sammenfattende processkrift og påstandsdokument
4. juni 2015 48985-005/FIJ SAMMENFATTENDE PROCESSKRIFT OG PÅSTANDSDOKUMENT (indkærede) Østre Landsret, 16. afd. Sag nr. B-3470-14 1. Nykredit Bank A/S og 2. mod Nykredit Realkredit A/S (begge v/ advokat Ole Spiermann) A/B Duegården under konkurs (v/ advokat Finn Lynge Jepsen) På vegne af A/B Duegården under konkurs nedlægges følgende: 1. Påstand: Stadfæstelse. 2. Indledning og overordnede betragtninger om sagens juridiske spørgsmål og bevisspørgsmål: Spørgsmålet i sagen er, om en forening kan tages under konkursbehandling, når hovedkreditor protesterer. Det gøres gældende, at en forening som Duegården på helt samme vis som andre juridiske personer, og i overensstemmelse med hidtidig praksis omkring egenbegæringer indgivet af juridiske personer, selvfølgelig kan tages under konkursbehandling. Nykredits synspunkter i sagen er i vidt omfang et forsøg på at vende denne hidtidige retsstilling på hovedet, idet de juridiske synspunkter fra Nykredits side indebærer, at juridiske personer ikke selvstændigt har adgang til at beslutte egen opløsning og insolvent afvikling, at juridiske personer som følge af interesseovervejelser og insolvensbegrebet i dansk ret kan fastholdes i en pligtmæssig drift under likvidation Elmann Advokatpartnerselskab Stockholmsgade 41 DK-2100 København Ø CVR-nr. 34 58 49 15 Tlf. +45 33 37 63 30 Fax +45 33 37 63 31 [email protected] www.elmann.dk w:\navision\48985\48985-005\000080.doc indtil videre af hensyn til panthaverinteresser, at kreditor er ”herre” over hvornår finansieringsomkostninger i form af renter og bidrag samt afdrag forfalder og inddrivelse iværksættes, og når det indtil videre ikke er sket, kan et økonomisk opgør ikke gennemføres af en juridisk person, at det lovmæssige krav på at blive lejere efter andelsboligforeningslovens § 4 dermed i realiteten er en bestemmelse, som panthaver bestemmer om og hvornår skal finde anvendelse. Det er ubestridt i sagen, at Nykredit ikke ønsker at medvirke til nogen akkord af nogen del af gælden, og at foreningen aldrig på noget tidspunkt i sin levetid eller i henhold til fremtidige budgetter har afdraget eller vil afdrage på nogen del af gælden. Der er heller ikke for fremtiden af Nykredit givet nogen eftergivelse af renter og bidrag. Det er også ubestridt i sagen, at foreningens gæld inkl. omkostninger til indfrielse af swapaftaler, der er fastholdt af Nykredit, pr. d.d. overstiger værdien af aktiverne Hertil kommer, at Nykredit til brug for og under kæresagen har ladet producere sit eget faktuelle grundlag, der skal fremstå som sagkyndigt. Det omfatter erklæringer fra RED (eks. p. 1129 og p. 1179) og Deloitte (eks. p. 1123) samt deres egen advokats beregninger (eks. p. 1127) med opgørelse af den omkostningsbestemte leje. Dette ensidigt indhentede og producerede materiale forsøger Nykredit at lægge til grund for derved at tilsidesætte dels vurderinger, med lovgivningsmæssigt korrekt og sædvanligt vurderingstema indhentet fra DTZ af likvidatorerne forud for konkurssagen, dels reviderede årsrapporter udfærdiget efter gældende regnskabslovgivning og standarder og dels driftsomkostningsopgørelser lagt til grund for lejeopkrævninger af en af landets største ejendomsadministratorer DEAS. Erklæringen fra RED (eks. p. 1129 og p. 1185) er - antageligvis for at opnå så høj en vurdering som muligt - udarbejdet med fejlagtigt vurderingstema i forhold til andelsboliglovens, § 5, stk. 2. Vurderingen er ikke foretaget som en kontanthandel, men derimod som en handel baseret på usædvanlig finansiering. Der henvises til kæresvarskriftet (eks. p 101-104). Det gøres således gældende, at forudsætningerne, der ligger til grund for REDerklæringerne er uigennemsigtige og fejlagtige, og at RED sideløbende i marts 2015 i 2 andre store andelssager er anvendt af Nykredit til at afgive tilsvarende erklæringer i sager om nødlidende andelsboligforeninger. Dermed er der etablereret et fast samarbejde mellem RED og Nykredit omkring udfærdigelse af sagkyndige rapporter, som gør, at der ikke foreligger uafhængighed men derimod et kunde/rådgiver forhold. Der er i skriftvekslingen desuden inddraget forhold, som er uden betydning for vurderingen af, om konkursbetingelserne er opfyldte. Synspunkter om Nykredits baggrund for at stifte foreningen og yde kreditter, rådgivningen ved optagelse af lån, behandlingen af ankenævnssager vedrørende swap-aftalernes indgåelse er ikke centrale for bedømmelsen af konkursbetingelserne. Konkursbetingelserne handler ikke om, hvorvidt den ene eller anden i denne sag er mere eller mindre spekulant og har forudsat gevinster ved stiftelse og finansiering, men om foreningen ud fra en samlet bedømmelse på nuværende tidspunkt har en rimelig interesse i afvikling og deraf nødvendiggjort konkursbehandling, og om Side 2 af 16 selskabslovens § 233, stk. 2, jf. konkurslovens § 17 giver hjemmel hertil i den foreliggende økonomiske situation Foreningen har besluttet sin egen opløsning i henhold til vedtægterne. I tilfælde af, at det besluttes, at den ikke kan tages under konkursbehandling, er det ikke, som Nykredit synes at forudsætte, ensbetydende med fortsat normal drift. Hvis foreningen ikke kan tages under konkursbehandling og ejendommen samtidig ikke kan sælges til restgælden med indfrielse af al gæld til følge, kan heller ikke likvidationsreglerne i selskabsloven anvendes. Dette vil i givet fald være ensbetydende med en retsstilling om pligtmæssig drift af foreningen i strid med foreningens eget ønske. En sådan antagelse er uden foreningsretligt fortilfælde, og var heller ikke forudsat af hverken Nykredit eller foreningen ved stiftelsen og indgåelse af engagementet. En afvisning af konkursens fremme og ophævelse af dekretet er i realiteten en