Ret og moral: Den svære balance
Amnon Lev
I det almindelige samfundsliv spiller retlige normer ingen større rolle. For det meste
opfører vi os, som man nu opfører sig. Vi tilpasser vor adfærd til de forventninger, vi
har til andre, og som vi må forvente, at de har til os. Social sameksistens indebærer
adfærdsregulering. Som den store danske retsfilosof Alf Ross bemærkede, er det kun
i patologiske tilfælde, når den ubevidste, men konstante sociale adfærdsregulering
slår fejl, at retten bliver relevant for den måde, vi vurderer vor egen eller andres adfærd på. 1 I Ross’ bemærkning, der er taget fra en tekst fra 1956, finder vi en forestilling om, at der er en overensstemmelse eller harmoni mellem den måde, vi opfører os
på, og de regler, der regulerer vor adfærd. Det er, fordi vi naturligt opfører os, som vi
skal i henhold til retsnormerne, at det er en undtagelse, at vi støder på retten.
Vi skal her se nærmere på forestillingen om denne balance mellem frihed og
underkastelse, mellem det, vi gør af vor egen fri vilje, og det, staten kan tvinge os til
at gøre. Dette tema tjener til at introducere det mest fundamentale af de grundlag, den
suveræne magt hviler på, nemlig moralen. Som vi skal se i det følgende, er den svære
balance mellem ret og moral omdrejningspunktet i den moderne statskonstruktion.
I første omgang handler det om at undersøge, hvilken funktion et samfunds
moral udfylder i forhold til dets forfatning, hvordan moralen understøtter suverænitet.
Men dette tema introducerer samtidig to andre spørgsmål: spørgsmålet om, 1) hvilken
plads værdier har i retten, og 2) hvilken politisk rolle retsvidenskabsmanden skal spille i det moderne demokrati. Vi træder således et skridt længere ind i den sammenhæng mellem metode, moral og politik, der definerer retsvidenskaben.
Den klassiske retsfilosofi: ret og moral
Spørgsmålet om forholdet mellem retlige normer og sociale normer spillede allerede
en afgørende rolle i den klassiske retsfilosofi, om end problemet blev formuleret på
en anden måde, nemlig som et spørgsmål om forholdet mellem suverænitet og moral.
1
Ret og moral: Den svære balance
Et rids over naturretten vil sætte os i stand til at identificere de hensyn, som koblingen
mellem suverænitet og moral varetog, og som er gået ind i vor tids retstænkning.
Vi støtter os her til Thomas Hobbes’ værk, der også på dette punkt etablerer
den skabelon, den senere naturret formuleres inden for. Ser vi nærmere på naturtilstanden, således som Hobbes beskriver den i kapitel XIII i Leviathan, opdager vi, at
staten bygger på underkastelse, på opgivelse af frihed: Underkastelse under suverænen er den eneste måde at sætte en stopper for den nådesløse krig, der hersker i naturtilstanden, hvor alle til stadighed må frygte for deres liv og ejendom, fordi der ikke
eksisterer en magt, som kan håndhæve grænsen mellem ”dit” og ”mit”. Når naturtilstanden er et helvede, skyldes det, at der ikke nogen til at håndhæve retten og give
den virkning.
Mennesket er henvist til at forsvare sin ret med sine egne kræfter. I denne tilstand af retsløshed er menneskets liv, med Hobbes’ formulering, ”solitary, poor,
nasty, brutish, and short”. 2 I umiddelbar forlængelse heraf tilføjer han, at der formentlig aldrig har eksisteret en sådan tilstand; at der alene er tale om en tilnærmet beskrivelse af den tilstand, der hersker blandt de vilde og i tilfælde af borgerkrig (som Hobbes havde oplevet på nært hold). Det, vi finder i kapitel XIII, er altså ikke tænkt som
en historisk korrekt beskrivelse af samfundets oprindelse; det er en analyse af de forudsætninger, der skal være opfyldt, for at vi kan leve sammen i et samfund.
Det er Hobbes’ påstand, at det alene er under de forudsætninger, han har
skitseret, at vi kan leve sammen, uden at samfundet opløses i krig. Dette er naturrettens grundtanke: At eksistensen af en suveræn magthaver, der kan befale over os, er
en nødvendighed, hvis vi skal leve i fred med hinanden. Hobbes betegner dette som
det gensidige forhold mellem beskyttelse og lydighed: Vi afgiver vor frihed til suverænen og adlyder hans befalinger, som var de vore egne, mod at han til gengæld beskytter os ved at opretholde freden indadtil og udadtil. 3
Umiddelbart kan det synes, som om moralen ikke spiller nogen rolle i denne analyse. Det er ganske vist fraværet af en magt, der kan håndhæve retten, som forhindrer
1
Ross, ”Ret som teknik, kunst og videnskab” i Foighel, Isi, Hans Gammeltoft Hansen & Henrik Zahle
(red.), Alf Ross. Ret som teknik, kunst og videnskab, (Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1999 (oprindelig i Ross, Indledning til retsstudiet, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, 1956)), s. 156.
