Utgående - Elektronisk post Til: Privatmegleren, , Fra: Brit Røthe Dato: 25.03.2015 Saksnummer: 14/1492-14 Vurdering av standardkontrakt - mfl. § 22 1. Mfl. § 22 kommer til anvendelse på kontrakter etter bustadoppføringslova Vi viser til tidligere korrespondanse, og senest e-post fra Forbrukerombudet av 12. februar 2015. Av denne e-posten fremgår det at Forbrukerombudet opprettholder standpunktet om at mfl. § 22 kan benyttes overfor kontraktsvilkår som ikke er i strid med bustadoppføringslova, og at ombudet vil komme tilbake til Privatmegleren med en grundigere redegjørelse for dette. I e-poster fra Privatmegleren av 19. november 2014 og 17. desember 2014 (mottatt 16. januar 2015) gjøres det fra deres side gjeldende at mfl. § 22 ikke kommer til anvendelse på vilkår som ikke strider mot bustadoppføringslova. Dette begrunnes i at prinsippet om lex specialis stenger for at et avtalevilkår som er i tråd med bustadoppføringslova vil kunne anses som urimelig etter mfl. § 22. Som Forbrukerombudet har redegjort for ved flere anledninger er ombudet uenig i en slik tolkning. Markedsføringsloven § 22 lyder som følger: Vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere kan forbys når de finnes urimelige overfor forbrukerne, og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn. (…) Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold. Som det fremgår av våre tidligere brev skal denne bestemmelsen verne forbrukerne mot uklare og ubalanserte avtalevilkår. Mfl. § 22 er en videreføring av markedsføringsloven av 1972 § 9a, og praksis etter denne bestemmelsen er derfor relevant for tolkingen av mfl. § 22, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 205. Det er i forarbeidene til bestemmelsen uttalt at det i vurderingen av om et vilkår i en kontrakt er urimelig, skal vurderes om kontraktsvilkårene gjennomsnittlig sett gir en rimelig balanse mellom kontraktspartenes rettigheter og plikter, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-1980) s. 18. Side 1 av 5 Vurderingstemaet er ikke om vilkårene virker rimelige i det enkelte tilfellet. Dette må sees i sammenheng med at et forbud etter mfl. § 22 har virkning for fremtidige avtaler. Et eventuelt forbud har ingen direkte sivilrettslige konsekvenser for avtaler som allerede er inngått. Hvorvidt avtalevilkår i en konkret avtale er gyldige, og dermed bindende for partene, må vurderes etter alminnelig avtalerett, herunder avtaleloven §§ 36 og 37. Privatmegleren har anført at mfl. § 22 ikke kan gjøres gjeldende på kontrakter etter bustadoppføringslova som ikke inneholder en klar frist for overtakelse, da buofl. § 10 åpner for at partene ikke trenger å avtale en frist. Buofl. § 10 slår fast at: Entreprenøren skal overhalde fristar som er avtalte for overtaking (…). (…) Er det ikkje avtalt fristar som i første ledd, skal entreprenøren ta til med arbeidet snarast råd etter at forbrukaren har sagt frå om det. (…). Buofl. § 10 tredje ledd åpner altså opp for at man ikke trenger å avtale en overtakelsesfrist. Bustadoppføringslova er i utgangspunktet preseptorisk, men den aktuelle bestemmelsen er deklaratorisk da det er avtalefrihet hva gjelder spørsmålet om det må avtales en frist for overtakelse. Om mfl. § 22 er det i Ot.prp. nr. 38 (1979-1980) s. 38 uttalt at: [V]ilkår som er i strid mot preseptorisk lovgivning, [vil] alltid anses for urimelige. Men motsatt vil det ikke kunne utelukkes at et vilkår forbys selv om det stemmer med preseptorisk lovgivning. Det kan ikke utelukkes at vilkårets eller vilkårenes rimelighet vurderes etter en strengere norm enn det som følger av slik lovgivning. I Ot.prp. nr. 38 (1979-1980) s. 18 er det fastslått at deklaratorisk lovgivning er et rimelig utgangspunkt for balansevurderingen. Forarbeidene til mfl. § 22 åpner for at bestemmelsen