beslutning om foreningens overgang tilbage til likvidation, som herefter ikke inden for rammerne af lovgivningen vil kunne afsluttes. Dermed vil der foreligge en helt uforudset og ikke tidligere beskrevet evigt uløselig tilstand. Netop denne afvisning af muligheden for afvikling, som navnlig UfR 2012.2522 (Odinsvej) og UfR 2014.2575V (Doktorparken) tages til indtægt for af panthavere i andelssagerne skaber en uholdbar fastlåst situation. Panthaver vil typisk være tilfreds med stilstand og en afventende holdning i håb om udskiftning i andelshaverkredsen og stigende ejendomspriser, og andelshaverne ønsker en afklaring af det økonomiske morads og frigørelse for den vedtægtsmæssige stavnsbinding i foreningerne. En retsstilling om, at afvikling og konkurs ikke kan gennemføres, er ensbetydende med en fastlåst situation, og opretholder blot denne uholdbare situation i foreningen. Der er ingen væsentlige beskyttelsesværdige hensyn at tage til en panthaver, der protesterer mod konkursen i det foreliggende tilfælde. Udlån mod pant i en andelsboligejendom er jo ensbetydende med, at kreditors sikkerhed ligger i værdien af ejendommen og foreningens øvrige formue som eneste debitor. Værdien af ejendommen og dermed pantet forringes ikke ved konkurs og overgang til udlejningsejendom udover den lovgivningsmæssigt forudsatte værdi som belåningsobjekt. Der henvises til forarbejderne til andelsboliglovens § 4, hvoraf fremgår, at lovgivers valg er, at panthaver alene har risikoen for tab, hvis der udlånes ud over den værdi, som ejendommen må antages at have som alminelig udlejningsejendom efter lejelovgivningen. Det er denne risiko, som er omdrejningspunktet for denne sag. Tvisten er en konsekvens af en markedsbestemt uforsigtighed ved belåningen fra Nykredits side. Ejendommen er desværre prioritetsbelånt ifølge seneste årsregnskab 2013, (eks. p. 951) for kr. 486.126.529 og dermed betydeligt ud over værdien som udlejningsejendom. Derfor er sikkerhederne også utilstrækkelige. Dette forsøges uberettiget repareret ved at vende retstillingen på hovedet og bestride foreningens vedtægtsbestemte adgang til at beslutte egen opløsning og afvikling. Konkursloven er blevet den juridiske ramme, hvor der forsøges dæmmet op for afviklingen. Side 3 af 16 Konkursbegæringen er ikke indgivet som stridende mod foreningens interesse, men på baggrund af en foreningsretlig beslutning herom. Synspunktet om, at konkursen alene varetager andelshavernes interesse i at blive lejere, og at dette står i modsætning til ”foreningens interesse”, er grundlæggende uholdbart, fordi det bygger på den fejlslutning, at foreningsdemokratiet og generalforsamlingers beslutninger kan tilsidesættes af en panthaver, der mener (bedre) at kunne vurdere og dermed sanktionere, hvad der er i en forenings interesser. Der forudsættes dermed en standard for, hvad der er i en ”forenings interesse”, som afviger fra generalforsamlingens beslutning, hvorefter der kan bortses fra beslutningen. Det bestrides, at en i øvrigt lovlig beslutning kan tilsidesættes ud fra det fremførte interessesynspunkt. Et tilsvarende synspunkt, om i strid med foreningens interesser ikke at forhøje en boligafgift og dermed undlade at skabe balance i driften, blev fremført af Nordea i en omstødelsessag anlagt mod A/B Klostergårdens tidligere andelshavere. Østre Landsret fastslog om anbringendet, om beslutningens utilbørlighed som stridende mod foreningens interesser efter bevisførelse i dom af 20. juni 2014. ”Det er endvidere ikke godtgjort, at vedtagelsen på utilbørlig måde har begunstiget andelshaverne på bekostning af ABK’s kreditorer, jf. konkurslovens § 74. Det er herved taget i betragtning, at foreningens drift til stadighed har været underskudsgivende, og at årets resultat ifølge årsrapporten for 2009 var negativt med ca. 1,9 mio. kr., ligesom den disponible beholdning ultimo var negativ med ca. 17,4 mio. kr. Hertil kommer, at Nordea i sit brev af 2. november 2010 til andelshaverne skrev, at ABK var på vej mod en konkurs, hvis der ikke skete noget, og at ”Nordea på denne baggrund ser sig nødsaget til at indgive konkursbegæring.” Det kan efter bevisførelsen lægges til grund, at bestyrelsen i en længere periode op til konkursen har arbejdet på at sikre ABK’s overlevelse og ikke som anført af Nordea har arbejdet ud fra en plan om efter en konkurs at blive lejere. Forhøjelsen ville i øvrigt kun have haft en beskeden virkning set i forhold til ABK´s betrængte økonomi. Det kan i hvert fald under disse omstændigheder ikke anses for utilbørligt, at andelshaverne vedtog ikke at gennemføre beslutningen om fremtidigt at forhøje boligafgiften.” Dommen er af Nordea anket til Højesteret. I nærværende sag er det ubestridt, at foreningen løbende har deltaget i mere end 3 års forhandlinger med Nykredit omkring en rekonstruktion uden det er lykkedes, at opnå en samlet løsning. Foreningen og dens rådgivere har deltaget i minimum 20 møder alene med det formål at drøfte økonomiske genopretningsplaner. Dette taler i sig selv også for, at der selvfølgelig foreligger en fra begge parters side anerkendt økonomisk uholdbar situation, idet dette jo ellers må anses for at have været overflødigt tidsspilde for begge parter. Nykredit har anført, at renteswappen som finansielt instrument giver et skævt billede, når den medregnes i opgørelsen af foreningens økonomiske stilling. Hertil bemærkes, at foreningens revisor, Ernst & Young i 2012 og 2013 ved udfærdigelse af årsrapporter mv. har fulgt gældende regnskabsregler, der netop har til formål at give et retvisende billede af foreningens økonomiske stilling. Nykredit mener, at Side 4 af 16 regnskaberne ikke bør lægges til grund ved vurderingen af foreningens økonomiske stilling, Dette bestrides. Af Erhvervsstyrelsens brev af 