Download Report

Bachelorafhandling HA(jur.) i skat, 6. semester Juridisk vejleder: Liselotte Madsen Juridisk Institut Økonomisk vejleder: Christian Bjørnskov Institut for Økonomi Forfatter: Torben Lützen Nielsen Eksamensnummer: 201208309 Anslag: 116.244 Beneficial owner i forbindelse med rente-‐ og udbyttebetalinger School of Business and Social Sciences Aarhus Universitet Maj 2015 Abstract This thesis elucidates the interpretation of the beneficial owner-‐concept. The beneficial owner-‐concept was introduced in the OECD Model Convention in 1977 and today the con-‐
cept is one of the most important issues in tax legislation. In the recent years, the Danish tax authorities have raised several cases against multination-‐
al groups. The Danish tax authorities claims that the multinational groups are avoiding with-‐
holding tax in Denmark, by paying dividends and interest payments to a “conduit company”, who is not the beneficial owner. This thesis is based on the legal dogmatic method, since the purpose of this thesis is to de-‐
scribe, analyse and interpret existing law about the beneficial owner-‐concept. There have been a lot of court cases where both the national and international courts have tried to interpret the concept. The Eastern High Court of Denmark pronounced its first deci-‐
sion in a Danish case about the beneficial owner-‐concept in 2011. Subsequently, the Danish tax authorities have made a number of administrative decisions. Based on the Danish case law, it seems that the following factors have influence on the bene-‐
ficial owner-‐judgement: •
The right of disposal over the received payments. If the intermediate company’s dis-‐
posal of the received payment is determined in advance, the company will not be con-‐
sidered as beneficial owner, but rather be considered as a conduit company. •
Positive net income in the intermediate company. If the company do not have a posi-‐
tive net income, this will speak against, that the company can be considered as bene-‐
ficial owner. •
Flown trough of the dividend and interest payment. If the intermediate company does not redistribute these payments to the ultimate owner, the company will be consid-‐
ered as beneficial owner. •
If the signed loans in the groups are identical and have the same terms, the interme-‐
diate company cannot be considered as beneficial owner. 2 af 71 •
Physical premises and employees. If the intermediate company do not have any em-‐
ployees and offices, this will speak against, that the company can be considered as beneficial owner. In Denmark three cases about the definition of “beneficial owner” have been appealed to the High court. This is a sign of the difficulties about the beneficial owner-‐concept and the defini-‐
tion is not yet completely defined. 3 af 71 Indholdsfortegnelse Abstract ..................................................................................................................................................................... 2 Forkortelser ............................................................................................................................................................. 7 1. Indledning .......................................................................................................................................................... 8 1.1 Problemformulering ........................................................................................................................................................... 9 1.2 Afgrænsning ........................................................................................................................................................................... 9 1.3 Metode .................................................................................................................................................................................... 10 1.4 Definitioner .......................................................................................................................................................................... 11 2. Begrænset skattepligt .................................................................................................................................. 12 2.1 Udbytte ................................................................................................................................................................................... 12 2.2 Renter ..................................................................................................................................................................................... 13 2.3 Samlet om begrænset skattepligt .............................................................................................................................. 13 3. Internationale forhold ................................................................................................................................. 14 3.1 Dobbeltbeskatningsoverenskomst ............................................................................................................................. 14 3.1.1 OECD’s modeloverenskomst ......................................................................................................................... 14 3.1.2 Forholdet mellem intern ret og DBO’er .................................................................................................... 15 3.1.2.1 Kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst .......................................................................................... 15 3.1.2.2 Nyere versioner af modeloverenskomsten og dens kommentarer ........................................................ 16 3.2 EU-‐retten ............................................................................................................................................................................... 17 3.2.1 Forholdet til intern ret ..................................................................................................................................... 17 3.2.1.1 Diskriminerings-‐ og restriktionsforbuddet ...................................................................................................... 17 3.2.2 Moder-‐/datterselskabsdirektivet ............................................................................................................... 18 3.2.3 Rente-‐/royaltydirektivet ................................................................................................................................ 19 4. Beneficial owner ............................................................................................................................................ 20 4.1 Problemstilling omkring beneficial owner ............................................................................................................. 20 4.1.1 Mellemholdingselskab kontra gennemstrømningsselskab ............................................................. 21 4.2 Fortolkning af beneficial owner begrebet .............................................................................................................. 22 4.2.1 EU-‐retten ............................................................................................................................................................... 22 4.2.1.1 Rente-‐/royaltydirektivet ........................................................................................................................................... 22 4.2.1.2 Misbrugsbestemmelserne i direktiverne ........................................................................................................... 23 4.2.1.2.1 Reformulering af misbrugsbestemmelsen i moder-‐/datterselskabsdirektivet ...................... 23 4.2.2 OECD’s modeloverenskomst ......................................................................................................................... 24 4.2.2.1 2014 opdatering af kommentarerne ................................................................................................................... 26 4.2.2.2 Beskatning af udbytte efter OECD’s modeloverenskomst .......................................................................... 27 4.2.2.3 Beskatning af renter efter OECD’s modeloverenskomst ............................................................................. 27 4.2.2.4 Misbrugsbestemmelsen i OECD’s modeloverenskomst .............................................................................. 28 4.2.3 Intern dansk ret .................................................................................................................................................. 28 4.2.3.1 Ny misbrugsbestemmelse i dansk ret ................................................................................................................. 30 5. Beneficial owner sagerne ........................................................................................................................... 32 5.1 SKM2012.121.ØLR – ISS-‐sagen ................................................................................................................................... 32 5.1.1 Analyse ................................................................................................................................................................... 32 5.2 SKM2011.57.LSR ................................................................................................................................................................ 34 5.2.1 Analyse ................................................................................................................................................................... 35 5.3 SKM2011.485.LSR ............................................................................................................................................................. 36 5.3.1 Analyse ................................................................................................................................................................... 37 5.4 SKM2012.26.LSR ................................................................................................................................................................ 38 5.4.1 Analyse ................................................................................................................................................................... 38 5.5 SKM2012.409.LSR ............................................................................................................................................................. 40 5.5.1 Analyse ................................................................................................................................................................... 40 5.6 SKM2011.441.SR ................................................................................................................................................................ 41 5.6.1 Analyse ................................................................................................................................................................... 41 4 af 71 5.7 Sammenfattende om alle beneficial owner sagerne .......................................................................................... 44 5.7.1 Autonom eller intern dansk fortolkning .................................................................................................. 44 5.7.2 Forhold til EU-‐retten ........................................................................................................................................ 44 5.7.2.1 Misbrugsbestemmelsen i fremtiden .................................................................................................................... 45 5.7.3 Gennemstrømningsselskaber ....................................................................................................................... 45 5.7.3.1 Substans i mellemholdingselskabet ..................................................................................................................... 45 5.7.3.2 Pengestrømme i koncernen ..................................................................................................................................... 46 5.7.3.3 Dispositionsretten ........................................................................................................................................................ 47 5.7.4 Dobbeltbeskatningsoverenskomstsbeskyttelse ................................................................................... 47 5.7.4.1 Regelgrundlaget ............................................................................................................................................................ 47 5.7.4.2 Landskatterettens opfattelse .................................................................................................................................. 48 5.7.4.3 Skatterådets opfattelse .............................................................................................................................................. 49 5.7.4.4 Sammenfattende om dobbeltbeskatningsoverenskomstbeskyttelse .................................................... 49 6. Skattekonkurrence ....................................................................................................................................... 50 6.1 Generelt om skattekonkurrence ................................................................................................................................. 50 6.2 Skadelig skattekonkurrence ......................................................................................................................................... 51 6.2.1 Skadelige skattesystemer ............................................................................................................................... 51 6.2.1.1 Karakteristika ved skadelig skattekonkurrence ............................................................................................. 52 6.2.1.1.1 Ingen eller lav effektiv beskatning .............................................................................................................. 52 6.2.1.1.2 Manglende transparens ................................................................................................................................... 52 6.2.1.1.3 Manglende udveksling af oplysninger ....................................................................................................... 52 6.2.1.1.4 Manglende beskatning af udenlandsk indkomst ................................................................................... 53 6.2.1.1.5 Skattesystemet tilskynder rene skattemæssige arrangementer ................................................... 53 6.2.2 Skattelylande ....................................................................................................................................................... 53 6.2.2.1 Karakteristika ved skattelylande ........................................................................................................................... 54 6.2.2.1.1 Ingen eller lav effektiv beskatning .............................................................................................................. 54 6.2.2.1.2 Ingen krav til væsentlige aktiviteter .......................................................................................................... 54 6.3 Skattekonkurrence – A race to the bottom ............................................................................................................ 54 6.3.1 Skævvridning af investeringer ..................................................................................................................... 54 6.3.2 Skattekonkurrence underminere velfærdsstaten ............................................................................... 55 6.3.3 Skattebyrden skifter fra kapital til arbejdskraft ................................................................................... 55 6.4 Fordele ved skattekonkurrencen ................................................................................................................................ 56 6.4.1 Optimering af udbyttet .................................................................................................................................... 56 6.4.2 Urentable investeringer bliver rentable .................................................................................................. 57 6.4.3 Minimering af regeringsfejl ........................................................................................................................... 57 6.5 Tiltag imod skadelig skattekonkurrence ................................................................................................................ 57 6.5.1 Skatteharmonisering ved brug af minimums skattesatser .............................................................. 57 6.5.2 OECD’s anbefalinger vedrørende DBO’erne ........................................................................................... 58 6.5.2.1 udveksling af informationer .................................................................................................................................... 58 6.5.2.2 Begrænset adgang til DBO’ens fordele ................................................................................................................ 58 6.5.2.3 Opsigelse af DBO’er med skattelylande .............................................................................................................. 59 6.5 Beneficial owner og skattekonkurrence ................................................................................................................. 59 6.5.1 Ingen eller lav beskatning .............................................................................................................................. 60 6.5.2 Status som beneficial owner ......................................................................................................................... 60 6.5.3 ”Level playing field” i fremtiden .................................................................................................................. 61 7. Konklusion ....................................................................................................................................................... 62 8. Perspektivering .............................................................................................................................................. 65 9. Litteraturliste ................................................................................................................................................. 67 9.1 Bøger ....................................................................................................................................................................................... 67 9.2 Artikler ................................................................................................................................................................................... 68 9.3 Overenskomster, rapporter mv. .................................................................................................................................. 68 9.4 Internationale domme .................................................................................................................................................... 69 9.5 Danske domme og bindende svar ............................................................................................................................... 70 9.6 EU-‐direktiver ....................................................................................................................................................................... 71 5 af 71 9.7 Danske love .......................................................................................................................................................................... 71 6 af 71 Forkortelser DBO Dobbeltbeskatningsoverenskomst OECD The Organisation for Economic Co-‐operation and Development SEL Selskabsskatteloven KSL Kildeskatteloven Grl. Grundloven SL Statsskatteloven SR Skatterådet LSR Landsskatteretten ØLR Østre Landsret EF Europæiske Fællesskab EU Den Europæiske Union 7 af 71 1. Indledning 1. januar 1973 blev Danmark medlem af EF (nu EU). I forbindelse med indtrædelsen i EU blev Danmark omfattet af det indre marked, som sikrer den frie bevægelighed for personer, tjenesteydelser, varer og kapital. Indtrædelsen betød, at det blev lettere for selskaber at etablere sig på tværs af landegrænser. Denne etableringsfrihed gjorde, at selskaberne med fordel kunne etablere sig i de EU-‐lande hvor selskabsskatten er lavest. Derudover har Danmark løbende indgået en række DBO’er med lande inden-‐ og udenfor EU. Hovedformålet med disse DBO’er er at sikre, at selskaberne ikke udsættes for en dobbelt beskatning.1 Indgåelsen af DBO’erne og medlemskabet af EU, og dermed reglerne om fri be-‐
vægelig, gør det altså muligt for selskaberne at foretage skatteplanlægning, ved udnyttelse af begge regelsæt. Selskaberne laver selskabskonstruktioner, der giver mulighed for at viderekanalisere udbyt-‐
te og renter til et modtagelsesland, hvor skatten er lavere. Ved hjælp af sådanne koncern-‐
konstruktioner vil man kunne opnå store skattebesparelser. Problematikken bag beneficial owner har eksisteret i mange år. I 2001 blev problemstilling dog igen vakt til live i Danmark, da man valgte at genindføre begrænset skattepligt på udbyt-‐
te og senere i 2004 for renter efter kritik fra EU om unfair skattekonkurrence.2 Skattemyndighederne har i de senere år haft stor fokus på selskaber, der har udloddet ud-‐
bytte eller betalt renter til moderselskaber, som er hjemmehørende i EU eller lande som Danmark har indgået en DBO med.3 Skattemyndighederne mener, at de moderselskaber som modtager udbytte-‐ og rentebetalinger fra danske datterselskaber, er gennemstrømningssel-‐
skaber, hvis pengestrømmene viderekanaliseres til de ultimative ejere i skattelylande. Skat-‐
temyndighederne har rejst en række sager, hvor man mener, at moderselskaberne ikke er beneficial owner af disse renter og udbytter.4 Formålet med denne afhandling er at afdække, hvad der forstås ved begrebet beneficial ow-‐
ner-‐begrebet samt hvordan begrebet skal fortolkes i forbindelse med udlodning af udbytte og betaling af renter fra et dansk datterselskab til et udenlandsk moderselskab. Derudover 1 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 94. 2 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 3 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 4 Se under afsnit 5, hvor et uddrag af disse sager analyseres. 8 af 71 ønskes det også klarlagt hvilken betydning beneficial owner-‐begrebet har på skattekonkur-‐
rencen. 1.1 Problemformulering Hvad forstås der ved begrebet ”beneficial owner”, herunder hvordan begrebet skal fortolkes i forbindelse med rente-‐ og udbyttebetalinger fra et dansk datterselskab til et udenlandsk moderselskab i intern ret? 1.2 Afgrænsning Afhandlingen tager udgangspunkt i problematikken omkring begrebet beneficial owner. Formålet med afhandlingen er at klarlægge indholdet af begrebet. Beneficial owner-‐begrebet fortolkes ud fra dansk selskabsskatteret, EU-‐retten og international folkeret. Denne bachelorafhandling tager udelukkende højde for beskatning af selskaber, og der af-‐
grænses fra de problemstillinger, der vedrører beskatning af personer. I denne afhandling tages der kun højde for beneficial owner-‐begrebet i forbindelse med ren-‐
te-‐ og udbyttebetalinger, hvorfor der afgrænses fra kursgevinster og royalties. Endvidere antages det, at udbytte-‐ og rentebetalingerne opfylder armslængdevilkåret. I nærværende afhandling forstås udbytte som en udlodning af overskud til selskabets aktuel-‐
le aktionærer og ved renter forstås indkomst af gældsfordringer. I forbindelse med den nationale fortolkning af begrebet beneficial owner anvendes der en dom fra Østre landsret, samt en række afgørelser fra Landsskatteretten. Der tages udgangs-‐
punkt i, hvordan begrebet efter intern dansk ret forstås i dag, hvorfor en beskrivelse af ud-‐
viklingen ikke kommenteres, medmindre det findes relevant. Indenfor EU-‐retten tages der ikke højde EU-‐frihederne på grund af pladsmangel. I denne af-‐
handling ville det kun være kapitalens og etableringsfriheden, der ville være relevant, idet problemstillingen i forbindelse med beneficial owner problematikken særligt vedrører sel-‐
skabers etablering af koncerner, på tværs af landegrænser inden for EU samt udlodning af udbytter og renter på tværs af grænserne. Dog nævnes medlemsstaternes mulighed for, at indføre restriktioner i intern ret. Der vil indenfor EU-‐retten kun tages højde for rente-‐/royaltydirektivet og moder-‐/datter selskabsdirektivet. Der afgrænses desuden fra royalties i rente-‐/royaltydirektivet. 9 af 71 I forbindelse med behandlingen af DBO’er fokuseres der kun på de elementer, der omhand-‐
ler beneficial owner-‐begrebet. I den økonomiske del (afsnit 6) analyseres kun de problemstillinger der vedrører skatte-‐
planlægning, hvorfor problemstillingerne ved skatteunddragelse ikke vil blive behandlet. I afhandlingen vil der blive set bort fra litteratur og afgørelser, som bliver offentliggjort efter 1. maj, da dette ikke vil kunne nå at blive indarbejdet inden afhandlingens afslutning. 1.3 Metode Afhandlingen tager udgangspunkt i den retsdogmatiske metode, eftersom formålet med denne afhandling er at beskrive, analysere og fortolke gældende ret omkring beneficial ow-‐
ner begrebet.5 Ved gældende ret – de lege lata – forstås den retstilstand, som en domstol ville komme frem til ved anvendelse af retskilderne og retsdogmatiske analyse.6 Denne afhandling vil tage udgangspunkt i international folkeret, herunder fortolkning af DBO’er, EU-‐retten samt national ret. I forbindelse med den internationale folkeret tillægges OECD’s modeloverenskomst stor vægt, da det ud fra praksis ses, at mange DBO’er er bygget op omkring denne modeloverenskomst.7 I EU-‐retten anvendes der både primære og sekundære retskilder. Den primære retskilde er Traktaten og de sekundære retskilder er moder-‐/datterselskabsdirektivet og rente-‐
/royaltydirektivet. Selvom direktiverne er implementeret i dansk ret, skal direktivets for-‐
skrifter, fortolkes i overensstemmelse med den EU-‐retlige fortolkning af direktivet.8 I forbindelse med den nationale ret ses der særligt på selskabsskattelovens regler omkring begrænset skattepligt på rente-‐ og udbyttebetalinger fra danske datterselskaber til uden-‐
landske moderselskaber. Ved fortolkning af lovgivningen benyttes også forarbejderne til lovforslagene. 5 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D., Retskilder & retsteorier, side 34. 6 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D., Retskilder & retsteorier, side 31. 7 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 32. 8 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 31. 10 af 71 Derudover inddrages retspraksis i form en Landsretsafgørelse da domstolene kun en gang, har haft lejlighed til at tage stilling til problemstillingen. Endvidere anvendes der administra-‐
tiv praksis i form af Landsskatteretsafgørelser samt bindende svar afgivet af Skatterådet. I den økonomiske del anvendes den standard økonomiske metode. 1.4 Definitioner Begreberne beneficial owner og retmæssige ejer skal i denne afhandling, forstås som syno-‐
nymer. Begge begreber bruges i denne afhandling, for at skabe en variation i sproget. Ved skattelylande forstås i denne afhandling ikke-‐EU/DBO-‐lande. Skattelylande har ofte en beskeden størrelse samt ikke nogen større industri at leve af9, hvorfor de prøver at tiltrække investeringer ved hjælp af en lav eller ikkeeksisterende skat. 9 Jensen, Søren Næsborg, EU-‐Selskabsskatteret, side 306, note 2.