2
Hobbes, Leviathan (Hackett Publishing Company, 1994/1651), I, xiii, 9, s. 76.
3
Hobbes, Leviathan, “A Review and Conclusion”, 8, s. 497.
2
Ret og moral: Den svære balance
en afslutning af krigen i naturtilstanden. Det er imidlertid ikke moralske overvejelser,
men ønsket om at undgå en snarlig og voldelig død, der motiverer de individer, der
har forsamlet sig i naturtilstanden, til at indgå en pagt, hvorved de afgiver deres frihed
til en suveræn, der kaldes til live gennem suverænitetsafgivelsen.
I denne beslutning spiller moralen ingen rolle. Tværtimod gælder det, at suverænens magt er ubegrænset; både i den forstand, at han råder over en magt, der er
større end borgernes, men ligeledes i den forstand, at hans magt ikke er underlagt begrænsninger af nogen art, hverken retlige eller moralske. Suverænens magt er ubegrænset, idet borgerne ikke kan betinge deres underkastelse af, at han benytter sin
magt til at gøre det gode, eller at han afholder sig fra at gøre det onde. Den eneste betingelse, borgerne kan stille, er, at suverænen skal yde borgerne effektiv beskyttelse,
hvilket alene angår den suveræne magts styrke, ikke dens moralske karakter.
Den forståelse af suverænitet, vi finder hos Hobbes, kan ved første øjekast
minde om en radikal positivisme; opfattelsen af, at indholdet af loven er uden betydning for dens gyldighed. Suverænens befalinger er lov og skal gælde som sådan, uanset hvad han befaler. Ser vi nærmere efter, tegner der sig imidlertid et andet billede:
Den suveræne magt viser sig de facto at være begrænset af moralen, uanset at den de
jure er uden begrænsninger.
Det tema, der står i forgrunden for Hobbes’ teori, og som har tiltrukket sig
størst opmærksomhed, er den vold, der gør naturtilstanden til et helvede, og som det
gælder om at få bragt til ophør. Dette sker som sagt gennem skabelsen af suverænen
og underkastelsen under denne. Hobbes’ teori er derfor først og fremmest blevet læst
som en teori om samfundets grundlæggelse, og det er da også dens primære sigte.
Men hvad sker det, når samfundet er blevet grundlagt, når freden er sikret og
truslen mod menneskets liv ikke længere er overhængende? Det er da ikke umiddelbart tvingende nødvendigt, at den enkelte opgiver sin frihed. Når freden er sikret, når
samfundet er etableret, da får det forhold, at suveræniteten stemmer overens med moralen, at den suveræne magt udøves i overensstemmelse med moralen, afgørende betydning for suverænitetens og samfundets beståen.
Det, Hobbes forstår ved moral, er de regler, mennesket under alle omstændigheder burde følge, uanset om de er tvunget til det eller ej. I hans tilfælde er det de
regler, den kristne religion påbød mennesket at efterleve. I dag, hvor religion oftere
3
Ret og moral: Den svære balance
opfattes som et middel til undertrykkelse end til vejledning, vil denne inddragelse af
religiøse forskrifter meget vel kunne forvirre, men sammenhængen vil formentlig
fremgå klarere, hvis vi tager en anden social norm som eksempel, en norm, der i øvrigt også er af religiøs oprindelse, nemlig påbuddet om, at vi skal beskytte børn og
sørge for, at de ikke lider overlast. Vi opfatter ikke denne norm som et udtryk for
tvang; tværtimod ville vi skulle gøre vold på os selv for at gøre vold på et barn, for at
overtræde normen. Normen opleves med andre ord som et naturligt udtryk for den
måde, hvorpå vi alligevel ville opføre os, uanset om denne norm forelå som en forventning til os selv og til andre eller som en retsregel.
Retsreglen indskrænker ikke vor frihed; den er tværtimod et udtryk for denne, fordi den udtrykker det, vi anser for at være det rigtige. Et andet eksempel, som
Ross benytter, er forbuddet mod polygami. Som han bemærker, er vor modvilje mod
polygami ikke rationelt begrundet, og det ville ikke ændre på vor opfattelse, såfremt
det kom til at stå os klart, at polygami faktisk er den mest rationelle samlivsform. 4
Vor uvilje mod polygami er instinktiv; vi anser simpelthen dette institut for at være
forkert, moralsk forkasteligt. En retsregel, der forbyder os at have mere end én hustru,
vil derfor ikke blive opfattet som en indskrænkning af vor frihed; vi vil uden videre
overvejelser kunne underkaste os den, der befaler os at følge en sådan regel, idet vi
ikke forpligtes til at gøre andet end det, vi under alle omstændigheder ville have gjort.