4. juli 2012 til advokat Nicolai Giødesen (bilag 43) fremgår, at selv med en friholdelseserklæring fra pengeinstituttet overfor foreningen, er gæld på en swap-aftale en gæld som skal medregnes som en reel gæld. Den skal også indfries som led i den besluttede likvidation og indgår dermed i opgørelsen over de passiver, der skal indfries. Driften i foreningen har efter stiftelsen i alle år været underskudsgivende på trods af forhøjede boligafgifter. Af den af likvidatorerne udfærdigede oversigt (eks. p. 1013) fremgår, at de kumulerede driftsunderskud før afskrivninger og skat for perioden 2007-2013 har udgjort et meget betydeligt beløb på kr. 19.670.249 efter tilskud og rentekompensationer fra Nykredit på ca. kr. 8.500.000. Det er også direkte misvisende, når Nykredit i sine beregninger af økonomi og drift opgør tal før de finansielle poster. Foreningens aktiver består hovedsageligt af en overbelånt ejendom, og renter og bidrags forpligtelser er netop de største poster, og der kan ikke bortses herfra. Nykredit har været opfordret til at dokumentere, at finansielle gældsposter i form af renter og bidrag m.v. i overensstemmelse med årsrapporterne ikke eksisterer og er eftergivet for fremtiden. Det er ubestridt at dette ikke er tilfældet. Årsagen til den håbløse økonomiske situation for foreningen skyldes derudover navnlig, at budgettet ved stiftelsen forudsatte salg af lejelejligheder for ca. kr. 5,0 mio. årligt, og der desuden var et betydeligt ikke indkalkuleret vedligeholdelsesmæssigt efterslæb på ejendommen, som har omkostningsfølger af meget betydelig størrelse, jf. Peter Jahn & Partnere A/S sagkyndige rapporter (eks. p. 519f, 547f og s. 703f). Blandt andet konstateredes i 2010/2011 alvorlige problemer med vandrørene, der krævede udbedringer for ca. kr. 40.000.000 og en midlertidig ”minimumsløsning”, der i 2013 blev anslået til kr. 3.800.000. Tabet af indtægter er ikke blot en periodeforskydning. Andelene handles uden værdi til kr. 0. Hvis der således i dag blev foretaget et salg af en lejelejlighed ville det ikke bringe indtægter til foreningen. Set i bakspejlet var det ganske overoptimistisk at budgettere med den type indtægter, og lovgivningsmæssigt er det ikke længere tilladt at budgettere sådan, jf. andelsboliglovens § 3a, stk. 3. Basisboligafgiften er i foreningen 914 kr. pr. m2, mens den på stiftelsestidspunktet var 750 kr. pr. m2. Som lejere betales ca. 440 kr. pr. m2. Den regnskabsmæssige oplysning om en boligafgift på 951 kr. pr. m2 er den gennemsnitlige afgift inkl. forbedringsforhøjelser for andelshavere med moderniseringstillæg. Af oversigt bilagt advokat Giødesens brev af 7. marts 2007 (eks. p. 1015) fremgår udviklingen i basisboligafgiften. Nykredit har anført, at der ikke er trukket på den stillede ”underskudsgaranti”. Den fremhæves i skriftvekslingen med selvfølgelighed som en foreliggende garanti. På den anden side meddelte Nykredit ved brev af 16. april 2013 (eks. p. 713) udtrykkeligt, at garantien var betinget af, at foreningen overholdte det ikke af foreningen vedtagne budget, som skifteretten lagde til grund for beslutningen om rekonstruktionens ophør. Det må derfor på baggrund af Nykredits egen udtrykkeligt Side 5 af 16 tilkendegivne opfattelse lægges til grund, at der ikke eksisterer nogen reel garanti. Under alle omstændigheder har den ikke et indhold, der gør, at den efter sædvanlig forståelse udgør en garanti, og den har under disse omstændigheder ingen betydning for insolvensbedømmelsen. 2.1. Forgæves rekonstruktionsforsøg: Det forgæves forsøg på gennemførelse af en rekonstruktion endte med et budget, som af skifteretten blev lagt til grund som bevis for solvens. Rekonstruktionen havde forinden medført forkastelse på generalforsamlingen af de forslag til genopretningsplaner, som var tilbudt af Nykredit. Ligesom Nykredit har afvist de forslag, som var fremkommet den anden vej. Nykredits begæring om rekonstruktion i 2011 (eks. p. 591) indeholder en anerkendelse af, at foreningen på daværende tidspunkt var insolvent. Det bestrides som udokumenteret, at der foreligger nogen forbedring af foreningens økonomi siden dengang. Det er således den samme insolvens, som fortsat foreligger. 2.2. Udviklingen i foreningens økonomi efter den forgæves rekonstruktion: Af det foreliggende udkast til regnskab for 2012 revideret af Ernst & Young (eks. p. 719) fremgår, at der pr. 31. december 2012 var gæld inkl. finansielle instrumenter (swap-aftale) på kr. 562.162.548,-, mens ejendommens værdi udgjorde kr. 289.874.514. Underbalancen og den negative egenkapital i foreningen blev dermed ultimo 2012 opgjort til næsten kr. 270.000.000. Resultatet for 2012 blev opgjort til et underskud på kr. 76.335.783,-, idet der herved på grund af revisors forbehold for fortsat drift er foretaget en nedskrivning af ejendommen fra anskaffelsesprincippet til ”skønnet lavere dagsværdi”. Bortses der fra denne nedskrivning er driftsresultatet negativt med kr. 2.978.547,-. Det tilhørende budgetforslag for 2013 sammenholdt med det der blev fremlagt af KPMG under rekonstruktionen i skifteretten (eks. p. 715) viste, inkl. vedligeholdelsesomkostninger til delvise udbedring af nogle vandrør, ”minimusløsningen” anbefalet af Peter Jahn & Partnere, et underskud på kr. 4.116.000,-. Der er ligeledes af Ernst & Young lavet en langsigtet prognose over foreningens økonomiske status og drift i perioden 2012-2039 (eks. p. 569), der viser betydelige behov for stigninger i boligafgiften for blot at servicere finansieringsomkostninger uden afdrag samt løbende vedligeholdelse. Stigninger i boligafgiften som budgetforudsætning på årligt 2,25 % vil ikke være tilstrækkeligt. Hvis gælden også skal afdrages over lånenes løbetid vil boligafgiften skulle stige til 3-4 gange det nuværende