11 af 71 2. Begrænset skattepligt I dansk ret gælder der et legalitetsprincip der medfører, at myndighedsbeslutninger altid skal have hjemmel i lov. På skatterettens område følger dette hjemmelskrav direkte af Grl. § 4310; ”Ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov; ej heller kan noget mandskab udskrives eller noget statslån optages uden ifølge lov.” Den begrænsede skattepligt på udbytter og renter blev genindført, som følge af kritik fra EU’s side om unfair skattekonkurrence. Kritikken skyldes, at man i 1998 afskaffede udbyt-‐
teskatten for alle moderselskaber. Dette medførte, at Danmark reelt blev anset som et at-‐
traktivt skattelyland for mellemholdingselskaber.11 Reglerne omkring begrænset skattepligt for selskaber følger af SEL § 2. Selskaber og for-‐
eninger mv. der har hjemsted i udlandet vil være begrænset skattepligtige til Danmark i form af kildeskat. 2.1 Udbytte Det følger af SEL § 2, stk. 1, litra c, at selskaber med hjemsted i udlandet er skattepligtige til Danmark af udbytte, som er omfattet af LL § 16 A. Dog følger det af KSL § 65, stk. 1, at det er det udloddende selskab, der har indeholdelsespligten, og dermed er ansvarlig for betaling af skatten. Kildeskatten udgør efter SEL § 2, stk. 3, 2. pkt. 27 pct. Skattepligten omfatter dog ikke udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen af udbyt-‐
tet fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-‐
/datterselskabsdirektivet eller efter en DBO med den stat, hvor moderselskabet er hjemme-‐
hørende.12 10
Michelsen, Aage m.fl., Lærebog om indkomstskat, side 105.
11 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537 samt L 99, Folke-‐
tingsåret 2000-‐2001. 12 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret , side 99 samt SEL § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. 12 af 71 2.2 Renter Reglerne vedrørende begrænset skattepligt på renter findes i SEL § 2, stk. 1, litra d. Bestem-‐
melsen indebærer, at der påhviler udenlandske juridiske personer som nævnt i SKL § 3B, begrænset skattepligt af renter, der stammer fra kontrolleret gæld.13 SKL § 3B har den be-‐
tingelse, at det modtagende og betalende selskab skal være koncernforbundne som defineret i denne bestemmelse. Kildeskatten udgør for renter 22 pct.,14 og det følger af KSL § 65D, at det er det udloddende selskab, der har indeholdelsespligten og dermed igen ansvarlig for betalingen af skatten. Den begrænsede skattepligt omfatter dog ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter rente-‐/royaltydirektivet eller efter en DBO med den stat, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende.15 2.3 Samlet om begrænset skattepligt Den danske begrænsede skattepligt for udbytter og renter følger som nævnt ovenfor af SEL § 2, stk. 1, litra c og d. Disse bestemmelser medfører, at der som hovedregel skal betales kilde-‐
skat af rente-‐ og udbyttebetalinger fra selskaber med hjemsted i Danmark. Kildeskatten på udbytte-‐ og rentebetalingerne vil kunne undgås, hvis det modtagende sel-‐
skab er beliggende indenfor EU, og selskabet opfylder de betingelser som direktiverne stil-‐
ler. Endvidere vil et selskab, som er beliggende udenfor EU, også kunne undgå kildeskatten til Danmark, hvis de to lande har indgået en DBO med hinanden. 13 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 106. 14 SEL § 2, stk. 3, 6 pkt. 15 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 122 samt SEL § 2, stk. 1, litra d, 2. pkt. 13 af 71 3. Internationale forhold 3.1 Dobbeltbeskatningsoverenskomst Selskaber, der via af grænseoverskridende aktiviteter, erhverver indkomst, risikere at blive udsat for en dobbeltbeskatning, hvor deres indkomst bliver beskattet to gange. En sådan dobbeltbeskatning vil være ødelæggende for enhver form for grænseoverskridende aktivitet, da det vil formindske selskaberne incitament til at opnå udenlandsk indkomst.16 Derfor er et af de væsentlige hensyn, der varetages i den internationale skatteret, hensynet om at undgå dobbeltbeskatning.17 For fuldt skattepligtige personer og selskaber i Danmark gælder som udgangspunkt det i SL § 4 lovfæstede globalindkomstprincip.18 Princippet medfører, at fuldt skattepligtige ved ind-‐
komstopgørelsen skal medtage indenlandske og udenlandske indtægter. Som nævnt under afsnit 2 følger den danske begrænsede skattepligt af SEL § 2. Kendetegnet ved den begrænsede skattepligt er, at det kun er indtægter, der vedrører Danmark som be-‐
skattes. Der gælder således et territorialprincip for begrænset skattepligtige.19 International dobbeltbeskatning vil hyppigst opstå ved en kombination af fuld skattepligt til en stat og begrænset skattepligt til en anden stat. Efter ophævelse af bemyndigelsesloven i 1994 skal Folketinget i medfør af Grl. § 19, for fremtiden give sit samtykke til indgåelse af en DBO samt gennemføre disse i intern dansk ret.20 3.1.1 OECD’s modeloverenskomst Der findes ikke nogen officiel dansk modeloverenskomst, men som nævnt tidligere tager langt størstedelen af de danske DBO’er udgangspunkt i, de modeloverenskomster som er udarbejdet af OECD’s Committee on Fiscal Affairs.21 De overenskomster, som Danmark har indgået med andre lande, er som hovedregel indgået som bilaterale aftaler med kun 2 aftalepartere.22 Dog er den nordiske overenskomst indgået 16 Winther-‐Sørensen, Niels, m.fl., Skatteretten 3, side 28 samt Michelsen, Aage, International skatteret, side 26. 17 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 28. 18 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 27. 19 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 27. 20 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 34. 21 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 32. 22 Michelsen, Aage, International skatteret, side 44. 14 af 71 som en multilaterale aftale.23 At de fleste aftaler indgås som bilaterale aftaler skyldes, at det er svært at indgå aftaler mellem flere lande, idet de ofte ikke vil have den samme indstilling til aftalen.24 DBO’ens primære formål er at undgå en international dobbeltbeskatning. Konceptet bag en DBO er, at et selskab er hjemmehørende i et af aftalelandene. Staten hvor selskabet er hjemmehørende kaldes for domicillandet, hvilket medfører, at domicillandet kan beskatte selskabet efter globalindkomstprincippet.25 Modsætningsvis kan det sluttes, at staten, hvor selskabet ikke er hjemmehørende vil være overenskomstens kildeland.26 Kildelandets be-‐
skatning af selskaber følger af OECD’s modeloverenskomst art. 6-‐22. 3.1.2 Forholdet mellem intern ret og DBO’er DBO’er anvendes side om side med intern dansk ret, således at DBO’erne ikke fortrænger eller ændre på intern danske ret, medmindre der er særklit hjemmel til dette.27 Det princip, at en DBO er ikke udgør hjemmel til beskatning, bliver i teorien kaldt den gyldne regel.28 Det vil sige, at hvis der ikke er hjemmel i intern dansk ret til beskatning, vil man ikke med henvisning til en DBO, have hjemmel til beskatning. Der er altså krav om dobbelt hjemmel.29 Er der derimod hjemmel til beskatning i de interne danske regler, skal det undersøges, om DBO’en gør nogen indskrænkning i den danske beskatningsret, ved at tildele en anden stat beskatningsretten.30 3.1.2.1 Kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst Når fortolkningen af en DBO skal ske efter folkeretlige regler, finder fortolkningsprincipper-‐
ne i Wiener-‐konventionen af 1969 anvendelse.31 Ud fra art. 31, stk. 1 kan det udledes, at der skal lægges en særlig vægt på ordlyden.32 Når et udtryk er defineret i overenskomsten, skal udtrykket fortolkes i overensstemmelse med denne definition, uanset om den interne ret 23 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 32. 24 Michelsen, Aage, International skatteret, side 44. 25 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 30. 26 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 30. 27 Michelsen, Aage, International skatteret, side 50. 28 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 35. 29 Werlauff, Erik, Selskabsskatterettens grundbegreber, RR.2011.04.0042 30 Michelsen, Aage, International skatteret, side 47. 31 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 40.
32 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 40. 15 af 71 ville fortolke begrebet anderledes.33 Der lægges efter art. 31, stk. 1 vægt på en objektiv for-‐
tolkning, hvorfor en subjektiv og telelogisk fortolkning som udgangspunkt ikke anvendes.34 Det følger endvidere af art. 31, stk. 1, at udtryk skal fortolkes i deres sammenhæng. I sam-‐
menhæng indgår ifølge art. 32, stk. 2, litra a og b ethvert bilag, som vedrører aftalen om trak-‐
taten, der er indgået mellem parterne.35 Endvidere ligges udarbejdede protokoller til teksten også til grund, såfremt det er udtryk for begge parters opfattelse.36 Til OECD’s modeloverenskomst er der knyttet kommentarer og anbefalinger, som vedtages af OECD’s medlemslande. Medlemsstaterne har her rig mulighed for at komme med be-‐
mærkninger og forbehold til de enkelte kommentarer. Det er derfor almindeligt anerkendt i international teori og praksis, at kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst kan tillæg-‐
ges vægt ved fortolkningen af konkrete DBO’er.37 Det må ud fra denne praksis siges, at kommentarerne opfylder art. 31. OECD angiver selv i kommentarerne til modeloverenskomsten, at kommentarerne kan være en stor hjælp ved fortolkningen samt anvendelsen af DBO’erne.38 I dansk domspraksis39 er kommentarerne også blevet tillagt betydning, hvorfor man i Dan-‐
mark anser kommentarerne som værende omfattet af art. 31, stk. 2, litra a, da domstolene udtrykkeligt har henvist til OECD’s modeloverenskomst ved fortolkningen.40 3.1.2.2 Nyere versioner af modeloverenskomsten og dens kommentarer Et andet problem i forbindelse med fortolkning af DBO’erne, opstår når OECD løbende revi-‐
derer deres modeloverenskomsten samt kommentarerne dertil. Her opstår problemet om, hvilken udgave man skal ligge til grund som fortolkningsbidrag.41 Løsningen på dette problem, må som udgangspunkt være, at man ved fortolkningen skal ta-‐
ge udgangspunkt i den version af overenskomsten, der var gældende ved indgåelsen af 33 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 40. 34 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 41. 35 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 42. 36 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 42-‐43. 37 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 48-‐49. 38 Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst 2014, introduktion, pkt. 29. 39 Se f.eks. TfS 1992, 291 Ø, TfS 1993, 7 H og TfS 1996, 715 Ø. 40 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 49. 41 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 51. 16 af 71 DBO’en.42 Dette udgangspunkt udelukker dog ikke, at der også inddrages fortolkningsbidrag fra nyere versioner af modeloverenskomsten. Nyere versioner af modeloverenskomsten til-‐
lægges en værdi, hvis der er tale om præciseringer og ikke ændringer.43 Kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst er også i overensstemmelse med dette ifølge punkt 35.44 3.2 EU-‐retten Danmarks indtrædelse i EU har siden hen haft stor indflydelse på lovgivningen. EU-‐rettens betydning for de direkte skatter har særligt vist sig på to fronter. For det første vedtog man i 1990 moder-‐/datterselskabsdirektivet og rente-‐/royaltydirektivet i 2003.45 For det andet har EU igennem sin praksis siden midten af 1980’erne vist, at EUF-‐traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, herunder det EU-‐retlige diskriminations-‐ og restriktionsforbud, skal anvendes over for nationale skatteregler.46 3.2.1 Forholdet til intern ret Som nævnt under pkt. 3.2 finder EUF-‐traktatens regler anvendelse på skatteområdet. Det betyder, at overtrædelse af traktatens bestemmelser kan indbringes for EU-‐domstolen. I EU har man vedtaget moder-‐/datterselskabsdirektivet og rente-‐/royaltydirektivet. Direkti-‐
ver skal implementeres i national lov, før de kan påberåbes.47 Direktiverne binder efter art. 288 TEUF medlemsstarterne med hensyn til det tilsigtede mål men ikke, hvilken form og hvilke midler, der skal anvendes for at nå dette mål.48 3.2.1.1 Diskriminerings-‐ og restriktionsforbuddet EU-‐rettens bestemmelser om fri bevægelighed, herunder diskriminations-‐ og restriktions-‐
forbuddet, skal overholdes på skatteområdet.49 Der kan dog forekomme saglige hensyn eller tvingende almene hensyn, der kan retfærdiggøre en begrænsning således, at der ikke er fore-‐
ligger en diskrimination eller restriktion.50 42 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 51. 43 Winther-‐Sørensen, Niels m.fl., Skatteretten 3, side 51. 44 Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst 2014, introduktion, pkt. 35. 45 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 516. 46 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 516. 47 Rønfeldt, Thomas, Skatteværn og EU-‐frihed, side 37. 48 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D., Retskilder & retsteorier, side 142. 49 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 517. 50 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 577. 17 af 71 Gennem tiden har EU-‐domstolen gentagne gange slået fast, at hensynet til tab af statens ind-‐
tægter ikke kan begrunde en hindring af den frie bevægelighed.51 Dog har EU-‐domstolen anerkendt, at hensyn såsom hensynet til sammenhæng i skattesy-‐
stemet52, hensynet til at modvirke dobbelt fradrag af underskud53 og hensynet til bekæmpel-‐
se af skatteunddragelse og skattesvig54, kan være lovlige hensyn, hvorfor de ikke er strid med den frie bevægelighed.55 En diskrimination eller restriktion kan retfærdiggøres, hvis det kan begrundes tvingende almene hensyn og at gennemførslen overholder kravet om proportionalitet.56 3.2.2 Moder-‐/datterselskabsdirektivet Direktivet omhandler beskatningen af udbytter fra et datterselskab til et moderselskab, der er hjemmehørende i hver sin medlemsstat. Formålet med direktivet er, ”..at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat, og at afskaffe dobbeltbeskatning af sådanne indkomster på moderselskabsniveau.”57 Derudover sikrer direktivet neutralitet mellem den situation, hvor selskaberne er hjemme-‐
hørende i hver sin medlemsstat og den situation, hvor de er hjemmehørende i samme med-‐
lemsstat.58 Før moder-‐/datterselskabsdirektivet finder anvendelse skal der være tale om et mo-‐
der/datterselskabsforhold. Denne betingelse er efter art. 3, stk. 1 opfyldt, når et modersel-‐
skab ejer en andel på mindst 10 % af kapitalen i et selskab i en anden medlemsstat. Moder-‐/datterselskabsdirektivet indeholder ikke nogen nærmere definition af begrebet be-‐
neficial owner. Det må derfor ligges til grund, at dette direktiv ikke har noget krav om, at udbyttemodtageren er den retmæssige ejer. 51 Se f.eks. Sag C-‐264/98 og sag C-‐446/03 52 Se f.eks. Sag C-‐204/90 og sag C-‐300/90. 53 Se f.eks. sag C-‐446/03 og sag C-‐414/06. 54 Se f.eks. sag C-‐446/03. 55 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 578-‐587. 56 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 577. 57 Moder-‐/datterselskabsdirektivet, betragtninger, 3. pkt. 58 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 615. 18 af 71 3.2.3 Rente-‐/royaltydirektivet Rente-‐/royaltydirektivet har til formål at ophæve international dobbeltbeskatning ved kon-‐
cerninterne rentebetalinger inden for EU59 samt at sikre det indre marked.60 Det følger af direktivets art. 1, stk. 1, at alle betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat, fritages for skat i denne stat, såfremt at den retmæssige ejer er et selskab beliggende i en anden medlemsstat. Dog finder denne bestemmelse efter art. 1, stk. 7, kun anvendelse på associerede selskaber. Hvad der forstås ved et associeret selskab defineres i direktivets art. 3, stk. 1, litra b. Et associeret selskab defineres ved, at et selskab direkte besidder en andel på mindst 25 % af det andet selskabs kapital, at det andet selskab direkte besidder en andel på mindst 25 % af dets kapital, eller et tredje selskab direkte besidder en andel på mindst 25 % af både dets kapital og af det andet selskabs kapital.61 I modsætning til moder-‐/datterselskabsdirektivet stiller rente-‐/royaltydirektivet et krav om, at det modtagende selskab skal være retmæssige ejer af rentebetalingerne – altså beneficial owner. Se nærmere under afsnit 4.2.1.1 om denne betingelse. 59 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 621. 60 Rente-‐/royaltydirektivet, betragtninger, 1. pkt. 61 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 622. 19 af 71 4. Beneficial owner Da Danmark som nævnt tidligere genindførte den begrænsede skattepligt for udbytte og renter i 2001 og 2004, blev beneficial owner problemstillingen igen vagt til live, og har fået stor opmærksomhed de sidste år. Dette skyldes blandt andet, at stigende udbredelse af M&A-‐aktiviteter62 ved grænseoverskridende finansieringsstrukturer og holdingkonstruktio-‐
ner. 63 Beneficial owner begrebet anvendes af 3 forskellige retskilder. Dette afsnit vil derfor se på, hvordan begrebet fortolkes i forhold til disse retskilder. Begrebet beneficial owner stammer fra common law64, men i dansk ret findes begrebet igennem direktiverne og de DBO’er vi har indgået. De første danske kendelser omkring beneficial owner begreb blev afsagt i 2010. Problema-‐
tikken omkring beneficial owner-‐begrebet er dog langt fra overstået den dag i dag, idet be-‐
grebet ikke er blevet endeligt defineret samt at EU-‐domstolen, ikke endnu har haft mulighed for at tage stilling til begrebet. 4.1 Problemstilling omkring beneficial owner Problemstillingen opstår når selskaber efter dansk skattelovgivning, er begrænset skatte-‐
pligtige efter SEL § 2, stk. 1, litra c og d. Som nævnt tidligere kan denne beskatning frafaldes eller nedsættes efter moder-‐/datterselskabsdirektivet, rente-‐/royaltydirektivet eller en ind-‐
gået DBO med et givent land. Hvis et dansk selskab udlodder udbytte til et selskab i et land, hvor Danmark ikke har indgå-‐
et en DBO, eller som ikke er en del af EU, udløses der en dansk kildeskat på 27 %. Dette kan undgås, hvis man opfylder kriterierne for skattefrihed efter direktiverne og DBO’erne. For at undgå denne kildeskat, har mange selskaber haft for vane at indskyde et mellemholdingsel-‐
skaber i for eksempel Luxembourg, for at opnå en skattefordel, som det ultimative moder-‐
selskab ikke ville have opnået. Nedenstående figur er et forsimplet eksempel herpå. 62 M&A aktiviteter opstår, i forbindelse med fusioner eller opkøb af selskaber. 63 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 151. 64 Booker, Thomas, SU 2011, 415, Beneficial Owner samt Landsskatterettens udtalelse i SKM2011.57.LSR.