Det er denne sammenhæng mellem ret og moral, der ligger til grund for
Hobbes’ statsteori. Hobbes udtrykker det således, at den positive ret og naturretten
(som indeholder de moralske love) har samme udstrækning og indeholder hinanden. 5
Med andre ord: Det, den positive ret forlanger af os, er allerede indeholdt i moralen,
og det, moralen forpligter os til, udtrykkes i den positive ret. Så længe denne dækning
mellem ret og moral foreligger, er den politiske underkastelse retfærdiggjort, fordi
den fremstår som udtryk for menneskets frihed. 6
Borgeren behøver med andre ord ikke at stille sig spørgsmålet om, hvorfor
han er underkastet en suveræn, fordi han ikke oplever, at denne underkastelse indebærer en indskrænkning af hans frihed. Den frihed, der kunne vindes ved at gøre oprør
med den bestående samfundsorden, synes ikke at være større end den, han allerede
4
5
Ross, ”Ret som teknik, kunst og videnskab”, ss. 164-165.
Hobbes, Leviathan, II, xxvi, 8, p. 174.
4
Ret og moral: Den svære balance
nyder inden for denne orden. Det forhold, at suverænen tilnærmer sin lovgivning til
moralen, tillader os således at forstå os selv som frie mennesker, uanset at vi er underlagt statsmagten.
Men dækningen mellem ret og moral påvirker ikke kun den måde, vi forstår
os selv på; den har ikke alene subjektiv betydning. Som allerede Hobbes var klar
over, kan man slet ikke styre et samfund uden denne dækning mellem ret og moral.
Hvis borgerne ikke følger reglerne af deres egen fri vilje, er tvang den eneste måde,
hvorpå efterlevelsen af reglerne kan sikres.
Og i det store hele følger borgerne kun reglerne af deres egen fri vilje, hvis
de er af den opfattelse, at reglerne er selvfølgelige, dvs. at det giver sig selv, at de skal
følges. Borgernes oplevelse af deres egen frihed vil derfor i praksis have stor betydning for, om det er muligt at styre dem gennem lovgivning. Det er selvsagt ikke nødvendigt, at overholdelsen af reglerne er fuldstændig, når blot omfanget af den regelstridige adfærd holdes på et tåleligt niveau. Det er ikke muligt at sige på forhånd,
hvor den nedre grænse går, men på et tidspunkt vil samfundsordenen bryde sammen,
hvis den ikke hviler på en tilstrækkelig accept blandt befolkningen.
Hobbes formulerer det således, at hvis det er ikke rationelt at gøre det retfærdige, så vil det eneste, der får os til at overholde vore forpligtelser være ”frygten
for en straf, der overstiger den fordel, [vi] forventer at opnå” gennem bruddet på reglen. 7 Hvis vi altså ikke af vor egen fri vilje følger reglerne, fordi vi anser dem for at
være retfærdige eller rimelige, så er det kun frygten for straf, der kan bevæge os til at
følge reglerne. Hvis samfundet ikke har en tilstrækkelig stærk suveræn, en suveræn,
der kan indgyde os frygt, vil samfundet opløses indefra i takt med, at vi ophører med
at følge reglerne.
Det er ikke en munter tanke, men alternativet er måske endda værre endnu:
Har samfundet en stærk suveræn, en suveræn, der kan indgyde os frygt, og er der ikke
et sammenfald mellem ret og moral, da vil frygten være den eneste bevæggrund for
vore handlinger. Det, der bliver tilbage, hvis ret og moral skilles, er et totalitært samfund, hvor borgeren ikke handler af sin egen fri vilje, men udelukkende af frygt for de
konsekvenser, han ellers vil pådrage sig, den straf, der vil ramme ham, uanset hvor
6
7
Se hertil Lev, Amnon, Foundations of Power: From Natural Law to Legal Science, ss. 95-98.
Hobbes, Leviathan, I, xv, 3, p. 89.
5
Ret og moral: Den svære balance
han befinder sig, idet suverænen i princippet er nødsaget til at overvåge overholdelsen
af enhver forpligtelse, fordi det ikke er nogen overholdelse, der giver sig selv.
Demokrati og værdier
Det 20. århundredes retstænkning har i det store hele videreført de strukturer, der blev
formuleret af Hobbes i det 17. århundrede. Tre århundreder senere formuleres problemstillingen imidlertid med andre ord. At retten er uafhængig af moralen, således
som Hobbes hævdede, ville vi i dag formulere således, at rettens gyldighed ikke afhænger af dens effektivitet. Gyldigheden af en bestemt retsnorm er uafhængig af dens
effektivitet, for så vidt en retsnorm er gyldig, når blot den er blevet til i overensstemmelse med de formkrav, der gælder i henhold til forfatningen, uanset om retsnormen i
øvrigt bliver fulgt.
Afgørelsen af, om en retsnorm er gyldig, er med andre ord ikke et sociologisk spørgsmål. Det er ikke et spørgsmål om at finde ud af, hvordan folk rent faktisk
opfører sig. Det er et spørgsmål om at finde ud af, om man har fulgt den foreskrevne
fremgangsmåde ved normens tilblivelse. Denne forståelse af normer går igen i det 20.
