre diskriminationsforbud kan sammenligningsgrundlaget e.o. være
mindre oplagt. Skal mødre med tvillinger sammenlignes med
mødre, der får to børn kort efter hinanden, og derfor have dobbelt
så lang barselsorlov som mødre, der kun føder ét barn? Se herom
sag C-149/10, Chatzi, Sml. 2010.I, s. 8489, omtalt under pkt. 3.2.3
nedenfor. Skal mødre, der adopterer eller har fået deres barn via
en surrogatmoder, behandles ligesom andre mødre i henseende til
barselsorlov? Og kan en benægtende besvarelse være udtryk for
diskrimination på baggrund af handikap, hvis årsagen til adoptionen er, at kvinden ikke selv kan få børn? Ifølge sag C-363/12, Z,
dom af 18.3.2014, er svaret på begge spørgsmål nej.
4. EMD i bl.a. sag 13378/05, Burden, 42184/05, Carson, og sag
37452/02, Stummer, og EU-Domstolen i bl.a. sag T-543/08, RWE,
dom af 11.7.2014, sag C-401/11, Soukupová, dom af 11.4.2013, og
sag C-141/05, Spanien mod Rådet, Sml. 2007.I, s. 9485. Begge
domstole tilføjer ofte »medmindre en sådan forskellig behandling
er objektivt begrundet«. Tilføjelsen kan hævdes at være unødvendig, idet en objektivt begrundet forskelsbehandling vel i sig selv
viser, at der ikke er tale om ensartede forhold. Men den letter analysen og genbruges af samme grund i denne artikel.
5. Westen, The Empty Idea of Equality, Harvard Law Review 1982,
no 3, s. 537, Ross, Ret og Retfærdighed, s. 371, og Krarup, Øvrighedsmyndighedens grænser, s. 144 ff. Man må f.eks. lede uden for
formlen for at afklare, om det er i strid med den almindelige lighedsgrundsætning i Chartrets art. 21 at have forskellige regler
vedrørende »attorney-client privilege« for hhv. eksterne advokater og en virksomheds egne jurister, sml. sag C-550/07, Akzo Nobel, Sml. 2019.I, s. 8301, og om det er muligt at forskelsbehandle
på den ene side fåre- og gedeavlere og på den anden side kvægog svineavlere, jf. sag C-101/12, Schaible, dom af 17.10.2013.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 108
retsanvenderen i stedet lede efter vejledning i andre retsgrundlag, herunder navnlig de bagvedliggende retsreglers formål.6
I forvaltningssager bliver det således i realiteten læren
om saglige kriterier sammenholdt med en fortolkning af
formålet med netop den pågældende lov og ikke den almindelige lighedsgrundsætning, der afgør, om en given
forskelsbehandling er lovlig. I sager mellem private parter
og i sager om, hvorvidt lovbestemmelser overholder den
almindelige lighedsgrundsætning, vil man ofte lede forgæves efter sikre retlige holdepunkter for at afgøre, om
forskellige situationer er tilstrækkeligt sammenlignelige.
Virkningen er, at spørgsmålet i et ikke-ubetydeligt omfang går hen og får karakter af en skønspræget rimelighedsvurdering. Som jeg skal komme tilbage til under pkt.
3.2, bliver det derfor et væsentligt retspolitisk spørgsmål,
om denne vurdering skal udøves af domstolene, eller om
den skal ligge hos de folkevalgte og i privatretlige sager
hos de enkelte virksomheder, foreninger og personer.
2.2.
Hvornår behandles det ligeligt, og hvornår behandles det
forskelligt?
2.2.1. Problemstillingen og den traditionelle danske tilgang
Det største problem med at gøre lighedsgrundsætninger
operative er imidlertid ikke at fastlægge, hvad der overhovedet er lige. I praksis opstår der hyppigere vanskeligheder, når det skal fastlægges, om en given regel eller praksis vitterligt behandler det lige lige, eller om reglen eller praksis er udtryk for forskelsbehandling.
Vanskelighederne hænger navnlig sammen med, at diskriminationsforbuddene længe er blevet udformet og fortolket således, at de ikke kun omfatter udtrykkelig eller
formel diskrimination, hvor den relevante regel eller
praksis sondrer direkte på grundlag af det kriterium, der
ikke må lægges vægt på: Forbuddene omfatter også indirekte diskrimination.
Omfattet heraf er bl.a. tilfælde, hvor den, der har udformet en i sig tilsyneladende neutral regel eller praksis,
reelt tilsigter at opnå det samme som det, der ville følge af
en udtrykkeligt diskriminerende regel eller praksis. I så
fald foreligger der skjult, men forsætlig diskrimination,
som selvsagt også må fanges af diskriminationsforbuddene. I disse situationer er problemet ikke så meget diskriminationsforbuddets rækkevidde som bevismæssige
spørgsmål. Som et eksempel fra Ligebehandlingsnævnets
praksis kan nævnes et diskotek, der skjulte forskelsbehandling på grundlag af køn ved at fastsætte, at man
kunne få en gratis drink, hvis man ankom i dametøj. At
tilbuddet også gjaldt mænd i dametøj, ændrer selvsagt
ikke tilstrækkeligt ved den både tilsigtede og reelle diskri6. Ifølge sag C-221/09, AJD Tuna; Sml. 2011.I, s. 1655, skal »de omstændigheder, som kendetegner forskellige situationer og dermed
deres sammenlignelige karakter, navnlig ... fastlægges og vurderes på grundlag af indholdet af og formålet med den EU-retsakt, der indfører den pågældende sondring«. Se tilsvarende sag C135/13, Malom, dom af 15.5.2014, og sag C-195/12, IBV, dom af
26.9.2013.
minerende virkning af en sådan praksis.7 Særlig oplagt
var en cafés formelt set kønsneutrale forbud mod amning
i caféen.8
Men hvad med teknisk set helt neutrale regler eller
praksis, der på den ene side ikke er udformet med henblik
på at fremkalde et usagligt sondringsgrundlag, men som
på den anden side i praksis har den virkning, at de hyppigere rammer de befolkningsgrupper, man ikke må diskriminere? Eller regler, der uanset deres i sig selv saglige
sigte i praksis kan have en særlig byrdefuld virkning for
disse befolkningsgrupper?
Besvarer man spørgsmålet i forhold til traditionel dansk
forvaltningsret, er svaret klart. Bedømmelsen tager udgangspunkt i forvaltningens formål med den pågældende
regel eller administrative praksis. Det er derfor hverken
efter lighedsgrundsætningen eller efter magtfordrejningslæren afgørende, hvilke praktiske virkninger reglen eller
den administrative praksis fremkalder. Når det lige både
formelt og med hensyn til de bagvedliggende hensyn behandles lige, foreligger der ikke ulovlig diskrimination,
blot fordi nogle har sværere ved at opfylde de krav, som
loven eller praksis stiller.
På tilsvarende måde har domstolene i arbejdsretlige og
foreningsretlige sager, der ikke gribes af et bagvedliggende EU-retligt diskriminationsforbud, normalt taget udgangspunkt i en vurdering af arbejdsgiverens, hhv. foreningens formål med en given disposition, når det skal
afgøres, om denne krænker et forbud mod usaglig forskelsbehandling.9
2.2.2. Princippet om statistisk diskrimination i EU-retten
og menneskeretten.
Denne måde at anskue lighedstanker på udfordres i dag
af såvel EMRK som EU-ret og de danske lovbestemmelser, der implementerer EU-retlige regler. Såvel EMD som
EU-Domstolen har nemlig anlagt en bred forståelse af begrebet indirekte diskrimination og også ladet det omfatte,
hvad man kan kalde statistisk diskrimination, nemlig tilfælde, hvor de faktiske virkninger af en formelt set neutral
regel eller praksis er, at den hyppigere rammer til skade
for en bestemt befolkningsgruppe, eller at den normalt
rammer denne gruppe hårdere end andre befolkningsgrupper. Det gælder, uanset om retsaktens udsteder ikke
tilsigtede at fremkalde sådanne diskriminerende virkninger. Denne tilgangsvinkel er endvidere blevet kodificeret
7. Ligebehandlingsnævnets sager 7/2014 og 142/2013. Tilsvarende
vedrørende stilletter sag 124/2013. I sag 376/2012 fandt nævnet,
at en stillingsannonce, hvorefter en brancheorganisation søgte en
»nyuddannet« eller en person med »et par års erfaring«, skabte en
formodning for, at organisationen forventede yngre ansøgere, og
at ansættelseskriteriet dermed forringede ældre ansøgeres chancer
for ansættelse. Der blev derfor statueret aldersdiskrimination i
forhold til klager, der var over 50 år.
8. Ligebehandlingsnævnets sag 107/2013.
9. Det gælder f.eks.. i forhold til vurderingen af, om der foreligger
organisationsfjendtlig adfærd, jf. Jens Kristiansen, Den kollektive
arbejdsret, s. 108. Fsva foreningsret henvises til Hasselbalch, Foreningsret 4. udg. s. 110 ff., med omtale af retspraksis.
af EU-lovgiver i adskillige direktiver om ulovlig forskelsbehandling.10
Virkningen er, at europaretten flytter lighedstanken fra
et spørgsmål om, hvorvidt myndigheden eller den private
har varetaget usaglige hensyn, til en undersøgelse af,
hvilken effekt en anvendelse af selv saglige kriterier stati11
stisk set resulterer i. Samtidig flyttes fokus fra et individtil et gruppeorienteret perspektiv. Endelig kædes denne
effektfokuserede vurdering sammen med proportionalitetsbetragtninger med det resultat, at forvaltning og lovgivningsmagt får pligt til at søge at afbøde de forskelsbehandlende virkninger af de i sig selv lovlige hensyn,
som de måtte forfølge.12
Fra EMD’s praksis kan nævnes en dom vedrørende forholdet mellem diskriminationsforbuddet i EMRK art. 14
og et fransk forbud mod at bære burka i det offentlige
rum, hvor EMD udtalte, at »a general policy or measure
that has disproportionately prejudicial effects on a particular group may be considered discriminatory even where it is not specifically aimed at that group and there is no
discriminatory intent«.13 Samme tilgangsvinkel ses i en
dom om indirekte kønsdiskrimination, hvor EMD fastslog, at »where an applicant is able to show, on the basis
of undisputed official statistics, the existence of a prima
facie indication that a specific rule – although formulated
in a neutral manner – in fact affects a clearly higher percentage of women than men, it is for the respondent Government to show that this is the result of objective factors
unrelated to any discrimination on grounds of sex«.14
Også i EU-retten anvendes princippet om statistisk diskrimination – med betydelige praktiske konsekvenser – i
retspraksis vedrørende bl.a. kønsdiskrimination. Eksempelvis fastslog EU-Domstolen i Enderby, at hvis lønnen
for en given personalegruppe er væsentligt lavere end for
en anden, og førstnævnte funktion næsten udelukkende
udøves af det ene køn, mens sidstnævnte funktion så godt
som kun udøves af det andet køn, foreligger der en formodning for kønsdiskrimination, såfremt de to funktioner
har samme værdi.15
10. Se eksempelvis direktiv 2002/73 om ligebehandling af mænd og
kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår, hvis betragtning 10
i præamblen fremhæver, at indirekte diskrimination vil kunne
etableres på baggrund af statistisk materiale.
11. I sag C-164/99, Portugaia Construcoes, Sml. 2002.I, s. 787, blev sondringen mellem magtfordrejning og den EU-retlige lighedsgrundsætning sat på spidsen, idet EU-Domstolen forudsatte, at en forskelsbehandling kunne være lovlig, selv om retsaktens udsteder udtrykkeligt havde angivet et ulovligt formål, når blot forskelsbehandlingen objektivt kunne begrundes ud fra andre kriterier.
12. Se herom nærmere pkt. 3 nedenfor.
13. Sag 43835/11, S.A.S. Se også sag 28883/95, McKerr, sag 26828/06,
Kuriü, og sag 32526/05, Sampanis.
14. Sag 58641/00, Hoogendijk. Se også sag 57325/00, D.H., og sag
15766/03, Orš uš , om forskelsbehandling på grundlag af etniticitet og sag 17209/02, Zarb Adami, om statistiske oplysninger om,
at der i Malta var tre gange så mange mænd som kvinder på
domsmandslisten.
15. Sag C-127/92, Enderby, Sml. 1993.I, s. 5535.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 109
På tilsvarende måde fandt EU-Domstolen allerede inden vedtagelsen af direktiv 97/81 om deltidsarbejde, at
regler og aflønning m.v., der sondrer mellem fuldtidsstillinger og deltidsstillinger, vil kunne indebære kønsdiskrimination. Inden for de fleste erhverv er der nemlig
en langt højere procentdel af kvinder, der arbejder på deltid, end den procentdel af den aktive mandlige del af befolkningen, der har erhvervsbeskæftigelse på deltid.16
Også kønsneutralt formulerede orlovsregler er blevet
berørt af denne tilgangsvinkel. Som eksempel kan nævnes
en fransk lovbestemmelse, hvorefter en offentlig ansat
uanset køn kunne få et tillæg med henblik på pensionsberegningen, dersom vedkommende under sin karriere
havde taget orlov for at hellige sig sit barn. EU-Domstolen
anså reglen for indirekte forskelsbehandling, idet »en meget større procentdel kvinder end mænd udnytter den
pågældende fordel«.17
Princippet om statistisk diskrimination på grundlag af
køn er endog blevet strakt så vidt, at et i sig selv kønsneutralt kriterium om fleksibilitet i henseende til arbejdstid,
kan udgøre indirekte diskrimination, såfremt en anvendelse af kriteriet kan »have en kønsskæv effekt«.18 Dette
kan bl.a. være tilfældet, hvor baggrunden for, at en person
ikke kan opfylde dette krav, er, at vedkommende er eneforælder, idet der er væsentligt flere kvinder end mænd,
som er i denne situation.19
På tilsvarende måde er forbuddet mod diskrimination
på grundlag af handikap i retspraksis blevet fortolket som
et virkningsorienteret diskriminationsbegreb. I en sag om
manglende adgang til at erhverve kørekort på grund af
dårligt syn talte EU-Domstolen således om den »forskelsbehandling, som en person udsættes for, afhængigt af, om
den pågældende har den nødvendige synsstyrke for at
kunne føre et motorkøretøj«.20
Europarettens brede virkningsorienterede forskelsbehandlingsbegreb har mange gode grunde for sig. Men det
kan efter min opfattelse undertiden diskuteres, om det er
berettiget at anvende begrebet i en så vid forstand som
gjort i EU-Domstolens praksis. Personligt har jeg eksempelvis lidt svært ved at følge EU-Domstolen i den just
nævnte sag om synshandikap. Naturligvis er et krav om
et godt syn for erhvervelse af kørekort sværere at opfylde
16. Fra nyere praksis se sag C-300/06, Voss, Sml. 2007.I, s. 10573, sag
C-285/02, Elsner-Lakeberg, Sml. 5861.I, s. 5861, og sag C-25/02,
Rinke, Sml. 2003.I, s. 8349.
17. Sag C-173/13, Leone, dom af 17.7.2014.
18. Folketingstidende 2000-2001, tillæg A, s. 1993, og Folketingstidende 2005-2006, tillæg A, s. 303.
19. Også området for fri bevægelighed præges af en vid konstruktion af
forskelsbehandlingsbegrebet, jf. f.eks. sag C-87/99, Zurstrassen, Sml.
2000.I, s. 3337, hvor skatteregler, der var mindre gunstige for ægtefæller, som ikke i boede i samme stat, blev anset for indirekte diskriminerede, da vandrende arbejdstagere hyppigere end andre levede adskilt fra deres ægtefæller. Se også sag C-388/01, Kommissionen mod Italien, Sml. 2003.I, s. 721, og sag 33/88, Allué, Sml. 1989,
s. 159. EU-Domstolen foretrækker dog hyppigt at behandle sådanne
tilfælde som restriktioner for fri bevægelighed uden at tage stilling
til, om reglerne fremkalder forskelsbehandling.
20. Sag C-356/12, Glatzel, dom af 22.5.2014.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 110
for personer med synshandikap. Det er også sværere for
fattige at betale for et kørekort. Men er et gebyr med
samme størrelse for alle dermed udtryk for en forskelsbehandling på baggrund af indkomst- og formueforhold,
der kun er lovlig, hvis det kan retfærdiggøres?
2.2.3. Princippet om statistisk diskrimination ved danske
prøvelsesorganer
Den brede EU-retlige og menneskeretlige forståelse af lighedsbetragtninger præger i dag dansk ret uden for forvaltningsretten. Det gælder naturligvis navnlig inden for
områder, hvor EU-regler udgør en del af det bagvedliggende danske regelgrundlag. Og det gælder i særdeleshed for praksis efter ligebehandlingslovene, hvor både
de bagvedliggende EU-regler og de danske regler utvetydigt foreskriver brug af effektorienterede diskriminationsforbud.21
Et af de mere kendte eksempler herpå er U 2000.2350 Ø,
hvor landsretten fastslog, at det var uberettiget, når Magasin forbød sine ansatte at bære hovedtørklæde. Landsretten lagde herved vægt på, at Magasins i sig selv uangribelige politik om, at de ansatte skulle være forretningsmæssigt og pænt klædt på, typisk ramte muslimske kvinder. At forbuddet ikke ramte alle muslimer og heller ikke
alle kvindelige muslimer, kunne fornuftigvis ikke føre til
et andet resultat.22
I overensstemmelse med denne effektorienterede tilgangsvinkel har Ligebehandlingsnævnet udtalt, at en erhvervsskole, der under et uddannelsesforløb til ernæringsassistent krævede, at alle elever skulle smage på maden, herunder mad med svinekød, stillede en muslimsk
studerende »ringere end andre elever i forhold til muligheden for at få en uddannelse til ernæringsassistent«.23
Et par sager vedrørende offentlige myndigheders angivelige diskrimination kan illustrere ligebehandlingslovenes tilgang og samtidig vise, hvor fjernt denne ligger fra
den traditionelle forvaltningsretlige lighedsgrundsætning.
I den første sag fandt Ligebehandlingsnævnet, at et kriterium om uddannelse for at få tilladelse til at køre taxa
udgjorde forskelsbehandling på baggrund af etnicitet, idet
»taxachauffører af dansk oprindelse ifølge statistiske oplysninger generelt har et højere uddannelsesniveau end
taxachauffører af anden etnisk oprindelse end dansk. Kriterier, der vægter uddannelse, er således egnet til at stille
taxachauffører af anden etnisk baggrund ringere end danske taxachauffører.« Nævnet gik i den forbindelse ikke
21. I forarbejderne til lov om etnisk ligebehandling anføres det udtrykkeligt, at vurderingen af, om en regel m.v. stiller personer af en bestemt race eller etnisk oprindelse ringere end andre personer, kan
ske på grundlag af statistisk materiale om de faktiske forhold.
22. Også den frifindende U 2005.1265 H om hovedbeklædning for
ansatte i Føtex anvender et tilsvarende forskelsbehandlingsbegreb, der imidlertid blev fundet sagligt begrundet. Se om formodning for (alders-)diskrimination på baggrund af statistiske oplysninger U 2011.2854 Ø og U 2010.1525 V.
23. Nævnets sag 213/2012. Se også U 2008.1028 Ø, hvor en manglende ansættelse af en muslimsk kvinde i en børnehave skyldtes, at
hun ikke selv spiste under børnenes måltid, idet der var ramadan.
ind i en vurdering af, om formålet med at stille kravet var
at gøre det vanskeligere for personer af anden etnisk oprindelse at få en tilladelse til at køre taxa. Da myndigheden ikke havde godtgjort kravets saglige nødvendighed, forelå der ulovlig diskrimination.24
Efter min opfattelse burde denne sag aldrig være bedømt ud fra diskriminationssynspunkter. Man kunne
med fordel have nøjedes med at gå direkte på det anfægtede kriteriums saglighed og diskutere, om der var gode
grunde til at lægge vægt på uddannelsesniveau ved udstedelsen af taxabevillinger. Hvis dette ikke er tilfældet, er
kriteriet under alle omstændigheder ulovligt efter almindelige forvaltningsretlige betragtninger. Der er ingen
grund til først at gå en lang omvej og vurdere, om kriteriet hyppigere vil være vanskeligt at opfylde for en bestemt
gruppe af borgere.25
Jeg har det heller ikke helt nemt med en sag, hvor der
var klaget over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med behandling af en sag om fastsættelse af børnebidrag. Det hævdede problem var nærmere bestemt, at
Statsforvaltningen havde indhentet flere økonomiske oplysninger fra den bidragsydende far end fra den bidragsmodtagende mor. Det fremgik af statistiske oplysninger,
at mænd oftere end kvinder betalte underholdsbidrag, og
nævnet fandt på den baggrund, at der var »en formodning for, at klager er blevet udsat for indirekte forskelsbehandling i det tilfælde, hvor indklagede indhentede flere
økonomiske oplysninger fra klager end fra moderen«. Da
der imidlertid som følge af måden, hvorpå bidraget skulle
udregnes, var behov for forskellige økonomiske oplysninger vedrørende hhv. bidragsyder og bidragsmodtager
– og det gjaldt, uanset om det var faderen eller moderen,
der var hhv. yder og modtager – fandt nævnet, at Statsforvaltningen havde godtgjort, at den foreliggende prak-
24. Ligebehandlingsnævnets sager 140/2011 og 141/2011. I sag
112/2014 havde en kommune afgrænset en løntilskudspulje, således
at denne omfattede bl.a. start- og kontanthjælpsmodtagere og forsikrede ledige, men ikke personer, der var omfattet af integrationsloven. Som følge heraf fik en kvinde, der var berettiget til løntilskud
efter integrationsloven og ikke efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, afslag på at få del i puljen. Nævnet bemærkede, at
kommunens praksis ramte en gruppe mennesker, hvoraf en stor del
måtte antages at være af anden etnisk oprindelse end dansk. Der forelå derfor faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at kvinden havde været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sin etniske oprindelse. Bevisbyrden for lovligheden af kommunens løntilskudspulje overgik herefter på kommunen. Og da denne alene havde fremkommet med en generel
henvisning til, at forskellige målgrupper havde forskellige behov,
men ikke konkret angivet, hvilke saglige grunde der var til at behandle den gruppe, der modtog løntilskud efter integrationsloven,
anderledes end de øvrige løntilskudsmodtagere, blev kommunens
praksis fundet i strid med lov om etnisk ligebehandling.
25. Som jeg kommer ind på under pkt. 3.3.2, kan det fra klagerens
perspektiv undertiden være en god ide at søge sagen bedømt efter
diskriminationslovgivningen. Heri ligger muligvis grunden til, at
sager som den just nævnte om taxabevillinger indbringes for Ligebehandlingsnævnet og ikke for de alm. klage- og tilsynsorganer
som Statsforvaltningen og Folketingets Ombudsmand.
sis var objektivt begrundet i et legitimt formål og således
afkræftet formodningen for usaglig forskelsbehandling.26
Det kræver en god kværulant og en betydelig grad af
opfindsomhed at få en sådan almindelig forvaltningsretlig sag om sagligheden af måden, hvorpå en bestemt sagstype oplyses, til at gå hen og blive en sag om forskelsbehandling på baggrund af køn. Naturligvis var der ikke
det mindste diskriminationsproblem i Statsforvaltningens
sagsoplysning. Bemærkningen om, at de statistiske oplysninger gav grundlag for en formodning om indirekte
kønsdiskrimination, forekommer skæv og virkelighedsfjern. Det gælder, selv om nævnet efterfølgende gennem
en justifikationstest nåede frem til det fra starten ganske
oplagte resultat. Det er da også sigende, at Højesteret ikke
altid går tilsvarende mekanisk til værks.27
Når det er sagt, kan Ligebehandlingsnævnet selvsagt
ikke bebrejdes for at tage stilling til de anbringender, det
konfronteres med, og gøre det ud fra det brede diskriminationsbegreb, der er fastlagt i antidiskriminationslovene.
Nævnet kan heller ikke kritiseres for at lade være med at
løse en sag ud fra almindelige forvaltningsretlige prøvelsesregler, der falder uden for dets kompetence, og alene
basere sig på de antidiskriminationsregler, som det er sat
til at forvalte.
Hensigten med at fremdrage ovenstående eksempler er
derfor ikke at kritisere nævnet for at anskue sine sager ud
fra et diskriminationsperspektiv. Hovedpointen er derimod, at de danske ligebehandlingslove anvender et uhyre
bredt diskriminationsbegreb, hvor der ydermere ikke skal
meget til for at skabe en formodning for ulovlig diskrimination, således at næsten alt hermed kan gøres – og mere og
mere bliver gjort – til et diskriminationsspørgsmål.
Som jeg vil illustrere i de følgende afsnit, er det langt fra
sikkert, at et sådant tilskud af antidiskriminationsbetragtninger altid er et ubetinget gode i forhold til prøvelsen af forvaltningsakter. Det gælder både for indholdet
af prøvelsen og for den omstændighed, at den vide konstruktion af forskelsbehandlingsbegrebet indebærer, at
Ligebehandlingsnævnet får jurisdiktion til at prøve, om
en forvaltningsakt er båret af tilstrækkeligt saglige hensyn
i stedet for at overlade denne bedømmelse til de alminde-
26. Ligebehandlingsnævnets sag 270/2012.
27. I U 2005.602 H gjorde Kvindeligt Arbejderforbund gældende, at
det var i strid med reglerne om ligebehandling af kvinder og
mænd, at sygedagpenge under børnepasningsorlov blev beregnet
på grundlag af orlovsydelsen og ikke på grundlag af lønindtægten før orloven. Forbundet henviste bl.a. til, at 93 % af personer på børnepasningsorlov var kvinder. Højesteret undlod at
anvende disse statistiske oplysninger til at opstille en (gendrivelig) formodning for diskrimination og gik i stedet direkte på en
analyse af de omtvistede regler. Retten fastslog, at det var et
grundprincip i lov om dagpenge ved sygdom, at dagpenge beregnes på grundlag af indkomsten forud for sygdommens indtræden. Bekendtgørelsens bestemmelse om beregning af sygedagpenge for personer på børneorlov var i overensstemmelse
med dette grundprincip og således ikke udtryk for, at personer,
der blev syge under børnepasningsorlov, blev forskelsbehandlet
ved at blive stillet ringere end andre, der blev syge.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 111
lige fagkyndige forvaltningsretlige klage- og tilsynsorganer.