niveau. Nykredit har den opfattelse, at gælden ikke på noget tidspunkt skal afdrages. Udkast til regnskab og budgetforslag fra Ernst & Young blev af foreningen fremsendt til Nykredit, der som nævnt ved brev af 16. april 2013 (eks p. 713) meddelte, at budget fra rekonstruktionsforsøget også var grundlaget for deres tilsagn, hvorfor Side 6 af 16 underskudsdækning på andet grundlag, herunder efter foreningens vedtagne budget for 2013 ikke kunne komme på tale. Under forklaringer for skifteretten og i forbindelse med skriftvekslingen for landsretten har Nykredit forsøgt at foregive en anden fortolkning end den, Nykredit over for foreningen skriftligt har angivet og også gentaget på møder. I relation til insolvensbedømmelsen, som blev foretaget af skifteretten ved ophør af rekonstruktionen, jf. konkurslovens § 15, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 3, den 6. juli 2012 (eks p. 659), er der dermed ikke nogen underskudsgaranti i ordets egentlige forstand, og heller ikke positivt budget eller drift foreligger. Grundlaget for denne bedømmelse har dermed faktuelt vist sig ikke at eksistere. Da foreningens budget dermed var uden finansiering, tog Ernst & Young forbehold for fortsat drift, og regnskabet og budgettet blev efterfølgende forkastet på generalforsamlingen. Det bestrides på den baggrund, at der aktuelt foreligger en ”underskudsgaranti”, hvorpå der ikke er trukket. Nykredit har tværtimod udtrykkeligt afvist dækning af budgetunderskud. Der er under likvidationen gjort et sidste forsøg på at afslutte forhandlinger med Nykredit for at finde en mulig rekonstruktion, men da disse forhandlinger er endt resultatløse, er konkursbegæringen nødvendiggjort. Drøftelserne har været langvarige og forskellige økonomiske scenarier har været overvejet. Senest er det på et møde medio marts 2014 mellem bl.a. likvidatorerne og Nykredit aftalt, at Nykredit ud fra en række forudsætninger skulle fremkomme med et oplæg til en model for en solvent likvidation. Der er på trods af rykkere fra likvidatorernes side ikke fremkommet noget forslag fra Nykredit siden mødet. Af referat fra den seneste generalforsamling den 30. april 2014, som blev fortsat og afsluttet den 3. juni 2014, under likvidatorernes beretning (eks. p. 976) fremgår, at der efter manglende fremdrift i forhandlinger med Nykredit om en solvent likvidation ville blive indgivet den tidligere ved opløsningsbeslutningen besluttede egen begæring om konkurs for at fremme opløsningen. Beretningen blev enstemmigt vedtaget. Det på generalforsamlingen fremlagte regnskab for 2013 (eks. p. 937) er revideret af Ernst & Young. Regnskabet er i overensstemmelse med forskrifter herfor heller ikke aflagt med fortsat drift for øje, og aktiver og passiver er medtaget til forventede realisationsværdier bortset fra en række erstatningskrav samt afhændelses- og likvidationsomkostninger, da de ikke kan opgøres pålideligt på tidspunktet for regnskabsaflæggelsen. Efter nedskrivning af foreningens ejendom til realisationsværdi med ca. kr. 54,9 mio. er der realiseret et underskud på ca. kr. 60,6 mio. Resultat før skat og nedskrivning andrager ca. kr. 4,6 mio. Egenkapitalen er negativ med kr. 274,3 mio. Foreningens ejendom og anlægsaktiver er optaget i henhold til den til brug for likvidatorenes arbejde indhentede valuarvurdering (eks. p. 775) til ca. kr. 235 mio. Prioritetsgæld inkl. renteswap mv. andrager ca. kr. 486,1 mio. og dermed overstiger pantegælden værdien af ejendommen med ca. kr. 251,1 mio. Side 7 af 16 3. 3.1. Anbringender Den insolvensretlige praksis og den foreningsretlige adgang til at beslutte opløsning og konkurs: Det gøres gældende, at der foreligger fornøden foreningsretligt beslutningsgrundlag for, at likvidatorerne kan indgive konkursbegæring. I juridiske personer med begrænset hæftelse som aktie- og anpartsselskaber er det bestyrelsens og ikke generalforsamlingens opgave at indgive konkursbegæring, jf. selskabslovens § 233, stk. 1, og UfR 1973.795S. En andelsboligforening er en juridisk enhed med begrænset hæftelse. Uden konkret aftale om andet, er der som i selskaber ingen personlige hæftelser for kapitalejerne i form af andelshaverne. Foreningen ledes af en bestyrelse og en generalforsamling i henhold til vedtægternes bestemmelser herom. Som juridisk enhed er foreningen dermed, for så vidt angår ledelse og kapitalforhold, identisk med et anparts- eller aktieselskab. I nærværende sag er likvidation og konkurs besluttet på generalforsamling den 4. juni 2013, jf. referat (eks. p. 772-773). Beslutningen er udelukkende truffet på grund af den økonomiske situation. Der blev samtidig orienteret om brugelig pant sager, og at opløsningen ville ende med salg af ejendommen enten i fri handel eller i forbindelse med en konkurs. Der henvises til referatet pkt. 2.5 jf. pkt. 3. Konkursen som udfald var dermed konkret indeholdt i den oprindelige beslutning om opløsning. På generalforsamlingen den 30. april 2014 (eks. p. 973) er der af likvidatorerne i beretningen orienteret om situationen og konkursbegæringens indgivelse. Beretningen angiver også udtrykkeligt, at konkursbegæring vil blive indgivet. Beretningen blev enstemmigt godkendt, og ingen andelshavere har efterfølgende gjort indsigelse. Beslutning om konkurs i andelsboligforeninger kræver ikke enstemmighed på generalforsamling. Der henvises udover teori og praksis til Økonomi- og Erhvervsministerens svar til Boligudvalget af 6. juni 2005 om krav til flertal for beslutning om opløsning af andelsboligforeninger, hvoraf blandt andet fremgår: ”Hertil kommer, at der kan være gode grunde til, at en forening opløser sig selv og sælger andelsboligforeningens ejendom, f.eks. hvis der ikke er andelshavere, der vil deltage i bestyrelsesarbejdet, eller foreningen er økonomisk