århundredes retstænkning. 8 Samtidig er det klart, at retsordenen ikke kan være helt
ude af trit med den sociale virkelighed, den har til formål at regulere. Det er ikke en
betingelse for gyldigheden af en bestemt retsnorm, at den faktisk efterleves, men der
må ikke desto mindre være en rimelig grad af effektivitet forbundet med retsordenen.
Ellers vil den bestående samfundsorden på et eller andet tidspunkt bryde sammen. Alt
sammen er det tanker, vi finder formuleret i det 17. århundredes naturret.
I lyset af denne kontinuitet kan man spørge, hvori forskellen mellem naturretten og det 20. århundredes retstænkning egentlig består? Det korteste præcise svar,
der til gengæld ikke er særlig rigt på information, er, at moralen fortsat er til stede i
retten, men at den ikke længere til stede på samme måde. Skal vi forsøge at fylde kød
på dette nødtørftige svar, kan vi sige, at de betingelser, under hvilke moralen kan gøres gældende i retten, ændres i løbet af statens udvikling.
8
Se f.eks. Kelsen, Reine Rechtslehre (Scientia Verlag, 1994 (1934)), ss. 69-70, 72; Ross, Ret og retfærdighed (Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, 1953), ss. 48, 95. Man kunne også nævne Herbert Hart, der ligeledes peger på det forhold, at reglens formelle status er afhængig af, at man har fulgt de regler, der regulerer
retsreglernes tilblivelse (Hart, Concept of Law (Oxford University Press, 1961), ss. 66-68). Imidlertid træder sondringen mellem reglens gyldighed og reglens sociale effektivitet i baggrunden hos Hart, da hans interesse primært gælder reglens interne aspekt, det forhold, at den følges, fordi den opleves som gældende.
6
Ret og moral: Den svære balance
Dette gælder f.eks. i forhold til det, vi normalt betegner som fremkomsten af
velfærdsstaten. Velfærdsstatens fremkomst indebærer, at den bureaukratiske regulering udstrækkes til at omfatte stadig flere dimensioner af samfundslivet og af det enkelte menneskes liv. De forhold, der reguleres i den tidlige periode af den moderne
stats historie, er typisk forhold, der har en udtalt moralsk valør. Vi har således et
umiddelbart moralsk forhold til de klassiske delikter i straffeloven. Vi fornemmer, at
grov vold og mord er moralsk ladede; de er ikke blot strafbelagte, de er forkastelige.
Tilsidesættelsen af en forvaltningsretlig grundsætning som f.eks. lighedsgrundsætningen vil vi formentlig ikke alene opleve som en juridisk, men også som en
etisk krænkelse, fordi vi har en umiddelbar, eksistentiel forståelse for, hvad det vil sige, at mennesker forskelsbehandles. En sådan forståelse er imidlertid ikke mulig i
forhold til en lang række af de sociale sammenhænge, der med velfærdsstatens fremkomst gøres til genstand for retlig regulering. Reguleringen af sektorer, som er af vital betydning for den moderne stat, f.eks. energisektoren eller skattevæsenet, har i
overvejende grad en så teknisk karakter, at det ikke er muligt at forbinde et moralsk
indhold med dem.
Om reglerne siger ét eller noget andet kan ganske vist gøre en meget stor
forskel i det konkrete tilfælde, men det er ikke en moralsk forskel. Den manglende
moralske valør kommer til udtryk deri, at disse sektorer, på trods af deres betydning,
er overladt til eksperter. For den, der ikke er juridisk uddannet, er juristens viden altid
en specialistviden, men disse områder ligger uden for den almindelige juridiske kompetence. Vi tager eksperternes vurdering af retstilstanden inden for disse områder til
efterretning, men såfremt vurderingen var faldet anderledes ud, ville dette ikke have
affødt en følelse af, at man havde forbrudt sig mod grundlæggende moralske værdier.
Vigtigere end denne af-moralisering af væsentlige dele af velfærdsstaten er
imidlertid et andet fænomen, som vi allerede har stiftet bekendtskab med, nemlig den
politisering af magten, der sker i forbindelse med demokratiseringen. Som vi har set,
indebærer denne demokratisering, at der sker en spredning af magten i samfundet:
Folket – demos – får nu del i magten.
Folket er imidlertid ikke en entydigt bestemt størrelse. At folket får del i
magten betyder, at de forskellige interesser i samfundet, der alle orienterer sig mod
hver deres værdi, får mulighed for at påvirke de beslutninger, der træffes. Dermed
7
Ret og moral: Den svære balance
bliver moralens retlige status usikker, fordi det ikke længere er ukontroversielt, hvilket indhold moralen har. I et enevældigt monarki, i et samfund, hvor magten er forbeholdt en elite, er der ikke nogen tvivl om, hvis værdier der skal lægges til grund for
styret, og det er dermed overflødigt at overveje, hvilket nærmere indhold værdierne
egentlig har, eller hvilke beslutninger de tilsiger.