3. Retfærdiggørelse af forskelsbehandlende virkninger
3.1. De forskellige tilgange
Så længe det enkelte diskriminationsforbud anerkender,
at en forskelsbehandling kan være sagligt begrundet, er et
bredt effektbaseret forskelsbehandlingsbegreb ikke nødvendigvis nogen snærende spændetrøje for fornuftig lovgivning og administration og for rimelige privatretlige dispositioner. Ender man f.eks. op med at konstatere, at et
krav om synsevne for at erhverve kørekort under alle omstændigheder er nødvendigt af trafiksikkerhedsmæssige
grunde, bliver det mest semantik, om man forinden har
kaldt et sådant krav for forskelsbehandling på baggrund
af handikap.28
Spørgsmålet er imidlertid, af hvem og hvor strengt denne justifikationstest skal påses. Og her er der en fundamental forskel på klassisk dansk offentlig ret og den antidiskriminationslovgivning, der har sit udspring i EU-ret
og menneskeret.
Efter dansk ret påhviler saglighedsvurderingen i forhold til lovgivning alene lovgivningsmagten selv. Domstolene har aldrig fastslået, at der skulle gælde et generelt
diskriminationsforbud på grundlovslovsniveau.
I forhold til forvaltningens dispositioner skal forvaltningen efter dansk forvaltningsrets almindelige principper
alene godtgøre, at saglige hensyn har været bærende for
beslutningen. Løftes dette bevis, undersøger kontrolorganerne normalt ikke, om de pågældende hensyn kunne
være realiseret på en anden måde, der i mindre grad resulterede i forskelsbehandling.
Efter såvel EMRK som EU-ret og de danske antidiskriminationslove, der gennemfører europaretlige regler, er
testen fundamentalt anderledes. Efter disse regler er det
nemlig ikke tilstrækkeligt at vise, at den »forskelsbehandlende« lovgiver, forvaltningsmyndighed eller private person eller virksomhed rent faktisk varetog saglige hensyn.
Det er herudover en betingelse, at den forskellige behandling »står i rimeligt forhold til det formål, som tilstræbes
med denne behandling«.29 Disse retssystemer foretager
28. Man bør dog næppe se bort fra, at de betegnelser, man bruger til
at karakterisere et forhold, i sig selv kan farve både den retlige og
den moralske vurdering.
29. Sag C-356/12, Glatzel, dom af 22.5.2014 (vedrørende EU-retten)
og se tilsvarende vedr. EMRK art. 14 bl.a. sag 38590/10, Biao, og
sag 37452/02, Stummer. Også FN’s handikapkomité har anlagt et
bredt diskriminationsbegreb koblet til proportionalitetsbetragtninger. I Communication No. 3/2011 fandt komiteen således, at
de svenske myndigheder havde handlet i strid med bl.a. handikapkonventionens art. 5 om ikke-diskrimination, da de afviste en
handikappet kvinde dispensation fra en lokalplan med henblik
på, at hun kunne bygge en hydroterapi pool i sit hjem. Hydroterapi var den eneste mulige behandling af hendes tilstand: »The
Committee therefore considers that the decisions of the domestic
authorities to refuse a departure from the development plan in
order to allow the building of the hydrotherapy pool were disproportionate and produced a discriminatory effect that adversely affected the author’s access, as a person with disability, to the health
care and rehabilitation required for her specific health condition.«
Juristen nr. 3-4 2014 Side 112
med andre ord – i modsætning til dansk forvaltningsret –
en kobling af diskriminations- og proportionalitetsbetragtninger.
Proportionalitetskravet har tre aspekter. For det første
skal forskelsbehandlingen være egnet til at nå det forfulgte saglige mål, hvilket i nyere praksis fra EU-Domstolen
også fordrer, at målet skal forfølges på en sammenhængende og systematisk måde. For det andet indeholder
proportionalitetskravet, navnlig i de EU-retlige diskriminationsforbud, men også ifølge flere domme fra EMD, et
pligtmæssigt hensyn til at søge at mindske eller afbøde de
forskelsbehandlende virkninger af de i sig selv lovlige
hensyn, som det pågældende offentlige eller private organ
måtte forfølge.30 Endelig indebærer proportionalitetsprincippet, for det tredje, at prøvelsesorganerne forbeholder
sig adgangen til at finde, at de mål, der forfølges, ikke er
stærke nok til at begrunde forskelsbehandlingen.31
Det følger herudover af retspraksis fra både EMD og
EU-Domstolen, at bevisbyrden vedrørende dispositionens
saglighed og proportionalitet ligger hos den, der ud fra
ovenstående brede forskelsbehandlingsbegreb formodes
at have forskelsbehandlet på usaglig måde. Denne bevisbyrderegel er blevet kodificeret i EU-retlige antidiskriminationsregler og har også fundet udtryk i de danske ligebehandlingslove.32
I det følgende punkt 3.2 undersøges først, hvilken betydning denne anderledes test har for lovgivningsmagtens mulighed for selv at afgøre, hvad der er sagligt og
proportionalt. Derefter diskuteres, under pkt. 3.3, hvordan proportionalitetstesten bør udøves i sager efter de
danske ligebehandlingslove.
Fsva FN’s Menneskerettighedskomités praksis vedrørende diskriminationsforbuddet i art. 26 i FN’s konvention om borgerlige og
politiske rettigheder henvises til betænkning 1546/2014 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet, s. 329 ff.
30. Denne del af proportionalitetskravet i EMRK art. 14 fremhæves
bl.a. i sag 27996/06, Sejdiü, og i sag 13444/04, Glor, hvor det
udtales, at »in order for a measure to be considered proportionate
and necessary in a democratic society, there must be no other
means of achieving the same end that would interfere less seriously with the fundamental right concerned«.
31. Sag 16574/08, Fabris, angik overgangsregler i forbindelse med, at
Frankrig gik fra arveregler, der diskriminerede børn født uden for
ægteskab, til neutrale regler. Et barn født uden for ægteskab gjorde gældende, at det var i strid med EMRK art. 14, at de nye regler
ikke fandt anvendelse i en situation, hvor arvelader var død mere
end fem år, før EMRK havde fundet de tidligere regler konventionsstridige, og syv år, før den nye lovgivning var blevet vedtaget, men hvor klager havde anlagt sag, inden indsigelsesfristen
mod boets endelige fordeling var udløbet, og inden EMD’s dom
forelå. EMD var enig heri, idet »the legitimate aim of protecting
the inheritance rights of the applicant’s half-brother and half-sister
was not sufficiently weighty to override the claim by the applicant
to a share in his mother’s estate«.
32. Direktiv 2000/43 om ligebehandling uanset race eller etnisk oprindelse art. 8, direktiv 2000/78 om generelle rammebestemmelser
om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv art.
10, direktiv 2004/113 ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser art.
9 og direktiv 2006/54 om ligebehandling af mænd og kvinder i
forbindelse med beskæftigelse og erhverv art. 19.
3.2. EU-ret og EMRK: Politiske valg judicialiseres
I forhold til dispositioner truffet af offentlige myndigheder indebærer europarettens anderledes forståelse af lighedsgrundsætningen, at vurderingen af behovet for en
retlig eller faktisk forskelsbehandling i betydelig grad flyttes fra den politiske til den judicielle scene.
kommer en i skrivende stund verserende tvist om EUmedholdeligheden af arbejdsløshedsforsikringslovens
§ 43.37 Endelig er Chartrets art. 21 på spil i en sag, hvor
Retten i Kolding har spurgt EU-Domstolen, om det er i
strid med ligebehandlingskravet, at en arbejdsgiver for38
skelsbehandler på grundlag af fedme.
3.2.1. EU-retten
Tidligere, hvor EU-rettens diskriminationsforbud i det
væsentlige kun angik nationalitet og køn, havde den vide
EU-retlige forståelse af diskriminationsforbuddet en reel,
men næppe overvældende betydning for samfundsreguleringen.
Med Chartrets art. 21 og de dertil hørende ligebehandlingsdirektiver er der imidlertid nu fastsat dels en lang
række specielle diskriminationsforbud, dels en almindelig
lighedsgrundsætning, hvis indhold det er op til EUDomstolen at udfylde. Endvidere er nugældende EU-ret
vidtfavnende, og disse diskriminationsforbud og lighedsgrundsætninger skal overholdes i forhold til ethvert sondringsgrundlag i enhver EU-regel og i forhold til nationale regler og praksis, der falder ind under EU-rettens anvendelsesområde.33 Det bemærkes i den forbindelse, at
Chartrets art. 21 i hvert fald i visse henseender tillige om34
fatter retsforhold mellem private.
Indtil nu har den praktiske betydning af antidiskriminationsforbuddene bl.a. kunnet mærkes i forhold til reglerne
om forskelsbehandling på grund af alder, herunder i relation til de bestemmelser der angår samspillet med regler
om pensionsydelser m.v.
EU-Domstolen har således allerede udtalt, at forbuddet
mod aldersdiskrimination var til hinder for en regel i tjenestemandslovens § 32, hvorefter en tjenestemand, der
har nået den alder, hvor han kan modtage alderdomspension, alene af denne grund ikke har ret til den rådighedsløn, som er beregnet til de tjenestemænd, der afskediges som følge af nedlæggelsen af deres stillinger.35
EU-Domstolen har også fastslået, at funktionærlovens §
2 a, stk. 3, om arbejdstageres krav på fratrædelsesgodtgørelse ikke kunne anvendes over for arbejdstagere over 60
år, der midlertidigt gav afkald på alderspension med
henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere.36 Hertil
3.2.2. EMRK
For så vidt angår EMRK udgør diskriminationsforbuddet
i EMRK art. 14 ikke et selvstændigt forbud mod diskrimination, men er accessorisk knyttet til de i konventionen
beskyttede rettigheder. Da art. 14 således kun kan påberåbes i sammenhæng med en af EMRK’s andre bestemmelser, er den praktiske konsekvens af art. 14 ikke dramatisk, om end den bestemt ikke bør negligeres.39
Der procederes efterhånden ofte på art. 14 ved danske
domstole, men hidtil har bestemmelsen ikke ført til underkendelse af væsentlige politiske beslutninger truffet af
danske myndigheder. I U 2005.2086 H fandtes en forskelsbehandling i relation til adgangen til ægtefællesammenføring, som var baseret på, om den herboende ægtefælle
var dansk eller udenlandsk statsborger, forenelig med art.
14. I U 2008.342 H afviste Højesteret, at bestemmelsen er
til hinder for, at ikke-medlemmer af folkekirken indirekte
gennem de almindelige skattebetalinger bidrager til statstilskud til folkekirken. Heller ikke ansættelse i arbejdstilbud i den offentlige sektor med lønloft indebærer ifølge
Højesteret usaglig forskelsbehandling efter art. 14, jf.
U 2006.2083 H. I U 2012.1629 H fastslog Højesteret, at art.
14 ikke var til hinder for, at ugifte samlevende i skattemæssig henseende blev behandlet anderledes end
ægtefæller ved samlivets ophør. I U 2012.1761 H nåede
Højesteret til samme konklusion i forhold til reglerne
om introduktionsydelse/starthjælp til en flygtning. I
U 2007.341 H om afslag på børnetilskud til en eneadoptant bemærkede flertallet, at betingelserne for at få børnetilskud ikke skelnede mellem danske og udenlandske
børn, og fandt, at det forhold, at det uden for familieforhold stort set kun var udenlandske børn, der blev adopteret af enlige her i landet, ikke kunne føre til, at et afslag på
33. Se nærmere om Chartrets anvendelsesområde sag C-198/13, Hernández, dom af 10.7.2014, sag C-56/13, Érsekcsanádi MezĘgazdasági Zrt, dom af 22.5.2014, sag C-483/12, Pelckmans Turnhout,
dom af 8.5.2014, sag C-390/12, Pfleger, dom af 30.4.2014, sag C206/13, Siragusa, dom af 6.3.2014, og sag C-617/10, Åkerberg
Fransson, dom af 26.2.2013.
34. Sag C-476/11, Experian, dom af 26.9.2013, og sag C-176/12, Association de médiation sociale, dom af 15.1.2014. Se hertil Jens Kristiansen, Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis, J 2014, s. 17 (28 f). I forenede sager C-457/11 – C460/11, Wort, dom af 27.6.2013, inddrages art. 21 ved afgørelsen
af en ophavsretlig konflikt.
35. Sag C-546/11, DJØF, dom af 26.9.2013.
36. Sag C-499/08, Ingeniørforeningen i Danmark, Sml. 2010.I, s. 9343,
og U 2014.1119 H. Se også den verserende sag C-515/13, Ingeniørforeningen, om samme lovs § 2a, stk. 2, vedrørende samspillet
mellem godtgørelse for opsigelse og adgang til folkepension. Iføl-
ge sag C-476/11, HK Danmark, dom af 26.9.2013, er Chartrets forbud mod aldersdiskrimination ikke til hinder for en erhvervstilknyttet pensionsordning, hvorefter en arbejdsgiver som en del
af lønnen kan betale aldersgraduerede pensionsbidrag, forudsat at
den heraf følgende ulige behandling på grund af alder er hensigtsmæssig og nødvendig for at opfylde et legitimt formål. I sag
C-88/08, Hütter, Sml. 2009.I, s. 5325, udviste EU-Domstolen forståelse for foranstaltninger, der søger at fremme den erhvervsmæssige integration af unge under 18 år ved at fastsætte en lavere
mindsteløn end for ældre arbejdstagere, og i overensstemmelse
hermed afviste Højesteret i U 2014.470 H, at en overenskomst om
lavere aflønning til medarbejdere under 18 år var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder.
37. I U 2013.3098 H afviste Højesteret at forelægge EU-Domstolen et
præjudicielt spørgsmål herom, idet der efter Højesterets opfattelse
allerede forelå tilstrækkeligt med retningsgivende praksis.
38. Sag C-354/13, Kaltoft, verserende.
39. Se herom også pkt. 3.2.3 nedenfor.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 113
særligt børnetilskud til en eneadoptant udgjorde en usaglig forskelsbehandling i strid art. 14.
Danmark har endnu ikke tilsluttet sig 12. tillægsprotokol til EMRK og de deri indeholdte diskriminationsbud,
der finder anvendelse uafhængigt af, om en konkret sag
omfattes af en af konventionens øvrige regler. Tilslutter
Danmark sig tillægsprotokollen, vil EMD få en væsentligt
mere fremtrædende rolle i prøvelsen af danske loves saglighed ud fra lighedstanker. Det samme gælder i forhold
til forvaltningsmyndighederne, hvor tillægsprotokollen
vil finde anvendelse på enhver rettighed, som indrømmes
en person i henhold til dansk ret, på sager, hvor myndighederne har en skønsmæssig beføjelse og endelig i forhold til faktisk forvaltningsvirksomhed.
3.2.3. Er udviklingen hensigtsmæssig?
Det er naturligvis svært at være imod menneskerettigheder og respekten for den enkeltes værdighed og krav om
lige og fair behandling. Chartrets og EU-rettens mange
diskriminationsforbud rejser imidlertid det væsentlige
spørgsmål, om det er en god ting, at denne type beslutninger nu mere og mere skal afgøres af dommere ved internationale domstole i stedet for at blive overladt til demokratisk valgte politikere, det være sig de nationale parlamenter eller EU-lovgiver.
Spørgsmålet er i sagens natur retspolitisk, hvor den ene
mening kan være lige så god som den anden. Men måske
der kan være grund til at minde om, hvorfor skiftende
danske regeringer hidtil har veget tilbage fra at ratificere
den 12. tillægsprotokol til EMRK. Baggrunden herfor er
netop, »at tillægsprotokollen indeholder et generelt diskriminationsforbud på alle samfundsområder og dermed
bl.a. rejser det spørgsmål, om protokollen – og Menneskerettighedsdomstolens udlægning af diskriminationsforbuddet – vil begrænse politikernes mulighed for i fremtiden selv at fastlægge, hvilke kriterier der kan begrunde
en saglig forskelsbehandling f.eks. ved tildeling af offentlige ydelser«.40
Disse betragtninger svarer til dem, som førte Alf Ross til
at opponere imod en almindelig lighedsgrundsætning på
forfatningsniveau i stil med den, der nu findes i Chartret,
EMRK art. 14 og den 12. tillægsprotokol til EMRK. Ifølge
Ross betød sådanne generelle lighedsgrundsætninger reelt blot, at loven ikke må indeholde sondringer, der anses
for usaglige eller uretfærdige. Og han fortsatte: »Skønnet
over hvad der er »ret og rimeligt« kan ikke skilles ud fra
politiske vurderinger, og dette skøn kan efter dansk retsopfattelse kun ligge hos rigsdagen. At tilkende domstolene en »prøvelsesret« med hensyn til loves »retfærdighed« ville simpelthen være det samme som at gøre
Højesteret til den øverste politiske myndighed. Noget sådant ville aldrig blive tolereret.«41 Man kan hertil svare, at
lovgivningsmagten i dag ikke blot tolererer, men aktivt
40. Justitsministerens besvarelse af spørgsmål nr. 88 af 4. april 2005
fra Folketingets Retsudvalg.
41. Ret og Retfærdighed, s. 371 ff.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 114
har bestemt, at denne opgave til dels skal ligge hos EUDomstolen og EMD.
Afgørende for omfanget af den praktiske virkning af, at
internationale domstole i stadig større grad får til opgave
at overskønne sagligheden af demokratisk love, er navnlig, hvor villige prøvelsesorganerne er til at tilsidesætte de
politiske organers vurdering af, hvad der udgør legitime
grunde til at forskelsbehandle, og om der er et rimeligt
forhold mellem disse grunde og de forskelsbehandlende
virkninger af den pågældende regel.
Det er næppe muligt at sige noget både generelt og
præcist herom. Både EU-Domstolen og EMD anlægger
en varierende grad af prøvelse med proportionalitetsgrundsætningens overholdelse afhængigt af, hvilket
retsområde der er tale om, og hvilke værdier der står
på spil.42 Der er imidlertid ingen tvivl om, at navnlig
EU-retten, men også EMRK, fremtvinger en prøvelse af
lovgivningsmagtens afvejninger af forskellige hensyn,
som går betydeligt videre end den, som danske domstole er vant til at foretage.
EU-Domstolens praksis viser klart, hvordan Chartrets
art. 21 og de direktiver, der udmønter denne bestemmelse, har retliggjort en række spørgsmål, der her i landet traditionelt har været anset som politiske. Således har EUDomstolen fastslået, at Chartret var til hinder for en foranstaltning fastsat i en kollektiv overenskomst, hvorefter
grundlønnen for en offentligt ansat funktionær inden for
hver lønklasse blev fastsat på grundlag af vedkommendes
alder.43 EU-Domstolen har også tilsidesat en tysk lovbestemmelse, der fastsatte et kortere opsigelsesvarsel for
44
personer, der var blevet ansat, inden de var fyldt 25 år.
På tilsvarende måde har EU-Domstolen underkendt en
undtagelsesbestemmelse i et rådsdirektiv om ligebehandling af mænd og kvinder, der tillod medlemsstaterne
at acceptere forskelle i enkeltpersoners forsikringspræmier og forsikringsydelser, når køn var en afgørende faktor ved risikovurderingen.45
Et fjerde eksempel på bestemmelsens rækkevidde er, at
det nu er blevet et judicielt spørgsmål, om lovgivningsmagten har pligt til at give forældre til tvillinger dobbelt
så lang forældreorlov på samme måde, som hvis de havde
født børnene med kort tids mellemrum. Efter EUDomstolens opfattelse indeholdt Chartret og EU-lovgivningens regler om barselsorlov ikke et generelt krav herom. For »selv om opgaven med pasning af tvillinger
unægtelig er mere krævende og derfor ikke kan sammenlignes med pasning af et enkelt barn, må der ikke ses bort
42. Se vedrørende EU-retten Fenger, EU-rettens proportionalitetsprincip, UfR 2014 B, s. 227, og vedr. EMRK sag 43835/11, S.A.S,
sag 53124/09, Genovese, sag 37359/09, Hämäläinen, sag 36571/06,
B, sag 26828/06, Kuriü, sag 3976/05, Yi÷it, sag 65731/01, Stec og
U 2012.1761 H.
43. Forenede sager C-297/10 og C-298/10, Hennings, dom af 8.9.2011,
og forenede sager C-501/12 – C-506/12, C-540/12 og C-541/12,
Specht, dom af 19.6.2014.
44. Sag C-555/07 Kücükdeveci, Sml. 2010.I, s. 365.
45. Sag C-236/09, Association belge des Consommateurs Test-Achats,
Sml. 2011.I, s. 773.
fra, at den omstændighed, at tvillinger vokser op og udvikler sig parallelt, indebærer synergieffekter, og at opgaven med pasning af dem følgelig ikke nødvendigvis kan
sammenlignes med opgaven med pasning af to børn i forskellig alder.« På den anden side var det ikke uden videre
lovligt, at en medlemsstat behandlede enkeltfødsler og
tvillingefødsler ens i forhold til barselsorlov: »Set i lyset af
ligebehandlingsprincippet pålægges den nationale lovgiver ... at indføre en ordning med forældreorlov, der under
hensyntagen til situationen i den berørte medlemsstat sikrer forældre til tvillinger en behandling, der tager behørigt
hensyn til deres særlige behov.« EU-Domstolen overlod
det til medlemsstaterne selv at designe disse ordninger,
men pegede på, at der f.eks. kunne være tale om regler om
lang barselsorlov, materiel støtte i form af adgang til børneinstitutioner, eller økonomisk støtte i form af f.eks. særlige
ydelser, der gør det muligt frit at vælge pasningsform.46
Alt sammen meget sympatisk. Men man fristes til at
spørge: Hvor var det retskildemæssige grundlag for at
opstille netop disse krav til den nationale lovgivningsmagt?47
Allerede før de ovennævnte domme pegede tidligere
højesteretspræsident Niels Pontoppidan på, at Chartret
kunne tvinge »domstolene [til] at blive opmænd i den fordelingspolitiske kamp om sociale og økonomiske rettigheder«.48 Man kan hertil svare, at danske domstole gennem den præjudicielle procedure i TEUF art. 267 kan – og
i visse tilfælde skal – overdrage denne dybest set politiske
vurdering til EU-Domstolen.
Netop dette forhold understreger imidlertid, at det nu
ikke hverken er lovgivningsmagten eller Højesteret, der
har det sidste ord vedrørende lovligheden af en lang række lovgivningsmæssige dispositioner. Denne kompetenceoverdragelse til EU-Domstolen er ikke blot et jurisdiktionsspørgsmål, men indebærer bl.a. at domsmagten skal
vurdere sagligheden af politiske beslutninger ud fra et
andet fortolkningssystem og andre værdipræmisser end
dem, som hidtil har præget danske domstoles tilbageholdenhed med at retliggøre sociale og økonomiske samfundsproblemer på bekostning af de demokratisk valgte
politikeres indflydelse. Det bemærkes også, at en vurdering af, om en afgørelse er usaglig, ofte beror på en
konkret vurdering, hvor en international domstol er fjer46. Sag C-149/10, Chatzi, Sml. 2010.I, s. 8489.
47. I sag C-21/10, Nagy, Sml. 2011.I, s. 6769, fandt EU-Domstolen, at
det var i strid med Chartrets lighedsgrundsætning, at de ungarske
myndigheder ikke oplyste landmænd om, at udbetaling af landbrugsmiljøstøtte var betinget af, at de berørte dyr var registrerede
i et bestemt system, når myndighederne havde pligt til at oplyse
landmænd, der ansøgte om husdyrstøtte, om en tilsvarende betingelse om registrering i systemet og retsvirkningerne af at undlade dette. Ansøgere til de to typer støtte befandt sig nemlig i en
sammenlignelig situation hvad angik de retsvirkninger, der fulgte
af manglende registrering i systemet, og der var ikke efter EUDomstolens opfattelse objektive grunde til at behandle de to typer
ansøgninger forskelligt i henseende til vejledningspligten.
48. Berlingske Tidende 17.12.2000, og se justitsministerens besvarelse
af Retsudvalgets spørgsmål 80 af 20.12.2000, Alm. del – bilag 478,
2000-01.
nere fra at kende den omtvistede regel og konkrete sags
rette kontekst.49
De samme bemærkninger kan gøres i forhold til overvejelserne om, hvorvidt Danmark bør tilslutte sig den 12.
tillægsprotokol til EMRK.50
Bortset fra, at denne bestemmelse har et andet og meget
bredere anvendelsesområde end EMRK art. 14, må den
formentlig fortolkes på samme måde som art. 14.51 Jeg har
allerede omtalt en række højesteretsdomme vedrørende
sidstnævnte bestemmelse, der i alle tilfælde er endt med
en opretholdelse af lovgivningsmagtens valg.52 Disse
domme er præget af en tilbageholdenhed med at overskønne lovgivningsmagten, når der ikke foreligger præjudikater fra EMD, der forholdsvis entydigt peger i retning
af, at forskelsbehandlingen strider mod EMRK. De bygger
med andre ord på den af bl.a. Jørgen Steen Sørensen forfægtede betragtning om, at »i anliggender, der kræver en
afvejning af vigtige samfundsmæssige hensyn, må der i et
demokratisk samfund være en klar formodning for, at det
sidste ord ligger hos den folkevalgte lovgivningsmagt. Og
at domstolene derfor kun kan »sætte foden ned«, hvis det
med betydelig sikkerhed følger af de regelsæt, der begrænser lovgivningsmagtens kompetence.«53
Med den tilgangsvinkel er risikoen for overdreven judiciel indblanding i politiske afgørelser næppe synderlig
aktuel, selv hvis Danmark måtte vælge at tiltræde 12. tillægsprotokol til EMRK og dermed – på i princippet alle
retsområder – få et generelt diskriminationsforbud med
virkning også for lovgivningsmagten.