insolvent. På den baggrund vil det være betænkeligt at indføre en regel, som giver den enkelte andelshaver mulighed for at modsætte sig en ellers fornuftig beslutning om likvidation.” Som det ses, var der som forudsætning for spørgsmålet i folketingsudvalget udelt enighed om, at det ikke krævede enstemmighed, og overvejelserne og spørgsmålet gik på muligheden for at indføre en sådan regel. Dette kunne ministeren af flere grunde ikke støtte. Side 8 af 16 Det var desuden også i ministersvaret forudsat at ”opløse sig selv” foreningsretligt omfatter konkursbegæring på grund af eksempelvis insolvens eller medlemmers manglende lyst til at deltag i bestyrelsesarbejde. Den påståede sondring hvorefter vedtægternes bestemmelse om opløsning kun går på den solvente opløsning bestrides dermed. Det gøres på den baggrund gældende, at foreningen skal opløses overensstemmelse med sin beslutning herom – om nødvendigt ved konkurs. i Nykredit har som kreditor og panthaver i foreningen desuden ingen indsigelsesret i forhold til lovligheden af generalforsamlingsbeslutninger af denne karakter. Det fremgår af selskabslovens § 109, der finder analogt anvendelse på foreninger, jf. Werlauff, Håndbog for dirigenter og deltagere, side 212-213, der fastslår: ”Selskabets medkontrahenter, kreditorer og andre kan ikke gribe ind i selskabets interne beslutningsproces, …”. Der henvises desuden til UfR 1928.292 H, hvoraf fremgår, at en ellers formentlig ulovlig beslutning stod ved magt, fordi der ikke fra deltagerens side inden rimelig tid var fremkommet indsigelse. Det er alene op til bestyrelsen eller andelshavere i foreningen at anfægte en sådan rent intern beslutning om opløsning og konkurs. Ingen andelshaver har gjort dette. Indsigelsesret ved långivningen er heller ikke forbeholdt. Der henvises endvidere til selskabslovens § 233. Efter § 233, stk. 2, er der ikke alene en ret, men en pligt for likvidatorerne i et selskab til at indgive konkursbegæring ”hvis likvidatorerne finder, likvidationen ikke vil give fuld dækning til kreditorerne.” Det gøres gældende, at der utvivlsomt ikke ved opløsningen bliver fuld dækning til kreditorerne, og at bestemmelsen, fordi en forening af denne karakter ledelsesmæssigt og økonomisk må sidestilles med selskaber med begrænset hæftelse, anvendes analogt på andelsboligforeninger. Et synspunkt om, at likvidatorernes indgivelse af konkursbegæring er mere indgribende end beslutningen om opløsning, og derfor kræver særlige procedurer eller flertal kan ikke tiltrædes. Konkurs er en naturlig følge af, at andelskapitalen er tabt, og foreningen ikke kan svare enhver sit, samt at deltagerne har afvist at skyde yderligere midler ind. I den situation er det de faktuelle forhold, der betinger begæringen, og beslutningen er ikke i sig selv andet end en konsekvens heraf. 3.2. Andelsboligforeningslovens § 4 Andelsboligforeningslovens § 4, der uændret har været gældende som en beskyttelsesbestemmelse overfor andelshavere og lejere siden 1981 (L 1980/486), indeholder følgende bestemmelse: ”Erhverves en andelsboligforenings ejendom af en ny ejer, har andelshaverne ret til fortsat brugsret som lejere. Stk.2. Ved frivilligt salg af foreningens ejendom kan bestemmelsen i stk. 1 kun fraviges, hvis den enkelte andelshaver i forbindelse med salget samtykker heri”. Side 9 af 16 Efter bestemmelsen får andelshaverne en retsstilling som lejere, og derfor skal de betale leje efter lejelovgivningen. Den leje som pt. opkræves for almindelige lejemål i foreningen er ca. kr. 440 pr. m2 pr år, mens basisboligafgiften som tidligere nævnt udgør mere end det dobbelte - pt. kr. 914,-. pr. m2 pr. år. Problemstillingen er, at sikkerheder som de er aftalt og fastlagt i låneaftalerne, er utilstrækkelige, og andelshavernes overgang til status af lejere efter andelsboligforeningslovens § 4 vil reducere indtægterne på ejendommen. Af lovforarbejderne fra 1980 til lovens § 4 fremgår, at lovgiver de seneste mere end 35 år har været opmærksom på åbenlyse modstridende interesser på dette punkt. På den ene side står panthavernes långivning og interessen i, at ejendommen ikke falder i værdi, og på den anden side andelshavernes ret til ved foreningens opløsning tredjemands erhvervelse af ejendommen at blive lejere. Af redegørelsen afgivet i juli 1980 af arbejdsgruppen nedsat af boligministeren, ”Andelsboliger Overdragelser mv. Redegørelse 1980, s. 173, fremgår blandt andet som også gengivet i den indkærede kendelse: ”De tidligere andelshavere bør i en ophørssituation beskyttes ved at der gives dem ret til at forblive i ejendommen som lejere, med mindre der foreligger et frivilligt salg … Ejendommens panthavere eller andre kreditorer har ikke nogen berettiget interesse i en anden løsning, da en udlejning til andre personer ikke vil give højere indtægter. Da de tidligere andelshavere nu bliver lejere, bør de vilkår hvorunder de kan forblive i ejendommen, svare til de almindelige regler i lejelovgivningen. …Det er næppe muligt at lave en operationel regel om, hvilken leje, der skal til, for at bestående panthavere kan blive dækket ind. Panthaverne bør derfor beskytte sig selv ved kreditgivningen, ved enten at give lån indenfor de rammer en almindelig lejeindtægt angiver, eller ved at kræve supplerende sikkerhed, typisk i form af medhæftelse for andelshaverne…” Der advares lovgivningsmæssigt mod, at långivere i forhold til andelsboligforeninger bevilger udlån ud over et niveau, ejendommen kan bære som udlejningsejendom og dermed indtægter efter lejeloven. Realkreditlovgivningen er i øvrigt i overensstemmelse hermed. Ved etableringen af A/B Duegården, indebar finansieringen fra Nykredits side tæt på 100 % belåning baseret på budgetter med udgangspunkt i de betydeligt højere boligafgifter. Belåningen var