Udbud med forhandling samt offentliggørelse af evalueringsmodeller Dansk Forening For Udbudsret 15. januar 2015 Tina Braad, Partner Bech-Bruun 2 An ve n d e lse so m rå d e t fo r u d b u d m e d fo rh a n d lin g (§60) 1. Ve d bygge - o g a n læ gsa rb e jd e r, va re r e lle r tje n e steyd e lse r a ) Ord re give rs b e h ov ka n ikke im ø d e ko m m e s u d e n tilp a sn in g a f a lle re d e tilgæ n ge lige lø sn in ge r b ) Ko n tra kte n o m fa tte r d e sign e lle r in n ova tive lø sn in ge r c) Nå r ko n tra kte n p å gru n d a f sæ rlige o m stæ n d igh e d e r m e d h e n syn til d e n s a rt, ko m p le ksite t e lle r d e re tlige o g fin a n sie lle fo rh o ld e lle r risici i fo rb in d e lse h e rm e d ikke ka n tild e le s u d e n fo ru d gå e n d e fo rh a n d lin g, e lle r d ) Nå r o rd re give re n ikke ka n fa stlæ gge d e te kn iske sp e cifika tio n e r tilstræ kke ligt p ræ cist m e d h e n visn in g til e n sta n d a rd ise re t e u ro p æ isk te kn isk vu rd e rin g, fæ lle s te kn isk sp e cifika tio n e lle r te kn isk re fe re n ce . Lovbemærkninger: • Ordregiver er ikke i stand til at fastlægge de krav, der kan opfylde ordregivers ønsker. Ordregiver forudsættes ikke at have en viden, der ligger ud over, hvad der med rimelighed kan forventes. • Ordregiver kan ikke nå et tilfredsstillende resultat uden forhandling med tilbudsgiverne. 3 An ve n d e lse so m rå d e t fo r u d b u d m e d fo rh a n d lin g (§60) 2. Nå r d e r i fo rb in d e lse m e d e t o ffe n tligt e lle r e t b e græ n se t u d b u d ku n a fgive s ikke fo rskriftsm æ ssige e lle r u a cce p ta b le tilb u d Ua cce p ta b le tilb u d e r b l.a . tilb u d , d e r ove rstige r d e t a f o rd re give re n fa stsa tte b u d ge t. Lovbemærkninger: • Det er ordregiver, der har bevisbyrden for, at et budget er fastsat klart, præcist og før offentliggørelsen af en udbudsbekendtgørelse. 3. Ord re give r e r, jf. u d b u d slove n s § 60, stk. 4, ikke fo rp ligte t til a t o ffe n tliggø re e n u d b u d sb e ke n d tgø re lse , h vis u d b u d d e t m e d fo rh a n d lin g o m fa tte r a lle o g u d e lu kke n d e d e tilb u d , d e r o p fyld e r krite rie rn e fo r kva lita tiv u d væ lge lse o g a fga v tilb u d i ove re n sste m m e lse m e d u d b u d sp ro ce d u re n s fo rm e lle kra v. Lovbemærkninger: • Formelle krav kan være manglende underskrift, forkert fremsendt antal eksemplarer, manglende sidetal, stempling eller lignende. • Ordregiveren er berettiget til at se bort fra fejlen, hvis ordregiveren ikke allerede i udbudsbetingelserne har udelukket denne mulighed”. 4 Hvem skal ordregiver forhandle med (§ 65) • Ordregiver skal forhandle med tilbudsgiverne om de indledende og alle efterfølgende tilbud, medmindre ordregiveren har forbeholdt sig ret til at tildele kontrakten på grundlag af det indledende tilbud. 5 Hvad kan der forhandles om • Det indledende tilbud skal danne grundlag for den efterfølgende forhandling (§ 65, stk. 1). • Der kan forhandles om alt undtagen grundlæggende elementer og de endelige tilbud. Fastsatte mindstekrav og kriterier for tildeling af grundlæggende elementer i forbindelse med proceduren udbud med forhandling (§ 65, stk. 2). • Ordregiver må ikke under forhandlingerne foretage ændringer i de grundlæggende elementer i det oprindeligt udsendte udbudsmateriale (§ 65, stk. 4). 6 Før udbud med forhandling Udbudsmateriale Forhandling Krav (KonkurrenceParameter) Krav (KonkurrenceParameter) Mindstekrav Mindstekrav 7 Før udbud med forhandling Udbudsmateriale Forhandling KonkurrenceParameter Krav (KonkurrenceParameter) KonkurrenceParameter Mindstekrav Mindstekrav Vil dette være Lovligt? 8 Offentliggørelse af evalueringsmodel • § 158, stk. 1: En ordregiver skal i udbudsmaterialet ud over angivelsen af tildelingskriteriet og eventuelle under- og delkriterier beskrive evalueringsmetoden samt beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsvurderingen. 