Det store spørgsmål er imidlertid, om man også kan
regne med, at EMD vil anlægge samme tilbageholdenhed.
Som nyligt bemærket af det såkaldte inkorporeringsudvalg i betænkning 1546 indebærer den sparsomme praksis
fra EMD vedrørende den 12. tillægsprotokol, at indholdet
og rækkevidden af protokollens forbud mod diskri49. Også sager, hvor EU-Domstolen endte med at finde forskelsbehandlingen berettiget, viser hvilke typer sager, domstolene nu
konfronteres med. Se f.eks. sag C-234/12, Sky Italia, dom af
18.7.2013, der rejste spørgsmål om, hvorvidt en medlemsstat i forhold til betalings-tv-selskaber kunne fastsætte grænser for sendetiden for tv-reklamer pr. klokketime, der var lavere end de
grænser, som staten havde fastsat for gratis-tv-selskaber, og sag
C-195/12, IBV, dom af 26.9.2013, hvor en medlemsstat gav udvidet støtte til kraftvarmeanlæg, der i det væsentligste udnyttede
biomasse, med undtagelse af de kraftvarmeanlæg, der i det væsentlige udnyttede træ eller træaffald.
50. Der findes selvsagt en række hensyn, der taler for dansk tilslutning til tillægsprotokollen. F.eks. medvirker denne til at sikre, at
andre stater ikke udøver en forskelsbehandling, som vi finder
åbenbart urimelig, og det er i den forbindelse vanskeligt at kræve
noget af andre, man ikke selv har forpligtet sig til. Hertil kommer
det grundlæggende ønske om at sikre også vores egne borgere imod
diskrimination, jf. nærmere betænkning nr. 1546/2014 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet, s. 17 ff og 334 ff.
51. Sag 27996/06 og 34837/06, Sejdic og Finci, samt sag 2312/08 og
34179/08, Maktouf og Damjanovic.
52. Pkt. 3.2.2 ovenfor.
53. Jørgen Steen Sørensen, Danske domstoles fortolkning af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, J 2010, s. 251 (258). Se i
samme retning Melchior, Hvem bestemmer: Folketinget eller
domstolene?, U 2011 B, s. 43 (48).
Juristen nr. 3-4 2014 Side 115
mination er forbundet med usikkerhed, herunder i forhold til eventuelle positive forpligtelser for staten.54
Tidligere i år frifandt EMD Danmark for overtrædelse
EMRK art. 14 i den såkaldte Biao-sag vedrørende en Ghaneser, der fik afvist familiesammenføring på grund af den
28-årsregel i udlændingelovens § 9, stk. 7, som flertallet i
U 2010.1035 H havde fundet konventionsmedholdelig.
Flertallet på fire ud af syv dommere i EMD fandt på baggrund af en konkret vurdering af netop Ghaneserens situation ikke, at afslaget udgjorde ulovlig diskrimination. Tre
dommere fandt konventionen krænket, og to de af de fire
dommere i flertallet benyttede lejligheden til at kritisere
den danske regel for ikke altid at have et rimeligt forhold
mellem det søgte mål og de anvendte midler. Resultatet
kunne derfor meget vel have blevet et andet, såfremt sagsøgeren havde været en anden.55
54. Betænkning 1546/2014, s. 18, 307 ff og 340 f.
55. Sag 38590/10, Biao. Se også følgende sager, der alle statuerede
krænkelse af art. 14: Sag 25088/94, Chassanou, om forskellige regler for jagtrettigheder for hhv. større og mindre jordbesiddere; Sag
29515/95, Larkos, om regler, der gjorde det nemmere for offentlige udlejere end for private udlejere at opsige lejemål; Sag
34369/97, Thlimmenos, om en person, der var blevet straffet, fordi
han af religiøse grunde nægtede at bære militæruniform, og herefter blev afskåret fra at blive revisor på samme måde, som personer, der af andre grunde havde siddet i fængsel; Sag 36541/97,
Buchen, om forskellige regler for fratrædelsesgodtgørelse for militærpersonel afhængigt af senere beskæftigelse; Sag 55707/00, Andrejeva, om en lettisk lov, hvorefter beregningen af pension for så
vidt angår ikke-lettiske statsborgere kun skulle ske på baggrund
af perioder, hvor de pågældende havde arbejdet i Letland, mens
et sådant krav om arbejdssted ikke blev stillet i forhold til lettiske
statsborgere; Sag 40892/98, Poirrez, om en lov, der betingede en
supplerende handikapydelse af enten statsborgerskab eller en
gensidig aftale med den stat, som ansøgeren var statsborger i; Sag
59140/00, Okpisz om forskellig behandling af retten til børnetilskud for hhv udlændinge med fast opholdstilladelse og udlændinge, der ikke havde fast opholdstilladelse; sag 77782/01,
Luczak, om en social sikringsordning for landmænd, der kun var
åben for personer med polsk statsborgerskab; Sag 43546/02, E.B.,
hvor en lesbisk kvinde havde fået afslag på adoption under henvisning til, at barnet ville mangle en faderfigur, men hvor det
fremgik af sagens dokumenter, at kvindens seksualitet også var
blevet tillagt en vis betydning; Sag 15766/03, Oršuš, hvor kroatiske skoler ikke havde forsøgt tilstrækkeligt med andre midler, før
de – på grund af utilstrækkelige kundskaber i kroatisk – placerede
en række romabørn i særlige klasser for romaer; Sag 5335/05,
Ponomaryovi, hvor klagerne skulle betale skolepenge alene på
grund af deres status som udlændinge og immigranter; Sag
30078/06, Markin, hvor en soldat fik afslag på en ansøgning om
forældreorlov, idet en sådan orlovsform kun kunne gives til kvindeligt militært personel; Sag 37060/06, J.M., om regler om børnebidrag, der var mindre gunstige for forældre, der levede i homoseksuelle forhold; Sag 7205/07 om en mindre gunstig praksis for
prøveløsladelse af dem, der var blevet idømt en fængselsstraf på
15 år eller derover, end for personer, der enten var idømt under 15
år eller havde fået en tidsubestemt dom; Sag 53124/09, Genovese,
om en statsborgerskabslov, der behandlede børn født inden- og
udenfor ægteskab forskelligt; og sag 29381/09, Vallianatos, om en
særlig mellemform mellem ægteskab og papirløst samliv, der alene var åben for personer af forskelligt køn.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 116
3.3. De danske ligebehandlingslove
3.3.1. Hvor meget bør samfundet gribe ind i den private
partsautonomi?
I forhold til det beslægtede spørgsmål om Ligebehandlingsnævnets prøvelsesintensitet er problemstillingen anderledes end den, som EU-Domstolens og EMD’s prøvelse påkalder sig. Hvor det retspolitiske spørgsmål i forhold
til EU-retten og EMRK først og fremmest er, i hvilken
grad medlemsstaterne og EU-lovgiver bør begrænses i
deres mulighed for at træffe værdiladede politiske valg af
betydning for samfundet, er det tilsvarende spørgsmål i
forhold til ligebehandlingslovene og Ligebehandlingsnævnets prøvelsesintensitet hyppigere, hvor meget samfundet bør gribe ind i den private partsautonomi.
Ved vurderingen af dette spørgsmål er der grund til at
være opmærksom på, at de danske retsanvendende organer på dette område har et betydeligt skøn ved vurderingen af, om en given forskelsbehandling – direkte eller statistisk – må anses for retfærdiggjort af saglige grunde og
proportionale midler. Der er nemlig hverken i det EUretlige eller i det danske retsgrundlag nogen nærmere
normering af, hvor strengt et krav der skal stilles til et bevis for saglighed og for proportionaliteten af de anvendte
midler, ligesom der heller ikke foreligger megen praksis
fra EU-Domstolen herom.
I den langt overvejende del af Ligebehandlingsnævnets
sager – så som sager om afskedigelse på grund af graviditet eller diskotekers afvisning af etniske minoriteter – er
det oplagt, at der kan være behov for en samfundsmæssig
reaktion. Til gengæld presser spørgsmålet sig efter min
opfattelse på bl.a. i forhold til sager, hvor der ikke er nogen konkret grund til at tro, at de involverede har ønsket
at diskriminere, og hvor det heller ikke er helt nemt at se,
at nogen reelt er blevet krænket.
Som eksempel kan nævnes Ligebehandlingsnævnets
praksis i forhold til private foreninger, som gennem for så
vidt diskriminerede midler søger at opnå en ligelig fordeling af mænd og kvinder.
En forening arrangerede sociale arrangementer for singler. Priserne var som udgangspunkt de samme for mænd
og kvinder. Men i tilfælde, hvor flere kvinder end mænd
havde tilmeldt sig et arrangement, sendte man en besked
ud til medlemmerne om, at der manglede mænd til arrangementet, og at mænd derfor blev tilbudt at deltage
gratis i netop det pågældende arrangement. Uanset at hele datingkonceptet krævede, at antallet af mænd og kvinder var det samme, og at alternativet var enten at aflyse
arrangementet eller afvise tilmeldinger fra kvinder, når
der var færre tilmeldte mænd, fandt Ligebehandlingsnævnet forskelsbehandlingen uacceptabel.56
Personligt forekommer det mig ikke oplagt, at vi her er
konfronteret med et reelt problem vedrørende kønsdis-
56. Ligebehandlingsnævnets sag 207/2012. Se tilsvarende sag nr.
74/2014 og144/2013 om swingerklubber og deres forsøg på at
opnå en nogenlunde lige kønsfordeling gennem forskellige adgangspriser for kvinder og mænd.
kriminering, som samfundet bør reagere over for gennem
forbud og godtgørelse for ikke-økonomisk tab.57
3.3.2. Særligt om sprogkrav og etnisk forskelsbehandling
Man finder også en temmelig restriktiv praksis vedrørende muligheden for at begrunde indirekte forskelsbehandling i en sag om en fond, som uddelte arbejdslegater til kunstnere, herunder til forfattere. En kvinde, der
oprindeligt var fra Uzbekistan, havde skrevet to bøger på
russisk og fået dem oversat til dansk. Hun ansøgte fonden
om et arbejdslegat, men fik afslag, idet fonden havde den
praksis, at ansøgeren allerede skulle have skrevet og udgivet mindst ét værk på dansk.
Ligebehandlingsnævnet fandt, at kvinden havde været
udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk
oprindelse. Fondens sprogkrav havde nemlig »den virkning, at personer med en anden etnisk oprindelse end
dansk stilles ringere end etniske danskere, fordi de som
følge af deres etniske oprindelse i højere grad vil have et
andet modersmål end dansk, og derfor vil have sværere
ved at skrive deres værker på dansk«. At andre kunstnere
af anden etnisk oprindelse end dansk, men som skrev på
dansk, jævnligt havde modtaget arbejdslegater, ændrede
ikke herpå. Fonden havde som begrundelse for sin praksis henvist til, at formålet med fonden var at yde støtte til
fremme af dansk skabende kunst, og at det var bedømmelsesudvalgets opgave at vurdere kunstnerens og ikke
oversætterens kunstneriske kvalitet. Ligebehandlingsnævnet afviste imidlertid, at dette kunne retfærdiggøre
sprogkravet, idet man – efter min opfattelse noget overraskende – udtalte, at et krav om, at manuskriptet skulle
være skrevet på dansk, hverken var hensigtsmæssigt eller
nødvendigt i forhold til at opnå formålet om at yde støtte
til dansk skabende kunst.58
Der blev også anvendt en hård justifikationstest i en sag,
hvor en pædagogmedhjælper i en daginstitution gjorde
gældende, at institutionen udøvede diskrimination på
grundlag af etnicitet, da de i forbindelse med en større afskedigelsesrunde bl.a. afskedigede hende og i den forbindelse lagde særlig vægt på, at hun ikke talte flydende
57. Sag 344/2012 angik en datingside, hvor kvinder kunne møde rige
mænd. I angivelig overensstemmelse med datingsidens koncept
skulle mænd betale mellem 50.000 kr. og 500.000 kr. for medlemsskab afhængig af, hvor mange klubber manden ønskede at være
medlem af, mens kvinder skulle betale mellem 50 kr. og 250 kr.
om året, afhængig af den »rating« kvinden fik. Operatøren af siden anførte, at dette var »en god løsning for begge parter, da
kvinder får mulighed for at møde en rig mand, og mænd får mulighed for at signalere deres økonomiske formåen på samme måde, som når en mand køber en meget dyr bil eller et dyrt ur.« Enhver kan naturligvis tænke sit om et sådant koncept og om den
type personer, der tiltrækkes af konceptet. Men man kan efter min
opfattelse også stille det spørgsmål, om adgangspriser til en sådan
internetside er noget, som samfundet bør regulere.
58. Ligebehandlingsnævnets sag 217/2012. Afgørelsen er svær at
forene med nævnets afgørelse i sag 363/2012 vedrørende det forhold, at forfattere til litteratur på fremmedsprog ikke kan modtage
biblioteksafgift for deres bøger. I denne sag var sprogkravet efter
nævnets opfattelse »objektivt begrundet, da formålet med at støtte
dansksprogede bøger er at understøtte og beskytte dansk kultur«.
dansk. Hun var nemlig opvokset i Sydamerika og havde
derfor ikke dansk som modersmål. Der er ingen oplysninger i Ligebehandlingsnævnets sagsfremstilling om, at
der lå racistiske motiver bag beslutningen. Institutionen
gjorde alene gældende, at klagers begrænsede danskkundskaber gjorde hende relativt set mindre kvalificeret,
idet de dels betød, at børnehavebørnene undertiden opgav at henvende sig til hende, dels indebar, at hun havde
mindre kontakt til forældre og færre skriftlige opgavemuligheder. Alligevel statuerede Ligebehandlingsnævnet,
at kommunen havde udøvet etnisk diskrimination. Nævnet henviste herved til, at sprogkravet ramte personer
med anden etnisk oprindelse end dansk særligt hårdt, og
at bevisbyrden for, at der ikke var tale om diskrimination,
herefter påhvilede kommunen. Denne bevisbyrde fandtes
ikke løftet, da kommunen ikke havde redegjort nærmere
for antallet af opsigelser og ikke fremlagt oplysninger om
de kvalifikationer, som de øvrige pædagogmedarbejdere
besad. Kvinden blev herefter tilkendt en godtgørelse på
175.000 kr.59
Personligt er jeg ikke overbevist om, at hverken sagen
om kunststøtte eller sagen om afskedigelse af den sydamerikanske pædagogmedhjælper frembød et reelt diskriminationsspørgsmål. Navnlig hvor der ikke er konkrete grunde til at tro at, at den indklagede myndighed eller
private har til hensigt at diskriminere den pågældende,
men blot lægger vægt på et i øvrigt sagligt hensyn, som
statistisk set hyppigere vil være sværere at opfylde for
visse befolkningsgrupper, kan der nok være grund til at
foretage en forholdsvis mild justifikationstest. Det gælder
i særdeleshed i forhold til en myndighed, der som Ligebehandlingsnævnet ikke kan foranstalte mundtlig bevisførelse.
Sager om indirekte diskrimination er i sagens natur
præget af de konkrete forhold i hver enkelt tvist. Det kan
derfor være farligt at drage håndfaste konklusioner på
baggrund af en sammenligning af sager, hvor faktum ikke
er helt det samme. Alligevel tror jeg, at Højesterets dom i
U 2010.1415 H peger i retning af, at Højesteret vil være
mere tilbageholdende, end Ligebehandlingsnævnet var i
de to nævnte sager, med at statuere diskrimination alene
på baggrund af teoretiske formodninger og abstrakte bevisbyrderegler, når sagens konkrete omstændigheder ikke
støtter en antagelse om diskrimination. Sagen angik en
hollænder, der havde arbejdet som telefonsælger på engelsk, men som på grund af virksomhedens ændring til
alene at forestå telefonsalg på dansk, blev afskediget, da
han ikke talte tilstrækkeligt godt dansk til at kunne bestride denne ændrede funktion. Højesteret afviste, at der
forelå diskrimination på grundlag af etnisk oprindelse,
idet der ikke var »noget grundlag for at tilsidesætte det
skøn, som virksomheden i så henseende har foretaget ved
at foretrække en anden medarbejder end [hollænderen] til
at varetage den nye opgave«. Fremhævelsen af skøn og
59. Ligebehandlingsnævnets sag 136/2011.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 117
ikke af en bevisbyrderegel forekommer mig både slående
og velbegrundet.
De to sager fra Ligebehandlingsnævnet illustrerer herudover, at et højt beviskrav for en beslutnings saglighed i tilfælde af statistisk forskelsbehandling kan have den – efter
min mening ikke særligt hensigtsmæssige – konsekvens,
at det undertiden kan være nemmere for en borger at få
tilsidesat en forvaltningsakt ved at inddrage mere eller
mindre spekulative antidiskriminationsbetragtninger og
gå til Ligebehandlingsnævnet end ved at indbringe sagen
for de almindelige forvaltningsretlige klage- og tilsynsorganer og angribe forvaltningsakten ud fra almindelige
saglighedsbetragtninger.
Sidstnævnte vil nemlig anvende en ligefrem bevisbyrde
ved vurderingen af et indgrebs (u-)saglighed. De vil også
anvende den almindelige forvaltningsretlige lighedsgrundsætning og dermed ikke i synderlig grad lægge
vægt på de faktiske virkninger af at forfølge et sagligt
hensyn på en bestemt måde, men derimod fokusere på de
formål, som forvaltningen forfulgte i den enkelte sag.
Til forskel herfra indebærer regelgrundlaget for Ligebehandlingsnævnet, at så snart man har vist, at et givent kriterium eller krav normalt vil være sværere at opfylde for
f.eks. udlændinge, pålægges myndigheden at bevise, at
der ikke bag det påberåbte saglige hensyn kunne være et
diskriminerende element i sagen. I mange sager – så som
den allerede under pkt. 2.2.3 nævnte om taxabevillinger –
bliver resultatet formentlig det samme, men mellemregningerne unødigt længere. Men i de ikke så få sager, hvor
afgørelsen på grund af manglende oplysninger træffes ud
fra bevisbyrdereglen, har de forskellige fremgangsmåder
praktiske konsekvenser for sagens resultat.
4. Forskellig behandling er ikke nødvendigvis
diskrimination
4.1. Problemstillingen
Den sidste pointe, jeg gerne vil komme med, er, at forskellig behandling ikke nødvendigvis er diskrimination. Jeg
vil samtidig argumentere for, at visse former for forskellig
behandling bør være utilladelig efter antidiskriminationsbetragtninger, selv om de for så vidt ikke resulterer i en
ringere behandling af de personer eller grupper heraf, der
ikke må diskrimineres.
Landet er som bekendt inddelt i politi- og retskredse.
Ikke alle har ret til at få deres ankesag behandlet af Østre
Landsret. Men uanset at man ikke må diskriminere på
baggrund af bopæl, ligger der naturligvis intet diskriminerende i, at personer bosat i Jylland må gå til Vestre
Landsret. Behandlingen er retstvisterne sker nemlig efter
de samme regler, og det forhold, at nogle sager behandles
et sted og andre et andet, kan vanskeligt anses som forskelsbehandling, selv om det kan have mindre praktiske
konsekvenser for parterne.
Østre Landsret anlagde samme betragtningsmåde i UfR
1994.941 Ø vedrørende en bestemmelse i den såkaldte
ambi-tilbagebetalingslov, der indebar, at også tilbagebetalingskrav på over 500.000 kr. skulle anlægges ved byretten. Landsretten var naturligvis opmærksom på, at der
Juristen nr. 3-4 2014 Side 118
herved forelå en forskelsbehandling i forhold til de daværende almindelige regler om retternes saglige kompetence. Loven var imidlertid ikke i strid med EU-rettens
diskriminationsforbud, da den »hverken har haft til formål eller virkning, at mulighederne for tilbagesøgning af
afgifter, som med urette er opkrævet i henhold til lov om
arbejdsmarkedsbidrag, konkret forringes«.
På tilsvarende måde har Ligebehandlingsnævnet fundet, at det ikke var ulovligt, da en bar tilbød billigere entré
til kvindelige gæster med »venindekort«. Mandlige gæster havde nemlig samme fordele med et »vennekort«.
Selvom der således ikke var tale om identiske ydelser, forelå der ikke en ringere behandling af det ene køn i forhold til det andet.60
4.2. Bella Sky, de minimis og segregationsadgang
Den selvsamme sondring mellem forskellig og ringere
behandling har præget dele af debatten om lovligheden af
Bella Sky-hotellets særlige kvindeetage Bella Donna
Floor.61 Landsrettens flertal fandt, at der forelå ulovlig
kønsdiskrimination, idet mænd hermed blev behandlet
dårligere end kvinder i de særlige situationer, hvor »en
mand ønsker at leje et værelse i en situation, hvor alle værelser på hotellets øvrige etager med tilsvarende udsigt
som på 17. etage er optaget, og der samtidig er ledige værelser på Bella Donna-etagen. En mand er i den situation
henvist til at leje et værelse med en dårligere udsigt end
udsigten i et værelse, som en kvinde kan leje. Endvidere
er en mand helt afskåret fra at leje et værelse på hotellet,
hvis alle værelser er optaget, bortset fra værelserne på Bella Donna-etagen, mens en kvinde i denne situation kan
leje et værelse på Bella Donna-etagen.«
Der er nok dem, der vil mene, at flertallets begrundelse
reelt er fnidder, og at mindretallet har mere ret i, at anvendelse af antidiskriminationslovgivningen må forudsætte, at der er tale om et forhold af en vis væsentlighed
og ikke et af helt underordnet betydning. En sådan bagatelgrænse er mig bekendt aldrig blevet godkendt i retspraksis.62 Men det er ikke svært at have sympati herfor på
samme måde som det er blevet gjort gældende, at en vid
konstruktion af menneskerettighedskonventionens regler
reelt udvander kernen i menneskerettighederne.63
60. Ligebehandlingsnævnets sag 89/2014. Tilsvarende sag 321/2012,
hvor det ikke var kønsdiskrimination, at et diskotek udstedte et
guldkort til kvinder og et VIP-armbånd til mænd, idet der ikke
var forskel på de betingelser, hvorefter et guldkort henholdsvis et
VIP-armbånd blev uddelt, eller på de fordele, som de medførte.
61. Ligebehandlingsnævnets sag 247/2012 og U 2014.2286 Ø.
62. I sag C-391/09, Runeviþ-Vardyn, Sml. 2011.I, s. 3787, udtales, at
henset til karakteren af de diskriminationsforbud, der er fastlagt i
Chartrets art. 21, kan direktiver, der udmønter disse diskriminationsforbud, ikke fortolkes indskrænkende.
63. Personligt kunne jeg ikke lade være med at smile, da jeg læste
nævnets sag 63/2010, hvor det blev fundet i strid med ligestillingsloven, at en café, ved et arrangement afholdt på Kvindernes
Internationale Kampdag, gav caféens kvindelige gæster 10 procent rabat på mad og drikke. Se også sag 63/2014, hvor Ligebehandlingsnævnet tilkendte en godtgørelse på 2.500 kr. til en
mand, der havde været udsat for den krænkelse, at hans fitness
Spørgsmålet om en bagatelgrænse er væsentligt. Det er
imidlertid mindst lige så vigtigt at diskutere, hvad prøvelsestemaet i sager som Bella Sky bør være. Efter min opfattelse er kernespørgsmålet for denne type sager, om antidiskriminationstesten alene bør gå på, om en given gruppe behandles ringere end en anden gruppe, eller om vi
bør indfortolke et segregationsforbud i diskriminationsforbuddene.
Lad os forestille os, at sagen ikke angik særlige værelser
for kvinder, men værelser for personer, der ikke ønsker at
være i nærheden af afrikanere eller personer med synligt
handikap. Ville det da være ok, om et hotel havde den politik, at alle uafhængigt af race og handikap kunne få et
værelse, men at man i videst muligt omfang ville placere
hvide og sorte på forskellige etager og gøre det samme i
forhold til personer med synlige handikap? Var det ikke
diskrimination, når sorte i USA skulle sidde på bestemte
rækker i busserne og hvide på andre, selv om begge fik
plads? Ingen vil vel hævde, at det reelle problem i USA
var, om fordelingen af sæder til de to racer indebar, at der
var større sandsynlighed for, at en sort måtte stå op, end
at en hvid måtte. Det var adskillelsen i sig selv, der var
problemet.
For mig er det reelle spørgsmål i en sag som Bella Sky
med andre ord, om samfundet bør modvirke, at kvinder
kan få lov til at holde sig for sig selv, når mænd dybest set
ikke samtidig behandles ringere i forhold til den samme
ydelse. I hvert fald i nogle tilfælde må dette være fuldt ud
acceptabelt, og jeg kan i den forbindelse ikke se, at antidiskriminationsreglerne tvinger os til at behandle dette
spørgsmål identisk med spørgsmålet om, hvorvidt hvide
har ret til at være i fred for sorte eller handikappede. For
dels må diskriminationsreglerne fortolkes besindigt og
ikke ud fra bindende begrebslogiske ræsonnementer. Dels
peger præamblerne til de relevante direktiver selv på, at
der netop på dette punkt kan anlægges divergerende bedømmelser efter de forskellige diskriminationsforbud.64
Forskellige omklædningsværelser for hvide og sorte må
være utilladelig. Derimod er forskellige omklædningsværelser for mænd og kvinder i en svømmehal ikke usaglig diskrimination, selv om der herved sker en forskelsbehandling, der i realiteten ikke er mindre, end tilfældet var i Bella Sky. For man har jo ikke ret til at benytte
bruserne i rummet for det andet køn, når bruserne i ens
eget lokale er optagede. Årsagen til denne forskellige bedømmelse er naturligvis, at samfundet i denne situation
ønsker eller dog respekterer kønnenes og navnlig kvincenter tillod kvinder at bære stroptrøjer, men krævede, at mænd
tildækkede deres skuldre ved brug af T-shirt e.lign.