For så vidt angår religionsdyrkelsen, blev dette endog formaliseret som forfatningsprincip i det 16. århundrede: cuius regio, eius religio (den, hvis herredømme
[gælder], dennes religion [gælder også]). Den religion, kongen bekendte sig til, skulle
hans undersåtter også bekende sig til. I dag forekommer denne tanke os at være absurd, fordi religionen synes at måtte være et område, der ikke kan gøres til genstand
for tvang, fordi det vedrører et inderligt forhold mellem menneske og Gud. I et samfund, hvor magten ligger hos et mindretal, et aristokrati, er det imidlertid utænkeligt,
at de værdier, magthaverne gør sig til fortalere for, ikke skulle fungere som retningslinier for korrekt social adfærd.
I et sådant samfund kan værdier gælde med en sådan selvfølgelighed, at det
er helt ukontroversielt at fastslå deres gyldighed. Anerkendelsen af deres gyldighed er
ikke et spørgsmål om stillingtagen, men om konstatering. Når værdier gælder med en
sådan selvfølgelighed, at deres hævdelse ikke giver anledning til (væsentlig) debat, vil
de uvægerligt indvirke på og understøtte rettens sociale virkning. Som vi har set, er
dette endog nødvendigt, hvis samfundet skal bestå.
Demokratiseringen af magten indebærer, at magten ikke længere udelukkende er knyttet til en enkelt person. Deri ligger også, at det ikke længere er denne persons værdier, der kan få indvirkning på retten. Det ligger i den demokratiske styreform, at afgørelsen af, hvordan magten skal udøves, er bestemt af styrkeforholdet
mellem de forskellige sociale grupper, der kæmper om magten. Magten kommer nu
til at udtrykke bestemte gruppers interesser, de grupper, hvilke det er lykkedes at gøre
sig gældende på bekostning af andre grupper.
Dermed er det heller ikke længere muligt at opnå moralsk enighed om de
spørgsmål, retten skal tage stilling til. Vi kan fortsat blive enige om, at vi har en moralsk pligt til at hjælpe børn. Men hvor går grænsen for, hvilke indgreb vi skal beskytte børn over for? Vi har som samfund bestemt, at forældre ikke må revse deres børn,
men skal vi også indføre regler for, hvordan de må tiltale deres børn ud fra den be8
Ret og moral: Den svære balance
tragtning, at den psykiske smerte, som hånlig og nedsættende tale afføder, ikke er
mindre skadelig for barnets udvikling end en fysisk afstraffelse? Vi kan formentlig
også blive enige om, at vi har en moralsk forpligtelse til at bistå den, der ikke har til
dagen og vejen, men der er ikke megen vejledning at hente her, når vi skal tage stilling til, hvordan vi skal fordele samfundets goder mellem forskellige grupper. Enigheden ophører hurtigt, når vi overvejer, hvornår en persons nød er så stor, at vi er moralsk forpligtet til at hjælpe ham eller hende? Gælder det alene, hvor personen er truet
på sin eksistens, eller gælder det også, hvor personen har mindre end gennemsnittet?
Og hvor meget mindre skal han have for at udløse vor moralske forpligtelse?
Ikke alene er dette vurderinger, om hvilke der ikke hersker enighed i samfundet, men det er også vurderinger, som vi ikke ønsker, at en bestemt stand eller profession skal foretage for os. Det er vurderinger, der skal foretages af os alle.
Man vil indvende, at der her er tale om afvejninger, og at jurister foretager
afvejninger som en helt selvfølgelig del af deres virke. Dette er korrekt. Pointen er da
heller ikke, at jurister ikke kan veje forskellige interesser op mod hinanden. Pointen
er, at det ikke er alle sociale interessemodsætninger og konflikter, der kan afgøres retligt, når det ikke giver sig selv, hvilke værdier der skal være bestemmende for fordelingen af goder i samfundet.
I et samfund, hvor alle interesser kan gøre sig gældende, dvs. et demokratisk
samfund, kan juristen alene foretage en sådan afvejning, hvis han eller hun kan henholde sig til et standpunkt, om hvilket der er en social konsensus. Det kan være, fordi
afvejningen har en så teknisk karakter, at den nøjagtige grænsedragning ikke har offentlighedens interesse. Det er f.eks. tilfældet med erstatningsudmålinger og med en
lang række andre retlig særområder. Men hvor den faktiske grænsedragning har offentlighedens interesse, da vil vi som samfund forvente, at retten udtrykker de værdier, som vi alle tilslutter os.
Såfremt dette ikke holder stik, såfremt der sker en afkobling af ret og offentlig moral, så vil retten fremstå som vilkårlig magtudøvelse. I et samfund, hvor magten
er knyttet til en enkelt person, kræver vi, at suverænen udøver sin magt på samme
måde over for alle. Vi kræver at blive behandlet lige, fordi dette indebærer en garanti
for, at magten ikke udøves vilkårligt. I et demokrati, hvor magten ikke er knyttet til
9
Ret og moral: Den svære balance
nogen bestemt person, kræver vi ikke alene, at retten skal anvendes på samme måde
over for alle; vi kræver også, at de værdier, retten beskytter, skal kunne deles af alle.