20 af 71 Bermuda Lån Rente Luxco S.a.r.l. Udbytte DK A/S Figur 1 – Kilde: Min egen 4.1.1 Mellemholdingselskab kontra gennemstrømningsselskab Ved at indskyde et mellemholdingselskab opstår spørgsmålet om, hvorvidt dette selskab skal anses som beneficial owner af betalingerne, eller om det skal anses som et gennem-‐
strømningsselskab og dermed ikke beneficial owner. I OECD’s modeloverenskomst anvender man begrebet ”conduit company” om gennemstrømningsselskaber.65 Det, at man i en koncern stifter mellemholdingselskaber i andre medlemsstater indenfor EU, og dermed får en skattemæssigfordele, udgør efter EU-‐domstolens praksis ikke misbrug.66 På baggrund af denne praksis, vil medlemsstaterne ikke kunne nægte mellemholdingselska-‐
berne de fordele, direktiverne giver dem. Problemstillingen omkring beneficial owner og gennemstrømningsselskaberne spiller en stor rolle i skatteretten. Dette skyldes, som illustreret i figur 1, at man ved hjælp af mellem-‐
holdingselskaber vil kunne minimere sin skattebetaling. 65 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 165. 66 Sag C-‐196/04, præmis 37. 21 af 71 4.2 Fortolkning af beneficial owner begrebet Ved analyse af, hvilket selskab der er retmæssige ejer af betalingerne, inddrages den interna-‐
tionales skatterets 3 dimensioner: intern ret, DBO-‐retten og EU-‐skatteretten.67 Begrebet be-‐
neficial owner fremgår i rente-‐/royaltydirektivet og OECD’s modeloverenskomst, som næ-‐
sten alle Danmarks DBO’er er bygget op omkring. 4.2.1 EU-‐retten Dette afsnit indeholder en gennemgang af, hvordan begrebet beneficial owner skal forstås i EU-‐retten. Der foretages kun en vurdering af hvordan begrebet skal forstås i rente-‐
/royaltydirektivet, idet moder-‐/datterselskabsdirektivet ikke indeholder nogen bestemmel-‐
se om beneficial owner-‐begrebet. 4.2.1.1 Rente-‐/royaltydirektivet Som nævnt tidligere indeholder rente-‐/royaltydirektivets art. 1, stk. 1 en betingelse om, at det modtagende selskab skal være retsmæssig ejer af renterne. Et selskab kan i medfør af definitionen af retsmæssige ejer-‐begrebet i art. 1, stk. 4, kun anses for at være den retmæssi-‐
ge ejer af renterne, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person. Det er ifølge direktivets definition helt centralt, at betalingerne skal være til eget brug for det modtagende selskab og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person. Særligt efter sætningen ”.. ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person.” synes at føre til den fortolk-‐
ning, at det kun er ved rent kunstige transaktioner68, hvor der er indskudt et mellemholding-‐
selskab, som ikke selv for økonomisk fordel af rentebetalingerne, at rentemodtageren ikke kan anses som den retmæssige ejer.69 Efter denne fortolkning vil der sjældent være grundlag for at frakende et udenlandsk koncernselskab i et EU-‐land, som modtager renter fra et dansk selskab, status som retmæssig ejer efter direktivet.70 67 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 152. 68 Ved rent kunstige transaktioner forstås den situation, hvor er et mellemholdingselskab udelukkende er ind-‐
skudt at skattemæssig årsager. 69 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 248. 70 Bundgaard, Jakob m.fl., Skatteretten 3, side 248. 22 af 71 Det kan således udledes, at det kun er rent kunstige transaktioner, hvor der er indskudt et mellemholdingselskab, som ikke selv drager en økonomisk fordel af rentebetalingen, der kan anses for ikke at være retmæssige ejer efter rente-‐/royaltydirektivets art. 1, stk. 4. 4.2.1.2 Misbrugsbestemmelserne i direktiverne På tidspunktet hvor de analyserede domme, i denne afhandling verserede for Landsretten og de administrative domstole, havde man efter moder-‐/datterselskabsdirektivets art. 1, stk. 2 og rente-‐/royaltydirektivets art. 5 mulighed for at indføre interne bestemmelser til hinder for svig og misbrug. Danmark valgte ikke at indføre direktivernes misbrugsbestemmelser direkte.71 Dette medførte, at skattemyndighederne ikke kan påberåbe sig misbrugsbestemmelserne, da disse ikke er implementeret i dansk ret.72 4.2.1.2.1 Reformulering af misbrugsbestemmelsen i moder-‐/datterselskabsdirektivet EU-‐Kommissionen fremsatte den 25. november 2013 et ændringsforslag til moder-‐
/datterselskabsdirektivet, om indsættelse af en omfattende omgåelsesklausul.73 Dette for-‐
slag blev på EU-‐retsmøde den 27. januar 2015 vedtaget.74 I forbindelse med ændring af moder-‐/datterselskabsdirektivets art. 1, blev det obligatorisk for medlemsstaterne at vedtage den fælles bestemmelse75 om bekæmpelse af misbrug.76 Dette vil medføre klarhed for medlemsstaterne, da det eksplicit vil være angivet, hvad de skal vedtage. Endvidere vil det skabe en mere ensartet brug af direktivet uden mulighed for direktiv-‐shopping.77 Det fremgår også af betragtningerne til denne ændring, at den ændrede bestemmelse, skal skabe lige vilkår for koncerner i forskellige medlemsstater og koncerner i samme medlems-‐
stat.78 Ændringen vil give medlemsstaterne mulighed for at træffe foranstaltninger, der kan forhin-‐
dre skattesvig og skatteunddragelse. EU-‐Kommissionen har påpeget, at skattesvig er en til-‐
71 Se f.eks. SKM2012.26.LSR, hvor man fastslår, at Danmark ikke har vedtaget lovbestemmelser med dette sigte. 72 Se f.eks. SKM2012.121.ØLR, hvor domstolen i sin afgørelse siger, at misbrugsbestemmelserne ikke er imple-‐
menteret i dansk ret, hvorfor de ikke kan påberåbes af skattemyndighederne.. 73 COM(2013) 814 final. 74 L 167, folketingåret 2014-‐2015. 75 I dansk ret er misbrugsbestemmelsen blev indarbejdet i LL § 3. Se 4.2.3.1 for en nærmere gennemgang. 76 COM(2013) 814 final. 77 COM(2013) 814 final. 78 COM(2013) 814 final. 23 af 71 sigtet unddragelse af skat, som normalt er strafbar i medfør af strafferetten, og skatteund-‐
dragelse omfatter ulovlige arrangementer, hvor skattepligten skjules eller ignoreres.79 Det følger nu af moder-‐/datterselskabsdirektivets art. 1, stk. 2, at medlemsstaterne kan næg-‐
te direktivets fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det formål at opnå en skattefordel, som strider mod direktivet, og hvor arrangementet ikke kan anses som værende reelt. Endvidere følger det af art. 1, stk. 3, at arrangementer eller serier af arrangementer ikke betragtes som reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af vel-‐
begrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Det kan altså udledes, at omgåelsesklausulen i moder-‐/datterselskabsdirektivet indeholder en substanstest, hvor der stilles krav til, at arrangementet skal være reelt. Ændringsforslaget til moder-‐/datterselskabsdirektivet nævner ikke direkte begrebet benefi-‐
cial owner, men meget tyder på, at dette ændringsforslag er udarbejdet med centrum i bene-‐
ficial owner sagerne.80 Skærpelsen synes særligt at ramme de gennemstrømningsselskaber, som ikke kan anses som beneficial owner.81 4.2.2 OECD’s modeloverenskomst Den første version af OECD’s modeloverenskomst, som udkom i 1963, indeholdt ikke ud-‐
trykket beneficial owner, og begrebet blev først tilføjet i art. 10-‐12 i 1977-‐revisionen.82 Be-‐
grebet blev ved tilføjelsen i 1977, hverken defineret i OECD’s modeloverenskomst eller i kommentarerne hertil.83 Den eneste forudsætning for nedsættelse eller bortfald af kildeskat-‐
ten var, at man var beneficial owner af rente-‐ og udbyttebetalingerne. Ved revisionen i 2003 blev OECD’s kommentarer omkring beneficial owner udvidet. Det nye ved disse ændringer var bemærkningen om, at begrebet beneficial owner ikke skal anvendes i en snæver teknisk betydning, men skal derimod ses i sammenhæng med overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og skatteundgåelse.84 79 COM(2013) 814 final. 80 Bundgaard, Jakob, Supranational modvirkning af dobbelt ikke-‐beskatning og anden skatteplanlægning – om ændringsforslaget til EU’s moder-‐/datterselskabsdirektiv, SU 2014, 45. 81 Werlauff, Erik, Selskabsskatteret 2014/15, side 72. 82 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 159. 83 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 159. 84 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 160-‐161. 24 af 71 Da begrebet ikke er defineret i OECD’s modeloverenskomst, er det omdiskuteret om begre-‐
bet skal fortolkes autonomt, det vil sige uden inddragelse af intern ret, eller om begrebet skal fortolkes i overensstemmelse med intern ret, jf. art. 3, stk. 2 i OECD’s modeloverenskomst.85 Den overvejende opfattelse i den internationale skatteretlige teori synes at være, at man ved en fortolkning af ikke definerede udtryk, skal fortolke disse autonomt uden inddragelse af intern dansk ret.86 Ved at fortolke beneficial owner-‐begrebet ud fra en autonom fortolkning medfører, at der ikke nødvendigvis er overensstemmelse med den umiddelbare ejer af en fordring og benefi-‐
cial owner. 87 Skyldes den manglende adgang til at råde over en fordring og dets afkast vil kunne medføre, at den formelle ejer ikke er beneficial owner.88 OECD’s Committee on Fiscal Affairs udarbejdede i 1987 en rapport på basis af 1977-‐
versionen af OECD’s modeloverenskomst.89 I rapporten angives det, at beneficial owner-‐
begrebet i sjældne tilfælde, vil kunne udelukke visse former for gennemstrømningsselskaber fra at få overenskomstlempelse i kildelandet.90 Det helt centrale er, om kreditorselskabet er begrænset i sin råderet over sine aktiver, herunder fordringer. For at nægte overenskomst-‐
lempelse kræves det, at selskabet har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågæl-‐
dende indkomst, gør det til en ”nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter.91 Det forhold, at et mellemholdingselskab er indirekte ejet af et selskab, som er beliggende i et skattelyland, er ikke i sig selv nok til, at det mellemliggende selskab kan frakendes beskyttel-‐
se efter DBO’er indgået med Danmark. 92 Der skal altså foretages en vurdering af de faktiske beføjelser hos det modtagende selskab.93 OECD’s kommentarer til modeloverenskomsten i de seneste versioner giver, i det væsentlige udtryk for det samme som rapporten fra 1987 fra Committee on Fiscal Affairs. Det centrale 85 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 163-‐164. 86 Winther-‐Sørensen, Niels, m.fl., Skatteretten 3, side 57 samt Indofoods International Finance Limited v JP Morgan Chase Bank NA, London Branche, 2/3 2006. 87 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 180-‐181. 88 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 180-‐181. 89 Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies. 90 Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies 91 Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst 2010, vedr. art. 10, pkt. 12.1 og Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 165. 92 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 165-‐166. 93 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 166. 25 af 71 er her, om kreditorselskabet er begrænset i sin adgang til at råde over sine aktiver, herunder fordringer.94 4.2.2.1 2014 opdatering af kommentarerne OECD opdaterede i 2014 kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst. I denne forbindel-‐
se ændrede man formuleringen af punkt 12.1 vedrørende art. 10.95 Ændringen af punkt 12.1, synes at føre frem til, at beneficial owner-‐begrebet skal fortolkes autonomt, hvilket også fastslås i praksis.96 Endvidere indsættes der et nyt punkt 12.4 i kommentarerne til art. 10. Her fremgår det, at den umiddelbare modtager af udbytte, ikke er den retmæssige ejer, hvis modtagerens ret til at nyde og bruge udbytterne er begrænset.97 Det synes derfor, at mellemholdingselskabet skal kunne bevise, at det har muligheden for at råde over betalingen. Hvis et mellemholding-‐
selskab skal anses som beneficial owner, skal det altså have en råderet, som rækker ud over den råderet et gennemstrømningsselskab ville have. Endvidere fremgår det også, at mellem-‐
holdingselskab ikke kan anses som retmæssig ejer, hvis man er forpligtet til at videreudlod-‐
de de modtagne betalinger. En sådan forpligtelse kan fremgå af juridiske dokumenter eller i kraft af faktiske omstændigheder. I punkt 12.5 til art. 10 i OECD’s model overenskomst nævnes det, at selvom den umiddelbare modtager anses som beneficial owner, vil man alligevel kunne nægte dette selskab DBO’ens fordele, hvis der forligger misbrug.98 OECD synes med denne kommentar at mene, at der først skal foretages en beneficial owner-‐vurdering og efterfølgende skal der så foretages en vurdering af, om der er tale om misbrug. Et mellemholdingselskab vil godt kunne opnå sta-‐
tus som beneficial owner, men hvis der efterfølgende konstateres misbrug, vil man kunne nægte selskabet DBO’ens fordele. De ovenstående ændringer gælder også renter efter OECD’s modeloverenskomst art. 11. Dis-‐
se ændringer har dog igen betydning i forbindelse med de analyserede domme i denne af-‐
handling, men vil spille en rolle i fremtidens sager omkring beneficial owner-‐
problemstillingen, da opdateringerne synes at være karakter af præciseringer. 94 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 167. 95 2014 update to the OECD model tax convention, side 12.