64. I betragtning 17 i præamblen til direktiv 2004/113 om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering
af varer og tjenesteydelser anføres således, at: »princippet om ligebehandling i forbindelse med adgang til varer og tjenesteydelser kræver ikke, at der altid skal leveres faciliteter til mænd og
kvinder på et fælles grundlag, så længe de ikke leveres på gunstigere betingelser til medlemmer af det ene køn«. Derimod findes
der ikke en sådan betragtning i direktiv 2000/43 ligebehandling
uanset race eller etnisk oprindelse.
dernes ønske om segregation, men ikke racemæssig adskillelse. Ligebehandlingsnævnet har da også ud fra blufærdighedshensyn accepteret, at fitnesscentre kan etablere
særlige træningsafdelinger for kvinder,65 og at en svømmehal i et begrænset tidsrum to gange om måneden kun
66
har adgang for kvinder.
Heller ikke i forhold til Bella Sky føler jeg mig overbevist om, at vi står os bedre ved at konstruere et så vidtrækkende og vel i realiteten skævt virkende diskriminationsforbud.
5. Afrunding
Det er vigtigt, at vi har ligebehandlingsregler, der rammer
reelle tilfælde af diskrimination og i den forbindelse ikke
opstiller så hårde beviskrav for godtgørelse af usaglig forskelsbehandling, at krænkede ikke kan vinde frem. Hverken myndigheder, virksomheder eller enkeltpersoner skal
kunne slippe af sted med at diskriminere blot ved at udforme deres regler og praksis således, at et tilsyneladende
neutralt kriterium reelt resulterer i den forskelsbehandling, som samfundet ønsker at reagere imod. Vi bør imidlertid også søge at udforme og administrere disse vigtige
regler på en måde, der gør, at vi ikke samtidig kommer til
at forbyde forhold, hvor der reelt ikke er et diskriminationsproblem.
Det kan være svært at opponere imod tilslutning til internationale regler, der forbyder enhver form for usaglig
forskelsbehandling og bakker sådanne forbud op med effektive håndhævelsesmekanismer ved internationale
domstole. Indtager man det standpunkt, kommer man
hurtigt til at fremstå som modstander af lige og værdig
behandling af udsatte grupper. Men det er én ting at argumentere imod diskrimination, herunder diskrimination
besluttet af folkevalgte. Det er straks en anden sag at beslutte, at det skal være dommere og ikke de folkevalgte,
som vi kan stemme ud ved næste valg, der skal afgøre,
hvad der er saglig forskelsbehandling, og hvad samfundet
bør reagere imod.
65. Nævnets sager 131/2013 og 23/2013.
66. Nævnets sag 305/2012. I sag 319/2012 accepterede nævnet, at et
rejseselskab arrangerede en rejse til Burma kun for kvinder, idet
dette konkret var begrundet i hensynet til privatlivets fred og blufærdigheden i forbindelse med overnatning og omklædningsforhold. Se også sag 32/2013, der tillod, at et rejseselskab udbød en
rejse til Nepal kun for kvinder, idet dette angiveligt ville give mulighed for en langt større fortrolighed med de nepalesiske kvinder
og dermed en større indsigt i at opleve kvindelivet i Nepal. Ræsonnementet holder muligvis i forhold til kvindelige turister. Men
man kommer ikke uden om, at mænds indsigt i samme kvindeliv
samtidig forringes markant af vilkåret.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 119
Udlevering til strafforfølgning
for konkurrenceretsovertrædelser
Af advokat, LL.M. Jesper Kaltoft, Bech-Bruun advokatfirma og cand.jur. Christian Monberg
Artiklen behandler samspillet mellem de straffeprocessuelle regler om udlevering og de danske konkurrenceregler
i lyset af de seneste sanktionsskærpende ændringer af
konkurrencelovgivningen i Danmark for derigennem at
afdække, hvad konkurrencelovsændringerne betyder for
udlevering af danske og udenlandske statsborgere til
strafforfølgning.
1. Indledning
Den 4. april i år offentliggjorde United States Department
of Justice’s Antitrust Department (DOJ), at man for første
gang nogensinde havde fået udleveret en udenlandsk
statsborger til strafforfølgning i USA for overtrædelse af
de amerikanske konkurrenceregler.
Sagen vedrørte den italienske statsborger Romano Pisciotti, der som tidligere ledelsesmedlem i en italiensk
virksomhed, Parker ITR S.r.l., var anklaget for overtrædelse af den amerikanske Sherman Act i forbindelse med
indgåelse af prisaftaler, budkoordinering og indgåelse af
markedsdelingsaftaler.1 Pisciotti blev anholdt i Frankfurt
lufthavn på vej fra Nigeria til Italien og blev på baggrund
af en udleveringsaftale mellem Tyskland og USA udleveret til strafforfølgning i USA.
Ved plea agreement af den 24. april 2014 erkendte Pisciotti sig skyldig i de pågældende forhold og accepterede
en bøde på USD 50.000 samt en straf på to års fængsel,
dog reguleret for de ni måneder, som han havde været
varetægtsfængslet.2
Sagen har fået en del opmærksomhed i amerikanske og
europæiske konkurrenceretskredse, da den illustrerer den
igangværende udvikling i retning af skærpede sanktioner
for konkurrenceretssovertrædelser – en udvikling, som
kan muliggøre mere indgribende processuelle retsskridt.
Også i Danmark har der i de seneste år været et betydeligt fokus på sanktioneringen af konkurrenceretsovertrædelser. I 2009 besluttede regeringen at nedsætte et udvalg,
som blandt andet skulle vurdere, om indførelse af fængselsstraf vil kunne bidrage til en styrket håndhævelse af
konkurrencelovgivningen i kartelsager.3 Som det fremgår
1. Jf. Department of Justice, Office of Public Affairs, First Ever Extradition on Antitrust Charge, Friday, April 4, 2014.
2. Jf. U.S. v. Romano Pisciotti, U.S. District Court of Southern District
of Florida, case no. 10-60232, § 9.
3. Se det fuldstændige kommissorium i Rapport fra udvalget om
konkurrencelovgivningen, marts 2012, s. 9.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 120
af de indledende bemærkninger i udvalgsrapporten fra
2012, har sanktionsmuligheder både betydning for sanktionernes afskrækkende effekt og for den effektive opsporing og efterforskning af lovovertrædelser. Indførelsen af
f.eks. fængselsstraf for visse overtrædelser af konkurrencelovgivningen har således ikke blot en kriminalpræventiv hensigt, men har også som formål at sikre, at en række
af de efterforskningsbeføjelser, som politiet kan anvende i
andre sager om økonomisk kriminalitet, under visse omstændigheder også vil kunne anvendes til efterforskning
af konkurrenceretsovertrædelser.
Pisciotti-sagen illustrerer et af de processuelle retsskridt,
som gav anledning til visse overvejelser i udvalgsrapporten fra 2012, nemlig muligheden for – eller efter omstændighederne forpligtelsen til – at udlevere danske statsborgere og udlændinge til strafforfølgning uden for Danmark
for fængselssanktionerede overtrædelser af andre landes
konkurrencelovgivning.4
2. Udleveringsreglerne
2.1. Afgørelseskompetence
Udlevering til strafforfølgning sker i praksis ved, at en
fremmed stat til den kompetente myndighed i Danmark
fremsender en udleveringsbegæring vedrørende en person i Danmark. Inden for det nordiske udleveringssamarbejde sker udlevering typisk på grundlag af en nordisk
arrestordre,5 mens udlevering inden for EU (uden for det
nordiske udleveringssamarbejde) typisk sker på baggrund af en europæisk arrestordre.6 Udlevering til tredjelande sker på grundlag af en bilateral aftale mellem Danmark og det pågældende land eller på grundlag af en
konkret vurdering af udleveringsbegæringen.
Afgørelseskompetencen til udlevering af såvel danske
som udenlandske statsborgere afhænger af, hvilket land
4. Se blandt andet mindretallets bemærkning om de retssikkerhedsmæssige betænkeligheder ved, at »(...) indførelse af fængselsstraf som sanktionsmulighed vil kunne medføre en forpligtelse til udlevering af danske statsborgere til strafforfølgning i eksempelvis USA og
eventuel strafafsoning i amerikanske fængsler«, jf. Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivningen, marts 2012, s. 220.
5. Jf. Konvention af 15. december 2005 om overgivelse for strafbare
forhold mellem de nordiske lande (herefter »nordisk arrestordre«).
6. Jf. Rådets rammeafgørelse 2002/584/RIA af 13. juni 2002 om den
europæiske arrestordre og om procedurerne for overgivelse mellem medlemsstaterne med senere ændringer (herefter »europæisk
arrestordre«).
som fremsætter udleveringsbegæringen, og på hvilket
grundlag anmodningen sker.
Udlevering til et andet nordisk land
For så vidt angår anmodninger fra de nordiske lande, som
typisk foretages på baggrund af en nordisk arrestordre, er
afgørelseskompetencen henlagt til politidirektøren i den
politikreds, hvor den person, som søges udleveret, opholder sig, jf. udleveringslovens § 18 h, stk. 4, 1. pkt.7 Hvis
der samtidig med en nordisk arrestordre også er fremsat
en europæisk arrestordre eller en udleveringsbegæring fra
en stat uden for EU og Norden – dvs. konkurrerende udleveringsbegæringer – træffes afgørelse om udlevering dog
efter udleveringslovens § 18 h, stk. 4, 2. pkt., af justitsministeren.8 Da det følger af udleveringslovens § 18 g, stk. 4, at
en europæisk arrestordre, der er udstedt af Finland eller
Sverige, i Danmark skal betragtes som en nordisk arrestordre, må det endvidere antages, at kompetencen til at
træffe afgørelse om udlevering til Finland eller Sverige på
baggrund af en europæisk arrestordre, ligeledes henhører
under politidirektøren i den relevante kreds. Den som begæres udleveret kan senest tre dage efter, at afgørelsen
om udlevering er meddelt den pågældende, forlange, at få
udleveringsafgørelsen indbragt for domstolene, jf. udleveringslovens § 18 i, stk. 2. Hvis udleveringsafgørelsen
indbringes for retten, har dette opsættende virkning, jf.
udleveringslovens § 18 l, stk. 1, 2. pkt.
Udlevering til en ikke-nordisk EU-medlemsstat
eller til et tredjeland
Ved anmodning fra en ikke-nordisk EU-medlemsstat på
baggrund af en europæisk arrestordre er afgørelseskompetencen henlagt til justitsministeren, jf. udleveringslovens § 18 b, stk. 5. Det samme gælder en udleveringsbegæring fra et ikke-nordisk land uden for EU, jf. udleveringslovens §§ 2, stk. 2, og 15, stk. 1.
Justitsministerens afgørelse kan ligeledes forlanges prøvet ved domstolene, jf. udleveringslovens § 16, stk. 1, og
§ 16, jf. § 18 b, stk. 5., 2. pkt. Domstolsprøvelse har ligeledes opsættende virkning, jf. udleveringslovens § 17, stk. 1,
2. pkt., og § 18 e, stk. 1, 2. pkt.
2.2. Betingelser for udlevering
I Danmark er det udleveringsloven, der udgør hjemlen til
udlevering fra Danmark til andre lande. Dette blev fastslået i Østre Landsrets kendelse af 2. juli 2009, trykt i UfR
2009.2652 Ø, hvor landsretten i præmisserne påpeger, at:
»Spørgsmålet om, hvorvidt der efter dansk ret kan ske udlevering af T
til strafforfølgning i USA, afgøres efter udleveringsloven og ikke traktaten af 22. juni 1972 om udlevering mellem Danmark og USA.«
7. Jf. lovbekendtgørelse nr. 833 af 25. august 2005 af lov om udlevering af lovovertrædere med senere ændringer (herefter »udleveringsloven«).
8. Jf. FT 2006-07, tillæg A, s. 2511, h. sp.
Udleveringslovens § 1, stk. 1, giver en almindelig bemyndigelse til, under iagttagelse af de betingelser mv. som loven fastsætter, at udlevere personer, hvis vedkommende i
en fremmed stat er sigtet, tiltalt eller dømt for en strafbar
handling.9 Som det anføres i lovbemærkningerne til § 1,
stk. 1, pålægger loven dog ikke i noget tilfælde de danske
myndigheder en pligt til udlevering, men en sådan forpligtelse kan foreligge på folkeretligt grundlag på baggrund af udleveringsaftaler indgået mellem Danmark og
fremmede stater.10
Betingelserne for udlevering af danske statsborgere og
udlændinge til strafforfølgning i andre lande afhænger af,
hvilket land som fremsætter begæringen om udlevering.
Betingelserne for udlevering til et nordisk land er reguleret i udleveringslovens kapitel 2 b, mens betingelserne for
udlevering til et ikke-nordisk EU-land fremgår af lovens
kapitel 2 a. Betingelserne for udlevering til et ikke-nordisk
land uden for EU er fastsat i lovens kapitel 2.
2.2.1. Udlevering til andre nordiske lande
Udlevering til de nordiske lande sker typisk på grundlag
af en nordisk arrestordre. Med henblik på at gennemføre
de lovændringer, som var nødvendige for, at Danmark
kunne tiltræde den nordiske arrestordre, blev den tidligere nordiske udleveringslov ophævet, og reglerne om udlevering til nordiske lande blev inkorporeret i udleveringsloven.11
Af udleveringslovens § 10 k, stk. 1, fremgår det, at:
»Udlevering af personer til strafforfølgning i Finland, Island, Norge
eller Sverige for en lovovertrædelse, der efter lovgivningen i det land,
der har anmodet om udlevering, kan straffes med fængsel eller anden
frihedsberøvende foranstaltning, kan ske på grundlag af en nordisk
arrestordre.«
Bestemmelsen fastlægger de grundlæggende betingelser
for, at politidirektøren i den relevante retskreds kan imødekomme en begæring om udlevering af en person fra
Danmark til strafforfølgning i et andet nordisk land. Efter
bestemmelsen kan der således ske udlevering på grundlag af en nordisk arrestordre, hvis den lovovertrædelse,
som personen udleveres til strafforfølgning for, kan indebære fængsel eller en anden frihedsberøvende straf i det
land, som begærer personen udleveret.
I det tilfælde, hvor personen, som begæres udleveret til
strafforfølgning, er anklaget eller sigtet for mere end én
strafbar handling, er det tilstrækkeligt, at betingelsen om
fængselsstraf i anmoderlandet er opfyldt for én af overtrædelserne, jf. udleveringslovens § 10 k, stk. 3.
Når der er tale om udlevering til et andet nordisk land,
sondres der ikke mellem udlevering af danske statsborgere og ikke-danske statsborgere. For så vidt angår udleve9. Jf. FT 1966-67 (2. samling), tillæg A, sp. 2542.
10. Jf. FT 1966-67 (2. samling), tillæg A, sp. 2542.
11. Jf. lov nr. 394 af 30. april 2007 om ændring af lov om udlevering af
lovovertrædere og forskellige andre love og om ophævelse af lov
om udlevering af lovovertrædere til Finland, Island, Norge og
Sverige.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 121
ring af danske statsborgere eller personer med fast bopæl
i Danmark,12 kan der efter udleveringslovens §§ 10 b, stk.
1, jf. 10 l, stk. 1, imidlertid stilles vilkår om, at den danske
statsborger eller personen med fast bopæl i Danmark,
som udleveres, efter endt retssag »tilbageføres« til Danmark med henblik på at straffen fuldbyrdes her i landet.
Betingelserne for udlevering til andre nordiske lande,
herunder fraværet af krav om dobbeltstrafbarhed, betyder, at indførelsen af fængselshjemlen i konkurrencelovens § 23, stk. 3, ikke har medført nogen realitetsændring
i retstilstanden, hverken for danske eller udenlandske
statsborgere. Danmark er, under forudsætning af, at betingelserne herfor i den nordiske arrestordre er opfyldt,
forpligtet til at udlevere både danske statsborgere og udlændinge til retsforfølgning i andre nordiske lande, i det
omfang den pågældende handling er strafbar i det land,
der fremsætter udleveringsbegæringen. Adgangen til udlevering til andre nordiske lande til strafforfølgning for
overtrædelse af disse landes konkurrencelovgivning er
således ikke blevet udvidet.
2.2.2. Udlevering til en ikke-nordisk EU-medlemsstat
Reglerne om udlevering af danske statsborgere og andre
personer fra Danmark til et ikke-nordisk EU-land er samlet i udleveringslovens kapital 2 a, som gennemfører den
europæiske arrestordre i dansk ret.
Udleveringslovens § 10 a, stk. 1, implementerer den såkaldte positivliste fra artikel 2, stk. 2, i Rådets rammeafgørelse om den europæiske arrestordre. Bestemmelsen, som
ikke sondrer mellem danske statsborgere og andre personer, betyder, at der ikke stilles krav om, at den overtrædelse, som den pågældende begæres udleveret til strafforfølgning for, er strafbar efter dansk ret. Betingelserne er
alene, 1) at der er tale om en lovovertrædelse omfattet af
positivlisten og 2) at gerningen kan straffes med fængsel
eller anden frihedsberøvende foranstaltning i mindst 3 år i
anmoderlandet.
Konkurrenceretsovertrædelser er imidlertid ikke en del
af positivlisten, og selvom udvidelse af positivlisten efter
rammeafgørelsens artikel 2, stk. 3, med enstemmighed
kan besluttes af Rådet, vil en udvidelse af positivlisten i
dansk ret forudsætte, at udleveringsloven ændres.13
Selvom der ikke kan ske udlevering til et ikkenordisk EU-land for overtrædelser af dette lands konkurrencelovgivning i medfør af udleveringslovens
§ 10 a, stk. 1, er udlevering ikke udelukket. Det følger af
lovens § 10 a, stk. 2, at:
12. Af bemærkningerne til loven fremgår at »(...) Justitsministeriet lægger [...] vægt på, at de hensyn, som efter den foreslåede § 10 b kan begrunde, at udlevering af en dansk statsborger afslås eller betinges af tilbageførsel til Danmark, ligeledes kan gøre sig gældende i forhold til personer, der ikke er danske statsborgere, men som igennem længere tid har
haft fast bopæl i Danmark, eksempelvis personer, som opfylder de formelle betingelser for at opnå statsborgerskab her i landet.« Det må således
antages, at kriteriet om fast bopæl skal fortolkes i overensstemmelse hermed, jf. FT 2002-03, tillæg A, s. 4300, v.sp.
13. Jf. FT 2002-03, tillæg A, s. 4318, v.sp.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 122
»Udlevering af personer til strafforfølgning i en medlemsstat i Den
Europæiske Union for handlinger, der ikke er omfattet af stk. 1, kan
ske på grundlag af en europæisk arrestordre, hvis den strafbare handling i den pågældende stat kan medføre fængsel i mindst 1 år, og en
tilsvarende handling er strafbar efter dansk ret.«
Bestemmelsen, som gælder både for danske og øvrige
statsborgere betyder, at der efter bestemmelsen kan ske
udlevering fra Danmark til et ikke-nordisk EU-land på
grundlag af en europæisk arrestordre, hvis 1) den konkurrenceretsovertrædelse, som arrestordren vedrører, også er strafbar efter dansk ret (dobbelt strafbarhedskriteriet), og 2) handlingen kan straffes i den stat, som begærer
personen udleveret, med fængsel i mindst et år (strafferammekriteriet).
I henhold til lovteksten kan der imidlertid ikke stilles
krav om, at den pågældende handling efter dansk ret
f.eks. kan straffes med fængsel, eller med fængselsstraf af
en bestemt varighed.
Ligesom ved udlevering til de nordiske lande gælder
det, at udlevering til strafforfølgning for flere strafbare
forhold kan finde sted, selv om dobbelt strafbarhedskriteriet og strafferammekriteriet i § 10 a, stk. 2, kun er opfyldt
med hensyn til ét af forholdene, jf. udleveringslovens
§ 10 a, stk. 4.
På samme måde som ved udlevering af danske statsborgere eller personer med fast bopæl her i landet til strafforfølgning i et nordisk land gælder det ved udlevering til
et ikke-nordisk EU-land, at der efter udleveringslovens §
10 b, stk. 1, kan stilles vilkår om, at den danske statsborger
mv. »tilbageføres« med henblik på at straffen fuldbyrdes
her i landet.
Allerede før indførelsen af hjemlen for fængselsstraf i
konkurrencelovens § 23, stk. 3, kunne blandt andet overtrædelser af konkurrencelovens § 6, stk. 1, straffes med
bøde, jf. den daværende konkurrencelovs § 23, stk. 1. I relation til betingelserne for udlevering af danske statsborgere eller øvrige statsborgere betød det, at medvirken til
ulovlige konkurrencebegrænsende aftaler var en strafbar
handling efter dansk ret. Dobbeltstrafbarhedskriteriet i
udleveringslovens § 10 a, stk. 2, var derfor opfyldt i denne
henseende.
Det afgørende for, om Danmark var, og fortsat er, forpligtet til at udlevere en dansk eller en udenlandsk statsborger på baggrund af en europæisk arrestordre fra et ikke-nordisk EU-land var, og er stadig, om den pågældende
handling kan straffes med fængsel i mindst et år i anmoderlandet.
For så vidt angår udlevering til ikke-nordiske EU-lande
har den nye straffebestemmelse i konkurrenceloven derfor heller ikke udvidet adgangen til udlevering.
2.2.3. Udlevering til tredjelande
Reglerne om udlevering til tredjelande er ligeledes indarbejdet i udleveringsloven og fremgår af lovens kapitel 2.
Danmark har desuden indgået en række bilaterale aftaler
med blandt andet USA om udlevering af lovovertrædere
til strafforfølgning.14 Set i lyset af den i indledningen
nævnte afgørelse om USA’s anmodning om udlevering af
Romano Pisciotti kan disse udleveringsaftaler meget vel
blive bragt i anvendelse i relation til personer, som befinder sig i Danmark.
Om forholdet mellem de bilaterale udleveringsaftaler og
udleveringsloven har Østre Landsret ved kendelse af 2.
juli 2009, trykt i UfR 2009.2652 Ø, fastslået, at spørgsmålet
om, hvorvidt der kan ske udlevering efter dansk ret, skal
afgøres efter udleveringsloven og ikke efter den foreliggende bilaterale aftale. Denne konklusion bekræftes i en
kendelse af 11. oktober 2013 fra Vestre Landret, trykt i
UfR 2014.294 V.
Endvidere skal det bemærkes, at Danmark efter artikel 5
i udleveringsaftalen mellem Danmark og USA15 ikke er
forpligtet til at udlevere danske, finske, islandske, norske
eller svenske statsborgere. Artikel 5 fastlægger alene en
»pligt« til udlevering, hvis dansk ret ikke er til hinder herfor, og hvis den kompetente myndighed skønner det rigtigst at udlevere.
Der sondres i udleveringslovens kapitel 2 mellem udlevering af danske henholdsvis ikke-danske statsborgere.
Mulighederne for at udlevere danske statsborgere følger af
lovens § 2. Efter udleveringslovens § 2, stk. 1, nr. 1, kan
der ske udlevering, hvis 1) der er indgået en udleveringsaftale med anmoderlandet, 2) personen, som søges udleveret, i de sidste to år forud for den strafbare handling har
haft bopæl i den stat, hvortil udlevering ønskes, og 3) en
handling, der svarer til den lovovertrædelse, for hvilken
der søges udlevering, efter dansk ret kan straffes med
fængsel i mindst 1 år.
For denne – i realiteten ganske smalle persongruppe –
har indførelsen af hjemlen til fængselsstraf i konkurrencelovens § 23, stk. 3, skabt mulighed for, at der kan ske udlevering til et tredjeland. Dette vil kræve, at der er tale om
en overtrædelse, som konkret falder inden for anvendelsesområdet for fængselsbestemmelsen i den danske konkurrencelov, jf. afsnit 3 nedenfor, men i det omfang den
pågældende handling efter dansk ret ville kunne straffes
med fængsel, stilles der ikke krav om, at handlingen ligeledes er fængselssanktioneret i anmoderlandet. Desuden
skal det påpeges, at Danmark ikke er forpligtet til at udlevere vedkommende, men at udlevering kan ske, hvis betingelserne er opfyldt.16
Endvidere kan der ske udlevering efter udleveringslovens § 2, stk. 1, nr. 2, hvis 1) der er indgået en udleve-
14. Jf. bekendtgørelse nr. 80 af 12. august 1974 af traktat af 22. juni
1972 med Amerikas forenede Stater om udlevering og bekendtgørelse nr. 25 af 13. april 2010 af aftale af 23. juni 2005 med Amerikas
Forenede Stater om udlevering.
15. Jf. bekendtgørelse nr. 25 af 13. april 2010 af aftale af 23. juni 2005
med Amerikas Forenede Stater om udlevering.
16. Bestemmelsen i udleveringsloven fastslår alene, at danske statsborgere kan udleveres til strafforfølgning og ikke, at dette er en
forpligtelse efter loven.
ringsaftale med anmoderlandet, og 2) handlingen efter
dansk ret kan medføre højere straf end fængsel i 4 år.17
Bestemmelsen udvider personelt den persongruppe,
som vil kunne rammes af en udleveringsbegæring, da der
ikke stilles krav om, at personen, som søges udleveret, i
de sidste to år forud for den strafbare handling har haft
bopæl i den stat, hvortil udlevering ønskes. Omvendt betyder strafferammekravet, at det kun er de kartelaftaler,
som falder inden for den strafskærpende bestemmelse i
straffelovens § 299 c, der er omfattet af udleveringsreglen.
Der stilles i henhold til lovbemærkningerne til konkurrenceloven betydelige krav til grovheden af en kartelhandling, for at den falder inden for bestemmelsens anvendelsesområde, jf. afsnit 3 nedenfor, hvorfor denne udleveringshjemmel i realiteten må anses for at have et begrænset anvendelsesområde.