Frigør retten sig fra denne binding til de værdier, der hersker i samfundet, vil
dette blive anset som et demokratisk problem, fordi det ikke længere er op til en bestemt person eller en bestemt profession at foretage disse vurderinger. Og skal det
overlades til en bestemt profession at forestå denne opgave, så forventer vi som samfund, at de gør det på den måde, vi ville have gjort. Den sociale forventning om, at
der skal være en sådan overensstemmelse mellem ret og moral, sætter en grænse for
rettens autonomi. 9
Positivismens udfordring, udfordring af positivismen
Det er på den baggrund, at vi skal forstå det 20. århundredes retstænkning. Vi har allerede nævnt, at det, vi i den forbindelse betegner som det 20. århundrede, ikke tager
sin begyndelse i 1900, men i perioden efter Første Verdenskrig. Det er på dette tidspunkt, at stemmeretten i de vesteuropæiske lande udbredes til at omfatte næsten hele
befolkningen. Det er med andre ord på dette tidspunkt, at de forskellige sociale interesser i samfundet for alvor bliver bestemmende for, hvordan samfundet styres.
Retstænkningen reagerer på dette politiske vilkår gennem en afkobling af retten fra
alle ikke-retlige betragtninger, der gøres gældende i den offentlige debat.
Dette er indholdet af den retsteori, som Hans Kelsen udvikler til den rene
retslære, det 20. århundredes mest indflydelsesrige retsteori. Omdrejningspunktet i
den rene retslære er indsigten i, at retten må afsondres fra det, der ikke har sin plads i
retsordenen, således at det område, inden for hvilket retten hersker suverænt,
retsnormernes område, kan afdækkes.
Dette kommer til udtryk i det ideal, der er bærende for den rene retslære: At
alle konflikter, der forelægges juristen til afgørelse, skal kunne afgøres ud fra retskilderne, dvs. uden inddragelse af ikke-retlige betragtninger. Retten skal være suveræn
inden for sit eget område. Juristen skal inden for retsordenen kunne finde svar på alle
de spørgsmål, der forelægges ham. Kun på denne måde kan retten gøres immun over
9
Igen er der værd at bemærke, at der selvfølgelig godt kan forekomme tilfælde, hvor den retlige aføgrelse
ikke er i overensstemmelse med den offentlige moral. Rettens sociale fundering er stærk nok til at kunne
bære dette. Imidlertid vil retten ikke kunne hævde sin autonomi på længere sigt, hvis den ikke overholder
denne grænse.
10
Ret og moral: Den svære balance
for den kritik, at den i virkeligheden repræsenterer bestemte magtinteresser. Kun på
denne måde kan rettens autonomi sikres.
Det er denne bestræbelse på at holde retten ude fra politik og moral, der ligger til grund for Kelsens begreb om grundnormen. Grundnormen er, som Kelsen fortæller os, alene en hypotese, et metodologisk postulat. Det er imidlertid en forudsætning, som juristen bliver nødt til at gøre sig, såfremt han eller hun skal give en ”retlig” begrundelse for en bestemt social magtfordeling. Retten kan ikke begrundes med,
at den afspejler de aktuelle politiske styrkeforhold. Politiske styrkeforhold er ustabile,
idet de alene hviler på bestemte interessers overmagt.
En begrundelse af retten ud fra det aktuelle styrkeforhold mellem forskellige
sociale interesser ville ikke kunne sikre rettens legitimitet, da retten ikke ville fremstå
som udtryk for værdier, som vi alle tilslutter os. Det skal ikke forstås således, at politiske forhold ikke spiller en rolle i formuleringen af retten. Som vi har set, er det endog en nødvendighed for samfundets beståen, at retten er en nogenlunde afspejling af
de værdier, vi som samfund orienterer os efter. I sit praktiske virke kan juristen ikke
lukke øjnene for de værdier, der er social tilslutning til. Tværtimod skal den juridiske
dømmekraft inkorporere disse værdier, så retten ikke kommer i åbenbar modstrid med
moralen. Juristen må imidlertid bestræbe sig på at lade de sociale værdier fremstå
som elementer i retsordenens indre systematik. Han eller hun må efter bedste evne give udseende af, at den retlige afgørelse er formuleret ud fra retskilderne alene.
Denne metodologiske fordring går hånd i hånd med en bestemt stillingtagen
til de standpunkter, der gøres gældende i den politiske debat, eller rettere, undladelsen
af enhver stillingtagen. Skal ret holdes ude fra moral og politik, skal retlige afgørelser
i princippet – om end ikke i praksis – formuleres ud fra retskilderne alene, så er det
ifølge Kelsen ikke nok, at juristen hævder, at retten er autonom, at den i sidste ende
kan føres tilbage til en grundnorm. Juristen må endvidere afholde sig fra at tage stilling til berettigelsen af de standpunkter, der gøres gældende i den politiske debat. Set
i et retsvidenskabeligt perspektiv er disse standpunkter og synspunkter udtryk for bestemte sociale interessers forsøg på at tilkæmpe sig magten.