96 Se f.eks. SKM.2012.121.ØLR. 97 2014 update to the OECD model tax convention, side 13. 98 2014 update to the OECD model tax convention, side 13. 26 af 71 4.2.2.2 Beskatning af udbytte efter OECD’s modeloverenskomst Nedsættelse eller bortfald af kildelandets ret til at pålægge kildeskat på udbytte forudsætter ifølge art. 10, stk. 2, at modtageren er retmæssig ejer. Udtrykket udbytte er efter kommenta-‐
rerne til modeloverenskomsten ikke defineret fuldt og udtømmende, idet OECD’s medlems-‐
lande definere begrebet med store forskelle.99 Det følger af art. 10, stk. 1, at udbytte som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, til en person, som er hjemmehørende i en anden kontrahe-‐
rende stat, kan beskattes i denne stat. Beskatningsretten efter art. 10, stk. 2, er begrænset til maksimum100 at kunne være 15 pct.101 Derudover er der også fastsat en lavere sats på 5 pct. for udbytte der betales fra et dattersel-‐
skab til et moderselskab. For at kunne opnå den lavere sats på 5 pct., er det en betingelse efter art. 10, stk. 2, litra a, at moderselskabet direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i datter-‐
selskabet. 4.2.2.3 Beskatning af renter efter OECD’s modeloverenskomst Nedsættelse eller bortfald af kildelandets ret til at pålægge kildeskat på renter forudsætter ifølge art. 11, stk. 2, at modtageren er retmæssig ejer. Udtrykket renter er efter modelover-‐
enskomsten defineret som indkomst af gældsfordringer af enhver art, jf. art. 11, stk. 3. Mo-‐
deloverenskomsten definition af renter er derfor meget bred.102 Det følger af art. 11, stk. 1, at renter der hidrører fra en af de kontraherende stater og som betales til en i den anden kontraherende stats hjemmehørende person, kan beskattes i den-‐
ne anden stat. En sådan rente kan også beskattes i den stat, hvorfra renten hidrører. Skatten der pålægges må efter art. 11, stk. 2 ikke overstige 10 pct. af bruttorentebeløbet. 99 Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst 2014, vedr. art. 10, pkt. 23. 100 De satser, der er bestemt i art. 10, stk. 2 er maksimumssatser. Det betyder staterne ved DBO’ens indgåelse kan aftale, at beskatningen skal ske til en lavere sats eller helt bortfalde, jf. kommentarer til OECD’s modelover-‐
enskomst vedr. art. 10, pkt. 13. 101 Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst 2014, vedr. art. 10, pkt. 9. 102 Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, side 158. 27 af 71 4.2.2.4 Misbrugsbestemmelsen i OECD’s modeloverenskomst Ifølge kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst, fremgår det, at misbrug af en DBO kan imødegås ved hjælp af interne regler i den pågældende stat.103 I dansk ret findes der ikke nogen generelle regler, der skal imødegå forskellige former for misbrug af DBO’erne.104 Derudover findes der heller ikke nogen omgåelsesklausul, som ville kunne bruges imod treaty shopping, da de analyserede domme var forelagt Landsretten og Landsskatteretten. Efterfølgende har Danmark implementeret en omgåelsesklausul i LL § 3, hvorfor der i frem-‐
tidige sager, er hjemmel til at nægte selskaber DBO’ens fordele, hvis der er tale om mis-‐
brug.105 4.2.3 Intern dansk ret Skatteministeren har i flere omgange udtalt sig om muligheden for nægtelse eller bortfald af den danske kildeskat. Skatteministerens udtalelser er givet til Folketingets Skatteudvalg i forbindelse med en række lovforslag. Da Danmark i 2001 valgte at genindføre den begrænsede skattepligt på udbytte, udtalte skatteministeren selv, at det forsat var muligt at undgå udbytteskatten, ved blot at indskyde et mellemholdingselskab.106 Skatteministeren forholder sig altså til de kunstige arrangementer, hvis eneste formål er at omgå kildeskatten på udbytte. Skatteministeren fremhæver selv, at der overfor et dansk dat-‐
terselskab kan indskydes et mellemholdingselskab, hvilket vil medføre, at kildeskatten und-‐
gås. Ud fra denne bemærkning kan det udledes at skatteministeren mener at disse kunstige arrangementer, vil være retmæssig ejer af udbyttet. Ved genindførslen af den begrænsede skattepligt på renter i 2004 henviste ministeren til, at danske selskaber, kan søge at omgå kildeskatten på rentebetalingerne til et finansielt selskab i et lav-‐skatteland, ved at betale renterne til et mellemholdingselskab i et land, som er omfat-‐
tet af rente-‐/royaltydirektivet eller en dansk DBO, hvorefter at renter bliver viderekanalise-‐
103 Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst 2014, vedr. art. 1, pkt. 7.1. 104 Michelsen, Aage, International skatteret, side 422. 105 L 167, folketingsåret 2014-‐2015. 106 L 99, folketingsåret 2000-‐2001, bilag 25. 28 af 71 ret til selskabet i lav-‐skattelandet.107 I disse tilfælde vil de danske skattemyndigheder efter en konkret realitetsbedømmelse108 kunne klarlægge, at renternes retmæssige ejer i nogle tilfælde vil være finansieringsselskabet i lav-‐skattelandet.109 Skatteministeren er derfor af den opfattelse, at udvidelsen af kommentarerne til OECD’s mo-‐
deloverenskomst i 2003 ikke tilføjede noget nyt i forhold til, hvad der efter dansk ret gjaldt om princippet rette indkomstmodtager.110 Dog synes skatteministeren at fremhæve, at det i nogle tilfælde vil være muligt at kunne skille den retmæssige ejer fra et gennemstrømnings-‐
selskab. I praksis vil denne opfattelse ikke få nogen konsekvenser, idet de fleste mellemholdingsel-‐
skaber opfylder de nødvendige juridiske formaliteter, og dermed uden besvær ville kunne opfylde kravet om at være retmæssig ejer. 111 Bestemmelsen vil altså kun ramme de egentli-‐
ge pro forma tilfælde.112 Skatteministeren udtalte i 2006, at der i forbindelse med kapitalfondes aktie-‐ og låneinve-‐
steringer via holdingselskaber, vil skulle vurderes, om holdingselskabet er rette indkomst-‐
modtager/retmæssig ejer af indkomsten, hvorfor et rent gennemstrømningsselskab næppe vil være rette indkomstmodtager/retmæssig ejer af indkomsten.113 Ud fra dette kan det udledes to budskaber. For det første, at den domstolsskabte praksis om rette indkomstmodtager, er afgørende for, hvem der er retmæssig ejer.114 For det andet me-‐
ner ministeren, at et rent gennemstrømningsselskab ”næppe” kan være rette indkomstmod-‐
tager.115 I slutningen af 2006 samt marts 2007 bekræftede skatteministeren endnu en gang, at prin-‐
cippet om rette indkomstmodtager er afgørende for hvem der er retmæssige ejer. 116 Skat-‐
107 L 119, folketingsået 2003-‐2004, bilag 21. 108 Her tænkes der på kommentarerne til modeloverenskomstens art. 10, pkt. 12.1 om at den umiddelbare ejer kan frakendes retten som beneficial owner, hvis som en ”nullitet” eller administrator. 109 L 119, folketingsået 2003-‐2004, bilag 21. 110 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 111 Michelsen, Aage, International skatteret, side 426-‐427. 112 Michelsen, Aage, International skatteret, side 427. 113 L 116, Folketingsåret 2005-‐2006, bilag 9. 114 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 115 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 116 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 29 af 71 teministeren mener derfor at udtrykket rette indkomstmodtager må anses for at være meget lig udtrykket beneficial owner, som anvendes i DBO’erne.117 Det afgørende er altså, hvem der er den rette indkomstmodtager/retmæssig ejer. Et rent gennemstrømningsselskab ville ikke kunne anses for at være rette indkomstmodta-‐
ger/retmæssig ejer, hvorfor det er selskabet i skattelylandet, der er omfattet af den begræn-‐
sede skattepligt.118 Som det kan ses, når skatteministeren efter de udvidede kommentarer fra 2003 til det stik modsatte, nemlig at selskabet i skattelylandet er rette indkomstmodta-‐
ger. Skatteministeren er efterfølgende kommet frem til, at der ikke er lighedstegn mellem benefi-‐
cial owner og rette indkomstmodtager. Det skyldes, at der i kommentarerne til OECD’s mo-‐
deloverenskomst punkt 12.1 til art. 10 nævnes, hvornår et mellemholdingselskab ikke skal anses som retmæssig ejer. Der skal være tale om, at holdingselskabet reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en ”nullitet” eller en admi-‐
nistrator, der handler på vegne af andre parter.119 Der er således meget snævre grænser for hvornår et selskab anses som en nullitet, og der er heller ikke nogle eksempler på, at danske skattemyndigheder har anset et udenlandsk holdingselskab som en nullitet.120 Det er således skatteministeriet opfattelse, at det alene er afgørende, om de bagvedliggende ejere på forhånd har truffet den overordnede beslutning om anvendelsen af udbyttet eller renterne, og dermed har mellemholdingselskabet begrænset rådighed over det modtagne beløb.121 Hvis dette er tilfældet vil mellemholdingselskabet ikke opnår status som beneficial owner.122 4.2.3.1 Ny misbrugsbestemmelse i dansk ret Den nye omgåelsesklausul er obligatorisk, og bliver implementeret i LL § 3.123 Omgåelses-‐
klausulen indføres i dansk ret for både moder-‐/datterselskabsdirektivet og rente-‐
/royaltydirektivet.124 Omgåelsesklausulen i LL § 3 får virkning i dansk ret fra 1. maj 2015. 117 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 118 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 119 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 120 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 121 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 122 Severin Hansen, Hans, Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, TfS 2011.537. 123 L 167, Folketingsåret 2014-‐2015. 124 L 167, Folketingsåret 2014-‐2015.
30 af 71 Klausulen medfører, at der er tale om omgåelse, hvis et eller flere ikke-‐reelle arrangementer, hvor hovedformålet er at opnå en skattefordel, virker imod direktivets indhold eller for-‐
mål.125 Der er ikke tale om omgåelse, i det omfang arrangementerne er foretaget af velbe-‐
grundede kommercielle årsager.126 Af lovforslaget fremgår det endvidere, at der indføres en omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af danske DBO’er. Ved misbrug forstås, ”tilfælde, hvor deltagelse i et arrangemen-‐
ter har været for at sikre en gunstigere skattemæssig position, og hvor det at opnå ̊ en gunstige-‐
re behandling vil være i strid med formålet og hensigten med de relevante bestemmelser i en overenskomst, jf. kommentarerne til OECDs modeloverenskomsts art. 1, pkt. 9.5.127 På tidspunktet for de analyserede domme i denne afhandling, havde Danmark som nævnt tidligere ikke implementeret en misbrugsbestemmelse i intern ret. Derfor vil LL § 3, kun ha-‐
ve betydning for fremtidige afgørelser. 125 L 167, Folketingsåret 2014-‐2015. 126 L 167, Folketingsåret 2014-‐2015. 127 L 167, Folketingsåret 2014-‐2015. 31 af 71 5. Beneficial owner sagerne I 2010 kom den første danske domstolsafgørelse omkring beneficial owner-‐begrebet og si-‐
den hen har der været flere sager hos Landsskatteretten og Skatterådet. Nedenstående gennemgang af beneficial owner sagerne, sker med henblik på at afdække hvilke momenter, der er blevet lagt vægt på i dommen fra Østre landsret og kendelserne fra Landsskatteretten. Analysen vil også indeholde en gennemgang af et enkelt bindende svar, som Skatterådet har afgivet. 5.1 SKM2012.121.ØLR – ISS-‐sagen Den 20 december 2011 afsagde Østre Landsret den første dom i en dansk sag om beneficial owner. Dommens resultat er en stadfæstelse af Landskatterettens kendelse af 3. marts 2010 (SKM2010.268.LSR). Sagen vedrører spørgsmålet om indeholdelsespligt for en udbytte udlodning fra et dansk selskab til et moderselskab i Luxembourg. I sagen havde en række kapitalfonde opkøbt et dansk aktieselskab via af et holdingselskab i Luxembourg. Opkøbsstrukturen kom i stand ved, at et andet dansk aktieselskab (D A/S) som var ejet af kapitalfondene, købte targetselskabet (A A/S) fra de hidtidige aktionærer. Derefter stiftede kapitalfonden et nyt selskab (S A/S), hvor man ved apportindskud, indskød D A/S. Der er nu tale om en dobbelt dansk holdingstruktur. Herefter indskød man den dobbelte danske hol-‐
dingstruktur i en Luxembourgsk dobbelt holdingstruktur, bestående af H1 S.a.r.l og H S.a.r.l. Samtlige holdingselskaber havde som eneste aktivitet at eje og finansiere deres dattersel-‐
skaber. Da man havde fået hele holdingstrukturen på plads, blev der afholdt ordinær generalforsam-‐
ling i S A/S, hvor det blev besluttet at udlodde udbytte til moderselskabet H1 S.a.r.l. Herefter ydede H1 S.a.r.l to lån til S A/S, som svarede til det deklarerede udbytte. Skattemyndighe-‐
derne mente derfor ikke at H1 S.a.r.l var beneficial owner af udbyttet samt renter fra S A/S. 5.1.1 Analyse Landsretten stadfæster Landsskatterettens afgørelse, og kommer dermed frem til, at H1 S.a.r.l er beneficial owner af det udloddede udbytte fra S A/S. 32 af 71 Østre Landsret fastslår, at beneficial owner skal fortolkes i overensstemmelse med den in-‐
ternationale forståelse, hvilket medfører, at der skal foretages en autonom fortolkning, hvor-‐
for kommentarerne til modeloverenskomsten spiller en stor rolle. Derudover tiltrådte Landsretten, at OECD’s modeloverenskomst skal fortolkes dynamisk, hvilket betyder, at æn-‐
dringerne i 2003 kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved for-‐
tolkning af begrebet retmæssige ejer. Østre Landsret begrunder, i resultatet i dommen med, at der ikke er sket viderekanalisering af det modtagne udbytte i H1 S.a.r.l til de bagvedliggende ejere. På denne baggrund fastslog Landsretten, at H1 S.a.r.l ikke kunne anses som et gennemstrømningsselskab, da der ikke var sket en videreudlodning. Endvidere er det heller ikke i H1 S.a.r.l truffet afgørelse om en se-‐
nere videreførsel af udbyttet til de bagvedliggende ejere. Landsretten fastslår, at H1 S.a.r.l derfor må anses som retmæssig ejer af det modtagne udbytte, og er dermed ikke skatteplig-‐
tig af udbyttet. Under sagen blev det endvidere diskuteret, om der var tale om misbrug samt om selskabet ville kunne påberåbe sig fordelene i moder-‐/datterselskabsdirektivet, der som nævnt tidli-‐
gere ikke indeholder nogen krav om beneficial owner. Skattemyndighederne mente, at der ikke var krav om national hjemmel, for at gøre brug af misbrugsbestemmelsen i moder-‐/datterselskabsdirektivets art. 1, stk. 2. Skattemyndighe-‐
derne mente, at en sådan intern hjemmel ikke behøvede at være udtrykt i en national lovbe-‐
stemmelse, men derimod også kunne være indeholdt i almindelige internretlige principper om misbrug. Man mente derfor, at intern hjemmel kan findes i DBO’erne, hvilket medfører, at DBO’ens betingelser om beneficial ownership vil kunne gøres gældende som intern hjemmel. Landsskatteretten angav i sin afgørelse, at der skulle være hjemmel i national rets bestem-‐
melser om hindring af svig og misbrug, før direktivets fordele kunne nægtes. Da man i dansk ret ikke har bestemmelser til dette formål, kunne man ikke nægte selskabet direktivets for-‐
dele. Østre Landsret forholdte sig dog ikke til dette forhold i sin domsafsigelse. Det vurderes dog, at Landsskatterettens afgørelse er rigtig, da det som nævnt tidligere generelt er antaget, at en DBO ikke kan udgøre hjemmel til beskatning, da dette kræver hjemmel i nationale be-‐
stemmelser. 33 af 71 Derudover hjælper dommen ikke meget i forbindelse med den skatteretlige bedømmelse af beneficial owner-‐begrebet, da der i dommen ikke udledes nogle præcise retningslinjer.128 Dog udtaler Landsretten, at udbyttemodtagende holdingselskaber, hvis ledelse selskabsret-‐
ligt er beføjet til at råde over selskabet, herunder udbytter fra datterselskaber, normalt kan anses for retmæssig ejer, uanset om der er indskudt mellemholdingselskaber. Landsretten fremhæver endvidere, at en frakendelse af status som beneficial owner forud-‐
sætter, at ejeren udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring som naturligt forekommer i koncernforhold. 129 5.2 SKM2011.57.LSR Denne sag omhandlede kildeskat på renter udbetalt af et dansk selskab til sit moderselskab i Sverige. Det svenske selskab blev ikke anset som retmæssig ejer og det danske selskab blev derfor indeholdelsespligtig af renterne. Dette er altså den første dom, hvor SKAT fik med-‐
hold ved Landsskatteretten. Sagen faktum var, at selskabet på Jersey (G1 Ltd.) den 1. Juli 2002 erhvervede en dansk kon-‐
cern med selskabet G2 A/S øverst. Imellem den danske koncern og G1 Ltd. blev der indskudt to svenske selskaber (G4 AB og G5 AB). Herefter fik G4 AB overført aktierne i G2 A/S ved såkaldt ”ovillkorat aktieägertilskott”. Samtidig blev aktierne i G4 AB overdraget til G5 AB, idet overdragelsen blev finansieret ved et lån fra G1 Ltd. til G5 AB. Efterfølgende erhvervede G4 AB aktierne i H1 ApS fra G6 ApS. Erhvervelsen blev finansieret ved et lån fra G6 ApS til G4 AB. Til allersidst erhvervede H1 ApS aktierne i G2 A/S fra G4 AB. Finansieringen skete ved et lån fra G4 AB til H1 ApS. I forbindelse med G1 Ltd.’s erhvervelse af den danske koncern og efterfølgende omstruktu-‐
rering, blev der etableret 2 gældsbreve. Det ene gældsbrev blev udstedt af H1 ApS til det svenske selskab G4 AB. Det andet gældsbrev blev udstedt af G5 AB til G1 Ltd. Det følger af gældsbrevene, at disse er enslydende og forrentes med den samme rente. Der-‐
udover var der ikke aftalt fast afdrag, og lånene kunne indfries på anfordring. Efter de svenske regler var koncernbidraget fra G4 AB til G5 AB fradragsberettiget for G4 AB, mens det for G5 AB var skattepligtigt. 128 Bundgaard, Jakob, Sagaen fortsætter – om den seneste udvikling i retspraksis vedrørende beneficial owner-‐
ship, SU 2012, 98. 129 Bundgaard, Jakob, Sagaen fortsætter – om den seneste udvikling i retspraksis vedrørende beneficial owner-‐
ship, SU 2012, 98. 34 af 71 5.2.1 Analyse Landsskatteretten kommer som nævnt frem til, at det svenske selskab ikke var beneficial owner af renterne, hvorfor det danske selskab skulle indeholde kildeskat for renterne. Dette skyldes, at man hverken efter rente-‐/royaltydirektivet eller den fællesnordiske dobbeltbe-‐
skatningsoverenskomst kunne anse G4 AB som retmæssig ejer af renterne. Landsskatteretten startede indledningsvis med at fastslå, at begrebet beneficial owner ikke var kendt fra dansk ret, men derimod stammede fra bl.a. common law retstraditioner. Der-‐
udover fastslog man igen, at der ikke kunne sættes lighedstegn mellem begrebet retmæssige ejer og rette indkomstmodtager. Efter Landsskatterettens bemærkninger skulle beneficial owner-‐begrebet fortolkes ud fra en harmoniseret fortolkning, jf. kommentarerne til model-‐