Hvis Danmark ikke har indgået en udleveringsaftale
med det pågældende land, gælder det imidlertid efter lovens § 2, stk. 2, at justitsministeren kan træffe afgørelse
om udlevering. Dette kræver, at 1) betingelserne i stk. 1, i
øvrigt er opfyldt – dvs. enten bopælskravet og kravet om
mindst et års fængsel eller kravet om mere end fire års
fængsel efter dansk ret – og 2) særlige hensyn til retshåndhævelsen taler derfor.
På dette punkt har indførelsen af hjemlen til fængselsstraf således også reelt skabt mulighed for, at danske statsborgere kan udleveres til tredjelande til strafforfølgning,
men enten skal bopælskravet og strafferammekravet på et
års fængsel efter dansk ret eller kravet om fire års fængsel
efter dansk ret være opfyldt, samtidig med at særlige hensyn skal tale for udlevering.
Det følger af lovbemærkningerne til udleveringsloven,
at det blandt andet skal indgå i den konkrete vurdering
af, om en dansk statsborger skal udleveres, om der er mulighed for og om det vil være hensigtsmæssigt at gennemføre en straffesag mod den pågældende i Danmark, fremfor at udlevere den pågældende til strafforfølgning i udlandet.18
I UfR 2009.2652 Ø inddrog landsretten blandt andet det
forhold, at det måtte anses for forbundet med store vanskeligheder at gennemføre en straffesag mod tiltalte i
Danmark, hvorfor retshåndhævelsesbetragtninger talte
for udlevering. Dette forhold kunne meget vel blive relevant i forbindelse med en sigtelse, for konkurrenceretsovertrædelser. Endvidere inddrog landsretten det bevismæssige grundlag for sigtelsen, samt hvorvidt udlevering
for det pågældende forhold – på baggrund af lovovertrædelsens beskaffenhed og de udenlandske myndigheders
interesse i udleveringen – stod i misforhold til sigtedes
personlige forhold. Lignende forhold må forventes inddraget i en sag om udlevering af en dansk statsborger til
17. Udleveringslovens § 2, stk. 1, nr. 1-2, er forenelig med aftale af 23.
juni 2005 mellem Danmark og Amerikas Forenede Stater om udlevering, da aftalen ikke forpligter Danmark til at udlevere danske
statsborgere, jf. aftalens artikel 5.
18. FT 2002-2003, tillæg A, s. 4286, v.sp.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 123
et tredjeland for overtrædelse af anmoderlandets konkurrencelovgivning.
Sammenfattende har hjemlen til fængselsstraf i konkurrencelovens § 23, stk. 3, således skabt mulighed for, at danske statsborgere kan udleveres til tredjelande, f.eks. USA,
med henblik på strafforfølgning. Denne mulighed forelå
ikke før indførelsen af fængselsbestemmelsen. Udlevering
må imidlertid forventes gennemført i relativt få tilfælde
som følge af de strenge betingelser, der som behandlet
ovenfor skal være opfyldt.
For så vidt angår udenlandske statsborgere kan udlevering
til strafforfølgning ske, hvis handlingen efter dansk ret
kan straffes med fængsel i mindst et år, idet det dog gælder, at hvis handlingen efter dansk ret kan medføre kortere fængselsstraf, kan udlevering også ske, hvis der er
overenskomst herom med den pågældende stat, jf. udleveringslovens § 2 a.
Også i relation til udenlandske statsborgere har indførelsen af fængselsbestemmelsen i konkurrencelovens § 23,
stk. 3, således skabt mulighed for udlevering til et tredjeland. Udleveringshjemlen kan i disse tilfælde tænkes at få
et bredere anvendelsesområde som følge af de mere lempelige strafferammekrav, jf. behandlingen ovenfor.
Det er en forudsætning for udlevering af såvel danske
som udenlandske statsborgere til et ikke-nordisk land
uden for EU, at der i anmoderlandet er truffet beslutning
om, at den, som søges udleveret, skal anholdes eller
fængsles for den pågældende handling, jf. udleveringslovens § 3, stk. 1.
Der er desuden indført en sikkerhedsventil i lovens § 3,
stk. 4, hvorefter der ikke må ske udlevering, hvis det på
grund af særlige omstændigheder må antages, at sigtelsen
eller dommen, som danner grundlag for udleveringsbegæringen, savner tilstrækkeligt bevismæssigt grundlag.
Der er desuden også indført en række bestemmelser som
begrænser udleveringsmuligheden, blandt andet med
henvisning til den påståede lovovertrædelses karakter,
faren for den som udleveres, humanitære forhold, udlevering, hvis der allerede foreligger en frifindelse, dom eller
benådning for samme handling, eller forældelse. Endvidere er der indført en specialitetsregel om obligatoriske
vilkår i tilfælde af udlevering, jf. lovens §§ 5-10.
Ligesom ved udlevering til strafforfølgning i et nordisk
land eller en EU-medlemsstat gælder det efter udleveringslovens § 3, stk. 3, at hvor personen, som begæres udleveret, er sigtet eller anklaget for mere end én strafbar
handling, er det tilstrækkeligt, at betingelserne for udlevering er opfyldt for ét af forholdene.
3. Fængselsstraf for overtrædelse af konkurrenceloven
De danske konkurrenceregler har indtil den sanktionsmæssigt væsentlige lovændring, som trådte i kraft den 1.
marts 2013,19 kun muliggjort, at overtrædelser af konkurrenceloven kunne straffes med bøde. Det har derfor ikke
19. Jf. lov nr. 1385 af 23. december 2012 om ændring af konkurrenceloven og straffeloven.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 124
været aktuelt at overveje udlevering til tredjelande i en
konkurrenceretlig kontekst.
Med konkurrencelovsændringen i 2013 er visse overtrædelser af konkurrenceloven nu blevet strafsanktioneret
med fængsel, hvilket jf. ovenfor, har gjort det mulig, at
udlevere danske og udenlandske statsborgere til tredjelande. Dette vil dog konkret kræve, at der er tale om en
handling, som falder inden for fængselsbestemmelsen.
3.1. Konkurrencelovens straffebestemmelse
Den konkurrenceretlige straffebestemmelse findes i konkurrencelovens § 23.20 Lovens § 23, stk. 3, fastslår, at:
»Straffen for den, der i strid med § 6, stk. 1, eller EUF-traktatens artikel
101, stk. 1, jf. § 24, stk. 1, indgår en kartelaftale, jf. 2. pkt., kan stige til
fængsel indtil 1 år og 6 måneder, hvis overtrædelsen er forsætlig og af
grov beskaffenhed navnlig på grund af overtrædelsens omfang eller
de skadevirkninger, den er egnet til at medføre. Ved kartelaftale efter
1. pkt. forstås en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse mellem
virksomheder i samme omsætningsled om 1) priser, avancer el.lign.
for salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser, 2) begrænsninger af produktion eller salg, 3) opdeling af markeder eller kunder
eller 4) koordinering af bud.«
For at realisere gerningsindholdet i bestemmelsen kræves,
at der er indgået en kartelaftale, og at der er tale om en
21
forsætlig handling af grov beskaffenhed.
Aftalebegrebet
Aftalebegrebet skal forstås i overensstemmelse med EUkonkurrenceretten, hvilket betyder, at begrebet fortolkes
bredt. Det omfatter således både mundtlige og skriftlige
aftaler samt udtrykkelige og stiltiende aftaler. Det afgørende er ifølge bemærkningerne, at mindst to parter har
givet udtryk for en fælles eller samstemmende vilje til at
optræde på markedet på en bestemt måde.22
Den brede fortolkning af aftalebegrebet indebærer, at
det er uden betydning, hvorledes aftalen betegnes eller
udformes. Endvidere kan aftaler, som umiddelbart falder
uden for det civilretlige aftalebegreb, også efter omstændighederne udgøre en aftale i konkurrenceretlig forstand.
Det er således ikke en betingelse for, at et forhold kan falde inden for fængselsbestemmelsen i konkurrencelovens
§ 23, stk. 3, at der foreligger en juridisk bindende aftale.23
Også samordnet praksis, hvorved forstås en form for koordinering mellem virksomheder, uden at disse indgår en
egentlig aftale, men dog bevidst erstatter de risici, som er
forbundet med almindelig konkurrence, med et indbyrdes praktisk samarbejde, falder inden for det konkurrenceretlige aftalebegreb.24
20.
21.
22.
23.
24.
Jf. lovbekendtgørelse nr. 700 af 18. juni 2013 af konkurrenceloven.
Jf. FT 2012-13, tillæg A, s. 20, v.sp.
Jf. FT 2012-13, tillæg A, s. 20, v.sp.
Jf. FT 2012-13, tillæg A, s. 20, v.sp.
Jf. EU-Domstolens dom af 16. december 1975 i de forenede sager
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 115/73, Suiker Unie m.fl., præmis 26 og i EU-Domstolens dom af 4. juni 2009,
i sag C-8/08 T-Mobile Netherlands m.fl., præmis 26
Ensidige handlinger, som hverken udtrykkeligt eller
stiltiende accepteres, er derimod ikke en aftale i konkurrenceretlig forstand25 og falder derfor ligeledes uden for
fængselsbestemmelsen i konkurrencelovens § 23, stk. 3.
Kartelbegrebet
I relation til kartelbegrebet er det ifølge bestemmelsen en
betingelse, at der foreligger en aftale mv., der indgås mellem virksomheder på samme omsætningstrin, dvs. horisontale aftaler. Det fremhæves dog i lovbemækningerne,
at der skal være tale om virksomheder, der indgår i en
konkurrencerelation med hinanden. Således anføres det i
bemærkningerne, at:
»Det centrale i et kartel er, jf. 2. pkt., for det første, at det er en aftale
mv., der indgås mellem virksomheder i samme omsætningsled, dvs.
26
konkurrenter.«
På baggrund af det anførte i lovbemærkningerne må det
antages, at de aftaler, som udgør kartelaftaler i henhold til
konkurrencelovens § 23, stk. 3, og som derfor potentielt er
fængselssanktioneret er aftaler mellem konkurrerende
virksomheder.27
Ud over at der skal være tale om en aftale mellem konkurrenter, skal aftalen vedrøre priser, avancer el. lign., begrænsninger af produktion eller salg, markeds- eller kundedeling eller tilbudskoordinering.28
Forsætskravet
Hvad der nærmere ligger i forsætskravet, fremgår ikke
klart af bestemmelsens forarbejder, men det må antages,
at det er det almindelige strafferetlige forsætskrav, som
finder anvendelse. Desuden må det antages – på baggrund af bemærkningerne og henvisningen heri til Rigsadvokatens meddelelse nr. 5/1999 om valg af ansvarssubjekt i sager om virksomhedsansvar29 – at der som udgangspunkt kun rejses straffesager mod en virksomheds
ledelse eller en overordnet ansat i virksomheden, f.eks. en
direktør.
Grov beskaffenhed
Ved vurderingen af, om kravet om en overtrædelse af
grov beskaffenhed er opfyldt, skal navnlig overtrædelsens
25. Jf. FT 1996-97, tillæg A, s. 3658, v.sp.
26. Jf. FT 2012-13, tillæg A, s. 20, h.sp.
27. Denne antagelse bestyrkes af erhvervs- og vækstministerens besvarelse af spørgsmål 2 til L 41 stillet af Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget den 7. november 2012 efter ønske fra Preben Bang
Henriksen (V).
28. Rammerne for kartelbegrebet har været genstand for bedømmelse
i praksis og må også forventes at blive det fremover. Se f.eks.
Konkurrenceankenævnets kendelse af 2. oktober 2007, pkt. 6.9,
hvor ankenævnet bemærkede, at lokalsamarbejdet ikke var »(...) i
nærheden af et klassisk kartel eller en egentlig markedsdeling«, på trods
af, at Konkurrencerådet havde anset lokalsamarbejdet som et kartel. Se også Vestre Landsrets dom af 19. maj 2010 (V.L. S-0513-10),
hvor en samordnet praksis mellem dyrlægeklinikker om ens priser for konsultationer uden for klinkkernes åbningstid ikke blev
anset for at være i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1.
29. Jf. FT 2012-13, tillæg A, s. 22, h.sp.
omfang eller de skadevirkninger, som den er egnet til at
medføre, inddrages.30 Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at der med »omfang« sigtes såvel til overtrædelsens markedsmæssige udbredelse som overtrædelsens varighed.31 I forbindelse med Folketingets behandling af ændringsloven blev der stillet en række spørgsmål
til erhvervs- og vækstministeren om gerningsindholdet i
den nye fængselsbestemmelse. Ministerens svar herpå
kan blandt andet indgå som fortolkningsbidrag til, hvornår gerningsindholdet skal betragtes som realiseret. I relation til omfang og skadevirkning anførte ministeren således, at:
»Med overtrædelsens »omfang« sigtes der såvel til overtrædelsens
markedsmæssige udbredelse som til overtrædelsens varighed. I relation til skadevirkningerne skal der ikke bevises en konkret skadevirkning af overtrædelsen; det er tilstrækkeligt, at overtrædelsen er af en
sådan karakter, at der er risiko for skadevirkninger. Som for andre
former for alvorlig økonomisk kriminalitet vil det være op til anklagemyndigheden og domstolene mere præcist at angive, hvornår en
32
overtrædelse kan siges at være af grov beskaffenhed.«
Realisation af gerningsindholdet i fængselshjemlen i konkurrencelovens § 23, stk. 3, kræver således sammenfattende, at 1) der foreligger en aftale i henhold til det almindelige konkurrenceretlige aftalebegreb, 2) at aftalen indgås mellem konkurrerende virksomheder, 3) at aftalen
vedrører priser, avancer mv., salgsbegrænsninger mv.,
markedsdelinger mv. eller budkoordinering, og 4) at aftalen er indgået fortsætligt og er af grov beskaffenhed som
følge af dens markedsmæssige udbredelse, varighed eller
de skadesvirkninger, som aftalen har eller er egnet til at
have.
3.2.
Straffelovens bestemmelse om straf for overtrædelse af
konkurrenceloven
Som behandlet ovenfor forudsætter udlevering af en
dansk statsborger til et tredjeland, at den pågældende
handling, som vedkommende begæres udleveret til strafforfølgning for, i Danmark kan straffes med fængsel i
mindst fire år, hvis den, som begæres udleveret, ikke opfylder bopælskravet i udleveringslovens § 2, stk. 1, nr. 2.
Dette vil derfor kræve, at den pågældende handling falder inden for straffelovens § 299 c.
Straffelovens § 299 c fastslår, at:
»Med fængsel indtil 6 år straffes den, der under særlig skærpende
omstændigheder indgår en kartelaftale omfattet af konkurrencelovens
§ 23, stk. 3. Som særlig skærpende omstændighed anses navnlig tilfælde, hvor overtrædelsen har haft et betydeligt omfang eller har været egnet til at medføre betydelig skade.«
Som det fremgår af bestemmelsen, er det særligt omfanget
eller den potentielle skadesvirkning af overtrædelsen,
30. Jf. FT 2012-13, tillæg A, s. 22, h.sp.
31. Jf. FT 2012-13, tillæg A, s. 22, h.sp.
32. Jf. erhvervs- og vækstministerens besvarelse af spørgsmål 2 til L
41 stillet af Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget den 7. november 2012 efter ønske fra Preben Bang Henriksen (V).
Juristen nr. 3-4 2014 Side 125
som kan bringe en konkurrencelovsovertrædelse over i
straffelovens regi. Det fremgår af lovbemærkningerne til
bestemmelsen, at:
»[v]ed vurderingen af, om overtrædelsen har haft et betydeligt omfang, kan det bl.a. indgå, hvor mange virksomheder der har deltaget i
kartelaftalen, hvor mange tilbud deltagerne har koordineret, og hvor
længe kartelaftalen har varet. Det kan også indgå som et element
blandt flere, om overtrædelsen har været egnet til at medføre betydelig skade for forbrugere og andre virksomheder, der ikke har deltaget
33
i kartelaftalen.«
Der lægges i bemærkningerne således op til, at aftalen –
udover at opfylde betingelserne for strafbarhed efter konkurrencelovens § 23, stk. 3 – skal have et betydeligt omfang
eller en betydelig skadesvirkning. Den nærmere fastlæggelse af grænsen mellem konkurrencelovsbestemmelsen
om fængselsstraf og straffelovsbestemmelsen herom må
bero på domstolenes konkrete vurdering.
4. Konklusion
Ændringen af konkurrenceloven med indførelsen af
fængselsstraf for grove og forsætlige brud på kartelreglerne samt indførelsen af en skærpelsesbestemmelse i
straffeloven om særligt grove overtrædelser af kartelreglerne har aktualiseret spørgsmålet om Danmarks ret og
pligt til udlevering af egne og udenlandske statsborgere
til strafforfølgning uden for Danmark.
Som påpeget er det kun i et fåtal af tilfælde, hvor konkurrencelovsændringen reelt har tilvejebragt en ændring
af retstilstanden:
For så vidt angår udlevering af danske og udenlandske
statsborgere til strafforfølgning i Norden har den nye fængselshjemmel i konkurrencelovens § 23, stk. 3, ikke ændret
retstilstanden i relation til udlevering. Både før og efter
lovændringen var Danmark som udgangspunkt forpligtet
til at udlevere enhver person i henhold til en nordisk arrestordre, som er sigtet eller tiltalt for en fængselssanktioneret konkurrenceretsovertrædelse i anmoderlandet.34
Hjemlen til udlevering følger af udleveringslovens § 10 k,
stk. 1.
For så vidt angår udlevering af danske og udenlandske
statsborgere til en ikke-nordisk EU-medlemsstat har ændringen af konkurrenceloven heller ikke ændret retstilstanden
på udleveringsområdet. Udlevering skal fortsat ske, hvis
der er tale om en konkurrenceretsovertrædelse, som kan
straffes med fængsel i mindst et år i anmoderlandet (strafferammekriteriet), og overtrædelsen er strafbar i Danmark
(dobbelt strafbarhedskriteriet).
For så vidt angår udlevering af danske statsborgere til
tredjelande har ændringen af konkurrenceloven og indførelsen af skærpelsesbestemmelsen i straffeloven udvidet
udleveringsadgangen.
33. Jf. FT 2012-13, tillæg A, s. 26, v.sp.
34. Jf. også FT 2006-07, tillæg A, s. 2501, h.sp.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 126
Indførelse af fængselsstraf for visse overtrædelser af
konkurrenceloven har således betydet, at Danmark kan
udlevere danske statsborgere til tredjelande, hvis den
danske statsborger i de sidste 2 år forud for den strafbare
handling har haft bopæl i anmoderlandet, og den handling, som ligger til grund for udleveringsbegæringen, er af
en sådan beskaffenhed, at den i Danmark ville kunne
straffes med fængsel i mindst 1 år. Hvis Danmark ikke har
indgået en udleveringsaftale med det konkrete tredjeland,
er det desuden en betingelse, at særlige hensyn til retshåndhævelsen taler for udlevering.
Hvis den danske statsborger ikke har haft bopæl i anmoderlandet, kan udlevering alligevel ske, hvis handlingen efter dansk ret kan medføre højere straf end fængsel i
4 år. Det er således kun de konkurrenceretsovertrædelser,
som falder inden for skærpelsesbestemmelsen i straffelovens § 299 c, som vil kunne danne grundlag for en udlevering i disse tilfælde. Også i dette tilfælde gælder det, at
hvor Danmark ikke har indgået en udleveringsaftale med
det konkrete tredjeland, kan udlevering kun ske, hvis særlige hensyn til retshåndhævelsen taler for udlevering.
For så vidt angår udlevering af udenlandske statsborgere
til tredjelande har konkurrencelovsændringen også medført en realitetsændring af retstilstanden. Udenlandske
statsborgere kan efter lovændringen udleveres til strafforfølgning i tredjelande, hvis udleveringsbegæringen vedrører en kartelaftale som falder inden for straffebestemmelsen i konkurrencelovens § 23, stk. 3, og dette gælder
uanset om anmoderlandet er et land, som Danmark har
indgået en udleveringsaftale med eller ej. Den personkreds, som efter disse regler risikerer udlevering, er således ikke af samme snævre karakter som ved udlevering af
danske statsborgere til tredjelande.
Konkurrencelovsudvalgets mindretal bemærkede det
retssikkerhedsmæssigt betænkelige ved, at indførelse af
fængselsstraf som sanktionsmulighed vil kunne medføre
en forpligtelse til udlevering af danske statsborgere til
strafforfølgning uden for Danmarks grænser. Realiteten er
dog, at lovændringen reelt kun har påvirket adgangen til
udlevering til tredjelande og særligt vil få betydning for
udlevering af udenlandske statsborgere, f.eks. som i Romano Pisciottis tilfælde. For så vidt angår danske statsborgere må det derimod forventes, at udleveringsadgangen kun vil blive udnyttet i sjældne tilfælde som følge af
de strenge betingelser, der gælder herfor.
Stemmeret og værgemål
Hvorfor folketingsvalgloven kan (og bør) laves om uden en grundlovsændring
Af specialkonsulent Mads Pedersen, Institut for Menneskerettigheder
Det følger af folketingsvalglovens § 1, at personer under
værgemål ikke må stemme til folketingsvalg. Bestemmelsen bygger på en uberettiget snæver fortolkning af
grundlovens § 29, stk. 1. Undtagelsen til valgretten
forfølger således hverken det egentlige formål med
grundlovens § 29, stk. 1, eller – i menneskeretlig kontekst
– legitime grunde. Undtagelsen strider formentlig mod
Danmarks internationale forpligtelser og bør derfor helt
fjernes. Grundloven, der ikke har som formål at begrænse
borgernes rettigheder, står ikke i vejen for en lovændring,
og grundlovsbestemmelsen kan ikke anses at forudsætte,
at der sættes en anden undtagelse i stedet for den
nuværende.
1. Indledning
Befolkningens adgang til gennem stemmeafgivning at øve
indflydelse på samfundet er et bærende legitimationsgrundlag for al offentlig aktivitet.1 I Danmark har alle
statsborgere, der er fyldt 18 år og er bosiddende i Danmark, som udgangspunkt denne adgang. En enkelt persongruppe er imidlertid undtaget. Således er de personer,
der er frataget den retlige handleevne efter værgemålslovens § 6, ikke stemmeberettigede. Årsagen hertil findes i
grundlovens § 29, hvorefter personer, der er umyndiggjort, ikke har stemmeret. Grundloven siger intet om
værgemål, men man har antaget, at værgemålslovens § 6
omfatter den persongruppe, som i grundloven betegnes
som umyndiggjorte.
Der findes ikke tal for, hvor mange personer der på nuværende tidspunkt er under værgemål efter værgemålslovens § 6. Ifølge Personbogen blev der ved domstolene i
2008 iværksat 187 nye værgemål efter § 6. I 2009 var tallet
199, i 2010 var tallet steget til 255, mens det i 2011 var faldet igen til 194.2
Når en person får udpeget en værge, sker det udelukkende for at beskytte ham eller hende, og typisk for at den
pågældende kan få hjælp med at administrere sin økonomi. Der er ingen forbindelse mellem personens behov
for at blive sat under værgemål og hans eller hendes evne
til at stemme. Spørgsmålet, som stilles i denne artikel, er,
om fratagelsen af stemmeretten for personer under vær1. Henrik Zahle, Dansk forfatningsret I, Institutioner og regulering,
3. udg. (2004), s. 133.
2. Selvbestemmelse og værgemål i Danmark, Maria Ventegodt Liisberg m.fl., (2012), s. 59 f.
gemål er i overensstemmelse med Danmarks internationale forpligtelser, herunder om grundloven i så fald står i
vejen for en lovændring.
Artiklen vil forsøge at besvare spørgsmålene ved først at
se nærmere på indholdet af stemmeretten i dansk ret (afsnit 2), herunder ved en gennemgang af grundlovsbestemmelsens historiske baggrund, nuværende indhold og
Danmarks internationale forpligtelser, for derefter at gennemgå indholdet og retsvirkningerne af den gældende
undtagelse til stemmeretten i dansk ret; § 6 værgemålet
(afsnit 3). Herefter og på denne baggrund vil artiklen først
give et svar på spørgsmålet om, hvorvidt undtagelsen til
valgretten er i strid med Danmarks internationale forpligtelser (afsnit 4) og afslutningsvist et svar på, om grundloven står i vejen for en lovændring (afsnit 5).
2. Stemmeret – en rettighed eller et privilegium?
Stemmeretten omtales i juridisk sammenhæng oftest som
valgretten. Parallellen hertil er valgbarhed, som dækker
over retten til at blive valgt. Valgret og valgbarhed er reguleret i grundloven, men også i en række valglove, der
gælder for de forskellige typer af valg, herunder folketingsvalg, kommunalvalg og valg til Europa-Parlamentet.
Nærværende artikel beskæftiger sig først og fremmest
med folketingsvalg, da folketingsvalg er reguleret direkte
i grundloven. Ud over nationale regler reguleres eller påvirkes valgretten og valgbarheden også af flere internationale regler.
Dansk ret
I dansk ret er betingelserne for dels at have valgret dels at
være valgbar til folketinget reguleret i grundlovens §§ 29
og 30. Betingelserne for valgret henholdsvis valgbarhed er
i dag næsten de samme. Valgbarhed efter grundlovens §
30 kræver dog tillige, at vedkommende ikke er straffet for
en handling, der i almindeligt omdømme gør ham uværdig til at være medlem af Folketinget. Nærværende artikel
beskæftiger sig alene med fratagelsen af valgretten efter §
29, men emnet har altså også direkte relevans for spørgsmålet om valgbarhed efter § 30.
Grundlovens § 29 om valgretten fastslår:
Valgret til folketinget har enhver, som har dansk indfødsret, fast bopæl i riget og har nået den i stk. 2 omhandlede valgretsalder, medmindre vedkommende er umyndiggjort. Det bestemmes ved lov, i
hvilket omfang straf og understøttelse, der i lovgivningen betragtes
som fattighjælp, medfører tab af valgret.