Således forstået er der ikke nogen social interesse, der kan gøre krav på at
være overordnet de andre sociale interesser, fordi den i en eller anden forstand skulle
være vigtigere, rigtigere eller mere nødvendig end dem. Alle er de henvist til at bejle
11
Ret og moral: Den svære balance
til vælgernes gunst, og det er vælgerne, der afgør, hvilken vægt der tilkommer et bestemt standpunkt. Dette er tanken i den politiske relativisme, Kelsen betegner som
demokratiets ideologi. 10 Det er ikke noget moralsk eller politisk standpunkt, der har
en iboende værdi eller gyldighed. Alle standpunkter afleder deres gyldighed fra deres
politiske gennemslagskraft, fra den tilslutning, som de opnår i befolkningen.
Dermed kan retten ikke gøre sig til fortaler for noget bestemt standpunkt,
fordi det ligger uden for rettens område at afgøre, hvilken værdi der tilkommer netop
dette – eller et andet – standpunkt. Det eneste, juristen kan gøre sig til fortaler for, er
nødvendigheden af en demokratisk debat, forstået som det sted, hvor folket kan udtrykke sin tilslutning til forskellige politiske standpunkter, og hvor den sociale magtbalance etableres. Ønsker juristen at udtrykke andet og mere end en principiel tilslutning til demokratiet som styreform; ønsker han eller hun at udtrykke sin tilslutning til
et bestemt standpunkt, kan det ikke ske fra et juridisk standpunkt, der har en særlig
politisk eller social autoritet. Juristen må tale som borger i et demokratisk samfund,
på lige fod med alle andre.
Adskillelsen mellem fagmand og borger er et centralt postulat i den positivistiske retsteori. Den får måske sit tydeligste udtryk i Ross’ hævdelse af, at der ikke er
noget til hinder for at betegne den nazistiske tvangsmagt som en retsorden: ” Om man
vil kalde et ... system, fx den orden der hersker indenfor en bande, for et ’retssystem’
eller ej, er videnskabeligt set ... et vilkårligt definitionsspørgsmål uden al interesse ...
Man har hævdet, at Hitlers voldsregimente ikke var nogen retsorden, og beskyldt den
juridiske ’positivisme’ for moralsk forræderi ved kritikløst at anerkende en sådan orden som ret. Men en deskriptiv terminologi har intet med moralsk godkendelse at gøre. Samtidig med at rubricere en vis orden som en ’retsorden’ kan jeg anse det for min
højeste moralske opgave at omstyrte denne orden”. 11
Som det gerne skulle være fremgået, er den positivistiske retsteori et forsøg
på at tilpasse retstænkningen til et nyt politisk vilkår, nemlig massedemokratiets
fremkomst. Det er måske ikke så overraskende, hvis den første reaktion på et hidtil
ukendt fænomen skulle vise sig at være en overreaktion. Indvendingerne mod Kel-
10
11
Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (J.C.B. Mohr, 1929) s. 101.
Ross, Ret og retfærdighed, s. 44.
12
Ret og moral: Den svære balance
sens retslære lod ikke vente på sig, og ud fra den fremstilling, vi har givet, er det da
også åbenbart, at teorien på en række vigtige punkter er utilfredsstillende:
Den giver for det første en utroværdig beskrivelse af juristens praktiske arbejde. Den rene retslære hævder, at den juridiske analyse alene bygger på elementer,
der allerede er indeholdt i retsordenen, i systemet af retskilder. Som vi har set, vil juristen imidlertid uvægerligt inddrage værdier i sin analyse. Ikke alene sker det faktisk;
det er endog nødvendigt, hvis retten og, i et videre perspektiv, samfundet skal bestå.
På den baggrund forekommer det utilfredsstillende at hævde en moralsk og politisk
blindhed som det væsentligste faglige kendetegn for juristen. Det forekommer utilfredsstillende at hævde, at juristen i det øjeblik, hvor han skal udøve sit faglige virke,
bliver blind over for samtlige de sammenhænge, han er i stand til at se, når han ikke
anlægger et juridisk perspektiv. Retsvidenskaben fremstår som en spændetrøje, som
juristen frivilligt, endog med faglig stolthed, ifører sig for at kunne tale rettens sprog.
Som den tyske retstænker Hermann Heller indvendte over for Kelsen i 1926,
bliver Kelsen nødt til at forudsætte, at hospitalerne bygger sig selv i henhold til det
retlige kompetencegrundlag, idet han ikke kan anerkende, at der er en politisk virkelighed hinsides domstolenes og de juridiske fakulteters mure, nemlig en statsmagt,
som forfølger bestemte sociale og politiske mål, og som er en forudsætning for, at de
retlige normer kan blive omsat til social handling.12
Til denne metodologiske indvending mod den juridiske positivisme føjer der
sig en anden, af moralsk karakter, der har været bestemmende for reaktionen mod positivismen i tiden efter Anden Verdenskrig. Ross omtaler den selv i det ovenstående
citat: nemlig erfaringen med Det Tredje Rige, hvor dommerne kun alt for ofte tjente
nazisterne med iver og loyalitet. Set i dette lys må man spørge sig selv, om det virkelig kan være uden videnskabelig interesse, om man betegner et regime som det nazistiske som en retsorden eller ej, således som Ross lægger op til. Er det virkelig således, at juristen ikke skal – og ikke kan – tage stilling til berettigelsen af de værdier,
der ligger til grund for statens magtudøvelse, når blot han har forsikret sig om, at de
udtrykker flertallets vilje?