dermed særdeles risikofyldt og i direkte konflikt med de anbefalinger, der var indeholdt i forarbejderne til andelsboligforeningslovens § 4. Udover henstillingen om ikke at udlåne så voldsomt var långivere også opfordret til i tilfælde af tvivl at sikre sig supplerende personlige hæftelser. Långiver har i den konkrete sag ikke fulgt de i loven forudsatte retningslinjer for god kreditvurdering, hvorfor andelsboligforeningens § 4 selvforskyldt kommer til at virke særdeles belastende. Denne risikoafvejning bør ikke ændres med, at henvisning til andelshavernes udokumenterede spekulationshensigter, forventninger om stigende andelskroner eller Side 10 af 16 modtaget rådgivning om risici som eksempelvis advokat Bræmers brev til nogle andelshavere (eks. p. 303). Der henvises i den forbindelse til en meget lignende problemstilling og interesseafvejning vedrørende kreditaftaleloven, jf. Højesterets dom UfR 2004.2062 H, hvor Højesteret under henvisning til nogle lignende forarbejder vedrørende kreditaftaleloven fastslog, at det ikke var afgørende for, at en personlig hæftelse for et kreditkøb ikke forelå, om skyldners manglende betaling skyldte manglende vilje eller evne. ”Fortrydelsesret” forelå dermed for forbrugerne på trods af indsigelse om rimeligheden heri. 3.3. Insolvens Det gøres gældende, at foreningen er insolvent jf. princippet i selskabslovens § 233, stk. 2, jf. konkurslovens § 17. Det gøres desuden gældende at der jf. konkurslovens § 18 er formodning for insolvens, hvilket har betydning for den bevismæssige vurdering af dette spørgsmål. Når en forening eller selskab lovligt er trådt i likvidation efter sine vedtægter, følger det af princippet i selskabslovens § 233, stk. 2, at der lægges afgørende vægt på status eller balancen, og dermed om kreditorerne i forbindelse med likvidationen vil opnå fuld dækning. Hvis fuld dækning ikke kan opnås, er det ensbetydende med, at nogle ubetalte kreditorer vil stå tilbage, og da insolvent likvidation ikke er en mulighed, er den eneste mulighed derfor konkurs. Insolvensbegrebet i konkurslovens § 17 må derfor fortolkes i overensstemmelse med selskabsloven og reglerne om likvidation, idet der ellers er en regelkonflikt i lovgivningen. Konflikten vil fremstå tydeligt, hvis et selskab under likvidation ikke har forfalden gæld og ikke har midler til eksempelvis at betale løbende regninger de næste 12 eller måske 36 måneder og først derefter vil løbe tør for penge. En kreditor med et løbende mellemværende kunne så protestere mod konkurs og kræve beløbene løbende udbetalt, indtil kassen er tom. En indskrænkende og med likvidationsreglerne usammenhængende fortolkning af konkurslovens § 17 indebærer, at selskabet anses for solvent, fordi det jo kan betale gælden løbende i den nærmest overskuelige fremtid. I denne situation må der ved fortolkningen af § 17 lægges vægt på likvidationsreglerne, at aktiverne er utilstrækkelige, og at gælden ikke kan betales tilbage uanset, at likviditetsproblemerne ligger noget ude i fremtiden. Det følger helt naturligt af beslutningen om opløsning og afvikling, at fokus ved vurdering af insolvensen skifter fra driftsmæssig likviditet til mere statuspræget. Fortolkningsprincippet om lex specialis fører også til dette. Særligt når det - som i den foreliggende sag - er åbenbart, at gælden meget betydeligt overstiger aktiverne, bliver en insolvensprognose på om gæld i en fremtidig periode af en given længde vil kunne betales til forfaldstid overflødig. Beslutningen om opløsning indebærer jo, at en afvikling skal gennemføres og gælden derfor netop ikke skal betales løbende til forfaldstid i fremtiden, men her og nu. Prognosen bliver dermed helt løsrevet fra virkeligheden. Side 11 af 16 En fortolkning som den anførte strider ikke mod insolvensbestemmelsen i konkurslovens § 17, men er sammenhængende både med realiteterne og formålet med bestemmelsen. Det gøres videre gældende, at insolvensen må bedømmes på baggrund af en samlet vurdering af den økonomiske situation, som også foretaget i den indkærede kendelse. Dette fremgår af praksis. Betænkning 606/1971 om ”Konkurs og Tvangsakkord”, s. 73, anfører også i den sammenhæng ” at det er ufornødent at opstille som en yderligere betingelse for konkurs, at skyldnerens status viser underbalance. Noget andet er, at den rigtigt opgjorte status naturligvis er et meget vægtigt indicium i spørgsmålet om skyldnerens betalingsevne. Det bestrides i den forbindelse, at det er et formål med konkursloven og konkursinstituttet at undgå berettigede konkurser, men det er selvfølgelig et hensyn bag de tidligere regler om betalingsstandsning og de nugældende regler om rekonstruktion at søge akkorder eller overdragelser af virksomheder gennemført som et bedre alternativ end konkurs for insolvente virksomheder. Det gøres desuden gældende, at gælden rent faktisk ikke betales eller kan betales til forfaldstid. Det forhold, at Nykredit yder en ikke nærmere aftalt eller konkret fastlagt henstand betyder ikke, at gælden ikke er forfalden og der kan bortses herfra. Det bestrides, at konkursloven for indgivelse af egen begæring om konkurs forudsætter, at der er forfalden gæld, som af en kreditor er søgt inddrevet. Det kan lægges til grund: at der i foreningen siden stiftelsen på baggrund af aflagte årsrapporter kan konstateres betydelige årlige driftsmæssige underskud, som kumuleret udgør ca. kr. 20 mio. (eks. p. 1013) og reviderede årsrapporter mv. (eks. p. 367, 405, 451, 551, 629, 719 og p. 937), at driftsunderskud dermed er forekommet i alle år siden stiftelsen, at dette er tilfældet på trods af, at foreningen har vedtaget betydelige forhøjelser af de månedlige huslejebetalinger, først ved stiftelsen på ca. 70 %, herefter i to omgange med 2,5 % og 19 %. Foreningen har aldrig