Stk. 2. Valgretsalderen er den, som har opnået flertal ved folkeafstemning i overensstemmelse med lov af 25. marts 1953. Ændring af
Juristen nr. 3-4 2014 Side 127
den til enhver tid gældende valgretsalder kan ske ved lov. Et af folketinget vedtaget forslag til en sådan lov kan først stadfæstes af kongen,
når bestemmelsen om ændring af valgretsalderen i overensstemmelse
med § 42, stk. 5, har været undergivet en folkeafstemning, der ikke
har medført bestemmelsens bortfald.
Den historiske baggrund og udvikling i dansk ret
Bestemmelsen har været genstand for flere betydningsfulde ændringer, herunder i forhold til reguleringen af
valgretsalderen og indførelsen af stemmeret til kvinder.
Bestemmelsen så første gang dagens lys med vedtagelsen af Danmarks Riges Grundlov af 1849 (junigrundloven), hvor man afskaffede enevældet og indførte et konstitutionelt monarki og en mere demokratisk styreform.
Den lovgivende forsamling blev samtidig etableret som et
tokammersystem, hvilket betød, at Rigsdagen blev opdelt
i et Folketing og et Landsting.3 Opdelingen i to kamre
samt valgrets- og valgbarhedsbetingelserne var genstand
for stor diskussion og uenighed, både ved forfatningsudvalgets gennemgang af udkastet til grundloven, men også
ved forhandlingerne om grundloven på Rigsdagen.4
Uenigheden bestod bl.a. i, i hvilket omfang der skulle
gives stemmeret ved valg til de to kamre. Det teoretiske
udgangspunkt var, at der gjaldt en såkaldt »almindelig«
eller »fri« valgret.5 Den almindelige valgret betød ikke, at
alle havde stemmeret, hvilket på daværende tidspunkt
var helt utænkeligt.6 Udgangspunktet var derimod, at den
almindelige valgret – uden diskussion – tilkom »enhver
uberygtet mand«, men derimod ikke »Umyndige, Børn,
Fruentimmer [og] Forbrydere«.7 I dén snævre forstand var
valgretten en rettighed og ikke et privilegium. Som
grundlovsforsamlingens medlem Thalbitzer formulerer
det, er »den vigtigste af alle Menneskerettigheder og Borgerrettigheder, den Ret at kunne vælge og give sin Stemme med til den Mand, som man vil have skal tale Ens
Sag«.8 Spørgsmålet var herefter, hvilke undtagelser man
kunne gøre i den såkaldte almindelige stemmeret for uberygtede mænd.
Der var i den forbindelse generel enighed om, at valgretten skulle være knyttet til en aldersbetingelse.9 Hvilke
øvrige betingelser der skulle knyttes til valgretten, var
genstand for intens diskussion i Rigsdagen. Alle var
som udgangspunkt enige om, at valgretten forudsatte,
at man ikke var afhængig af andre, ligesom der var enig-
3. Junigrundlovens § 34.
4. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II, sp. 18082277, sp. 2946-3027, sp. 3026-3027, sp. 3129-3167.
5. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II, sp. 2184 f.
6. Som Rigsdagsordføreren formulerer det; »ligger [det] i Sagens
Natur, at den almindelige Stemmeret i Ordets bogstavelige Betydning ikke existerer nogetsteds og ikke kan existere«, jf. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II, sp. 2184.
7. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II, sp. 2184.
8. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II, sp. 1823.
9. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bl.a. bind II, sp. 1816
og sp. 2185 ff.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 128
hed om, at uafhængighed til dels var knyttet til formuebesiddelse.10
Det var højrefløjens opfattelse, ført an af A.S. Ørsted, at
de mindst formuende, som udgjorde langt den overvejende klasse, var mindst selvstændige og havde lettest ved
at lade sig mislede af dem, som af ensidige eller egoistiske
11
grunde måtte stræbe efter at styre valgene. I den forbindelse blev det foreslået, at man indførte egentlige krav om
indkomst eller jordbesiddelse som betingelse for valgretten. Dette forslag blev imidlertid mødt med en anden og
endnu større bekymring, nemlig at fratagelsen af valgretten for en så betragtelig del af befolkningen ville »fremkalde Had og Misfornøielse, ja jeg kunde sige Omvæltning eller Revolution«.12
Løsningen, som efter en tæt afstemning blev vedtaget i
Rigsdagen, blev en mellemvej. Løsningen blev, at valgretten til såvel Folketinget som Landstinget blev betinget af,
at man ikke positivt var formueløs.13 Tanken om at stille
krav om en vis formue eller besiddelse blev derimod forkastet.14 Betingelserne, der på den baggrund blev fastsat,
var, at man a) ikke måtte stå i privat tjenesteforhold uden
at have egen husstand, b) have modtaget fattighjælp, som
ikke var eftergivet eller tilbagebetalt, eller c) være ude af
rådigheden over sit bo. Ordførende Krieger formulerede
hensynet bag disse betingelser på den måde, at ved at
skelne til, hvem der kunne ernære sig selv, og ikke blot til
hvilken formue, personen havde, kunne man ramme »hele den borgerlige Personlighed«.15 Den grundlovsgivende
forsamling nævnte derimod intet om, at undtagelserne
var udtryk for et krav om et vist minimum af åndsevner.
Dette var derimod begrundelsen for indførelsen af en
valgretsalder.16
At afgrænsningen af de stemmeberettigede på trods af
en »almindelig valgret« blev så snæver, skal ses i forhold
til den samtid, hvori junigrundloven blev forfattet. Således peger flere af grundlovsudvalgets medlemmer da også på netop de på daværende tidspunkt bestående samfundsforhold som begrundelsen for, at den »almindelige
valgret« ikke straks kunne lægges i hænderne på »den
store masse«,17 men samtidig erkendte man »til fulde Ti-
10. Anette Faye Jacobsen, Retslig og politisk myndighed. Rettighedsopfattelser i Danmark, 1750-1920, Institut for Historie (2004), s.
207 ff. og 313.
11. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind I, indledende
betænkning, s. 23 og 25, og Bind II, sp. 3153.
12. Andresen, Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II,
sp. 1815.
13. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II, sp. 2185.
14. Derimod fastholdt man betingelserne om en vis formueenhed for så
vidt angår valgbarheden til Landstinget, jf. junigrundlovens § 40.
15. Krieger, Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II, sp.
2184 f.
16. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II, sp. 2185 og
Valgretskommissionens betænkning om unges demokratiske engagement, 2011, s. 290.
17. Larsen, Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind I, indledende betænkning, s. 23 ff.
dens Fordring, at der bør indrømmes det hele Folk en væsentlig Andeel i den lovgivende Magt«.18
Junigrundlovens afgrænsning af valgretten betød, at ca.
21 pct. af befolkningen (»mandfolk og fruentimmer tilsammen«), som udgangspunkt kunne stemme til Folke19
tings- og Landstingsvalg. Det blev imidlertid ikke opgjort, hvor mange heraf der faldt ind under de tre undtagelser til valgretten, og dermed hvor mange der reelt set
havde valgret.
Der er siden junigrundloven sket væsentlige demokratiske fremskridt, som også har fundet deres vej ind i grundloven. Valgretten til Folketinget blev således igen ændret
med grundloven af 5. juni 1915. Formålet med grundlovsændringen var i øvrigt at ophæve ethvert »Valgretsprivilegium«, som var blevet indført med »Den gennemsete Grundlov« af 1866, der bl.a. havde ændret valgretten
og valgbarheden til Landstinget.20 Grundlovsændringen
var imidlertid ikke alene et opgør med de demokratiske
forringelser, der var sket siden junigrundloven i 1849,
men samtidig en styrkelse af den såkaldte »almindelige
valgret« til Folketinget.21 Med ændringen fik også kvinder
og tyende valgret, og kravet om, at vælgeren skulle være
uberygtet, blev præciseret.
Valgretsbetingelsen om, at man ikke måtte være ude af
rådigheden over sit bo, blev imidlertid fastholdt. Da gifte
kvinder mistede rådigheden over boet som følge af ægteskabet, blev det dog præciseret, at rådigheden over boet
skulle være mistet som følge af konkurs eller umyndiggørelse.22 At afgrænsningen skulle være netop konkurs og
23
umyndighed, er ikke begrundet i forarbejderne. Konseilspræsident Zahle anså grundlovsændringerne for en sejr
for »den lige og almindelige Valgret«, som efter hans opfattelse var undergået en »mægtig Udvidelse«.24
Gældende dansk ret
I 1953 blev § 29, stk. 1, ændret til den formulering, bestemmelsen har i dag. Med grundlovsændringen fjernede
man tillige tokammersystemet og erstattede det med ét
kammer; Folketinget. Forfatningsændringen var rettet
mod at opnå demokratiske fremskridt og forbedringer, og
ændringerne havde bl.a. som formål at sikre og udvide
befolkningens demokratiske og politiske rettigheder.25
Med grundlovsændringen blev det bestemt, at valgretsbestemmelserne om alder, understøttelse og straf skulle
fastsættes ved lov. Såvel straf som offentlig understøttelse
18. David, Hansen, Jespersen, Neergaard, Ussing og subsidiært Larsen, Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind I, indledende betænkning, s. 25.
19. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II, sp. 2186.
20. Rigsdagstidende 1913-14, Forhandlinger på Folketinget, sp. 56495650 samt Rigsdagstidende 1914-15, Forhandlinger på Folketinget,
sp. 3937.
21. Rigsdagstidende 1914-15, Forhandlinger på Folketinget, sp. 3937.
22. Rigsdagstidende 1914-15, Forhandlinger på Folketinget, sp. 3937.
23. Bestemmelsen er formuleret i en indstilling fra Fællesudvalget,
Rigsdagstidende 1913-14, Tillæg B, sp. 3059, men er ikke nærmere
begrundet.
24. Rigsdagstidende 1914-15, Forhandlinger på Folketinget, sp. 3937.
25. Forfatningskommissionen af 1946’s betænkning, s. 73.
blev imidlertid efterfølgende fjernet som valgretsbetingelse.26 For så vidt angår valgretsalderen er den nu reguleret i
folketingsvalgloven og heri fastsat til 18 år.27 Med grundlovsændringen blev de eneste tilbageværende, grundlovsfæstede undtagelser til valgretten således betingelserne
om, at man skulle have dansk indfødsret, fast bopæl i riget og ikke være umyndiggjort.
Grundloven opstiller imidlertid ingen nærmere betingelser for umyndiggørelse og beskriver heller ikke i øvrigt
indholdet af den i § 29 omtalte umyndiggørelse nærmere.
Forfatningskommissionen af 1946, som havde sit fokus på
valgretsalderen, anfører kun ganske kort: »Forslaget [til
en ny § 29, stk. 1] knytter hertil ikke, som den gældende
grundlov, krav om, at den umyndiggjorte er ude af rådighed over sit bo. En sådan urådighed er i følge myndighedsloven altid knyttet til umyndiggørelse.«28
Resultatet blev på denne baggrund, at man mistede
valgretten som følge af umyndiggørelsen, uanset grunden
til umyndiggørelsen og uanset umyndiggørelsen alene
vedrørte den formueretlige rådighed, adgangen til at indgå arbejdsaftaler eller den personlige rådighed.29 Efter forfatningskommissionens bemærkninger mistede man altså
valgretten på grund af umyndighed, uanset den umyndiggjorte havde rådighed over sit bo eller ej. Samtidig
forudsatte kommissionen dog, at urådighed over boet altid ville være en retsvirkning af umyndiggørelse.
Justitsministeriets myndighedslovsudvalg anførte i forbindelse med en gennemgående ændring af myndighedsloven i 1993, at »det efter forarbejderne til grundlovens §
29, stk. 1, må antages, at det er urådigheden over formuen
(som en konsekvens af umyndiggørelsen), der førte til, at
man valgte at knytte tab af valgretten til umyndiggørelsen.«30 Myndighedslovsudvalget konkluderede på den
baggrund, at grundlovens § 29 om valgret ikke udgjorde
nogen hindring for en ændring af umyndighedsbegrebet,
men anførte samtidig, at bestemmelsen i grundloven om,
at umyndiggjorte ikke har valgret, må indebære, at en
person, der efter værgemålslovens § 6 sættes under værgemål med fratagelse af den retlige handleevne, fortaber
valgretten.31
I litteraturen er det en udbredt opfattelse, at betingelsen
om at man ikke måtte være blevet umyndiggjort var
grundet i tanken om, at valgret forudsatte en vis åndelig
formuenhed, hvilket også aldersbetingelsen skulle tilsikre.32 Andre har antaget, at valgretsbetingelsen ikke kunne
opfattes som et krav om et vist minimum af åndsevner,
26. Lov nr. 171 af 31. marts 1953 og lov nr. 169 af 31. maj 1961.
27. Lovbekendtgørelse nr. 128 af 11. februar 2013 om valg til Folketinget, jf. lov nr. 483 fra 1978.
28. Forfatningskommissionen af 1946’s betænkning, s. 34.
29. Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret (1954), s. 247.
30. Justitsministeriets Myndighedslovsudvalgs betænkning 1247/1993,
s. 152.
31. Justitsministeriets Myndighedslovsudvalgs betænkning 1247/1993,
s. 156 f.
32. Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, bind 1, 2. udg. (1966), s. 291 og
Valgretskommissionens betænkning om unges demokratiske engagement, 2011, s. 290.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 129
der derimod henhørte under kravet om en valgretsalder.33
At udelukkelsesgrundene ikke har nogen sammenhæng
med kravet om et vist minimum af åndsevner har – udover i forarbejderne – støtte i det forhold, at myndighedsalderen og valgretsalderen ikke var samstemmende.
Valgretsalderen har således siden junigrundlovens vedtagelse i 1849 og indtil 1961 altid været højere end myndighedsalderen. Dvs., at selvom man blev myndig – og altså
hermed fik retlig handleevne – ansås man fortsat ikke for
at have tilstrækkelige åndsevner til at stemme. Valgretsalderen har i den henseende fungeret som en generel,
nedre grænse for, hvornår man kunne anse personer for
at have de fornødne evner til at stemme, hvilket ikke havde nogen sammenhæng med, om man havde rådighed
over sit bo eller ej.
At det netop var rådigheden over boet og senere umyndiggørelse, der var afgørende for, om man blev udelukket
fra at stemme, er i litteraturen begrundet med, at valgretsudelukkelsen af »tekniske grunde« måtte være knyttet
til et skarpt kriterium.34
På baggrund af myndighedslovsudvalgets betænkning
ændrede Folketinget valgretsbetingelserne for bl.a. folketingsvalg.35 Herefter har personer, der er under værgemål
med fratagelse af den retlige handleevne, jf. værgemålslovens § 6, ikke valgret til Folketinget. Undtagelsen er – ud
over valgretsalderen – den eneste reelle tilbageværende
begrænsning i den almindelige valgret for danske statsborgere bosat i Danmark.
Som det er fremgået, har valgretten historisk set aldrig
været en absolut rettighed og har historisk set ikke engang været kategoriseret som en rettighed.36 I dag karakteriserer man imidlertid valgretten som en atypisk positiv
ret, idet den kræver, at det offentlige sikrer den berettigede adgang til indflydelse.37
Danmarks internationale forpligtelser
Som i Danmark har valgretten i de fleste lande været genstand for undtagelser som gennem tiden har ændret sig i
karakter og antal.38 I dag er særligt valgretsalderen en udbredt undtagelse. I takt med den demokratiske udvikling
og en international styrkelse af menneskets frihedsrettigheder, er undtagelserne til valgretten imidlertid blevet
stadig færre og valgretten har fået karakter af en egentlig
rettighed i et demokratisk samfund.
33. Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave v/Peter Germer
(1973), s. 75.
34. Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, bind 1, 2. udg. (1966), s. 291,
der dog alene taler om umyndiggørelse.
35. Lov nr. 386 af 22. maj 1996.
36. Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, bind 1, 2. udg. (1966), s. 285 f.
37. Henrik Zahle, Dansk forfatningsret 3, Menneskerettigheder
(2003), s. 24, og Henrik Vædele Elmquist, Singulær Lovgivning –
når lovgiver dømmer? (2002), s. 458.
38. Jf. om valgretten i Europa for personer med handicap, European
Union Agency for Fundamental Rights (FRA) rapport om Retten
til politisk deltagelse for personer med handicap: menneskeretsindikatorer, maj 2014.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 130
I de nordiske lande Norge, Sverige, Finland og Island er
der således i dag ingen regler om begrænsninger i valgretten for personer under værgemål eller lignende.39 Dog indeholder Norges grundlov fortsat hjemmel til ved lov at
fastsætte begrænsninger for ellers stemmeberettigede personer som på valgdagen åbenbart lider af sjælelig svækkelse eller nedsat bevidsthed. Hjemlen blev udnyttet i den
norske valglov,40 indtil man i 2005 ophævede reglen.41 Begrundelsen herfor var, dels at afgørelserne om fratagelse
af valgretten aldrig blev efterprøvet i praksis, dels at man
anså det for umedgørligt at udarbejde regler, der i praksis
gjorde det muligt at identificere de »uegnede« vælgere.42
På internationalt niveau blev valgretten for første gang
udtrykt som en egentlig menneskeret med FN’s Verdenserklæring om Menneskerettigheder af 10. december 1948,
artikel 21. Valgretten var her formuleret som en absolut
rettighed. I FN’s konvention om borgerlige og politiske
rettigheder fra 1966 – der modsat Verdenserklæringen er
bindende for staterne – var valgretten gentaget i artikel 25,
men formuleret som en relativ rettighed, idet der kunne
foretages »rimelige« begrænsninger i valgretten.43
FN’s Menneskerettighedskomité har efterfølgende vedtaget en generel kommentar til artikel 25 i konventionen,
hvoraf fremgår, at begrænsninger i valgretten skal være
baseret på objektive og rimelige kriterier.44 Komitéens
kommentar er ikke bindende for medlemsstaterne, men
den kan – og bør som udgangspunkt – indgå som fortolkningsbidrag til forståelsen af statens forpligtelser efter
konventionen.
Den europæiske menneskerettighedskonvention (EMRK)
indeholder tilsvarende i protokol nr. 1, artikel 3, en bestemmelse, der sikrer den enkelte en valgret.45 I sagen
Hirst mod Det Forenede Kongerige, fastslog Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (Domstolen) med henvisning til artikel 3 helt grundlæggende, at denne ret til at
stemme ikke var noget privilegium, at antagelsen i det 21.
århundrede i en demokratisk stat måtte være til gunst for
inklusion, at almindelig valgret var blevet det grundlæggende princip, og at enhver afvigelse fra dette princip ri-
39. Norges grundlov LOV-1814-05-17, Sveriges grundlov vedr. regeringsformen SFS nr: 1974:152, Finlands grundlov 11.6.1999/731,
Islands grundlov No. 33, 17. juni 1944.
40. Lov om valg til Stortinget, fylkesting og kommunestyrer (valgloven), LOV-2002-06-28-57.
41. LOV-2005-04-15-18.
42. Ot.prp. nr. 44 (2004-2005), afsnit 4.2.
43. Bekendtgørelse nr. 30 af 29. marts 1976.
44. Human Rights Committee, General Comment No. 25: »The right
to participate in public affairs, voting rights and the right of equal
access to public service (Article 25)«, CCPR/C/21/Rev.1/Add.7
(12. juli 1996), præmis 4.
45. Tillægsprotokol af 20. marts 1952 til Konventionen til beskyttelse
af Menneskerettigheder og Grundlæggende Frihedsrettigheder,
som ratificeret i Danmark ved bekendtgørelse nr. 20 af 11. juni
1953, jf. lovbekendtgørelse nr. 750 af 19. oktober 1998, jf. også
Henrik Vædele Elmquist, Singulær Lovgivning – når lovgiver
dømmer? (2002), s. 459.
sikerede at underminere den lovgivende myndigheds
demokratiske validitet og de love, den offentliggør.46
Ikke desto mindre er undtagelser til valgretten også på
europæisk niveau anerkendt, og valgretten er således heller ikke her en absolut rettighed. Imidlertid skal der foretages en vurdering af begrænsningens nødvendighed og
47
forholdsmæssighed. Generelt overlader Domstolen i den
forbindelse myndighederne en vid skønsbeføjelse.
Særligt hvad angår valgretten for personer med handicap har Domstolen i sagen Alajos Kiss mod Ungarn imidlertid fastslået, at »hvis en begrænsning af grundlæggende rettigheder finder anvendelse på en særligt sårbar samfundsgruppe, der tidligere har været udsat for betydelig
forskelsbehandling, f.eks. psykisk syge, er statens skønsbeføjelser væsentligt snævrere, og den skal have meget
vægtige grunde til at skride til de pågældende foranstaltninger«.48
Sagen omhandlede en borger i Ungarn, Alajos Kiss, der
var maniodepressiv og under begrænset værgemål. Efter
artikel 70, stk. 5, i den ungarske forfatning fortabte personer, for hvem der var iværksat fuldt eller begrænset værgemål, deres valgret.
Ved Domstolens vurdering af, om denne undtagelse til
valgretten var forholdsmæssig, bemærkede Domstolen
indledningsvist, at den ungarske lovgivende forsamling
aldrig »havde forsøgt at veje de konkurrerende interesser
op mod hinanden eller at vurdere begrænsningens forholdsmæssighed«.49
Domstolen henviste i den forbindelse – noget overraskende – til FN’s Handicapkonventions artikel 29. Efter
artikel 29 skal deltagerstaterne sikre personer med handicap politiske rettigheder og muligheder på lige fod med
andre, herunder ved at sikre, at personer med handicap
har ret til og mulighed for at stemme. Domstolen udtalte
på den baggrund, at behandlingen af personer med udviklingshæmning eller sindslidelser som en enkelt klasse
er en tvivlsom klassificering, og en indskrænkning af deres rettigheder skal underkastes en nøje undersøgelse.
Domstolen konkluderede herefter, at »en vilkårlig afskaffelse af stemmerettigheder, uden en individuel juridisk
evaluering og udelukkende baseret på en sindslidelse, der
nødvendiggør begrænset værgemål, ikke kan betragtes
som foreneligt med legitime grunde til at begrænse retten
til at stemme«.50 Domstolen fastslår således, at valgretten
må ses i sammenhæng med forbuddet mod diskrimination af personer med handicap, således at valgretten ikke
direkte eller indirekte kan gøres betinget af personens
sindstilstand.
46. ECHR, Hirst mod Det Forenede Kongerige nr. 2 (GC), nr.
74025/01, dom af 6. oktober 2005, præmis 58, 59 og 62.
47. Jf. også Europarådets Venedig-kommissions »Code of good practice in electoral matters« CDL-AD(2002)023, kap. I, pkt. 1.1 d.
48. ECHR, Alajos Kiss mod Ungarn, nr. 38832/06, dom af 20. maj
2010, præmis 44.
49. ECHR, Alajos Kiss mod Ungarn, nr. 38832/06, dom af 20. maj
2010, præmis 41.
50. ECHR, Alajos Kiss mod Ungarn, nr. 38832/06, dom af 20. maj
2010, præmis 44.
FN’s komité for rettigheder for personer med handicap
har tilsvarende – i en ikke juridisk bindende kommentar
til handicapkonventionen – udtalt, at »a person’s decisionmaking ability cannot be justification for any exclusion of
persons with disabilities from exercising their political
rights, including the right to vote«.51 Samme forståelse af
valgretten findes derudover i flere ikke-bindende retsinstrumenter, som er vedtaget af Europarådets Ministerkomité.52
FN’s Handicapkomité har i klagesag nr. 4/2011 (Bujdosó) ydermere fastslået, at det er i strid med Handicapkonventionens artikel 12 og 29, hvis en stat udelukker personer med mentalt handicap fra at stemme.53 Selvom komitéens udtalelser i klagesager ikke er bindende for staterne,
kan de – ligesom komitéens generelle bemærkninger til
konventionen – indgå som fortolkningsbidrag til forståelsen af statens forpligtelser efter konventionen.
Endeligt kan henvises til Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder, artikel 21, der fastslår,
at enhver forskelsbehandling på grund af bl.a. handicap
er forbudt.
Af ovenstående kan sammenfattes, at valgretten heller
ikke efter international menneskeret er en absolut rettighed. Valgretten har imidlertid været under udvikling
og der er i dag grænser for, hvilke undtagelser man kan
gøre i valgretten. Grænserne har særligt rykket sig som
konsekvens af udviklingen i menneskeretten for personer
med handicap.54 Efter EMRK er Danmark således forpligtet til at sikre, at de undtagelser, der udelukker personer
eller persongrupper fra at stemme, er nødvendige og forholdsmæssige, og de må under ingen omstændigheder
være en konsekvens af personens fysiske eller psykiske
handicap. Ikke bindende udtalelser fra FN’s Handicapkomité peger i øvrigt mod en udvikling, hvor der stilles
endnu strengere krav til de undtagelser til valgretten, som
rammer personer med handicap direkte eller indirekte.
3. Undtagelsen i dansk ret – umyndiggørelse og
værgemål
Undtagelsen til valgretten i dansk ret er fastsat i folketingsvalglovens § 1, hvorefter personer, der er under værgemål med fratagelse af den retlige handleevne, jf. værgemålslovens § 6, ikke har valgret.55 Efter grundlovens §
29, stk. 1, er det imidlertid »umyndiggjorte«, der ikke har
valgret.
51. Committee on the Rights of Persons with Disabilities, General
Comment No. 1: »Equal recognition before the law«,
CRPD/C/GC/1, præmis 44-45.
52. Rec(99)4 af 23. februar 1999, Rec(2004)10 af 22. september 2004 og
Rec(2006)5 af 5. april 2006.
53. FN’s komite for rettigheder for personer med handicap, nr.
4/2011, Bujdosó m.fl. mod Ungarn, CRPD/C/10/D/4/2011,
præmis 9.5.
54. Jf. også European Union Agency for Fundamental Rights (FRA)
bemærkning herom i rapport om Retten til politisk deltagelse for
personer med sindslidelser og personer med udviklingshæmning,
oktober 2010, s. 6.