12
Heller, Hermann, ”Die Krisis der Staatslehre” i Borinski, Fritz, Martin Drath, Gerhart Niemeyer & Otto
Stammer (red.), Hermann Heller. Gesammelte Schriften (A.W. Sijthoff, 1971 (oprindelig i Archiv für
Socialwissenschaft und Sozialpolitik, 55 (1926)) II, ss. 20-21.
13
Ret og moral: Den svære balance
Disse indvendinger lader sig ikke uden videre affærdige. De peger på begrænsningerne ved den juridiske positivisme, nærmere bestemt ved dens hævdelse af
rettens renhed. Dette kan dog ikke være det sidste ord. Forestillingen om rettens renhed er ganske vist en illusion, men spørgsmålet er, om det er en illusion, juristen kan
klare sig foruden. Der ligger både en metodologisk og en moralsk nødvendighed i positivismen: I et demokrati, hvor magten ikke er knyttet til nogen frem for andre, hvor
vi alle udøver magten og kan forvente, at vore interesser bliver taget i betragtning på
lige fod med alle andres, er denne illusion nødvendig som ideal. Når magten ikke er
knyttet til nogen frem for andre, er der ikke længere noget standpunkt, der i sig selv
har en større vægt end noget andet. Skal retten kunne tale med en særlig autoritet, der
ikke kan reduceres til det underliggende politiske styrkeforhold, er det nødvendigt at
afgrænse det område, inden for hvilken rettens tale gælder.
Det, Kelsen hævder, er, at prisen for en sådan autoritet er en politisk og moralsk blindhed over for det, der foregår hinsides rettens område. Dette er et utilstrækkeligt metodologisk og moralsk udgangspunkt. Den udfordring, som den juridiske
positivisme stiller retstænkningen, er at vise, at det kan forholde sig anderledes i et
demokratisk samfund.
Vi har i det foregående forsøgt at nå til en bestemmelse af forholdet mellem
ret og moral. Vi har for det første indset en væsentlig sandhed om den suveræne
magt: Uanset at den suveræne magt ikke er underlagt retlige begrænsninger, så er den
faktisk begrænset af moralen.
Denne balance mellem ret og moral havde betydning i to sammenhænge, der
begge er helt centrale i den moderne stat: Opretholdelsen af balancen betød, at vi
kunne forstå os selv som frie mennesker, uanset at vi var underlagt statsmagten, fordi
denne magt ikke befalede os andet end det, vi ville have gjort af egen fri vilje. Samtidig sikrede opretholdelsen af balancen tilslutningen til den bestående samfundsorden.
Ja, den gjorde det endog muligt at styre samfundet uden at gribe til magt, fordi den
betød, at folket i høj grad styrede sig selv. Når den moderne stat, der netop er kendetegnet ved, at den hviler på retten, har vist sig at være en så stærk konstruktion, så
skyldes det uden tvivl, at den har formået at få etik og politik til at mødes med retten
som deres skæringspunkt.
14
Ret og moral: Den svære balance
Vi har også set, at denne balance bliver ustabil i takt med, at magten demokratiseres. At folket får del i magten betyder, at de forskellige interesser i samfundet,
der alle orienterer sig mod hver deres værdi, får mulighed for at påvirke de beslutninger, der træffes. Dermed bliver moralens retlige status usikker, fordi det ikke længere
er ukontroversielt, hvilket indhold moralen har.
I denne situation bliver værdier den måde, hvorpå moralen er til stede i rettten. Som vi har set, udgør værdierne en grænse for rettens mulighed for at afgøre sociale konflikter ved at foretage afvejning mellem forskellige interesser: I et samfund,
hvor alle interesser kan gøre sig gældende, dvs. et demokratisk samfund, kan juristen
alene foretage en sådan afvejning, hvis han eller hun kan henholde sig til et standpunkt, om hvilket der er en social konsensus. Retten skal med andre ord udtrykke
værdier, vi alle kan tilslutte os.
Samtidig så vi, at retten – for at bevare sin autonomi – må holde en afstand
til det politiske. Når der ikke er udelt tilslutning til sociale værdier, kan retten ikke tage stilling til dem. Det er denne indsigt, der ligger til grund for Hans Kelsens betoning af, at retsvidenskaben skal være blind over for politiske spørgsmål, og som gør
Kelsens teori forståelig – på trods af teoriens mangler. Igen ser vi, hvorledes politik
og moral flyder sammen, hvorledes de betinger og holder hinanden på plads i den juridiske metode.
15