nedsat boligafgiften, at disse driftsunderskud fortsætter ifølge foreliggende budgetter og prognoser (eks. p. 569 og 969), at driften af foreningen dermed vedvarende har indebåret og fortsat indebærer stiftelse af gæld, som ikke kan betales, og som heller ikke har udsigt til nogensinde at kunne betales (eks. p. 374 sammenholdt med p. 951), at foreningen ingen udsigt har til at kunne foretage vedligeholdelse af ejendommen i rimeligt omfang i overensstemmelse med de sagkyndige anbefalinger fra byggetekniske rapporter, der anbefaler vedligeholdelse årligt for ca. kr. 1.530.000 i gennemsnit (eks. p. 544), hvortil kommer et meget stort vedligeholdelsesmæssigt efterslæb vedr. klimaskærme og vandrør på ca. kr. 50.000.000,-. De årlige beløb der på grund af underskudsgivende drift og ringe Side 12 af 16 økonomi har været anvendt udgør gennemsnitligt ca. 1/3 eller kr. 553.000 pr. år, jf. eks. p. 372, 410, 455, 555, 639, 731, 949. Dette er ensbetydende med en løbende oparbejdelse af yderligere vedligeholdelsesmæssigt efterslæb, at foreningen har en række kreditorer, som omfatter forsyningsselskaber, leverandører, medkontrahenter, lejere, sagsøgende andelshavere m.v., at foreningens likvide beholdning er negativ med ca. kr. 20 mio., at foreningens passiver langt overstiger værdien af foreningens aktiver, og at egenkapitalen er negativ, at lån stort kr. 55.000.000,- med renteswapaftale udløb pr. ultimo 2013 uden at ny aftale on refinansiering er indgået, hvorfor dette lån i dag henstår som et anfordringslån på kassekreditvilkår med løbende rentetilskrivning. Ovennævnte er ensbetydende med, at foreningen siden stiftelsen har lånt stadig flere penge for alene delvist at betale renteforpligtelser. Ingen afdrag har fundet sted. Særligt i forhold til vedligeholdelsesomkostningerne kan det lægges til grund, at disse ekskl. vedligeholdelsesefterslæb på ca. kr. 50.000.000 udgør ca. årligt kr. 1.500.000, og at dette aldrig har været overholdt. Nykredits synspunkter under nærværende kæresag om, at ejendommen er velvedligeholdt og kan vedligeholdes for langt mindre beløb er stik modsat de synspunkter Nykredit fremførte under forsøget på at tage ejendommen til brugelig pant. Her anførte man, at der var: ”… konkrete, aktuelle og omfattende vedligeholdelsesefterslæb, som indebærer aktuel og betydelig risiko for tab af indtægter fra ejendommen og fare for færden på ejendommen, hvilket utvivlsom må betegnes som vanrøgt. … Hertil kommer, at problemerne med ejendommens forsyning med vand ikke er løst, selvom det af vedligeholdelsesplanen fra Peter Jahn & Partnere A/S fra oktober 2010 fremgår, at der bør afsættes næsten 30 mio. kr. ekskl. moms til afhjælpning heraf. … Endvidere har der efter Nykredits overtagelse af ejendommen til brugelig pant vist sig alvorlige problemer i forhold til rækværk og træer, som er til skade for ejendommen. …” De selvmodsigende synspunkter omkring vedligeholdelsen, der udtrykkes i forhold til foreningen, er dermed iøjnefaldende. Navnlig i relation til Østre Landsrets kendelse i Odinsvej-sagen, fremhæves, at boligafgiften i den sag af foreningen blev nedsat til under det niveau, der var på stiftelsestidspunktet, og at differencen blev indbetalt på den kredit andelshaverne hæftede personligt for. Der var tillige positiv egenkapital og driftsresultater. På den bagrund anførte landsretten: ”som sagen er forelagt og procederet for landsretten, Side 13 af 16 finder landsretten anledning til at bemærke, at det ikke er godtgjort, at andelsboligforeningen var insolvent på tidspunktet for konkursbegærings indgivelse”. Dommen er, som det ses, helt konkret begrundet, og der er lagt vægt på de fremlagte beviser og de fremførte anbringender. Der henvises desuden til, at Finanstilsynet i sin vejledning nr. 9121 af 17. marts 2014 om individuelle nedskrivninger og hensættelser pkt. 13 beskriver andelsboligforeninger som i risiko for ”betydelig økonomiske vanskeligheder” og konstaterer i OIV (objektiv indikation på værdiforringelse) når følgende forhold kan identificeres: - Gælden afvikles ikke så den afspejler værdiforringelsen af ejendommen, - Der er ingen personlig hæftelse for andelshaverne, - Der er ingen udsigt til stigning i boligafgifterne, eller mulighed for udskiftning til mere velstillede andelshavere, hvilket er tilfældet hvis andelshaverne ikke har vist vilje hertil på generalforsamlinger, - Resultatet af driften efter korrektion af væsentlige forhold ifølge vejledningen ikke er positivt, og der indenfor højst 30 år ikke kan opgøres en reel positiv egenkapital. - Driften alene er positiv, fordi der er gæld med variabel rente, der forrentes med en aktuel lav variabel rente. Det gøres gældende, at alle de nævnte forhold foreligger, og der således også i forhold til Finanstilsynets regler om nedskrivninger på arrangementer med risici, er tale om en forening i betydelige økonomiske vanskeligheder. Det bestrides under de foreliggende omstændigheder, at Nykredit overfor denne solide og entydige dokumentation ved at udfærdige egne prognoser med forudsætninger om reduceret vedligehold og boligafgiftsstigninger kan anses for at have imødegået de reviderede regnskaber m.v. 3.4. Retlig interesse: Det gøres gældende, at interessen i konkurs allerede ligger i interessen i at blive afviklet og dermed bringe driften til ophør. Der er ikke for juridiske personer med vedtægter som de foreliggende nogen pligt til at opretholde drift, hvis det modsatte besluttes. Det gøres gældende, at den omstændighed, at andelsboligforeningslovens § 4, der er indført som en beskyttelsesbestemmelse for andelshavere, måtte føre til en reduktion i indtægterne på ejendommen og dermed muligvis også øgede tab for kreditorerne, var helt forudset ved lovens indførelse. Den aktualiserede risiko var