55. Lbkg nr. 369 af 10. april 2014.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 131
Som det er fremgået ovenfor, er umyndiggørelse imidlertid et retshistorisk begreb. Begrebet blev således helt
afskaffet med værgemålsloven fra 1995.56 Den umyndiggørelse som fortsat anvendes i grundlovens § 29, henviser
således til den historiske definition af umyndiggørelse,
57
som genfindes i myndighedsloven, som var gældende
på tidspunktet for ændringen af grundloven i 1953.
Myndighedsloven dækkede over såvel formueretlig
som personlig umyndiggørelse. Mens den formueretlige
umyndiggørelse angik fratagelsen af den retlige handleevne, angik den personlige umyndiggørelse varetagelsen
af omsorgen for den umyndiggjortes person, herunder
særligt valg af opholdssted.
Efter lovens § 2 kunne formueretlig umyndiggørelse ske
hvis personen:
1. på grund af sindssygdom, åndssvaghed eller anden
sjælelig forstyrrelse var uskikket til at varetage sine anliggender,
2. ved ødselhed eller anden uforsvarlig adfærd udsatte
sin eller sin families velfærd for fare,
3. på grund af »drikkefældighed« eller lignende last var
uskikket til at varetage sine anliggender eller
4. hvis personen på grund af legemlig mangel, sygdom
eller anden skrøbelighed var mindre skikket til at varetage sine anliggender og selv ønskede at blive umyndiggjort.
Efter lovens § 46 kunne der derudover ske personlig
umyndiggørelse, hvis personen var ude af stand til selv at
drage tilbørlig omsorg for sin person. I praksis var det
alene § 2, nr. 1 og 4, der blev anvendt.58 § 2, nr. 4, omfatte59
de bl.a. døve, blinde og alderdomssvækkede. Reglerne
var i høj grad en videreførelse af umyndiggørelsesreglerne i DL 3-17-1, Pl. af 10. april 1841 og dagældende retsplejelovs kapitel 43.60
I 1989 nedsatte Justitsministeriet et udvalg, der skulle revidere og modernisere den 70-år gamle myndighedslov. Et
kritikpunkt mod den gældende ordning var bl.a., at umyndiggørelse berøvede den pågældende næsten hele formueretshabiliteten, hvilket i mange tilfælde var for vidtgående
et indgreb. Derudover blev udtrykket umyndiggørelse oplevet som stemplende for de umyndiggjorte.61
Loven, der var fra 1922 og udformet med henblik på datidens samfundsforhold, var heller ikke tidssvarende. Bl.a.
havde den gruppe, som kunne umyndiggøres, ændret sig.
56. Lov nr. 388 af 14. juni 1995.
57. Lov nr. 277 af 30. juni 1922.
58. Justitsministeriets Myndighedslovsudvalgs betænkning 1247/1993,
s. 97 f.
59. Udkast til lov om umyndighed og værgemål, udarbejdet af den
ved kgl. resolutioner af 25. juli 1910, 19. juni 1912, 29. december
1914 og 14. april 1919 nedsatte kommission (Schultz 1921), s. 26 f.
60. Udkast til lov om umyndighed og værgemål, udarbejdet af den
ved kgl. resolutioner af 25. juli 1910, 19. juni 1912, 29. december
1914 og 14. april 1919 nedsatte kommission (Schultz 1921), s. 25.
61. Justitsministeriets Myndighedslovsudvalgs betænkning 1247/1993,
s. 13.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 132
Herunder var der grundet den stigende levealder et øget
antal af gamle demente, der ikke kunne tage vare på sig
selv og deres økonomiske anliggender. Derudover havde
samfundets svage flere penge mellem hænderne end tidligere, og der var derfor større formuer, der kunne formøbles.
Det centrale i den nye ordning, som fortsat gælder i dag,
blev, at der kan udpeges en værge til at handle og træffe
beslutninger, uden at personen bliver umyndiggjort, hvilket betyder, at foranstaltningen ikke får samme indgribende virkning som tidligere. Værgemålet kan begrænses
til at angå økonomiske forhold, herunder bestemte aktiver
eller anliggender eller det kan begrænses til at angå personlige forhold, herunder f.eks. afgørelse om, hvad den
pågældende skal beskæftige sig med, kontakt med de sociale myndigheder om sociale ydelser eller indgivelse af
klage eller begæring om aktindsigt. Betingelserne for
denne form for værgemål er fastsat i værgemålslovens § 5,
hvorefter der kan pålægges værgemål for den, der på
grund af sindssygdom, herunder svær demens, eller
hæmmet psykisk udvikling eller anden form for alvorligt
svækket helbred er ude af stand til at varetage sine anliggender (personlige såvel som økonomiske), hvis der er
behov for det.
Omfatter værgemålet økonomiske forhold, kan der tillige ske fratagelse af den retlige handleevne efter lovens § 6,
hvis det er nødvendigt for at hindre, at den pågældende
udsætter sin formue, indkomst eller andre økonomiske
interesser for fare for at forringes væsentligt, eller for at
hindre økonomisk udnyttelse. Det er således alene personer, der råder over en vis formue, der bliver frataget den
retlige handleevne.62 Det fremgår ganske klart af forarbejderne, at det efter den nye ordning blev denne gruppe
voksne, som man anså for at svare til de hidtidige umyndiggjorte.63
Valgretsundtagelsen er således, uden der er sket en
grundlovsændring, materielt set gået fra at omfatte alle
umyndiggjorte personer – uanset grunden til umyndiggørelsen og uanset retsvirkningen af umyndiggørelsen – til
alene at omfatte de personer, der er frataget den retlige
handleevne som følge af, at de råder over en vis formue,
som man frygter vil blive formøblet grundet fysisk eller
psykisk sygdom.
4. Er undtagelsen i dansk ret i strid med Danmarks
internationale forpligtelser?
Spørgsmålet rejser i virkeligheden to problemstillinger,
der ikke altid opdeles så skarpt i den juridiske litteratur.
Det første er spørgsmålet, om den danske undtagelse til
valgretten materielt set er i strid med Danmarks forpligtelser. Det andet er spørgsmålet, om Danmark i så fald har
pligt til at ændre de nationale regler.
62. Justitsministeriets Myndighedslovsudvalgs betænkning 1247/1993,
s. 135.
63. Justitsministeriets Myndighedslovsudvalgs betænkning 1247/1993,
s. 17.
Det første først: Den danske undtagelse til valgretten er
på to områder problematisk. Dels sker fratagelsen indirekte som en følge af personens fysiske eller psykiske helbred, altså personens handicap, dels sker fratagelsen automatisk – i modsætning til efter en konkret vurdering af
personens evne til at stemme. Hverken vurderingen af
personen eller nødvendigheden af værgemålet omfatter
en vurdering af, om personen kan stemme, herunder en
afvejning af de forhold, der taler for og imod, at personen
skal have valgret efter grundloven.
Den manglende konkrete stillingtagen til fratagelsen af
valgretten, der udelukkende er baseret på et handicap,
der nødvendiggør værgemål, medfører i disse tilfælde, at
den danske undtagelse fungerer vilkårligt, hvilket indebærer, at undtagelsen i så fald ikke kan anses for at forfølge legitime grunde til at begrænse retten til at stemme, jf.
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (Domstolens) afgørelse i sagen Alajos Kiss mod Ungarn.64
Justitsministeriet har tidligere udtalt, at det ikke er enigt
i denne udlægning af Domstolens afgørelse.65 Begrundelsen var, dels at sagen drejede sig om den nationale lovgivning i Ungarn, hvorefter enhver form for værgemål
medførte automatisk fratagelse af valgretten, dels at reglerne i Ungarn var lempeligere for overhovedet at komme
under værgemål end i Danmark.
Justitsministeriet forholder sig imidlertid ikke til det
forhold, at fratagelsen af valgretten i Danmark fortsat sker
automatisk som følge af værgemålet og ikke som følge af
en konkret vurdering af valgberettigelsen. Justitsministeriet forholder sig heller ikke til det forhold, at fratagelsen
af valgretten i Danmark indirekte rammer personer med
handicap. Det bør derfor ikke så kategorisk afvises, at den
danske undtagelse kan være i strid med EMRK.
Den Europæiske Unions Agentur for Grundlæggende
Rettigheder (FRA)66 har da også modsat Justitsministeriet
anført, at Domstolens dom ville få vidtrækkende betydning og ikke kun berøre EU-medlemsstater med et retsgrundlag svarende til Ungarns.67 Herunder anfører FRA,
at dommen klart forkaster automatisk fratagelse af stemmerettigheder, der sker under påberåbelse af beskyttelsesforanstaltninger. Europarådets menneskerettighedskommissær har da også udtalt, at Danmarks undtagelse strider mod internationale standarder, Domstolens praksis
og bestemmelserne i FN’s Handicapkonvention.68
64. ECHR, Alajos Kiss mod Ungarn, nr. 38832/06, dom af 20. maj
2010, præmis 44.
65. Justitsministeriets svar på spørgsmål 644 fra Folketingets retsudvalg af 17. marts 2014, retsudvalget 2013-14, alm. del.
66. European Union Agency for Fundamental Rights (FRA) er et decentralt EU-ekspertorgan, som arbejder for at vejlede EUinstitutionerne og medlemsstaterne i spørgsmål om EU-borgernes
fundamentale rettigheder.
67. European Union Agency for Fundamental Rights (FRA) rapport
om Retten til politisk deltagelse for personer med sindslidelser og
personer med udviklingshæmning, oktober 2010, s. 9.
68. Report by Nils Muižnieks, Commissioner for Human Rights of
the Council of Europe, 24. marts 2014, CommDH(2014)4.
Det er på baggrund af FN’s Handicapkomités udtalelser
desuden tvivlsomt, om valgretten overhovedet (direkte
eller indirekte) kan betinges af, at man ikke lider af et
handicap, jf. den tidligere omtalte Bujdosó-klagesag.
Justitsministeriet har udtrykt det på den måde, at udtalelsen fra FN’s Handicapkomité rejser væsentlige spørgsmål
i forhold til grundlovens § 29.69
Selvom Danmarks internationale forpligtelser – i hvert
fald – rejser væsentlige spørgsmål i forhold til grundlovens § 29, har det ikke medført en ændring af de danske
regler. Ud over at Justitsministeriet mener, at Domstolens
dom i sagen Alajos Kiss mod Ungarn ikke er relevant for
den danske undtagelse, har Justitsministeriet udtalt, at
udtalelser fra FN’s Handicapkomité – i modsætning til
f.eks. domme fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol – ikke er bindende for Danmark, og at man på
den baggrund ikke har nogen overvejelser om at ændre
lovgivningen.70
De internationale forpligtelser har imidlertid medført, at
man i ministerierne har overvejet mulighederne for at
ændre samtlige valglove – dog folketingsvalgloven undtaget – således at personer under § 6-værgemål får valgret.71 På baggrund af disse overvejelser er der senest fremsat et forslag til folketingsbeslutning herom, og spørgsmå72
let er blevet sendt til gennemgang i en arbejdsgruppe.
Gennemføres denne ændring i de øvrige valglove, vil det
fremstå, som om grunden til, at personer under § 6 værgemål ikke kan stemme til folketingsvalg, ikke er de pågældendes åndelige formuenhed, evner til at varetage deres økonomi eller andre eventuelt legitime grunde, men
derimod alene, at det efter Justitsministeriets opfattelse
lovteknisk ikke er muligt at ændre bestemmelsen uden en
grundlovsændring. En sådan – teknisk – begrundelse for
automatisk fratagelse af stemmeretten til folketingsvalg
kan i hvert fald ikke anses for at være forenelig med menneskeretten, herunder bl.a. – men særligt – Domstolens
dom i sagen Alajos Kiss mod Ungarn. Den danske undtagelse til valgretten vil herefter ikke alene være i strid med
FN’s Handicapkomités ikke bindende udtalelser, men også i strid med EMRK, der forpligter Danmark til at ændre
de nationale regler, så de er i overensstemmelse hermed.
Det er under alle omstændigheder – i det mindste – særdeles usikkert, om Danmark med de gældende regler
handler i strid med menneskerettighederne, dels fordi det
er uklart, hvilke hensyn der ligger bag reglen i folketingsvalglovens § 1, dels fordi det er tvivlsomt, om man overhovedet rammer den persongruppe, som grundlovsbestemmelsen er tiltænkt.
69. Justitsministeriets svar på spørgsmål 644 fra Folketingets retsudvalg af 17. marts 2014, retsudvalget 2013-14, alm. del.
70. Justitsministeriets svar på spørgsmål 644 fra Folketingets retsudvalg af 17. marts 2014, retsudvalget 2013-14, alm. del.
71. Justitsministeriets skrivelse til Økonomi- og Indenrigsministeriet
af 14. november 2013 (sagsnr. 2012-629-0082) samt Justitsministeriets svar på spørgsmål 644 fra Folketingets retsudvalg af 17.
marts 2014, retsudvalget 2013-14, alm. del.
72. B97, Forslag til folketingsbeslutning om tildeling af stemmeret til
borgere under værgemål, FT A, 2013-14.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 133
5. Er det grundlovsstridigt at give valgret til personer
under § 6-værgemål?
Ja, ville være det umiddelbare svar. Som det er fremgået
ovenfor, har man nemlig i dansk ret siden indførelsen af
værgemålsloven i 1995 antaget, at grundlovens § 29, stk.
1, stiller krav om, at man – for at have valgret – ikke må
være frataget den retlige handleevne. Spørgsmålet er
imidlertid, om denne forståelse af grundlovens § 29, stk. 1,
er korrekt, herunder om grundloven overhovedet kræver,
at der er en undtagelse til valgretten i dag.
Som gennemgået ovenfor opstiller grundloven ingen
nærmere betingelser for eller retsvirkninger af umyndiggørelse og beskriver heller ikke i øvrigt indholdet af den i
§ 29 omtalte umyndiggørelse. Junigrundloven opererede
slet ikke med et krav om, at man ikke måtte være blevet
umyndiggjort, og betingelsen er derfor heller ikke beskrevet nærmere i beretningen om forhandlingerne på Rigsdagen. Ved indførelsen af begrebet med grundloven af
1915 er umyndiggørelsesbegrebet heller ikke beskrevet
nærmere, men dog begrundet med, at man ville sikre, at
mandens rådighed over fællesboet ikke fik betydning for
hustruens valgret. Umyndiggørelsesbegrebet blev således
indført som en begrænsning til den undtagelse, der i forvejen var, nemlig at man skulle have rådighed over sit bo.
Det afgørende, der skulle definere den gruppe, som ikke
måtte stemme, var altså – og vedblev med at være – at
man skulle have rådighed over sit bo.
Den manglende rådighed over boet, hvilket i øvrigt blot
var en af flere betingelser, var imidlertid ikke grunden til
valgretsfortabelsen. Grunden var bagvedliggende, nemlig
at økonomisk uselvstændige personer måtte frygtes ikke at
kunne stemme til almenvellets bedste, da de let kunne lade
sig påvirke af andre.73 Hvordan man lovteknisk skulle afgrænse denne gruppe blev som tidligere gennemgået løst
ved at formulere en række krav om økonomisk selvstændighed, herunder bl.a. et krav om råden over boet. Rådighedsbetingelsen var hermed en retsvirkning, der var med
til at kvalificere personen som økonomisk uselvstændig
og af den grund uegnet til at stemme.74 At grundlovens
krav om rådighed og senere myndighed skulle være udslag af, at valgret forudsætter et vist minimum af åndsevner, er i bedste fald en sammenblanding af de hensyn, der
lå bag valgretsalderen og udelukkelsesgrundene.75
Rådighedsbetingelsen blev helt fjernet i 1953. Herefter
var det – i hvert fald efter ordlyden af grundloven – ikke
længere rådigheden over boet, der lovteknisk afgrænsede
persongruppen, men derimod spørgsmålet om de var
umyndiggjorte. Forfatningskommissionen af 1946 anførte
som tidligere nævnt kun ganske kort herom, at konkurs
ikke længere skulle komme i betragtning som udelukkel73. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind I, indledende
betænkning, s. 23 og 25, og Bind II, sp. 1815, 2184, 2185 og 3153.
74. Jf. til dels Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, bind 1, 2. udg.
(1966), s. 291.
75. Beretning om forhandlingerne på Rigsdagen, bind II, sp. 2184 ff.
og Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave v/Peter Germer
(1973), s. 75.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 134
sesgrund, mens umyndiggørelse som hidtil skulle medføre tab af valgret. Derimod tilknyttede man ikke et krav
om, at den umyndiggjorte skulle være ude af rådighed
over sit bo, da »en sådan urådighed [...] i følge myndighedsloven altid [er] knyttet til umyndiggørelse«.76
Justitsministeriet har antaget, at denne bemærkning er
udtryk for, at urådigheden over boet fortsat er det afgørende kriterium, om end man direkte har fjernet betingelsen fra grundlovens ordlyd. Det er ganske vist givet, at
Forfatningskommissionen af 1946 antog, at umyndighed
altid ville føre til rådighedsfortabelse, hvilket gjorde det
overflødigt at have det med i grundlovsbestemmelsen.
Retsvirkningerne af umyndiggørelse efter myndighedsloven var imidlertid flere end denne og årsagerne til umyndiggørelse endnu flere. Mindre givet er det derfor, at Forfatningskommissionen ikke skulle have indsat en bindende grundlovsforudsætning, der skulle forhindre lovgiver i
det hele taget at ændre retsvirkningerne af og betingelserne for umyndiggørelse efter myndighedsloven uden en
grundlovsændring.
At grundloven af 1953 både i ordlyden og i forarbejderne knytter så tætte bånd til den dagældende myndighedslov, taler i hvert fald helt overordnet mod, at man ved almindelig lov kan ændre på indholdet af umyndighedsbegrebet i grundloven, som begrebet var defineret i myndighedsloven på tidspunktet for vedtagelsen af grundlovsændringen i 1953. Imod taler også, at det i grundlovsbestemmelsen udtrykkeligt er anført, at spørgsmålet om
straffes og offentlig hjælps betydning for valgretten skal
afgøres ved lov, mens umyndiggørelse efter grundlovens
ordning umiddelbart fører til valgretsfortabelse.
Disse forhold fik imidlertid ikke myndighedslovsudvalget i 1993 til at nå frem til, at umyndighedsbegrebet ikke
kunne ændres. Tværtimod konkluderede udvalget:
»Under hensyn til bestemmelsens tilblivelseshistorie og de reelle hensyn, der oprindeligt lå bag bestemmelsen, er der dog efter udvalgets
opfattelse ikke grundlag for en sådan modsætningsslutning. Derfor er
det udvalgets opfattelse, at grundlovens § 29 ikke kan hindre nye lovregler om, hvorvidt en person helt eller delvis kan eller skal fratages
adgangen til at råde over sin formue og handle frit med hensyn til
sine personlige forhold. Udvalget finder heller ikke noget til hinder
for, at eventuelle begrænsninger i retshandleevnen betegnes med andre udtryk end umyndiggjort, eller at det kendte umyndiggørelsesbe77
greb helt ophæves.«
Det forekommer herefter mere tvivlsomt, hvorfor netop
betingelsen om, at man skal have rådighed over boet, som
det eneste indhold fra myndighedsloven, skal bibeholdes
som en bindende grundlovsforudsætning. Anbringenderne til støtte herfor er de samme, som kan anføres til
støtte for, at samtlige betingelser og retsvirkninger af
umyndiggørelse efter den tidligere gældende myndighedslov skulle bestå.
76. Forfatningskommissionen af 1946’s betænkning, s. 34.
77. Justitsministeriets Myndighedslovsudvalgs betænkning 1247/1993,
s. 153 f.
Det forekommer i hvert fald lige så nærliggende at anføre, at udelukkelsesgrundene – uanset de har været formuleret som en betingelse om rådighed over boet eller/og et
krav om, at man ikke måtte være umyndiggjort – stedse
har været udtryk for den lovtekniske løsning, man har
valgt for at definere og afgrænse den uønskede gruppe af
vælgere. Den uønskede gruppe af vælgere er og har imidlertid hele tiden været de økonomisk uselvstændige og
særligt letpåvirkelige vælgere, som grundlovsforfatterne
omtalte i 1849. Det vil i så fald være denne afgrænsning af
persongruppen, som lovgiver ikke kan ændre uden en
grundlovsændring.
Denne persongruppe er imidlertid ikke den, som under
de nuværende regler bliver frataget valgretten efter folketingsvalglovens § 1, jf. værgemålslovens § 6. Med de nuværende regler fratager man således valgretten for personer, der er frataget den retlige handleevne som følge af, at
de råder over en vis formue, som man frygter vil blive
formøblet grundet psykisk sygdom. Det kunne f.eks. være
personer med købemani. Der er ingen fare for, at denne
gruppe vil lade deres stemmeafgivelse påvirke af deres
værge, og det er med henvisning til grundlovens forarbejder åbenbart ikke denne persongruppe, som grundlovsbestemmelsen havde som formål at ramme.
Antagelsen om, at grundlovens § 29, stk. 1, stiller krav
om, at man – for at have valgret – ikke må være frataget
den retlige handleevne, er således udtryk for en uberettiget udvidende fortolkning af en undtagelsesbestemmelse.
Med denne antagelse har man i øvrigt genskabt en valgretsbetingelse, som blev fjernet med grundlovsændringen
i 1953.
Kravet i grundloven er, som også fremgår af grundlovens ordlyd, at man ikke må være blevet umyndiggjort.
Det afgørende hensyn bag denne bestemmelse er fortsat
den historiske opfattelse af, at økonomisk uafhængige
personer ikke kan stemme.
Hensynet, der ligger bag undtagelsen i grundlovens §
29, stk. 1, er derudover ikke en begrundet frygt, man kan
have i et demokratisk samfund i dag. Der er således ikke i
dag den samme fare for, at en person, der er økonomisk
afhængig af andre, ville lade sin stemme diktere af denne
afhængighed. Samtidig står dette hensyn i dag i modsætning til det primære formål med § 29, nemlig at sikre borgernes retssikkerhed og et demokratisk samfund.78
At den persongruppe, der i realiteten beskrives i grundlovens § 29, stk. 1, ikke længere findes (eller i hvert fald
ikke retligt kan normeres), nødvendiggør eller hjemler ikke, at man i stedet fratager en anden persongruppe, der i
overvejende grad udgøres af personer med handicap,
valgretten.
Da man fra Folketingets side vedtog at ophæve myndighedsloven, burde man derfor samtidig have vedtaget, at
man ikke længere ville kvalificere den i grundlovens § 29,
stk. 1, omtalte persongruppe. Justitsministeriets myndighedslovsudvalg vurderede som sagt også, at § 29, stk. 1,
78. Henrik Vædele Elmquist, Singulær Lovgivning – når lovgiver
dømmer? (2002), s. 457.
ikke indeholdt en bindende grundlovsforudsætning om,
at reglerne om umyndiggørelse skulle bevares.79 Kontorchef i Justitsministeriets procesretskontor, Henrik Hjort
Elmquist, har i sin guldmedaljeafhandling om singulærlovgivning også anført, at der næppe kan være tvivl om,
at lovgiver er overladt en betragtelig skønsmargin efter
grundlovens § 29 og derfor har betydelige muligheder for
at udvide og indsnævre valgretten.80
Det er da heller ikke en fremmed tanke, at en grundlovsbestemmelse kan ændre såvel relevans som indhold
over tid, hvilket bl.a. har været tilfældet med indskrænkningerne i religionsfriheden i grundlovens § 67.81
Danmarks internationale forpligtelser taler desuden for,
at indskrænkningerne i valgretten fortolkes nutidigt i lyset af den udvikling og styrkelse af valgretten, der er sket,
særligt i forhold til personer med handicap.
Højesteretsdommer, dr.jur. Jens Peter Christensen, har
tidligere – noget lakonisk – udtalt, at internationale konventioner ingen indflydelse har på Højesterets grundlovsfortolkning,82 en holdning alle i øvrigt ikke er enige i.83
Jens Peter Christensen spørger i stedet retorisk, hvorfor en
indfortolkning af menneskerettighederne i grundloven
overhovedet er nødvendig. Der er nemlig i langt de fleste
tilfælde ingen konflikt mellem grundloven og f.eks.
EMRK, og når der er konflikt, anvendes den bestemmelse,
der giver den bedste rettighed. Jens Peter Christensen ser
altså intet retskildemæssigt problem i, at de internationale
konventioner fungerer ved siden af grundloven.
Denne logik stemmer da også ganske fint overens med
grundlovens rettighedskoncept, der historisk set først og
fremmest fokuserer på at begrænse eller i øvrigt sætte
grænser for statens indgreb overfor borgerne i form af en
række negative rettigheder – også omtalt som frihedsrettigheder.84 I det omfang anden lovgivning måtte sætte
strengere grænser for staten, er der intet grundlovsstridigt
eller i øvrigt retskildemæssigt forgjort i, at man anvender
den strengeste begrænsning.
Det samme gælder for grundlovens få positive rettigheder, der pålægger staten en ydelse til borgerne. Det drejer
sig om retten til arbejde, forsørgelse og undervisning i
79. Justitsministeriets Myndighedslovsudvalgs betænkning 1247/1993,
s. 153, jf. også Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, bind 1, 3. udg.
v/ Ole Espersen, s. 287, og Henrik Vædele Elmquist, Singulær
Lovgivning – når lovgiver dømmer? (2002), s. 458.
80. Henrik Vædele Elmquist, Singulær Lovgivning – når lovgiver
dømmer? (2002), s. 458 f.
81. Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, red. Henrik Zahle
(2006) s. 323, Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret II (1980), s. 756 og
Poul Andersen, 631 ff.
82. U 2013B.15.
83. Jonas Christoffersen, U 2000B.599 og Henrik Zahle, Dansk forfatningsret 3, Menneskerettigheder, Christian Ejlers Forlag (2003),
s. 47, og mere generelt Pia Justesen, Menneskerettighedernes status i dansk ret, kapitel i Grundloven og menneskerettigheder i et
dansk og europæisk perspektiv (1997), s. 105 ff. samt Janis Penikis,
Amend or Adjust the Constitution, kapitel i The Constitution as
an Instrument of Change (2003), s. 94.