overenskomsten. Ved denne vurdering, skulle der udover den juridiske ejendomsret også indgå andre vurderinger, f.eks. i relation til økonomisk ejendomsret. Landsskatteretten fastslår dermed endnu en gang, at der skal foretages en autonom interna-‐
tional fortolkning under hensyntagen til en harmoniseret fortolkning og dermed uden an-‐
vendelse af dansk ret. Dernæst fastslog Landsskatteretten, at G4 AB hverken i relation til DBO’en eller direktivet vil kunne anses som beneficial owner. Ved denne afgørelse lagde Landsskatteretten især vægt på den faktiske tilrettelagte konstruktion, der medførte, at rentebetalingerne fra H1 ApS fak-‐
tisk tilgik G1 Ltd. via af de svenske gennemstrømningsselskaber. Landsskatteretten fastslår også, at det er uden betydningen om viderekanaliseringen i de svenske selskaber sker i form af et koncernbidrag. Landsskatteretten når derfor frem til, at G4 AB nægtes de fordele der udspringer af rente-‐/royaltydirektivet om bortfald af kildeskatten i SEL § 2, stk. 1, litra d. I betragtning af, at beneficial ownership basalt set er et spørgsmål om dispositionsret til be-‐
talingsstrømme, synes det ud fra Landsskatterettens præmisser, at følgende forhold har spil-‐
let en rolle130: 131 •
At der var tale om forudgående transaktioner mellem interesseforbundne parter. 130 Bundgaard, Jakob, Beneficial Ownership – nu en reel bestanddel af dansk skatteret, SU 2011, 31. 131 Bundgaard, Jakob, Beneficial Ownership – nu en reel bestanddel af dansk skatteret, SU 2011, 31. 35 af 71 •
At der var en vis automatik i viderebetalingen af renterne/koncernbidraget, da det skete på samme dato. Landsskatterettens synspunkt, var at selskaberne reelt ikke havde anden mulighed end at viderekanalisere betalingen. •
At formålet med strukturen var at undgå dansk kildeskat. •
At der ikke blev betalt skat i Sverige af de modtagne betalinger, samt •
At der ikke var nogen driftsmæssige aktiviteter i Sverige og ingen ansatte, kontor el-‐
ler administration. På den baggrund nåede Landsskatteretten frem til, at der reelt ikke i de svenske selskaber var mulighed for at træffe ledelsesmæssige beslutninger over de betalinger, der fandt sted i koncernen. Dog er det ikke muligt at fastslå, hvilke forhold der præcis spiller ind i den afgø-‐
rende konklusion om manglende dispositionsret.132 Landsretten udtalte også, at der ikke ville komme skattepligtig nettoindkomst af de samlede transaktioner til beskatning i de svenske selskaber, og de måtte derfor anses som gennem-‐
strømningsselskaber uden reelle beføjelser. Som denne præmis er formuleret, må den for-‐
stås sådan, at den manglende beskatning er afgørende for, om et selskab kan klassificeres som et gennemstrømningsselskab.133 Da der rent faktisk var tale om en gennemstrømning i denne sag, ville sondringen mellem retmæssig ejer og ultimative ejer være yderst relevant. Dog forholdte Landsskatteretten sig slet ikke til denne sondring. 5.3 SKM2011.485.LSR Denne sag ligner meget SKM2011.57.LSR, hvorfor faktum ikke vil blive gennemgået ligeså grundig som tidligere. Faktum i denne sag var, at H ApS frem til omstruktureringen var direkte ejet af H4 Ltd. Den efterfølgende omstrukturering medførte, at der mellem H4 Ltd. og H6 ApS blev indskudt 3 nye selskaber. Dette medførte, at H4 Ltd. nu ejede et svensk holdingselskab, der ejede et an-‐
det svensk holdingselskab, som nu blev moderselskab for den danske del af H-‐koncernen. 132 Bundgaard, Jakob, Beneficial Ownership – nu en reel bestanddel af dansk skatteret, SU 2011, 31. 133 Bundgaard, Jakob, Beneficial Ownership – nu en reel bestanddel af dansk skatteret, SU 2011, 31. 36 af 71 Denne nye koncernstruktur blev nået ved en række interne salg af selskaber, hvor der blev etableret to lån. Lånene opstod mellem H4 Ltd. og H3 AB samt H2 AB og H1 ApS. Lånene var ud fra sagens oplysninger indgået på næssten helt identiske vilkår. 5.3.1 Analyse Landsskatteretten startede igen med at fastslå, at begrebet retmæssig ejer skulle fortolkes autonomt ud fra den betydning, begrebet tillægges i retskilder og praksis indenfor DBO-‐
området. Endvidere fastlog man, at begrebet ikke var sammenfaldende med dansk skatterets rette indkomstmodtager-‐begreb. Herefter udtalte Landsskatteretten, at ingen af de stiftede selskaber ved omstruktureringen, havde anden aktivitet end at drive holdingvirksomhed. Selskabernes fremtidige indtægter vil derfor kun være tilknyttet holdingaktiviteterne. Landsskatteretten mente derfor, at der ved etableringen af gældsforholdene, havde været en klar intention om, at disse selskaber ville få tilført midler fra de øvrige koncernselskaber. På den baggrund udtalte Landsskatteretten, at H2 AB skulle anses som et gennemstrøm-‐
ningsselskab, med så få beføjelser over de modtagne beløb, at det ikke vil kunne anses som retmæssig ejer efter rente-‐/royaltydirektivet eller den nordiske DBO. Skattemyndighederne i Sverige anså også Sverige for at være et transitland. Landskatteretten nævnte også i sine bemærkninger, at når renterne i første omgang er betalt til selskabet i Sverige, ville det ved vurdering af en evt. dansk renteskat udelukkende være DBO’en mellem Danmark og Sverige der fandt anvendelse – altså den nordiske DBO. Som nævnt tidligere minder denne sag meget om SKM2011.57.LSR. Dog omtalte Landsskat-‐
ten ikke de forhold, der blev lagt til grund i SKM2011.57.LSR. Her tænkes der særligt på for-‐
holdene vedrørende viderebetalingen af renterne, formålet med den strukturen samt hvilke driftsmæssige aktiviteter der fandtes i Sverige. 134 Det altafgørende i SKM2011.485.LSR, synes at være det forhold, at der internt i koncernen ikke er blevet tilført nogen form for kapital, til at finansiere omstruktureringerne. Dette ar-‐
gument, synes ikke at give mening, da der er helt almindeligt, at der forekommer gæld i hol-‐
134 Bundgaard, Jakob, Sagaen fortsætter – om den seneste udvikling i retspraksis vedrørende beneficial owner-‐
ship, SU 2012, 98. 37 af 71 dingselskaber.135 Det synes derfor mærkeligt, at Landsskatteretten tillægger denne omstæn-‐
dighed så stor betydning. I denne sag var det ultimative moderselskab i koncernen beliggende i USA, altså et DBO-‐land, dog blev dette ikke tillagt nogen betydning af Landsskatteretten. Landsskatteretten fandt frem til, at det udelukkende var DBO’en mellem Danmark og Sverige, der var afgørende og dermed ikke DBO’en mellem Danmark og USA. 5.4 SKM2012.26.LSR Problemstilling i denne sag var, om et dansk selskab skulle indeholde udbytteskat, af det udloddede udbytte til et selskab på Cypern. Danmark ApS (Selskabet) var en del af en stor multinational koncern. Selskabet var indtil september 2005 ejet af Bermuda Ltd. Koncernens ultimative ejer var USA Inc., som er et børsnoteret amerikansk selskab. I 2005 stiftede Bermuda Ltd., Cypern Ltd. og via en om-‐
strukturering i koncernen, blev det cypriotiske selskab indskudt mellem Danmark ApS og det tidligere moderselskab Bermuda Ltd. Parterne aftalte en købesum på i alt 90 mio. euro (ca. 670 mio. kr.). Efterfølgende sælger Danmark ApS sine aktier i D Holland B.V. til sit sø-‐
sterselskab H Holland B.V, for ca. 14 mio. euro. I september 2005 vedtog Danmark ApS at udlodde et udbytte på ca. 566 mio. kr. til sit mo-‐
derselskab Cypern Ltd. Cypern Ltd. anvendte, det modtagende udbytte til at afbetale sin gæld hos dets modersel-‐
skab Bermuda Ltd. I oktober 2006 deklarerede Danmark ApS igen et udbytte til Cypern Ltd. på ca. 92 mio. kr., som igen blev videreført til Bermuda Ltd. 5.4.1 Analyse Landskatteretten ændrede SKAT’s afgørelse, idet Danmark ApS ikke kunne anses for at være indeholdelsespligtig af skat på de udbetalte udbytter. Landsskatteretten startede endnu en gang med at fastslå, at begrebet retmæssige ejer ikke uden videre kan antages at være sammenfaldende med dansk rets princip om rette ind-‐
komstmodtager. 135 Bundgaard, Jakob, Sagaen fortsætter – om den seneste udvikling i retspraksis vedrørende beneficial owner-‐
ship, SU 2012, 98. 38 af 71 Derefter fastslog Landsskatteretten, at det cypriotiske selskab ikke kan anses som beneficial owner af det modtagne udbytte. Landsskatteretten mente, at det cypriotiske selskab funge-‐
rede som et gennemstrømningsselskab ud fra kommentarerne til OECD’s modeloverens-‐
komst, da selskabet ikke havde egne lokaler og ansatte samt meget lave driftsudgifter. Selvom Landskatteretten ikke finder, at det cypriotiske selskab kan anses som retmæssig ejer, fandt man i stedet at selskabet kunne anses som rette indkomstmodtager. Da selskabet var lovligt stiftet i et EU-‐land, ville man ikke kunne nægte denne de fordele, der udspringer af moder-‐/datterselskabsdirektivet, hvorfor det danske selskab ikke skulle indeholde kilde-‐
skat af de udloddede udbytter. I denne dom ses det for første gang, at der var indført omvendt bevisbyrde vedrørende næg-‐
telse af de fordele overenskomsten medfører, da det er op til det danske selskab at godgøre, at det er det amerikanske selskab, som var retmæssigejer. Det er dog vanskeligt at se, hvor dette princip har sin oprindelse og på hvilket retsgrundlag det hviler.136 Afgørelsen indeholdte også en klar stillingtagen til, hvilken DBO der skulle anvendes. Lands-‐
skatteretten afviste, at det var den dansk-‐amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst der skulle anvendes, men sagde i stedet, at det var DBO’en mellem Danmark og Cypern som skul-‐
le benyttes. Denne afvisning sker med baggrund i kommentarerne til modeloverenskomsten. Endvidere nåede Landsskatteretten også frem til samme resultat som Østre Landsret gjorde i SKM2012.121.ØLR. Man nåede frem til, at der skulle være hjemmel i national rets bestem-‐
melser om hindring af svig og misbrug, før direktivets fordele kunne nægtes. Da man som nævnt tidligere i dansk ret ikke har bestemmelser til dette formål, kunne man ikke nægte det danske selskab direktivets fordele. 136 Bundgaard, Jakob, Sagaen fortsætter – om den seneste udvikling i retspraksis vedrørende beneficial owner-‐
ship, SU 2012, 98. 39 af 71 5.5 SKM2012.409.LSR Denne sag omhandlede indeholdelsespligt af kildeskat på renter. H2 A/S blev i juni 2005 opkøbt af kapitalfonden G1 LP, der er hjemmehørende på Jersey. I forbindelse med opkøbet oprettede man holdingselskabet H1 Holding A/S, hvor opkøbet skete igennem. I 2006 overdrog G1 LP fordringen og ejerandelen mod H1 Holding A/S til det nyetableret selskab G2 S.a.r.l. Erhvervelsen af det H1 Holding A/S blev finansieret af et lån fra G1 LP. Efterfølgende ejede G2 S.a.r.l det danske holdingselskab H1 Holding A/S, og havde en for-‐
dring mod H1 Holding A/S. G2 S.a.r.l havde en gæld til kapitalfonden G1 LP. Lånet mellem G2 S.a.r.l og H1 Holding A/S har en rente på 9 % mens lånet mellem G1 LP og G2 S.a.r.l har en rente på 9,875 %. 5.5.1 Analyse Landsskatteretten nåede frem til, at G2 S.a.r.l ikke kunne anses som beneficial owner af ren-‐
teindtægterne, hvorfor H1 Holding A/S var forpligtet til at indeholde skat af de betalte ren-‐
ter. Landsskatteretten begrundede sit resultat med, at der var tale om en faktisk tilrettelagt kon-‐
struktion, hvor G2 S.a.r.l overførte renterne videre til G1 LP, som igen førte dem videre til investorerne. Landskatteretten lagde derudover også vægt på, at lånene næsten var samme størrelse og vilkår, samt at der ikke vil være nogen skattepligtig nettoindkomst til beskat-‐
ning i G2 S.a.r.l. Landskatteretten gentagede endnu en gang, at begrebet beneficial owner ikke kunne være sammenfaldende med dansk skatterets rette indkomstmodtager. Landskatterettens kommentarer omkring, hvilken DBO der fandt anvendelse, afviger en smule i denne sag. Det lader til, at landskatteretten åbner op for, at man vil kunne se igen-‐
nem det luxembourgske selskab G2 S.a.r.l. Hvis dette er tilfældet, vil det være en klar afvigel-‐
se fra dommene SKM2011.57.LSR, SKM2011.485.LSR og SKM2012.26.LSR. I disse sager an-‐
giver Landskatteretten tydeligt, at den umiddelbare indkomstmodtager også vil være rette indkomstmodtager. I denne afgørelse forholder Landskatteretten sig til den dansk-‐
luxembourgske DBO, men konstaterer ikke, at det udelukkende vil være denne der kan an-‐
40 af 71 vendes. Dette medfører altså, at der nu åbnes en lille dør for, at man kan anvende DBO’en i det land, hvor den ultimative ejer er hjemmehørende. I SKM2012.26.LSR lagde Landsskatteretten i sin afgørelse vægt på, at det cypriotiske selskab ikke havde sine egne lokaler eller ansatte. I denne afgørelse bliver der overhovedet ikke lagt vægt på dette, selvom det fra SKATs side lægges til grund, at selskabet i Luxembourg ikke havde nogen lokaler eller ansatte. Ud fra denne betragtning, ser det ud til, at Landsskatteret-‐
ten ikke længere mener, at der skal stilles krav til substansen i holdingselskaberne. 5.6 SKM2011.441.SR Dette bindende svar vedrørte udbyttebetalinger, som var udloddet fra D A/S til sit selskab C, som var et udenlandsk registret selskab. Selskab C var efter de faktiske forhold beliggende i et EU-‐land, som Danmark har en DBO med. I det bindende svar oplyses det, at selskab C er ejet af A og B. Ud fra de faktiske forhold i afgørelsen var det ikke muligt, at identificere hvor selskab A og B var hjemmehørende. D A/S har oplyst, at det påtænker at udlodde udbytte. D A/S har derudover også oplyst, at man ikke med sikkerhed kunne vide, hvordan ledelsen i selskab C ville disponere over det modtagne udbytte. Det antages derfor i det bindende svar, at størstedelen af udbyttet vil blive udloddet som udbytte af selskab C til selskabets ejere A og B. En mindre del af udbyttet antages at ville bli-‐
ve brugt af B og C til betaling af omkostninger. Derudover antages det også, at udbyttet som er udloddet til A, ville blive betalt til de bagvedliggende selskaber eller A’s kreditorer, i form af udbytte, renter eller afdrag på gæld. Til sidst antages det også, at beløb som var betalt af A til bagvedliggende ejer, ville blive videreført til de ultimative investorer. Undervejs i det bindende svar oplyses det også, at selskab C rådede over egne lokaler i X-‐
land og havde en person ansat. Endvidere havde man også en bekræftelse fra skattemyndig-‐
hederne i X-‐land, der sagde, at selskab C ville være retmæssige af det udloddede udbytte fra D A/S. 5.6.1 Analyse Skatterådet nåede i denne afgørelse frem til, at selskab C ikke kunne anses som retsmæssig ejer af det udloddede udbytte fra D A/S, hvorfor den påtænkte udbytteudlodning ville med-‐
41 af 71 føre begrænset skattepligtigt til Danmark. Skatterådet lagde i denne sag til grund, at det på-‐
tænkte udbytte, forventes at ville strømme igennem de to holdingselskaber og videreført til de bagvedliggende ultimative ejere. Skatterådet fastslog, at beneficial ownership er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på, at fastlægge hvem der havde dispositionsretten over udlodningen. Skatterådet lagde altså stor vægt på, hvem der havde dispositionsretten, og nåede i den forbindelse frem til, at det ikke i sig selv var afgørende, om udbyttebeløbene umiddelbart efter videreføres til de bagvedliggende ejer men, at det i stedet var afgørende, om den formelle beløbsmodtager havde beføjelser til selv at råde over det modtagne beløb. Endvidere angav Skattetrådet også, at man er af den opfat-‐
telse, at en DBO ikke kan afskærer kildebeskatningen, når de bagvedliggende ejere ikke er hjemmehørende i et DBO-‐land. Ud fra ovenstående ses det klart, at Skatterådet foretager beneficial owner-‐vurderingen for-‐
skelligt, alt efter om de ultimative ejere er beliggende i et DBO-‐land eller ej. Beneficial ow-‐
ner-‐begrebet skal fortolkes på samme måde, uanset om de ultimative ejere er beliggende i et DBO-‐land eller ej, hvorfor Skatterådets sondring ikke synes at have nogen hjemmel den nati-‐
onale eller internationale skatteret. Af de beskrivende forhold fulgte endvidere, at selskab C havde sin egen selvstændige ledelse, hvilket ville tale for, at selskabet selv havde de beføjelser der skulle til for, selv at råde over det modtagne udbytte. Dette forholdte Skatterådet sig overhovedet ikke til, da de ikke læg-‐
ger dette til grund i deres afgørelse. Skatterådet lagde i deres afgørelse heller ikke vægt på, at selskab C, havde sine egne lokaler og en ansat i X-‐land. Skattemyndigheder havde i alle deres sager ved Landsskatteretten og Østre Landsret, benyttet argumentationen om, at mellemholdingselskaberne mangler sub-‐
stans, da de ikke havde nogen lokaler eller ansatte. Det virker derfor besynderligt, at Skatte-‐
rådet ikke lægger dette til grund i deres afgørelse. Skatterådet bekræftede i sin afgørelse, at man ikke finder skattemyndighederne i X-‐lands vurdering af beneficial owner-‐begrebet nogen betydning. Det synes at være problematisk, da der er tale om et internationalt begreb, som man i bl.a. SKM2011.57.LSR slog fast, skulle for-‐
tolkes under hensyntagen til en harmoniseret fortolkning. 42 af 71 Landsskatteretten havde også tidligere benyttet sig af vurderinger fra andre skattemyndig-‐
heder, da man i SKM2011.485.LSR benyttede de svenske skattemyndigheders vurdering i sin argumentation for, at et svensk selskab ikke var beneficial owner. Det virker derfor mærke-‐
ligt, at de danske skattemyndigheder ikke er konsekvente i deres inddragelse af udenlandske skattemyndigheders vurderinger. Til slut fastslog Skatterådet, at der som udgangspunkt ikke forlægger misbrug, hvis udbyt-‐
terne umiddelbart strømmer videre til et selskab i et DBO-‐land eller et andet EU-‐land, så-‐
fremt de bagvedliggende retmæssige ejere, har modtaget beløb, der var: •
Beløbsmæssigt identisk med det beløb, der i første led er viderekanaliseret, •
har samme karakteristika som det fra Danmark udbetalte beløb. Beløbet må derfor ikke have ændret karakter, således at det i domicillandet ikke undergives en anden beskatning, •
beløbet skulle være modtaget og beskattet i samme indkomstperiode, og på samme måde, som hvis det var udbetalt direkte fra Danmark til de bagvedliggende retmæssi-‐
ge ejere. Skatterådet mente, at der ikke kunne være tale om misbrug, hvis ovenstående betingelser alle er opfyldt. Skatterådet mente dog kun, at de finder anvendelse hvis de ultimative ejere er beliggende i et DBO-‐land eller EU-‐land. Ud fra ovenstående analyse af dommen, er det særdeles overraskende, at Skatterådet kom-‐
mer fra til det resultat de gør, da den synes at være forkert. Ud fra beskrivelsen af de faktiske forhold, er der ikke noget der tyder på, at selskab C er forpligtet til at videresende det mod-‐