9 Offentliggørelse af evalueringsmodel Lovbemærkninger: • Den konkrete formulering i lovforslaget beror på en samlet fortolkning af det nye udbudsdirektiv samt en udtalelse fra Europa-Kommissionen (side 82). • Ordregiver skal beskrive metoden på en måde, der gør det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil anvende metoden, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om under- og delkriterier har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud. (side 244) • I forbindelse med økonomiske kriterier skal det oplyses, hvordan priserne og andre økonomiske forhold vurderes. (side 244) • I forbindelse med de kvalitative underkriterier skal det oplyses, hvordan det enkelte kriterium nærmere vil blive bedømt, eksempelvis ved brug af en pointskala, og det skal være klart, hvad der tillægges betydning. (side 244) • Det skal beskrives, hvordan ordregiveren sammenstiller bedømmelsen for de kvalitative underkriterier med de økonomiske underkriterier. (side 244) • Evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel. (side 244) • Det er ikke et krav, at evalueringsmetoden kan beskrives ved hjælp af en matematisk formel. (side 241) 10 Ændring af evalueringsmodel Lovbemærkninger: • Ordregiver kan anføre, at en beskrevet evalueringsmetode i visse konkrete situationer kan tilpasses på en bestemt måde, eller at det i visse konkrete situationer er muligt at benytte en sekundær evalueringsmetode. I henhold til gennemsigtighedsprincippet skal eventuelle tilpasningsmuligheder og de sekundære evalueringsmetoder være fastlagt på forhånd og klart beskrevet i udbudsmaterialet. Derudover skal det klart fremgå af udbudsmaterialet, hvilke objektive konstaterbare forhold der skal være til stede, før ordregiveren kan anvende de oplyste tilpasningsmuligheder eller sekundære evalueringsmetoder. • Det kan dog ikke udelukkes, at konkrete ændringer af en evalueringsmetode kan gennemføres, uden adgangen hertil har været beskrevet i udbudsmaterialet, hvis det kan godtgøres, at ændringen hverken kan have haft betydning for kredsen af interesserede økonomiske aktører eller har forvredet konkurrencen mellem tilbudsgiverne. Er dette i overensstemmelse med EU-Domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/02 EVN? ”…Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsproceduren indebærer, at de ordregivende myndigheder skal fastholde den samme fortolkning af kriterierne for deling i løbet af hele udbuddet …” (præmis 92) 11 Ka n e n o ffe n tliggjo rt eva lu e rin gsm o d e l tilsid e sæ tte s? • § 158, stk. 2: En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klager og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet. Lovbemærkninger: • Når evalueringsmetoden er beskrevet i udbudsmaterialet på en klar og gennemsigtig måde, vil der heller ikke være grund til at sidesætte modellen, fordi den ikke afspejler spredningen i de indkomne tilbud, eller fordi hele karakterer eller pointskalaen kommer i anvendelse, da der ikke er noget udbudsretligt krav om, at en model skal afspejle en bestemt spredning, eller at hele karakter- eller pointskalaen skal komme i anvendelse, så længe det har været klart for en rimelig oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, hvordan modellen fungerer. 12 Ka n e n o ffe n tliggjo rt eva lu e rin gsm o d e l tilsid e sæ tte s? • Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. januar 2012 – RenoNorden A/S mod Skive Kommune - Evalueringsmodellen for underkriteriet pris var i udbudsmaterialet beskrevet som: Laveste tilbudspris 10 x Aktuel tilbudspris = aktuel point - Klagenævnet for Udbud: • Kun en begrænset del af pointskalaen blev benyttet. • Pointsystemet er opbygget, så det ikke afspejler den forventelige spredning i de tilbudte priser. • Modellen er derfor ikke egnet til at sikre den fastsatte vægtning af priskriteriet.  Skive Ko m m u n e h a r h a n d le t i strid m e d p rin cip p e rn e o m lige b e h a n d lin g o g ge n n e m sigtigh e d i u d b u d sd ire ktive ts a rtike l 2. 13 Kontakt Tina Braad Partner, LLM · Aarhus EU og Konkurrenceret T M E København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danm ark +45 72 27 33 21 +45 25 26 33 21 [email protected] Aar hus Værkm estergade 2 8000 Aarhus C Danm ark Shanghai Suite 1818, 18/F No. 699 Nanjing West Road Jing an District, 200041 Shanghai T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E [email protected] www.bechbruun.com