84. Lars Adam Rehof, Grundlovens menneskerettigheder, Folketingets festskrift i anledning af grundlovens 150-års-jubilæum den 5.
juni 1999, Folketingets Præsidium (1999), s. 540.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 135
grundlovens §§ 75 og 76. Der er naturligvis intet grundlovsmæssigt i vejen for, at man tildeler borgerne flere rettigheder, end de har efter grundloven. Grundloven har
nemlig aldrig haft til formål at begrænse borgernes rettigheder. Da Højesteret for første – og hidtil eneste – gang
anvendte grundloven til at tilsidesætte Folketingets lovgivning, var det da også borgerne (Tvind-skolerne), der
blev beskyttet mod statens indgreb.85
Det samme burde også gælde for den almindelige valgret, som i dag karakteriseres som en atypisk positiv rettighed. Valgretsundtagelsen om umyndighed står imidlertid i skarp kontrast til grundlovens historiske formål og rettighedskoncept. Fratagelsen er på samme tid ikke begrundet i de hensyn til afgrænsning af valgretten, som grundlovsforfatterne forudsatte, men er derimod et resultat af, at
man i dag mangler en meningsfuld definition af »umyndiggjort«. Grundlovens ordlyd bør derfor ikke afskrække
højesteretsdommere eller andre fra at lade sig påvirke af de
internationale forpligtelser, som Danmark har påtaget sig,
når ordlyden skal omdannes til meningsfuld lovgivning
om værgemål og valgberettigelse i dag. Det er nemlig ikke
et spørgsmål, om internationale konventioner skal indfortolkes i grundlovens bestemmelser, men derimod om
grundlovens bestemmelser står i vejen for, at internationale
konventioner tildeler borgerne rettigheder, som de ikke har
efter grundloven. Det har grundloven ikke gjort i forhold til
de øvrige menneskerettigheder, og det bør den heller ikke
gøre i forhold til valgretten. Folketingsvalglovens § 1 kan
og bør således ændres.
En ændring af folketingsvalgloven, der formentlig ville
være i overensstemmelse med EMRK, kunne være at erstatte den nuværende generelle undtagelse med en ny,
evt. skønsmæssig og konkret undtagelse, der tager sigte
på at ramme de uegnede vælgere, som er skitseret i
grundlovens forarbejder. En sådan konkret, skønsmæssig
undtagelse vil imidlertid uundgåeligt være forbundet
med en vis grad af vilkårlighed, når den enkelte valgtilforordnede eller andre konkret skal vurdere, om en person er egnet til at stemme eller ej, ligesom efterprøvelse af
sådanne afgørelser vil være forbundet med retssikkerhedsmæssige udfordringer. Dertil kommer, at en sådan
undtagelse særligt – hvis ikke udelukkende – vil ramme
psykisk syge personer, og derfor efter alt at dømme vil
være i strid med i hvert fald Handicapkonventionen.86
85. U 1999.848 H.
86. FN’s komite for rettigheder for personer med handicap, nr.
4/2011, Bujdosó m.fl. mod Ungarn, CRPD/C/10/D/4/2011,
præmis 9.5 samt General Comment No. 1: “Equal recognition before the law«, CRPD/C/GC/1, præmis 44-45.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 136
Endvidere er det, som ovenfor anført, ganske usikkert,
om man overhovedet med mening kan afgrænse de i
grundlovsforarbejderne omtalte »uegnede« vælgere i dag
– generelt eller konkret. I f.eks. Norge, hvor man tidligere
havde en konkret undtagelsesbestemmelse, har man da
også helt opgivet at identificere de pågældende »uegnede« vælgere.87
En undtagelsesbestemmelse, der generelt eller konkret
søger at frasortere »uegnede« vælgere, risikerer desuden i
højere grad at underminere den lovgivende myndigheds
demokratiske validitet og de love, den offentliggør, end at
beskytte det demokrati, som undtagelsesbestemmelsen er
tiltænkt at beskytte. Da man fjernede undtagelsesbestemmelsen i Norge konstaterede man i øvrigt også, at de
demokratiske følgevirkninger af at lade de tidligere uønskede vælgere stemme var forsvindende små, da de formentlig ikke stemte anderledes end den øvrige befolkning.88
En ændring af folketingsvalgloven bør derfor tage sigte
på helt at fjerne undtagelsen, således at man ikke længere
retligt kvalificerer de »umyndiggjorte« i grundlovens § 29,
stk. 1, 1. pkt. En sådan ændring vil i praksis efterlade undtagelsesbestemmelsen i § 29, stk. 1, 1. pkt. uden reelt indhold, som tilfældet for nuværende også er med § 29, stk. 1,
2. pkt. En sådan lovændring kan ikke anses for grundlovsstridig, da grundloven ikke indeholder en bindende
grundlovsforudsætning om, at der i den danske lovgivning til stedse skulle være en retlig kvalificering af de
»umyndiggjorte«.89 Denne ordning vil desuden være bedre i overensstemmelse med det primære formål med
grundlovens § 29, nemlig at sikre borgernes retssikkerhed
og et demokratisk samfund90 og vil desuden tilgodese det
retstekniske behov for en klar afgrænsning af, hvem der
(ikke) kan stemme.
At lovgiver har valgt at fastholde undtagelsen, er udtryk
for en uretmæssig, restriktiv fortolkning af en grundlovsrettighed og er formentlig i strid med Danmarks internationale forpligtelser.
87. Ot.prp. nr. 44 (2004-2005), afsnit 4.2.
88. Ot.prp. nr. 44 (2004-2005), afsnit 4.2.4.
89. Justitsministeriets Myndighedslovsudvalgs betænkning 1247/1993,
s. 153 f.
90. Henrik Vædele Elmquist, Singulær Lovgivning – når lovgiver
dømmer? (2002), s. 457.
Regelstaten
Mads Leth Felsager Jakobsen, Peter Bjerre Mortensen: Regelstaten
(Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014; s. 178)
Anmeldt af professor dr.jur. Peter Blume, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet
Reglers betydning
Det danske retssystem er i meget betydelig udstrækning
præget af regler, der formidles i retsforskrifter. Retssystemets centrale organer normeres af regler, og retssystemets funktioner beror på evnen til at omsætte regler til
praktiske resultater med henblik på at samfundet fungerer i overensstemmelse med anerkendte formål. Samfundet er retliggjort og i vidt omfang er der tale om en regelgørelse. Retsforskrifternes regler er den væsentligste
retskilde i dansk ret. Reglerne er på mange måder nøglen
til retssystemet. For at opnå en generel forståelse af retssystemet er det på denne baggrund væsentligt at have viden om det omfang hvori regler bliver anvendt, og hvilke
faktorer der har betydning for produktionen af nye regler.
Det er velkendt, at det ofte kritiseres, at der er for mange
regler, men at dette ikke medfører et fald i antallet af regler.
Bogen
Den udbredte anvendelse af regler er temaet i bogen Regelstaten af Mads Leth Felsager Jakobsen og Peter Bjerre
Mortensen, der er baseret på en undersøgelse af udstedelsen af love og bekendtgørelser i perioden 1989-2011 kombineret med en vurdering af udviklingen inden for udvalgte reguleringsområder. I denne periode er lovantallet
steget med 21 % (fra 1100 til 1300) med en acceleration fra
2007, idet der dog kun efter fratræk af ophævede love har
været en nettotilvækst på 9 love per år (s. 31). Selvom
stigningstakten er afdæmpet, er retsforskrifter fortsat det
foretrukne reguleringsmiddel, og en nærmere udredning
af regeludviklingen har betydelig juridisk interesse.
Bogen består af 7 kapitler og 4 appendikser, hvoraf det
første redegør for de anlagte undersøgelsesmetoder. Efter
i kapitel 1 at have beskrevet bogens grundlag og enkelte
tidligere undersøgelser redegør kapitel 2 for retsforskrifternes vækst. Kapitel 3 vurderer, hvorvidt regeringens
farve har betydning for regelvæksten, idet der konstateres
en svag overvægt til socialdemokratisk ledede regeringer.
I kapitel 4 er fokus på, om antallet af regler påvirker den
karakter, som reguleringen har på forskellige politikområder. Kapitel 5 er dedikeret til spørgsmålet om, hvorvidt
EU har haft betydning for regeltilvæksten. Endelig angår
kapitlerne 6 og 7 spørgsmålet, om ideer om styring og
ideen om afbureaukratisering påvirker regelproduktionen, idet det er interessant, at det kun i ringe grad er tilfældet. Reglernes vækst synes upåvirket. Samlet giver bo-
gen både kvantitativt og kvalitativt et bidrag til at forstå
anvendelsen af regler.
Bogen giver indblik i en række almene problemstillinger
i forbindelse med produktionen af bindende retsforskrifter og på denne måde bidrager bogen til en øget indsigt i
aktiviteterne i det retlige maskinrum. I denne anmeldelse
drøftes disse iagttagelser primært ved at spille bolden op
imod bogen. Dette skyldes, at de forskellige momenter,
der har betydning for udstedelsen af regler, i bogen belyses ud fra en ikke juridisk betragtningsmåde, medens perspektivet i denne anmeldelse er juridisk. Den viden, som
bogen formidler, er væsentlig for jurister, idet den her er
tilvejebragt ved brug af ikke juridiske analyser. Ved læsningen af bogen er det hensigtsmæssigt at være opmærksom på divergenserne mellem det juridiske og ikke juridiske perspektiv.
Retsforskriften
Et væsentligt spørgsmål er, hvorledes man vurderer retsforskrifters betydning. Som nævnt er udgangspunktet for
de undersøgelser, bogen er baseret på, regler, og tages
dette alvorligt, har forfatterne retligt set i kvantitativ henseende stillet sig en nærmest umulig opgave, eftersom
selv den dygtigste jurist i praksis ikke vil være i stand til
at identificere alle gældende regler, der fremgår af retsforskrifterne. Ifølge forfatterne, der i denne henseende baserer sig på terminologien anvendt i Retsinformation, er en
regel den korteste meningsfyldte sætning i en retsforskrift
(s. 155). Der er således tale om et sprogligt deskriptivt
frem for et normativt begreb. Selvom det lægges til grund,
at alle dele af en retsforskrift principielt har normativ karakter, vil en retsforskrift i mange tilfælde indeholde en
flerhed af regler, og det vil kræve en indgående analyse at
fastlægge regelantallet. Denne analyse må være kvalitativ,
og den kan ikke overlades til en computer. Selvom mange
regler i retsforskrifter er tydeligt markerede, vil det i en
del tilfælde være den juridiske analyse, der afgør, om en
bestemt del af en retsforskrifts tekst repræsenterer en regel, som har til formål at præge retstilstanden. Alt i alt er
der tale om en kvalitativ vurdering, som vanskeligt indpasses i en undersøgelse som den foreliggende.
Dette kunne tale for, at det må være retsforskriften, der
udgør målestokken for vurderingen af den formaliserede
retsudvikling. Det er forholdsvis let at fastlægge, hvorledes antallet af forskrifter udvikler sig. Dette resultat kan
dog have begrænset interesse, fordi det ikke med sikkerJuristen nr. 3-4 2014 Side 137
hed siger noget om reguleringens intensitet eller tyngde,
jf. nedenfor om retsforskrifters omfang. Meget taler for, at
det principielt er rigtigt at tage udgangspunktet i reglen,
da det er reglerne, som har normative virkninger i samfundet. Det må dog i denne forbindelse være forudsat, at
et præcist regeltal ikke kan fastlægges, og at retsforskrifter
har en differentieret karakter og således på forskelligartet
måde kan indeholde regler. Alt i alt taler praktiske forhold for, at udgangspunktet må tages i retsforskriften. I
realiteten er bogens fokus da også på retsforskriften, og
dens titel er i og for sig misvisende.
Bogens fokus er som nævnt på retsforskrifter og dermed
ikke kun love, men tillige bekendtgørelser, der jo er nært
forbundne med love og endda undertiden er drivkraft for
gennemførelse af nye love (s. 47). Ved slutningen af perioden (2011) er der 19.789 bekendtgørelser (s. 39), og kvantitativt er dette således den dominerende reguleringsmetode. Bogens emne er således retsforskrifter med regler,
der er bindende for borgerne. Det er værdifuldt, at dette
brede perspektiv, der ikke alene fokuserer på love, er blevet anlagt. Skal man samlet forstå den formaliserede regulerings indflydelse på retstilstanden, er det nødvendigt at
medtage mere end love. I en samlet vurdering indgår også cirkulærer og vejledninger, der reelt har stor betydning,
men de formelt bindende forskrifter er dog de vigtigste.
Der er naturligvis væsentlige forskelle mellem love og bekendtgørelser, herunder ikke mindst at det politiske niveau i form af Folketinget er tættest på lovene. Forskelle
af denne karakter har bogen god sans for.
Det er reguleringen af den offentlige sektor, der bliver
tillagt primær interesse i bogen (s. 6-7). Dette er en naturlig afgrænsning, eftersom vel nok de fleste retsforskrifter
bliver produceret med henblik på styringen af denne sektor. Der er dog ikke grund til at skjule, at der er betydelige
mængder af regler, som hovedsageligt tager sigte på den
private sektor. Selvom regeldannelsen sikkert er mere
formaliseret i den offentlige sektor, og der derfor i forhold
til det formaliserede retssystem kan lægges hovedvægt på
denne sektor, må det ikke glemmes, at retssystemet er en
helhed. I forhold til forståelsen af den fuldt udfoldede regelstat er dette væsentligt.
Antal eller vækst?
Ved en vurdering af regeludviklingen må der tages stilling til, hvad der er det relevante spørgsmål. Skal fokus
være på væksten af retsforskrifter fra år til år eller på omfanget af de retsforskrifter, der gælder et bestemt år. Vælger man det sidstnævnte parameter, kan det være aktuelt
at interessere sig for antallet af ord i den enkelte retsforskrift, jf. hertil nedenfor. Et absolut valg behøver man
næppe træffe. Fokus på væksten giver viden om reglers
betydning for retssystemets udvikling og om der er tendenser til styrkelse eller svækkelse af retsforskrifters betydning. Der er tale om et dynamisk perspektiv, som bidrager til forståelsen af retssystemets udvikling. Fokus på
de enkelte retsforskrifters omfang giver bidrag til en forståelse af den tyngde, som forskrifterne har i den retlige
regulering. Det kan klargøres, i hvilken udstrækning rets-
Juristen nr. 3-4 2014 Side 138
forskrifter intervenerer i samfundets praksis. Her findes
vel i sidste instans svaret på, om der findes en regelstat.
De to perspektiver beriger hinanden, og det er derfor nyttigt, at de begge medtages i bogen.
Undersøgelsesgrundlaget
Det er ikke alle retsforskrifter, der er brugbare til at belyse
brugen af regler, og en del holdes således uden for undersøgelsen, f.eks. finanslove (s. 30-31). Spørgsmålet om,
hvorledes regelstaten fungerer, sætter især fokus på lovbekendtgørelsen, idet det kritisk må fremhæves, at det ikke er ganske klart, i hvilken udstrækning lovbekendtgørelser er medtaget i undersøgelsen (s. 143-44, 148), jf. herved nedenfor yderligere om dennes to spor. En lovbekendtgørelse er en kompilation, der alene indeholder regler, der allerede er gældende, og som derfor er en del af en
egentlig retsforskrift. Den mest berømte kompilation i
dansk ret er Danske Lov, der endda gik videre ved at
medtage regler fra andre former for retskilder end forskrifter. Det forekommer åbenbart, at lovbekendtgørelser
ingen interesse har i opgørelsen af regelantallet, da der
ikke bliver tilføjet noget nyt. Dette er dog ikke klart i bogen, hvor lovbekendtgørelser tilsyneladende bliver talt
med ved opgørelsen af regler, jf. også nedenfor om ændringsregler. Dette kan skyldes, at det antages, at lovbekendtgørelser bidrager til reglernes tyngde. Selvom det
kan hævdes, at lovbekendtgørelsen dokumenterer og understøtter den prægning, som reglerne samlet udøver, giver deres medtagelse dog et falsk billede. Baggrunden
herfor kan være den noget misvisende måde, som mange
nutidige lovforslag er udformet på. Det er velkendt, at
mange regelændringer fremtræder som en ændring af en
lovbekendtgørelse og dermed lader denne fremtræde som
et selvstændigt normativt dokument. På denne baggrund
kan man let komme på afveje.
Den beskrevne usikkerhed i det fremlagte undersøgelsesgrundlag viser sig også i den betydning, som ændringslove og ændringsbekendtgørelser bliver tillagt. Juridisk er der ikke tvivl om, at en ændringslov er en lov.
Det er dansk lovgivningstradition, at et lovforslag alene
omfatter de foreslåede ændringer og dermed ikke medtager den »nye« hele lov, som den herefter vil fremtræde.
Det er derfor velkendt, at der i et folketingsår vedtages
langt flere ændringslove end nye love. I folketingssamlingen 2012/13 blev der eksempelvis vedtaget 37 love og 199
ændringslove. På denne baggrund må ændringsloven
være centralt placeret i regelstaten, idet antallet af ændringslove i særlig udtalt grad illustrerer, at regler bruges
som den metode, hvorefter reguleringen udvikles og uddybes. Det giver for så vidt ikke nogen mening at udskille
ændringsloven som noget uvedkommende (s. 31). Dette
kan dog forsvares såfremt interessen udelukkende er
knyttet til den samlede regelmængde frem for til forandringsomfanget. Sidstnævnte kan ligeledes begrunde, at
love, der alene ophæver love, ikke er medtaget i undersøgelsen (s. 14)
Retsforskriftens omfang
I forhold til sædvanlig dansk lovgivningstradition er dette
forsvar vel ikke stærkt, men det er dog en mulighed, og
det kan forklare den betydning, som antallet af ord i forskrifterne her bliver tillagt. Det lægges i bogen til grund,
at jo flere ord, desto mere betydningsfuld er forskriften.
Det konstateres, at der har været en betydelig vækst
(140 %), idet eksempelvis bekendtgørelser i 1989 fyldte 5
mio. ord, medens de i 2011 udgjorde 12 mio. ord (s. 42).
Juridisk kan det umiddelbart give anledning til forundring, at en retsforskrifts størrelse målt i antal ord har betydning for reguleringens tyngde. I bogen anvendes folkeskoleloven som eksempel, idet denne lov nu er meget
større, end det oprindeligt var tilfældet (s. 21 og 111-16).
Loven er vokset fra 6.227 til 13.176 ord. Dette tages nærmest uden videre som udtryk for en større reguleringsintensitet og indebærer således, at loven i dag er vigtigere,
end den var engang.
Synspunktet kan dog have et vist belæg, idet det er
sandsynligt, at en lang retsforskrift indeholder flere regler
end en kort. I en del tilfælde vil retsforskriftens omfang
være et tegn på dens betydning, men det er dog ikke givet, at der en sådan sammenhæng. Når det herudover tages i betragtning, at de enkelte ministerier er underlagt en
af Justitsministeriet fastlagt fælles koncipieringsmodel for
udformning af retsforskrifter og således ikke kan vælge
frit i henseende til længde, bestyrkes den iagttagelse, at i
forhold til reglernes tyngde og gennemslagskraft kan
størrelse have betydning. Ved en statisk vurdering af,
hvor væsentlig reglerne er i den samlede regulering, kan
retsforskrifternes omfang tillægges vægt som udtryk for
normeringsintensiteten.
EU
Et særskilt spørgsmål angår, hvilken betydning EU har
for regeludviklingen, hvilket belyses i bogens kapitel 5.
Med andre ord er spørgsmålet, om EU har medført et forøget antal regler, og således foranlediget regler, der ellers
ikke ville være udstedt. Dette er en almindelig antagelse,
der her vurderes kritisk. I denne forbindelse skelnes der
imellem direkte og indirekte indflydelse på det nationale
regelværk. Direkte indflydelse er enkel at identificere, eftersom der i loven vil være en henvisning til den EU-retsakt, som er hjemmel til loven. Den indirekte indflydelse er
mere subtil, idet den er udtryk for, at retsforskrift kommer
til verden som følge af en politik eller former for »soft
law«, der i almindelighed følger af EU. Det antages, at 7 %
af lovene omsætter direktiver, medens det målt ud fra antal ord er mindst 15 % af lovene, der er påvirket af EU
(s. 101). Den danske reguleringsmodel er på denne måde
generelt påvirket. Samlet er resultatet af denne analyse, at
der i begge henseender er en påvirkning, men at den ikke
er dominerende, og at EU-indflydelsen er mindre end det
ofte antages.
Ny viden
Regler er en del af juraens salt. I hvilket omfang regler benyttes, har stor betydning for forståelsen af retssystemet.
Undersøgelserne i denne bog har derfor betydning for
udviklingen af juristers almene forståelse af retssystemets
udformning, idet dette er tilfældet, selvom den er skrevet
under ikke-juristens perspektiv, og selvom den under juristens synsvinkel indeholder enkelte diskutable antagelser. Uanset dette bibringer bogen ny viden om retssystemets karakter og udvikling og er et værdifuldt supplement til denne del af retskildelæren.
Juristen nr. 3-4 2014 Side 139
Offentlighedsloven
Med kommentarer af Mohammad Ahsan
Lovkommentaren indeholder en detaljeret og systematisk gennemgang og udlægning
af den nye offentlighedslovs regler om bl.a. aktindsigt, notatpligt og journalisering,
der trådte i kraft den 1. januar 2014. Da mange af reglerne om aktindsigt er en videreførelse af den tidligere offentlighedslovs aktindsigtsregler, indeholder fremstillingen en systematisk gengivelse og udlægning af navnlig Folketingets
Ombudsmandens praksis. Herudover indeholder bogen en grundig gennemgang af nyskabelserne i og ændringerne af
offentlighedsloven. Justitsministeriets vejledning til offentlighedsloven er inkorporeret i bogen, ligesom de væsentligste
spørgsmål, som myndighederne har haft til loven og vejledningen er adresseret. Endvidere er ombudsmandsudtalelser
og udtalelser fra Justitsministeriets Lovafdeling om den nye offentlighedslov indarbejdet i lovkommentaren.
Lovkommentaren er et væsentligt og praktisk værktøj med stor betydning for alle forvaltningsmyndigheder.
Bestil på www.djoef-forlag.dk
1. udgave 2014 | 850 sider | Indbundet | Pris kr. 2.000,- | Snart som e-bog
Nummer 3-4 – September 2014
96. årgang
Redaktion Professor, dr.jur. Jens Kristiansen, Københavns Universitet (ansvarshavende) [email protected]
Redaktionskomité Kammeradvokat Karsten Hagel-Sørensen, afdelingschef Kristian Korfits Nielsen, Justitsministeriets
lovafdeling, professor Palle Bo Madsen, Aarhus Universitet, højesteretsdommer Marianne Højgaard Pedersen,
Folketingets ombudsmand Jørgen Steen Sørensen.
Udgiver Jurist- og Økonomforbundets Forlag i samarbejde med Djøf. Artikler i Juristen offentliggøres i både trykt og
digital form.
Manuskriptvejledning www.djoef-forlag.dk
Abonnement Medlemmer af Djøf 215 kr. inkl. moms pr. år, Djøf-studerende 100 kr. inkl. moms pr. år,
Virksomheder ikke-medlemmer 1.350 kr. inkl. moms pr. år. Alle priser er excl. porto.
Tryk Toptryk Grafisk, Gråsten. Oplag 2.000 eksemplarer.
Annoncer DG Media A/S www.dgmedia.dk se nærmere om format og priser www.djoef.dk/blade/juristen
Udgivelsestidspunkter Medio februar, medio april, ultimo juni, medio september, ultimo oktober, primo december.
Jurist- og Økonomforbundets Forlag · Gothersgade 137 · 1123 København K · Tlf. 39 13 55 00 · Fax 39 13 55 55 · [email protected] · www.djoef-forlag.dk
PRISOPGAVE ÅR 2015
Med henblik på at styrke de studerendes interesse for forskning på det juridiske område har Justitsministeriets Forskningspolitiske Udvalg indstiftet en pris for bedste studenterafhandling inden for et givet emne. Prisen er på 25.000 kr.
Studenterafhandlingen kan være ren juridisk, eller den kan
relatere sig til andre adfærds- og samfundsvidenskaber
(f.eks. kriminologi, retssociologi, retsantropologi, retspsykologi, retspolitologi eller retsøkonomi).
Prisen for år 2015 vil gå til den bedste besvarelse af en
opgave om retssystemets behandling af særlige grupper.
Det kan dreje sig om grupper som unge, gamle, rockere eller
bandemedlemmer, mentalt handicappede, psykisk syge,
terrorister m.fl.
Lærere, der vejleder studerende, anmodes om at gøre de
studerende bekendt med prisen og om at sende forslag til
prismodtagere til
Opgaven kan eksempelvis besvares med udgangspunkt i et
eller flere af følgende områder:
1 Lovgivningsmæssig fokusering på særlige grupper
1 Politiets virksomhed i forhold til særlige grupper
1 Sanktioner og strafudmåling i forhold til særlige grupper
1 Straffuldbyrdelse i forhold til særlige grupper
1 Etiske, retssikkerhedsmæssige og/eller menneskeretlige
perspektiver i forhold til særbehandling af specifikke
grupper
Sekretæren for Justitsministeriets Forskningspolitiske
Udvalg, forskningschef Britta Kyvsgaard
Justitsministeriet
Slotsholmsgade 10
1216 København K.
Forslag skal være vedlagt kopi af opgaven samt oplysning om
den karakter, opgaven er resulteret i. Studerende indbydes også
til selv at indlevere opgaver, som skal vedlægges oplysning
om karakter og vejleder samt tilladelse til at kontakte vejleder
med henblik på at få en evaluering.
Forslag skal være Britta Kyvsgaard i hænde senest den
1. oktober 2015.