tagne udbytte. Derudover er der en vis form for substans i selskab C, da man har sine egne lokaler, ledelse og en medarbejder. Endvidere sker udbytte udlodningen også til et selskab, som er beliggende indenfor EU, og udlodningen skulle derfor være beskyttet af moder-‐
/datterselskabsdirektivet og dets fordele. Da Danmark ikke har indført nationale værnsreg-‐
ler, vil man ikke kunne nægte de fordele direktivet giver selskab C. Sidst men ikke mindst, er selskab C også blevet anerkendt som beneficial owner, af skattemyndigheder i X-‐land. Ud fra dette anses Skatterådets afgørelse for, at være forkert. 43 af 71 5.7 Sammenfattende om alle beneficial owner sagerne Dette afsnit indeholder analyse af, de udledte konklusioner ud fra de ovenstående sager. Dog skal det fastslås, at det ud fra de analyserede domme, kan konkluderes, at beneficial owner-‐
begrebet ikke har en endelig definition 5.7.1 Autonom eller intern dansk fortolkning Landsskatteretten og Østre landsret har i ovenstående sager fastslået, at begrebet beneficial owner i Danmark skal fortolkes ud fra en autonom international fortolkning, dermed uden anvendelse af dansk ret. Ud fra denne fortolkning er det også fastslået, at der ikke er ligheds-‐
tegn mellem begrebet retsmæssige ejer og det dansk skatteretlige begreb, rette indkomst-‐
modtager. Begrebet om rette indkomstmodtager, skal derfor ikke lægges til grund i forbin-‐
delse med en beneficial owner vurdering. Landsretten har også anerkendt dette, da de i de-‐
res præmisser angiver, at der er tale om to separate begreber. Østre Landsret og Landsskatteretten er enige om, at beneficial owner-‐begrebet skal under-‐
lægges en international fortolkning. Det virker derfor besynderligt, at Landsskatteretten kun en gang, har benyttet sig af en udtalelse fra en udenlandsk skattemyndighed. Det må derfor lægges til grund, at Landsskatteretten ikke ønsker at inddrage udenlandske skattemyndig-‐
heders udtalelser i beneficial owner-‐bedømmelsen. I ovenstående domme har det også været diskuteret, hvilken version af OECD’s modelover-‐
enskomst, der skal lægges til grund ved en fortolkning af begrebet. I sagerne har det været diskuteret om, det er modeloverenskomsten på det det tidspunkt, hvor DBO’en er indgået, eller om det er den seneste vedtagne modeloverenskomst. Både Landsretten og Landsskat-‐
teretten er kommet frem til, at OECD’s modeloverenskomst skal fortolkes dynamisk, hvilket betyder, at ændringer i kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst har karakter af præ-‐
ciseringer, der kan inddrages ved fortolkning af beneficial owner-‐begrebet. 5.7.2 Forhold til EU-‐retten Landsskatteretten har ved flere af ovenstående sager taget stilling til, om moder-‐
/datterselskabsdirektivet og rente-‐/royaltydirektivet indeholder en direkte hjemmel til at nægte selskaber status som beneficial owner. 44 af 71 I forbindelse med moder-‐/datterselskabsdirektivet har skattemyndighederne ofte henvist til, at der ikke er et krav om national hjemmel, for der kan gøres brug misbrugsbestemmel-‐
sen i direktivets art. 1, stk. 2. Skattemyndighederne mente, at en sådan intern hjemmel ikke behøvede at være udtrykt i en national lovbestemmelse, men også kan være indeholdt i al-‐
mindelige internretlige principper om misbrug. Landsskatteretten har efterfølgende ved fle-‐
re lejligheder fastslået, at gennemstrømning ikke er det samme som ”uden kommercielt for-‐
mål”, samt at art. 1, stk. 2 kun kan anvendes, hvis der hjemmel i national rets bestemmelser. Det må derfor antages, at moder-‐/datterselskabsdirektivet finder anvendelse i de tilfælde, hvor mellemholdingselskabet anses for at være rette indkomstmodtager. Rente-‐/royaltydirektivets art. 1, stk. 1 indeholder som nævnt tidligere en betingelse om, at modtageren af renterne, skal være retmæssige ejer af disse. Hvis et selskab ikke kan anses som beneficial owner af renterne, vil man altså godt kunne nægte selskabet rente-‐
/royaltydirektivets fordele. 5.7.2.1 Misbrugsbestemmelsen i fremtiden Som nævnt under punkt 4.2.1.2 er der blevet implementeret en nu omgåelsesklausul i moder-‐/datterselskabsdirektivet. Denne nye bestemmelse, gør at medlemslandende skal implementere en national misbrugsbestemmelse, hvorfor skattemyndighederne i fremtiden vil kunne påberåbe sig LL § 3. Hvis det af skattemyndighederne og domstolene i fremtiden vurderes, at arrangementer eller serie af arrangementer er tilrettelagt med en skattefordel for øje, som virker imod formålet med direktiverne, vil man kunne nægte disse arrangementer direktivernes og DBO’ens fordele. 5.7.3 Gennemstrømningsselskaber Østre landsret fastslog i sin afgørelse, at et mellemholdingselskab ikke kan anses som gen-‐
nemstrømningsselskab medmindre, at der er sket en viderekanalisering. I ovenstående domme har det været diskuteret, hvad der skal til før, at et selskab kan anses som gennemstrømningsselskab. Ud fra dette synes nedenstående faktorer, at spille ind. 5.7.3.1 Substans i mellemholdingselskabet Skattemyndighederne anfører i ovenstående sager, at selskaberne mangler substans i form af lokaler og ansatte. Skattemyndigheder ser den manglende substans, som et tegn der taler for, at selskabet udelukkende anvendes til viderekanalisering. 45 af 71 Landsskatteretten har dog ikke været konkvent i sin inddragelse af dette punkt. I SKM2012.26.LSR, fremhævede Landsskatteretten selv, at manglende lokaler og ansatte talte for, at et selskab ikke kunne anses som beneficial owner. Efterfølgende vælger Landsskatte-‐
retten i SKM2012.409.LSR slet ikke at ligge vægt på dette punkt, selvom det fra SKAT’s side lægges til grund, at et selskab ikke havde nogen lokaler eller ansatte. Ud fra dette synspunkt, ser det ud til, at Landsskatteretten ikke længere mener, at der stilles krav til substansen i mellemholdingselskaberne. Endvidere kommer Landsskatteretten aldrig frem til, at et udenlandsk holdingselskab, kun-‐
ne anses for at være et rent kunstig arrangement.137 Da landsskatteretten ikke drager en parallel til dette begreb, må dette skyldes, at holdingselskaber med en indskrænket substans og aktivitet, ikke vil kunne nægtes status som beneficial owner, ud fra begrebet ”rent kunsti-‐
ge arrangementer”. 5.7.3.2 Pengestrømme i koncernen Østre landsret fastslog i sin afgørelse, at et mellemholdingselskab ikke kan anses som gen-‐
nemstrømningsselskab medmindre, at der er sket en viderekanalisering. Der skal altså være sket en viderekanalisering, før beneficial owner skal vurderes. Landsskatteretten lægger også vægt på, at de modtagne udbytter eller renter, oftest er iden-‐
tiske med de beløb, der udloddes. Hvis beløbene er identiske, taler dette for, at der er tale om et gennemstrømningsselskab. Det er dog ikke en betingelse, at beløbene er 100% ens, jf. SKM2012.409.LSR. Det er uden betydningen, at viderekanaliseringen sker i en anden form, hvilket bekræftes i SKM2011.57.LSR, hvor de modtagne rentebeløb blev videreført som et koncernbidrag. I de tilfælde, hvor der i koncernen er oprettet låneaftaler med ens eller næsten ens lånevil-‐
kår, har Landskatteretten valgt ikke, at anse selskabet som beneficial owner, jf. SKM2011.57 LSR og SKM2011.485.LSR. Dette gælder særligt i de til tilfælde, hvor mellemholdingselskabet ikke har en positiv skattepligtig nettoindkomst. 137 Som det blev defineret i Sag C-‐196/04, Cadbury Schweppes. 46 af 71 5.7.3.3 Dispositionsretten Skattemyndighederne mener, at beneficial ownership er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt transaktion. Dette sker særlig med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over pengestrømmene. Ud fra ovenstående afgørelser, kan det udledes, at der ikke skal foreligge en retlig pligt til at viderekanalisere de modtagne ud-‐
bytter eller renter. Det afgørende spørgsmål er altså, hvornår et selskab kan anses for, at være faktisk forpligtet til at videreføre det modtagne beløb. Ud fra ovenstående sager, er der ikke noget endegyldigt svar på, hvornår man er faktisk forpligtet. 5.7.4 Dobbeltbeskatningsoverenskomstsbeskyttelse På baggrunden af de analyserede afgørelser om beneficial owner, kan det udledes, at der forelægger en vis tvivl om, hvorvidt en DBO mellem Danmark og domicillandet for den ulti-‐
mative ejer kan anvendes, hvis den ultimative ejer anses som beneficial owner. Hvis det an-‐
erkendes, at DBO’en mellem den ultimative ejer og Danmark kan anvendes, vil den danske kildeskat skulle frafaldes eller lempes. Selskaberne mener, at ovenstående synspunkt kan anvendes, hvorimod Landsskatteretten ikke deler dette synspunkt, hvorfor dette afsnit ville analysere problemstillingen. Selskaberne gør i de analyserede domme gældende, at de umiddelbare modtager af renterne og udbytterne, skal anses som værende retmæssig ejer. Dette medfører, at kildeskatten på disse udlodninger skal frafaldes efter en indgået DBO eller direktiverne. Endvidere gør sel-‐
skaberne i SKM2011.485.LSR og SKM2012.26.LSR også gældende, at kildeskatten skal ned-‐
sættes eller frafaldes, hvis den retmæssige ejer ikke er den umiddelbare modtager, og denne er beliggende i et DBO-‐land eller et land indenfor EU. 5.7.4.1 Regelgrundlaget Det følger af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst art. 10138: ”Med forbehold af artiklens andre betingeler vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehø-‐
rende i den kontraherende stat."139 138 Det samme gør sig gældende for renter efter OECD’s modeloverenskomst art. 11. 139 Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst 2014, vedr. art. 10, pkt. 12.2. 47 af 71 Efter OECD’s kommentarer til modeloverenskomsten, vil den ultimative ejer kunne opnå dobbeltbeskatningsoverenskomstsbeskyttelse, hvis den umiddelbare modtager ikke kan anses for værende et gennemstrømningsselskab. Ud fra dette vil man kunne argumentere for, at DBO’en mellem Danmark og domicillandet for den ultimative ejer kan anvendes. 5.7.4.2 Landskatterettens opfattelse I sagerne SKM2012.26.LSR og SKM2011.485.LSR har Landsskatteretten direkte taget stilling til, om en DBO mellem Danmark og domicillandet for den ultimative ejer kan anvendes i de tilfælde, hvor den umiddelbare modtager ikke kan anses som beneficial owner. I sagerne SKM2012.26.LSR og SKM2011.485.LSR blev det svenske selskab nægtet DBO’ens fordele, da det blev anset som værende et gennemstrømningsselskab i begge sager. I SKM2011.485.LSR afviser Landskatteretten direkte, at DBO’en mellem Danmark og USA kan lægges til grund. ”… den eventuelle videreoverførsel af renterne til USA bemærkes, at ren-‐
terne i første omgang er betalt til selskabet H2 AB, som er lovligt stiftet og indregistreret i Sve-‐
rige, hvortil det også ̊ er skattepligtigt m.v. Ved vurderingen af evt. dansk renteskat er det derfor dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Sverige, dvs. den nordiske dobbeltbe-‐
skatningsoverenskomst, der er afgørende og ikke dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og USA." Og i SKM2012.26.LSR bekræfter Landsskatteretten igen, at det det er den dansk-‐cypriotiske DBO der finder anvendelse, og ikke DBO’en med den ultimative ejer. ”Det cypriotiske selskab, hvortil udbytterne fra det danske datterselskab er betalt, er lovligt stiftet og indregistreret på Cypern, hvortil det også ̊ er skattepligtigt mv. Selskabet er derfor -‐ uanset at selskabet ikke an-‐
ses for "retmæssig ejer" af udbyttet -‐ efter dansk ret "rette indkomstmodtager" af udbytterne. Det følger heraf -‐ uanset den evt. videreoverførsel af udbyttet til USA-‐selskabet -‐ at det er den dansk-‐cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, der skal anvendes ved vurderingen af evt. kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.” Landskatteretten afviser altså, at det vil være muligt at benytte en DBO mellem Danmark og det land hvor den ultimative ejer er beliggende, hvilket medfører, at der ikke kan ske lem-‐
pelse eller bortfald af kildeskatten. 48 af 71 5.7.4.3 Skatterådets opfattelse I Danmark har Skatterådet også forholdt sig til om DBO’en kan anvendes. SKAT er i to bin-‐
dende svar140 kommet frem til samme konklusion som kommentarerne til OECD’s model-‐
overenskomst. SKAT når frem til, at hvis gennemstrømningen sker til et selskab, der er hjemmehørende i et DBO-‐land eller et EU-‐land, vil der kunne ske nedsættelse eller frafald af kildeskatten, hvis der ikke er tale om misbrug. Dog når SKAT frem til, at der ikke foreligger misbrug, hvis udbytterne umiddelbart strømmer videre til et selskab i et DBO-‐land eller et EU-‐land, såfremt den retmæssige ejer har modtaget et beløb, der er (1) beløbsmæssigt iden-‐
tisk med det beløb, der i første led er strømmet videre, (2) har samme karakter som det ud-‐
betalte beløb, det vil sige, at beløbet ikke må have ændret karakter, således at det i domicil-‐
landet ikke undergives en beskatning efter samme regelsæt, som det ville, hvis beløbet var udbetalt direkte fra Danmark til den pågældende retmæssige ejer og (3) beløbet skal være modtaget og beskattet i samme indkomstår, og på samme måde, som hvis det var udbetalt fra Danmark til den bagvedliggende retmæssige ejer.141 Hvor disse 3 betingelser stammer fra vides ikke, men Skatterådet mener, at disse skal være opfyldt, før DBO’en med den ulti-‐
mative ejer kan anvendes. 5.7.4.4 Sammenfattende om dobbeltbeskatningsoverenskomstbeskyttelse Ud fra ovenstående kan det udledes, at man i den administrative praksis ikke er enige om, hvorvidt DBO mellem Danmark og domicillandet for den ultimative ejer kan anvendes, hvis den ultimative ejer anses som retmæssig ejer. Man har fra Landskatteretten side sagt, at man ikke kan benytte en DBO mellem domicillan-‐
det for den ultimative ejer, da der alene er tale om en situation mellem Danmark og det land hvor den umiddelbare modtager er beliggende. Efterfølgende har Skatterådet i SKM2014.13.SR og SKM2014.741.SR udtalt, at man godt kan benytte en DBO mellem Danmark og domicillandet for den ultimative ejer, da der ikke er tale om misbrug, hvis de ovenstående 3 betingelser er opfyldt. Der er således ikke overensstemmelse i den administrative praksis, hvorfor det må lægges til grund, at Landskatterettens holding, må anses som værende gældende praksis i Danmark, selvom der ifølge kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst synes at være muligt at anvende DBO’en mellem Danmark, og det land hvor den ultimative ejer er hjemmehørende. 140 Se SKM2014.13.SR og SKM2014.741.SR 141 Se SKM2014.13.SR og SKM2014.741.SR 49 af 71 6. Skattekonkurrence Dette afsnit vil forklare, hvilken indflydelse beneficial owner-‐begrebet har på skattekonkur-‐
rencen samt forklare baggrunden for skattekonkurrence og de afledte effekter heraf. 6.1 Generelt om skattekonkurrence Skatten er nødvendig for, at en stat og dennes offentlige myndighed kan udfører de opgaver, de er pålagt.142 Desuden er mange skattesystemer også med til, at formindske den økonomi-‐
ske uligevægt der er i et samfund, da de er med til, at fordele indkomsten til borgerne.143 Dette foregår på den måde, at de højtlønnede betaler en højere procentmæssig skat end de lavtlønnede gør. Skatten er også ofte på den politiske dagsorden, idet skatten er et finanspo-‐
litisk værktøj der kan anvendes til, at tilpasse væksten og forbruget i samfundet.144 Styringen af den danske finanspolitik har langt tilbage i tiden udelukkende været et nationalt anliggende. Dette har i nyere ændret sig, idet Danmark har indgået bilaterale aftaler, med mange lande, hvori der forekommer visse begrænsninger. Generelt er skattekonkurrence kendetegnet ved, at lande forsøger at tiltrække investeringer fra andre lande, ved brug af skatten. I praksis er dette kendetegnet ved, at skattebetalingen indenfor et given område, er lavere end i de lande, hvor man vil kapre investeringerne fra. Der opstår altså her en skattekonkurrence. Baggrunden for sådan en konkurrence skyldes ofte et ønske om øget skatteindtægter, vækst, flere investering, flere arbejdspladser mv. En sådan skattekonkurrence vil eksistere så længe der er mere end en stat som potentiel vil kunne beskatte en skatteyder.145 Som nævnt kan et incitament til skattekonkurrence udspringe fra ønsket om at skabe vækst. Bagsiden af denne ønskede vækst er, at den hovedsageligt forekommer på andre landes be-‐
kostning, da man kapre investeringerne fra disse lande. Der kan også forekomme skattekonkurrence, som ikke sker på andres bekostning. Dette fo-‐
rekommer i de situationer, hvor et land har sænket skatten så meget, at der bliver foretaget 142 Michelsen, Aage m.fl., Lærebog om indkomstskat, side 1. 143 Michelsen, Aage m.fl., Lærebog om indkomstskat, side 59-‐60. 144 Michelsen, Aage m.fl., Lærebog om indkomstskat, side 52. 145 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 129-‐130. 50 af 71 investeringer, som ellers ville have været urentable med en højere skat, idet afkastet efter skat vil være større med en lavere skat. 6.2 Skadelig skattekonkurrence En af de organisationer der arbejdet mest med skadelig skattekonkurrence er OECD. OECD’s mål med arbejdet omkring skattekonkurrence, er at sikre en ”level playing field”, hvilket betyder, at investeringer skal drives af økonomiske hensyn og ikke primært af skat-‐
temæssige faktorer.146 OECD nævner i deres rapport tre betingelser der taler for, at der foreligger skadelig skatte-‐
konkurrence:147 •
Ingen eller lav skatteprocent. •
Bestemte indkomster beskattes med ingen eller lav skat. •
Væsentligt lavere skat, end det der opkræves i det hjemmehørende land. Der kan forekomme skadelig skattekonkurrence i 2 situationer, hvilket er i form af skadelige skattesystemer og skattelylande.148 De to typer vil blive behandlet særskilt nedenfor. 6.2.1 Skadelige skattesystemer Som nævnt tidligere forsøger nogle lande, at tiltrække investeringer via skatten. Landene forsøger, at tiltrække disse investering ved bl.a., at have en lav skattesats for visse former selskaber, skattefrihed, lav selskabsbeskatning, lav udbytte-‐ og rente beskatning. OECD benytter i deres rapport ordene skadelige skattesystemer. I langt de fleste tilfælde, er der ikke tale om skadelige skattesystemer i deres helhed, men oftere en lille gren af et lands skattesystem. Her kan f.eks. nævnes Danmark, som i 2001 og 2004 skulle genindføre beskat-‐
ning af udbytte-‐ og rentebetalinger på grund af en skadelig skattekonkurrence.149 Her var der altså en lille gren af det danske skattesystem som var skadeligt, men ikke det danske skattesystem som helhed. 146 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 9. 147 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 19-‐20. 148 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 8.