eller burde panthaver dermed have været opmærksom på ved udlån til foreningen. Der er således tale om en velkendt og i lovforarbejderne udførligt beskrevet risiko, og det er tilmed anvist, hvorledes man som långiver kan beskytte sig mod tab på grund af denne risiko. Bestemmelsen og den risiko, der følger heraf, er dermed af lovgiver entydigt og utvivlsomt lagt på kreditor. Side 14 af 16 Det bestrides som ukorrekt og udokumenteret, at begæringen om konkurs er begrundet i andelshavernes ønske om at blive lejere. Beslutningen om opløsning og deraf følgende mulig konkurs, er sket på grund af foreningens ringe økonomi. Likvidatorerne har i overensstemmelse med beslutningen og efter en analogi af selskabslovens § 233, stk. 2, pligt til at indgive konkursbegæring, fordi aktiverne utvivlsomt ikke kan dække kreditorerne. Ingen anden mulighed for likvidation foreligger, og begæringen er et sædvanligt, relevant og efter praksis ansvarligt skridt for en juridisk person med løbende underskud og stor underbalance, som ikke har kunnet finde en samlet løsning herpå. Af Vestre Landsrets kendelse UfR 2014.2575V fremgår, at likvidatorerne ikke uden generalforsamlingens samtykke kan indgive konkursbegæring. Dette begrundes med andelsboligforeningens ”karakter og formål”. Kendelsen kommer det ikke nærmere og angiver ikke, hvad der så gælder. Det fastslås dog, at interessen forelå, da alle andelshavere - som i det foreliggende tilfælde - havde tiltrådt begæringen. Det forhold, at virkningen af konkursen efter en positiv lovbestemmelse i andelsboligforeningslovens § 4, giver andelshaverne rettigheder og kreditorerne anledning til at protestere, er uden relevans for bedømmelsen af, om konkursbetingelserne er opfyldte. Det gøres gældende, at foreningen har fornøden retlig interesse i at blive taget under konkursbehandling således, at den forgældede forening kan afvikles i overensstemmelse med sin beslutning om opløsning. Det bestrides, at betingelsen om retlig interesse i forhold til en egen begæring om konkurs fra selskaber og foreninger med begrænset hæftelse indeholder et krav om tiltrædelse eller samtykke fra kreditorer. En skyldner, der ikke kan afdrage sin gæld og som i det konkrete tilfælde har en gæld, der overstiger værdien af aktiverne og derfor heller ikke kan refinansiere på sædvanlige vilkår, vil typisk selvstændigt og uafhængigt af kreditorønsker, have en interesse i et opgør med sine kreditorer. Et sådant opgør bør ske inden for den offentlige kontrol og indenfor rammerne af insolvenslovgivningen. Kreditorerne kan synes, at det isoleret set, er en god ide at vente eller udskyde konkursen til et for dem mere optimalt tidspunkt. Dette skal skyldner ikke afvente under henvisning til et synspunkt om, at en konkurs skal varetage kreditorinteresser. Konkursloven indeholder netop derfor heller ingen regel, hvorefter kreditorer høres om konkursbetingelserne forud for behandlingen af en egen begæring. En konkurs skal ikke udelukkende varetage kreditors interesser. Der er efter forarbejder og praksis også hensyn til skyldner og det offentlige, der indgår ved vurderingen af, om en konkurs er et relevant retsskridt, og også under behandlingen af konkursen skal der tages hensyn hertil. Det bestrides endvidere, at der i foreningen alene er én kreditor. Der er løbende kreditorer som leverer forsyninger og vedligeholdelse til ejendommen. Der er derudover retssager mod foreningen om ca. 20 overprissager. Hertil kommer rådgivere, administratorer m.v. Selvom der forelå en betinget og uigenkaldelig ”underskudsgaranti” fra en kreditors side, er det ikke afgørende for vurderingen af insolvensbetingelsen. En skyldner har i overensstemmelse med det i den indkærede kendelse anførte ikke en pligt til ved fortsat opretholdelse af drift alene i panthavers Side 15 af 16 interesse at stifte ny gæld. Særligt gælder det, når der ikke er udsigt til indfrielse af forpligtelserne. Ingen af Nykredits mange forskellige udfærdigede oversigter over foreningens økonomi har på noget tidspunkt opereret med gældsafvikling af nogen del af forpligtelserne. Der lægges også vægt på, at foreningens bestyrelse løbende på grund af manglende midler til løbende vedligeholdelse og betaling af alle gældsposter må foretage prioriteringer som man ikke længere ønsker at tage ansvaret for. Der er ingen pligt til under de foreliggende omstændigheder - heller ikke af hensyn til kreditorer - at opretholde en drift. Dette udgør i sig selv en retlig interesse i afvikling. Dertil kommer, at der for likvidatorerne ligger et teoretisk muligt ansvar ved medvirken til fortsat underskudsgivende drift, som i sig selv taler for, at denne situation ikke opretholdes. Det bestrides, at der foreligger retlige relevante betænkeligheder ved at acceptere konkursen for en forening som den foreliggende, der lige siden stiftelsen har akkumuleret betydelige underskud og desuden har en voldsom underbalance. Foreningen har ikke selv påvirket insolvensen ved at nedsætte boligafgiften – tværtimod har foreningen forgæves forhøjet den for at skabe balance i budgetterne. Det bestrides, at det efter konkursloven generelt kan fastslås, at konkurs ikke kan anvendes for andelsboligforeninger imod panthavers accept. Det kan ikke antages at have været lovgivers hensigt, at andelsboliglovens § 4 aldrig skulle komme i anvendelse, når panthaver protesterer. 4. Bevisførelse De med sagen fremlagte bilag samt genafhøringer af likvidatorerne 1) advokat Per Hald, 2) revisor Hanne Sandersen, 3) statsautoriset revisor Lars Rasmussen, 4) tidligere bestyrelsesmedlem Bent Schmidt-Nielsen samt afhøring af 5) tidligere administrator advokat Torben Winnerskjold og 6) advokat Nicolai Giødesen. København, den 4. juni 2015 Finn Lynge Jepsen Side 16 af 16
© Copyright 2024