149 L 99, Folketingsåret 2000-‐2001. 51 af 71 6.2.1.1 Karakteristika ved skadelig skattekonkurrence OCED udarbejdede i deres 1998-‐rapport en række forhold der taler for, at et land har et ska-‐
deligt skattesystem, da man ikke anse al skattekonkurrence som skadeligt.150 Nedenstående gennemgang vil kun behandle de dele, der har indflydelse på skattekonkurrencen i forhold til beneficial owner begrebet. 6.2.1.1.1 Ingen eller lav effektiv beskatning En lav eller ikkeeksisterende effektiv beskatning er en nødvendig betingelse, før der kan fo-‐
religge et skadeligt skattesystem.151 Dette vil sige, at de øvrige betingelser ikke behøver at være opfyldt, for at der foreligger et skadeligt skattesystem. En ikkeeksisterende eller lav effektiv beskatning kan forekommer i mange forskellige tilfæl-‐
de, som f.eks. lav skat på udbytte-‐ og renteskat, fritagning for skat i et vis antal år efter etab-‐
leringen eller at visse former for sektorer beskattes lavere i et land. 6.2.1.1.2 Manglende transparens Den manglende gennemsigthed i et skattesystem, vil gøre det sværere for domicillandet at foretage foranstaltninger mod det skadelige skattesystem.152 Et skattesystem vil blive anset som værende transparent, skal følgende to betingelser være opfyldt:153 •
For det første skal det være klart angivet, hvornår man er omfattet reglerne, så de kan påberåbes overfor myndighederne, og •
For det andet skal oplysninger om skattesystemet være tilgængelig for skattemyn-‐
dighederne i de berørte lande. Skattesystemer som ikke opfylder ovenstående kriterier, vil sandsynlig være med til at øge den skadelige skattekonkurrence, da ugennemsigtige skattesystemer giver mulighed for, at man forhandle om skattesatserne mv., hos skattemyndighederne. 6.2.1.1.3 Manglende udveksling af oplysninger Idet mange lande beskatter efter globalindkomst princippet, er det vigtig, at der mellem lan-‐
dene udveksles de relevante oplysninger, så selskabet undgår en dobbeltbeskatning eller en 150 Se bl.a. fordele ved skattekonkurrence under afsnit 6.4. 151 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 26. 152 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 28. 153 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 28. 52 af 71 dobbelt ikke-‐beskatning. Udvekslingen af oplysninger er vigtig i forbindelse med dobbeltbe-‐
skatningsoverenskomsterne, hvis der skal opfyldes nogle betingelser før en lempelse finder anvendelse. Den manglende adgang til disse oplysninger, gør det sværere for skattemyndighederne at foretage den korrekte beskatning af selskaberne og dermed undgå skatteunddragelse. 6.2.1.1.4 Manglende beskatning af udenlandsk indkomst Lande der fritager alle udenlandske indkomster for skat , det vil sige et land der benytter territorialprincippet, vil være særligt attraktive, da denne manglende beskatning reducerer den effektive indkomstbeskatning.154 I forbindelse med renter og udbytter, er det specielt attraktivt, da indgåede DBO’er kan tildele domicillandet beskatningsretten af indkomster fra udlandet. Dette kan medføre, at selskaber benytter disse skadelige skattesystemer til ”treaty shopping”, hvilket vil have skadelige virkninger på andre lande.155 6.2.1.1.5 Skattesystemet tilskynder rene skattemæssige arrangementer Et andet tegn på, at der foreligger skadelige skattesystemer, er når skattesystemerne er ud-‐
formet på en sådan måde, at skatteyderne kan opnå fordele i skattesystemet ved rene skat-‐
temæssige drevne arrangementer.156 Dog synes dette punkt, ikke, at spille den store rolle i Danmark, da Landskatteretten ifølge afsnit 5.7.3.1, ikke drager en parallel til begreb ”rent kunstige arrangementer, hvorfor at holdingselskaber med en indskrænket substans og akti-‐
vitet, ikke vil kunne anses som ”rent kunstige arrangementer”. 6.2.2 Skattelylande Skattelylande har ofte ikke nogen større industri at leve af, hvorfor de ønsker at tiltrække investeringer fra udlandet.157 Skattelylande udgør et stort problem i den internationale øko-‐
nomi og skatteret, da disse lande tiltrækker mange investeringer fra udlandet. Afkastet af disse investeringer bliver ofte ikke beskattet, hvilket medfører, at landet hvor investeringen kommer fra, skal finde andre måder at finansiere deres offentlige udgifter. 154 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 32. 155 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 32. 156 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 34. 157 Jensen, Søren Næsborg, EU-‐Selskabsskatteret, side 306, note 2.
53 af 71 6.2.2.1 Karakteristika ved skattelylande 1998-‐rapporten indeholder også en række forhold der taler for, at der foreligger et skattely-‐
land. Disse forhold ligner meget dem, der er beskrevet under de skadelige skattesystemer, hvorfor det kun er det forhold der adskiller sig der beskrives. 6.2.2.1.1 Ingen eller lav effektiv beskatning Lav eller ikkeeksisterende effektiv beskatning af indtægter er et klassik kendetegn ved skat-‐
telylande.158 Derudover er der også tit en hvis for hemmelighed eller anonymitet omkring ejerforhold og store formuer.159 Anonymiteten omkring ejerforholdene gør det, dermed ofte svært for myndighederne at identificere de ultimative ejer i forbindelse med rente-‐ og ud-‐
byttebetalingerne. I koncernforhold vil man derfor prøve, at flytte så meget indkomst som muligt til disse skat-‐
telylande, for at undgå en beskatning af disse.160 6.2.2.1.2 Ingen krav til væsentlige aktiviteter Ved ikke at stille krav til aktiviteten, er der meget der tyder på, at man udelukkende forsøger at tiltrække investeringer eller transaktioner der er rent skattemæssigt drevne.161 Da der ikke stilles nogen krav til aktiviteterne, vil selskaber oftest kunne anses som fuldt ud skatte-‐
pligtig til disse skattelylande. Nogle DBO’er medfører, at beskatningsretten tilfalder domicil-‐
landet i forbindelse med mobile indtægter, såsom renter og udbytter. Da skattelylandene ikke beskatter indtægter eller kun beskatter disse med en lav skattesats, vil dette være sær-‐
deles lønsom for selskaberne. 6.3 Skattekonkurrence – A race to the bottom Dette afsnit vil indeholde en analyse af de konsekvenser en skadelig skattekonkurrence vil medføre. 6.3.1 Skævvridning af investeringer Det første argument imod skattekonkurrence er, at denne vil være med skævvride de inve-‐
steringer der foretages samt ødelægge muligheden for at have et ”level playing field”.162 Et 158 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 23. 159 Toft, Allan, EU og bekæmpelse af skattely, SREV2008.4.11. 160 Se i hvilke tilfælde dette kan forekomme under afsnit 6.2.1.1.1 161 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 23. 162 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 133. 54 af 71 grundlæggende ønskemål for et skattesystem er, at det ikke skal give incitament til, hvor en investering skal foretages.163 I et velfungerende økonomisk marked vil prisen sende et signal om, hvor ressourcerne er relativ knappe og efterfølgende vil investorerne benytte dette signal til at beslutte sig for, i hvilken sektor af økonomien, de skal foretage deres investeringer.164 I et velfungerende øko-‐
nomisk marked vil investorerne foretage deres investeringer, i de sektorer hvor de får det største afkast. Et skattesystem må ikke skævvride sådanne investeringer, til andre sektor hvor afkastet vil være mindre.165 Et skattesystem skal derfor ikke skævvride den relative pris mellem forskellige sektorer i en økonomi.166 Dette mål er langt fra nået, idet mange in-‐
vesteringer foretages ud fra et skattemæssigt grundlag. 6.3.2 Skattekonkurrence underminere velfærdsstaten Et andet meget vigtig argument for skatteharmonisering er, at skattekonkurrence vil medfø-‐
re, at den mobile kapital vil flytte sig derhen hvor beskatningen er lavest og dermed væk fra højskattelande.167 Dette medfører et generelt lavere globalt skatteprovenu, da denne skatte-‐
konkurrence netop er udtryk for, at man bliver beskattet mildere. Velfærdsstaterne er nød til at pålægge de høje skatter, for at kunne finansiere deres vel-‐
færdsprogram. I en sådan situation medfører skattekonkurrencen den konsekvens, at kapi-‐
talen vil bevæge sig over mod lavskattelandene og dermed nedbryde den skattebase der er nødvendig for at kunne have en velfærdstat kørende.168 Velfærdsstaterne vil ikke kunne overleve, hvis de begyndte at konkurrere med lavskattelan-‐
dene, idet deres velfærdsprogrammer ikke vil kunne finansieres. 6.3.3 Skattebyrden skifter fra kapital til arbejdskraft Et tredje argument imod skattekonkurrence er, at den vil omfordele skattebyrden fra kapital til arbejdskraft.169 Dog er der stor uenighed blandt økonomer, om dette er god eller dårlig ting. Der synes dog at være flest faktorer der taler for, at det har en negativ konsekvens. 163 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 133 164 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 133. 165 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 133. 166 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 133. 167 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 134. 168 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 134. 169 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 133. 55 af 71 Argumenterne imod er, at staterne skal have finansieret deres udgifter, hvilket medfører, at de mistede indtægter fra den mobile kapital, skal findes hos andre indkomstkilder. Disse indkomstkilder skal helst være kilder, som ikke kan flyttes, hvorfor arbejdskraften170 vil væ-‐
re oplagt, da arbejdskraften er mindre mobil end kapitalen. Den immobile arbejdskraft – altså arbejderne – vil ikke uden videre flytte fra disse højskatte-‐
lande. Dette har den afledte effekt, at hvis et land ønsker at opretholde skatteindtægterne på et givet niveau og skatteindtægterne fra kapitalen falder, bliver man nød til at beskatte ar-‐
bejdskraften hårdere.171 Dette vil medføre et pres på arbejdsgiverne, da arbejderne vil have mere i løn, hvilket vil medføre at selskaberne konkurrenceevne vil falde overfor udlandet, hvorfor arbejdsløsheden måske vil falde.172 Endvidere bør landet også sætte skatten ned på kapital, da det igen vil tiltrække investeringer fra udlandet.173 Økonomen Christophe Chamley opnåede i 1986 et teoretiske resultat som ville minimere ulighed og overskydende byrder i økonomien, hvis der ikke er nogen beskatning af kapital, men kun beskatning af arbejdskraft og forbrug.174 Der er derfor både argumenter for og imod, at skattebyrden skifter.175 Dog synes det overve-‐
jende at have en negativ effekt. 6.4 Fordele ved skattekonkurrencen Mange stater og økonomer kigger kun på de ulemper skattekonkurrencen medfører og ikke på de fordele, den også medfører. Dette afsnit vil indeholde en analyse af de fordele skatte-‐
konkurrencen medfører. 6.4.1 Optimering af udbyttet En vis mængde skattekonkurrence menes, at have en positiv effekt på velfærdsstaterne, idet de tvinges til at udnytte deres ressourcer på en effektiv måde, da det ikke længere er muligt bare at øge skatteprovenuet. En vis form for skattekonkurrence vil altså være med til at ef-‐
fektivisere staternes udnyttelse af skatteprovenuet. 170 Udover arbejdskraft ville fast ejendom også være oplagt, da disse ikke kan flyttes. Dette behandles dog ikke i denne afhandling. 171 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 135. 172 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 135-‐136. 173 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 135. 174 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 147. 175 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 147 56 af 71 6.4.2 Urentable investeringer bliver rentable Som nævnt tidligere under afsnit 6.1, kan der forekomme skattekonkurrence, som ikke sker på andres bekostning. Dette forekommer i de situationer, hvor et land har sænket skatten så meget, at der bliver foretaget investeringer, som ellers ville have været urentable med en højere skat. Ved at disse investeringer nu bliver rentable medfører, at der vil komme positiv indkomst til beskatning. Denne positive skatteindtægt som ellers ikke vil have eksisteret i en anden stat med en højere skat, er med til øge skatteprovenuet i den pågældende stat. 6.4.3 Minimering af regeringsfejl Regeringsfejl opstår når en regering har skabt ineffektivitet, fordi den ikke burde have gre-‐
bet ind i første omgang eller når det kunne have løst et givent problem mere effektivt.176 Fra politisk perspektiv bør regeringsfejl give anledning til bekymring, når en regeringsfejl går ind og begrænser den økonomiske velfærd.177 En af de fordele en skattekonkurrence vil medføre, er minimering af regeringsfejl. Ved rege-‐
ringen ikke går ind og træffer foranstaltninger imod skattekonkurrencen minimere deres chance for fejl. Regeringen vil på den måde ikke skabe ineffektivitet. 6.5 Tiltag imod skadelig skattekonkurrence Dette afsnit vil redegøre for, hvilke tiltag der vil kunne anvendes for at bekæmpe den skade-‐
lige skattekonkurrence. 6.5.1 Skatteharmonisering ved brug af minimums skattesatser Den mest oplagte metode at opnå skatteharmonisering på, er ved at benytte en fast skatte-‐
sats for alle typer af skattepligtige i alle lande.178 Dette vil eliminere enhver form for skatte-‐
konkurrence. Ved brug af en fast skattesats hos en gruppe lande, vil man også fjerne det skattemæssige aspekt i forbindelse med, hvor en mulig investering skal foretages. Der fore-‐
kommer altså ingen skævvridning af investeringer, da de bliver beskattet med den samme sats, og man vil derfor naturligt søge hen til den sektor, der giver det største afkast. 176 Winston, Clifford, Government Failure versus Market Failure, side 2-‐3. 177 Winston, Clifford, Government Failure versus Market Failure, side 3. 178 Höijer, Rolf, Institutional Competition, side 135.
57 af 71 6.5.2 OECD’s anbefalinger vedrørende DBO’erne OECD udgav i sin først rapport om skadelig skattekonkurrence i 1998. OECD kommer i 1998-‐
rapporten også med en række en tiltag, som vil være med til at bekæmpe den skadelige skat-‐
tekonkurrence. Nedenstående vil indeholde en analyse af de tiltag, der findes anvendelige for denne afhandling. 6.5.2.1 udveksling af informationer Mange skadelige skattesystemer og skattelylande er kendetegnet ved, at der ikke er udveks-‐
les mange informationer mellem landene. OECD mener derfor, at landene skal være bedre til at udveksle de relevante oplysninger, der kan være med til at formindske den skadelige skat-‐
tekonkurrence.179 Disse oplysninger er afgørende for, at skatteyderne beskattes rigtig og en manglende ud-‐
veksling af oplysninger, er derfor et stort problem. Formålet med denne udveksling er, at de oplysninger et land får, skal deles med andre lande, som kunne være berørt.180 Hvis OECD-‐
landene får indført bestemmelse om udveksling af oplysninger, vil landene altid vide, hvad der skal beskattes og, hvor meget der er blevet beskattet. Hvis landene endvidere kan få en sådan klausul ind i skattelylandenes DBO’er, vil informationsudvekslingen være endnu bed-‐
re. 6.5.2.2 Begrænset adgang til DBO’ens fordele En anden mulighed for at bekæmpe den skadelige skattekonkurrence kan ske ved at nægte landene nogen af DBO’ens fordele. Skattelylande er meget afhængige af deres DBO’er, da det er dem de tiltrækker investeringer med. Skattelylandenes brede netværk af DBO’er vil derfor have den skadelige konsekvens, at den vil medføre endnu mere skadelig skattekonkurren-‐
ce.181 Som nævnt tidligere stiller nogle skattelylande ikke nogen krav til aktiviteten, for at man kan anses som hjemmehørende i denne stat. I forbindelse med udlodninger af udbytter og ren-‐
ter, skal beskatningen af disse ifølge de fleste DBO’er ske i domicillandet, og da domicillandet ofte ikke beskatter eller kun beskatter disse med en lav skattesats, vil det være en nem måde at foretage en skattebesparelse. 179 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 46. 180 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 46. 181 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 47. 58 af 71 Efter art. 1 i OECD’s modeloverenskomst finder overenskomsten anvendelse for personer, som er hjemmehørende i en eller begge stater. Ved at stille nogle krav om reel økonomisk aktivitet, før man kan anses som hjemmehørende, ville man kunne fjerne anvendelsen af skattelylande og i stedet beskatte den ultimative ejere af de udbytter og renter som deres datterselskaber udlodder fra skattelylande. Dette vil kræve en ændring af art. 4 i OECD’s modeloverenskomst, da det er denne, der bestemmer hvornår man skattemæssigt hjemme-‐
hørende. 6.5.2.3 Opsigelse af DBO’er med skattelylande Nogle lande har opsagt deres DBO’er med visse skattelylande.182 Dette skyldes, at landene vil kunne mindske den skadelige skattekonkurrence ved at opsige disse. Dog er en opsigelse af disse overenskomster ofte forbundet med betydelige politiske og diplomatiske problemer, hvorfor OECD anbefaler at medlemslandene står sammen om opsigelserne.183 En eventuel opsigelse af en DBO med et skattelyland, vil medføre at landet ikke længere vil kunne få fat i de oplysninger, som skattelylandet er forpligtet til at videregive i henhold til DBO’en.184 6.5 Beneficial owner og skattekonkurrence Problematikken omkring beneficial owner begrebet omhandler som nævnt i de analyserede domme, om et moderselskab kan anses som retmæssig ejer af de udloddede udbytter og ren-‐
ter. Disse udbytter udloddes derefter videre til lande, som ofte har en lav eller ingen beskat-‐
ning af disse udlodninger, hvilket medfører en skattebesparelse. Mange selskabskonstruktioner er derfor tilrettelagt på en sådan måde, at selskaberne kom-‐
mer til udnytte de vedtagne direktiver og DBO’er på bedst mulige måde. Da disse selskabs-‐
konstruktioner sker med henblik på en skattebesparelse, er OECD’s mål om at sikre en ”level playing field” ikke opfyldt, da investeringer ikke udelukkende drives af økonomiske hensyn. Grunden til at OECD’s mål om ”level playing field” ikke er opfyldt er fordi nogle lande enten har et skadeligt skattesystem eller er et skattelyland. Hvis et land med et loyalt skattesystem har indgået en DBO med et land som har et skadeligt skattesystem eller er et skattelyland, vil 182 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 50. 183 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 50. 184 Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, side 50. 59 af 71 selskaberne kunne videreføre udbytter og renter videre igennem disse selskaber og dermed få en markant skattebesparelse. Hvis et mellemholdingselskab anerkendes som retmæssig ejer, vil det betyde, at udbyttet og renterne bliver lempeligere beskattet, hvorfor dette altså vil have indflydelse på andre lan-‐
des skatteprovenu. Beneficial owner begrebet har derfor også en indflydelse på den skatte-‐
konkurrence der forligger. 6.5.1 Ingen eller lav beskatning Som nævnt tidligere kan der ikke foreligge et skadeligt skattesystem medmindre, at der for-‐
ligger en manglende eller lav beskatning. De ultimative ejere er ofte beliggende i lande, hvor skatten på udbytter og renter er meget lave eller slet ikke eksisterende, hvorfor dette krite-‐
rium må anses for at være opfyldt. I nogle af ovenstående sager er udbytterne og renter endda viderekanaliseret til de ultimati-‐
ve ejere i lande, som anses for at være skattelylande. Det at viderekanaliseringen af udbytte og renter sker til skattelylande eller lande med et skadeligt skattesystem, påvirker skattekonkurrencen negativ – der forligger en skadelig skattekonkurrence. 6.5.2 Status som beneficial owner Hvis et mellemholdingselskab bliver anset som beneficial owner og derefter viderekanalise-‐
re udlodningerne fra datterselskabet videre til skattelylande eller lande med skadelige skat-‐
tesystemer, vil dette som nævnt have en negativ indvirkning på skattekonkurrencen. Ved at disse lande benytter en lav eller ikkeeksisterende skattesats på disse udlodninger, medfører at andre lande vil miste noget skatteprovenu. Ved at anerkende et mellemholdingselskab som beneficial owner og dermed lade det drage fordel af DBO’ens fordele, gør at et land ikke selv skal beskatte disse udlodninger, hvorfor der mistes noget skatteprovenu. Beneficial owner begrebet vil derfor også kunne have en negativ indvirkning på skattekonkurrencen og dermed modvirke en ”level playing field”. 60 af 71 6.5.3 ”Level playing field” i fremtiden En mulig løsning af dette problem i forhold til beneficial owner begrebets indvirkning på skattekonkurrencen kunne være at opsige DBO’er med de lande, som enten er skattelylande eller benytter sig af et skadeligt skattesystem. Disse lande er nemlig meget afhængige af de-‐
res DBO, som nævnt tidligere. Dette vil betyde, at man ikke længere vil kunne udnytte skatte-‐
friheden eller den lave beskatning. Det vil derfor nu være muligt, at undgå en stor del af den skadelige skattekonkurrence ved at opsige alle DBO’er med de lande, som udøver denne skadelige skattekonkurrence. Dette kræver dog, at andre lande vil gøre det samme, da man ellers blot vil risikere, at man flytter mellemholdingselskabet til et andet land, som stadig har en DBO med landet som praktiserer den skadelige skattekonkurrence. Et enkelt lands opsigelse af alle disse DBO’er vil derfor være uden nogen større form for virkning. Som nævnt tidligere vil dette dog ifølge OECD kunne medføre store diplomatiske og politiske problemer. Det er derfor vigtigt, at der er flere lande som går sammen om at opsige eller genforhandle disse DBO’er, da dette vil formindske de politiske problemer dette vil medfø-‐
rer. Derfor synes den nye omgåelsesklausul i LL § 3, at kunne få en rolle i bekæmpelsen af disse skadelige skattesystemer. Da man nu i dansk ret har mulighed for at nægte et mellemhol-‐
dingselskab DBO’ens fordele ved misbrig, vil i fremtiden i nogle tilfælde kunne nægte selska-‐
berne nedsættelse eller bortfald af kildeskatten. Ved at det nu er Danmark som beskatter disse udlodninger, mister staten ikke noget skatteprovenu. LL § 3 synes der at have en posi-‐
tiv indflydelse på skattekonkurrencen. 61 af 71 7. Konklusion Formålet med denne bachelorafhandling har været, at finde ud, hvad der i intern dansk ret forstås ved begrebet ”beneficial owner”, herunder hvordan begrebet skal fortolkes i forbin-‐
delse koncerninterne rente-‐ og udbyttebetalinger. Ved en analyse af de udvalgte domme, kan det konkluderes, at der ikke fremkommer nogen endelig definition på, hvordan begrebet ”beneficial owner” skal fortolkes. Dette kan skyldes, at kun en af afgørelserne omkring beneficial owner-‐problemstillingen har været for domsto-‐
lene, mens resten er afsagt af Landskatteretten og Skatterådet. Den første beneficial owner-‐
afgørelse i Danmark kom først i 2010. Dette skyldes udvikling hos OECD, da man i 2003 ud-‐
videde kommentarerne omkring beneficial owner. Disse ændringer vil kunne benyttes på alle de DBO’er Danmark har indgået inden ændringer, da de kun havde karakter af præcise-‐
ringer, hvorfor beneficial owner-‐sagerne er opstået. Selvom begrebet beneficial owner endnu ikke er endeligt defineret, er Landsskatteretten og Landsretten kommet med fortolkningsbidrag, hvoraf der kan udledes enkelte momenter, der går igen i sagerne. For det første kan det udledes, at begrebet skal fortolkes ud fra en auto-‐
nom international fortolkning uden anvendelse af intern dansk ret. Ud fra denne fortolkning er det også blevet fastslået, at der ikke er lighedstegn mellem begrebet retmæssig ejer og det dansk skatteretlige begreb rette indkomstmodtager. Endvidere er det også blevet fastslået, at OECD’s modeloverenskomst skal fortolkes dyna-‐
misk, hvilket betyder, at ændringer af kommentarerne har karakter af præciseringer, kan benyttes ved fortolkningen af en tidligere indgået DBO. Derudover er mellemholdingselskabets dispositionsret over pengestrømmen af en væsentlig betydning. Østre Landsret fastslog i sin afgørelse, at et mellemholdingselskab ikke kan anses som et gennemstrømningsselskab, medmindre der er sket en faktisk viderekanalisering. Skattemyndighederne i Danmark, har ved flere lejligheder argumenteret for, at selskaberne mangler substans i form af lokaler og ansatte, da man anser dette som et tegn, der taler for, at selskabet udelukkende anvendes som gennemstrømningsselskab. 62 af 71 Landskatteretten har kun i en af de analyserede afgørelser, anført at manglende lokaler og ansatte talte for, at selskabet ikke kunne anses som beneficial owner. Efterfølgende har Landsskatteretten ikke lagt vægt på dette punkt, selvom det var anført af skattemyndighe-‐
derne. Endvidere kommer Landsskatteretten og Landsretten aldrig frem til, at et udenlandsk mel-‐
lemholdingselskab kunne anses som værende ”et rent kunstig arrangement”. Dette skyldes, at mellemholdingselskaber med en indskrænket substans og aktivitet, ikke vil kunne nægtes status som beneficial owner ud fra denne argumentation. Det kan derfor konkluderes, at der ikke stilles krav til substansen i mellemholdingselskaber-‐
ne, i form af lokaler og ansatte ved beneficial owner-‐vurderingen. Ud fra de analyserede afgørelser i denne afhandling, synes følgende forhold at spille en rolle ved beneficial owner-‐bedømmelsen: •
Dispositionsretten over de modtagne pengestrømme. Hvis mellemholdingselskabet disposition over det modtagne betaling, menes at være fastlagt på forhånd, vil selska-‐
bet nok ikke kunne anses som beneficial owner, men derimod blive anset som et gen-‐
nemstrømningsselskab. •
Om mellemholdingselskabet generer positiv nettoindkomst. Hvis selskabet ikke har en positiv nettoindkomst, vil dette også tale imod, at et selskab kan anses som væ-‐
rende beneficial owner. •
Viderekanalisering af udbytte-‐ og rentebetalingerne. Hvis et selskab ikke videreud-‐
lodder disse betalinger til de ultimative ejer, vil de blive anset som værende beneficial owner. 185 •
Såfremt de indgåede låneaftaler i koncernen er identiske og har samme vilkår, taler også imod, at et mellemholdingselskabet kan anses som værende beneficial owner. •
Hvorvidt mellemholdigselskabet har egne lokaler og ansatte. Dog har Landsskatteret-‐
ten kun i 1 afgørelse nævnt dette i sin begrundelse. Endvidere kan det konkluderes, at Landsskatteretten har fastslået, at det udelukkende er DBO’en mellem Danmark og den umiddelbare modtager af rente-‐ og udbyttebetalinger der er gældende. Ud fra den bagvedliggende internationale teori, synes der dog at være mulig-‐
185 Situationen hvor et mellemholdingselskab lader rente-‐ og udbyttebetalingerne stå i selskabet, og først efter en længere periode udlodder det til de ultimative ejer, er endnu ikke behandlet, hvorfor det endnu ikke vides om mellemholdingselskabet, vil blive anset som værende beneficial owner. 63 af 71 hed for at kunne benytte DBO’en mellem Danmark og det land hvor den ultimative ejer er beliggende. Landsskatterettens fortolkning synes udelukkende, at være en intern dansk for-‐
tolkning. Problematikken omkring beneficial owner-‐begrebet synes også at have en skadelig effekt på skattekonkurrencen. Dette skyldes, at mange selskabskonstruktioner er tilrettelagt på en sådan måde, at selskaberne skal opnå den største skattebesparelse som mulig. Ud fra analy-‐
sen i denne afhandling kan det konkluderes, at OECD’s mål om at sikre en ”level playing field” ikke er opfyldt. Dette skyldes, at nogle lande praktisere en skadelig skattekonkurrence, hvorfor selskaber i et land med et loyalt skattesystem, vil kunne viderefører rente-‐ og udbyt-‐
tebetalingerne til disse lande. Hvis et selskab bliver anset som værende beneficial owner og derefter viderekanalisere ren-‐
te-‐ og udbyttebetalingerne til skattelylande eller lande med en skadelig skattekonkurrence, vil dette som nævnt have en negativ indvirkning på skattekonkurrencen. Dette betyder, at andre lande vil miste deres skatteprovenu. Da investeringerne ikke udelukkende er drevet af økonomiske hensyn, synes målet om en ”level playing field” ikke at være opfyldt. Det kan derfor konkluderes, at status som beneficial owner, vil kunne medføre negative kon-‐
sekvenser for skattekonkurrencen, da investeringerne udelukkende vil være foretaget med henblik på en skattebesparelse. 64 af 71 8. Perspektivering Som det kunne konkluderes under afsnit 7, fremkommer der ikke nogen endelig definition på, hvordan begrebet ”beneficial owner” skal fortolkes. Alt tyder dog på, at Domstolene i den nærmeste fremtid skal tage stilling til begrebet, idet både SKM2011.485.LSR og SKM2012.26.LSR er appelleret til Østre Landsret, mens SKM2012.409.LSR er appelleret til Vestre Landsret. Endvidere er EU-‐domstolen blevet anmodet om, at tage stilling til nogle principielle spørgsmål.186 Resultatet af disse sager vil derefter kunne hjælpe med endeligt at fastslå begrebet beneficial owner. Det væsentligste her er EU-‐domstolens stillingtagen til begrebet. Dette forventes, at EU-‐
domstolen vil følge den internationale praksis omkring, at begrebet skal fortolkes autonomt. Derudover skal EU-‐domstolen også tage stilling til spørgsmålet omkring substansen i mel-‐
lemholdingselskabet. Her synes formulering af moder-‐/datterselskabsdirektivets art. 1, stk. 2, at stille krav til en hvis substans. Hvad domstolen præcist vil lægge vægt på, er svært at fastslå. Ifølge forslaget til ændringen af moder-‐/datterselskabsdirektivet synes det, at Kommission lægger vægt på, at selskabet har en positiv nettoindkomst, da det ifølge bemærkningerne anses som kunstig, hvis elementerne i arrangementet udligner eller ophæver hinanden. Endvidere vil EU-‐domstolen også lægge vægt på om de videreudloddede beløb skulle være identiske. Endvidere synes der også i fremtiden, at kunne foreligge spørgsmål omkring, hvilken DBO der kan anvendes. Landsskatteretten har som nævnt, foretaget en intern dansk fortolkning og fastslået, at det udelukkende er DBO’en mellem Danmark og det land hvor den umiddel-‐
bare modtager er beliggende, der kan anvendes. Ud fra den bagvedliggende internationale teori, synes der dog at være mulighed for at kunne benytte DBO’en mellem Danmark og det land hvor den ultimative ejer er beliggende, hvorfor der i fremtiden vil kunne rejses sager omkring denne problemstilling. 186 Danish beneficial owner cases – A status report, Bulletin for international taxation. 65 af 71 Indførslen af LL § 3 medfører, at skattemyndighederne i fremtiden vil kunne påberåbe inter-‐
ne regler imod misbrug af direktiverne og DBO’erne. I fremtiden kunne man derfor forestille sig, at skattemyndighederne ville nægte et mellemholdingselskab nedsættelse eller frafald af kildeskatten efter omgåelsesklausulen i LL § 3 og ikke ud fra en beneficial owner-‐
vurderingen. 66 af 71 9. Litteraturliste 9.1 Bøger Bundgaard, Jakob, Kapitalfonde i dansk og international skatteret, 1. udgave, Ex Tuto Publi-‐
shing, 2010. Bergh, Andreas og Höijer, Rolf, ”Institutional Competition”, Edward Elgar Publishing Limited, 2008. Dam, Henrik, Rette indkomstmodtager – allokering og fiksering, 1. udgave, Forlaget Thomson A/S, 2005. Michelsen, Aage, International skatteret, 3. udgave, Forlaget Thomson A/S, 2003. Michelsen, Aage, m.fl., Lærebog om indkomstskat, 15. udgave, Jurist-‐ og Økonomiforbundets Forlag, 2013. Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D., ”Retskilder & retsteorier”, 4. udgave, Jurist-‐ og Øko-‐
nomiforbundets Forlag, 2014. Rønfeldt, Thomas, ”Skatteværn og EU-‐frihed”, 1. udgave, Jurist-‐ og Økonomiforbundets For-‐
lag, 2010. Werlauff, Erik, Selskabsskatteret 2014/15, 16. udgave, Karnov Group Denmark A/S, 2014. Winston, Clifford, Government Failure versus Market Failure, aei-‐brookings joint center for regulatory studies, 2006. Winther-‐Sørensen, Niels, m.fl., Skatteretten 3, 6. udgave, 1. oplag, Karnov Group Denmark A/S, 2013. 67 af 71 9.2 Artikler RR.2011.04.0042 -‐ Selskabsskatterettens grundbegreber, Erik Werlauff. SREV2008.4.11 -‐ EU og bekæmpelse af skattely, Allan Toft. SU 2008, 89 – Gennemstrømningsselskaber i EU – Misbrug eller lovlig skatteminimering?, Martin Poulsen SU 2011, 31 -‐ Beneficial Ownership – nu en reel bestanddel af dansk skatteret, Jakob Bund-‐
gaard. SU 2011, 415 -‐ Beneficial Owner, Thomas Booker. SU 2012, 98 -‐ Sagaen fortsætter – om den seneste udvikling i retspraksis vedrørende benefi-‐
cial ownership, Jakob Bundgaard. SU 2014, 45 – Supranational modvirkning af dobbelt ikke-‐beskatning og anden skatteplan-‐
lægning – om ændringsforslaget til EU’s moder-‐/datterselskabsdirektiv, Jakob Bundgaard. TfS 2011, 403 -‐ Retmæssig ejer, beneficial owner og rent kunstige arrangementer, Thomas Rønfeldt og Bent Stamer TfS 2011.537 -‐ Det store hykleri – om ”beneficial owner” sagerne, Hans Severin Hansen. Severin Hansen, Hans, Danish beneficial owner cases – A status report, Bulletin for internati-‐
onal taxation. 9.3 Overenskomster, rapporter mv. Committee on Fiscal Affairs, Harmful Tax Competition, An Emerging Global Issue, OECD 1998. ”Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies”, adopted by the OECD Council on 27 November 1986. 68 af 71 Forslag til Lov om ændring af selskabsskatteloven, Folketingåret 2000-‐2001, lovforslag 99. Forslag til Lov om ændring af ligningsloven mv., Folketingåret 2014-‐2015, lovforslag 167. Forslag til ændring af rådets direktiv om ændring af direktiv 2011/96/EU, COM(2013) 814 final. Model Convention on Income and Capital, OECD Publishing, Condensed version 15. juli 2014. Model Convention on Income and Capital, OECD Publishing, Full version 22. juli 2010. OECD’s modeloverenskomst 2010 – med kommentarer, 5. udgave, 1. Opslag, Karnov Group Denmark. Forslag til rådets direktiv om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsord-‐
ning for moder-‐ og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, COM(2013) 814 final. Skatteministerens svar til Folketingets skatteudvalg, Folketingåret 2000-‐2001, lovforslag 99, bilag 25. Skatteministerens svar til Folketingets skatteudvalg, Folketingsåret 2003-‐2004, lovforslag 119, bilag 21. Skatteministeren svar til Folketinget skatteudvalg, Folketingsåret 2005-‐2006, lovforslag 116, bilag 9. 2014 update to the OECD model tax convention, OECD Publishing. 9.4 Internationale domme Sag C-‐204/90, Hans Martin Bachmann mod Belgiske Stat. Sag C-‐300/90, Kommissionen mod Belgien. 69 af 71 Sag C-‐279/93, Finanzamt Koeln-‐Alstadt mod Roland Schumacker. Sag C-‐264/98, Imperial Chemical Industries plc (ICI) mod Kenneth Hall Colmer (Her Majesty Inspector of Taxes). Sag C-‐446/03, Marks & Spencer plc mod David Halsey (Her Majestys Inspector of Taxes). Sag C-‐196/04, Cadbury Schweppes plc mod Commissioners of Inland Revenue. Sag C-‐414/06, Lidl Belgium GmbH & Co. KG mod Finanzamt Heilbronn. Indofoods International Finance Limited v JP Morgan Chase Bank NA, London Branche, 2/3 2006. 9.5 Danske domme og bindende svar SKM2011.57.LSR SKM2011.441.SR SKM2011.485.LSR SKM2012.26.LSR SKM2012.121.ØLR SKM2012.409.LSR SKM2014.13.SR SKM2014.741.SR 70 af 71 9.6 EU-‐direktiver Rådets direktiv 2011/96/EU af 30, november 2001 om en fælles beskatningsorden for mo-‐
der-‐ og datterselskaber fra forskellige medlemsstater. Rådets direktiv 2003/49/EF af 3. Juni 2003 om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater. 9.7 Danske love Lovbekendtgørelse 2015-‐01-‐09 nr. 149 om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. Lovbekendtgørelse 2010-‐12-‐07 nr. 1403 af kildeskatteloven. Lov 1922-‐04-‐10 nr. 149 om indkomstskat til staten. Danmarks Riges Grundlov nr. 169 af 5. juni 1953. 71 af 71