kan benyttes overfor vilkår som ikke strider mot preseptorisk lovgivning, og dermed også for at vurderingen etter mfl. § 22 kan være strengere enn det som følger av spesiallovgivningen. Etter Forbrukerombudets vurdering skal det på denne bakgrunn mindre til før bestemmelsen kan komme til anvendelse på vilkår som i utgangspunktet samsvarer med deklaratorisk lovgivning. Privatmeglerens anførsel om at prinsippet om lex specialis stenger for at Forbrukerombudet kan gripe inn med hjemmel i mfl. § 22, er derfor etter ombudets vurdering ikke korrekt. Vi vil i det følgende begrunne hvorfor mfl. § 22 får anvendelse i de aktuelle sakene om kjøp av bolig under oppføring. I forarbeidene til bustadoppføringslova, Ot.prp. nr. 21 (1996-1997) s. 51, er det blant annet slått fast at: Side 2 av 5 Det vil i dei fleste tilfella klårt vere ønskjeleg at konkrete tidsfristar er fastsette i skriftleg avtale mellom partane. Lovgiver er med andre ord også av den oppfatning at forbruker er tjent med at det er avtalt klare frister ved kjøp av bolig under oppføring. Bustadoppføringslova regulerer alt fra de tilfellene der forbruker selv er byggherre og får bygd et hus på egen tomt, til de tilfellene der forbruker kun er en av flere hundre kjøpere i et stort boligprosjekt. Det er på den rene at ulike hensyn gjør seg gjeldende for disse situasjonene. Når en forbruker selv er byggherre er det ikke like nødvendig med klare frister, og det kan også tenkes at forbruker ikke ønsker en klar frist for når boligen skal stå ferdig. Når man kjøper en leilighet i et stort prosjekt, vil derimot andre hensyn gjøre seg gjeldende. Forbruker har i disse tilfellene ingen mulighet til å påvirke fremdriften til utbygger. Han har også en svært dårlig forhandlingsposisjon, og er i realiteten prisgitt de vilkårene som blir fremlagt fra utbygger/selger. Da bustadoppføringslova regulerer et vidt spekter av kjøpssituasjoner er det naturlig at lovgiver lar det være opp til partene å avtale hvordan man ønsker å løse enkelte ting. I det konkrete tilfellet med overtakelsesfrister ser Forbrukerombudet at dette i noen tilfeller gir urimelige utslag for forbrukerne. Det er nettopp i slike tilfeller mfl. § 22 er aktuell å bruke. Selv om det etter bustadoppføringslova er avtalefrihet hva gjelder overtakelsesfrist, går det etter Forbrukerombudets vurdering en grense for hva som kan anses som rimelig. Et av hovedformålene bak mfl. § 22 er å beskytte forbruker ved å reparere ubalanse i kontraktsforhold mellom en næringsdrivende og en forbruker. Det er Forbrukerombudets klare oppfatning at det i store boligprosjekter vil utgjøre en markert ubalanse i forbrukerens disfavør dersom det ikke angis en klar overtakelsesfrist i kontrakten. Forbrukerombudet mener på denne bakgrunn at det ikke er tvilsomt at mfl. § 22 kan komme til anvendelse på vilkår som samsvarer med deklaratorisk lovgivning. I den konkrete saken innebærer dette at mfl. § 22 får anvendelse på vilkår om overtakelse ved kjøp av bolig etter bustadoppføringslova. 2. Forholdet til Høyesterettsdommene «Nye Major» og «Krusesgate» Privatmegleren anfører også at Høyesterett i Rt. 2011 s. 670 og Rt. 2011 s. 679 har fastslått at det ikke er i strid med bustadoppføringslova ikke å avtale frist for overtagelse. Som nevnt ovenfor er Forbrukerombudet fullt klar over at bustadoppføringslova åpner for at man ikke trenger å avtale en frist. De nevnte dommene behandler imidlertid spørsmålet om forbrukerne har krav på dagmulkt som følge av at utbygger ikke har overholdt fristen for overtakelse – ikke om det er krav om å avtale en frist eller ikke. Høyesterett konkluderer i begge dommene med at formuleringen om overtakelse i kontraktene er for vag til at det kan sies å være avtalt en frist, og at forbrukerne dermed som utgangspunkt ikke har krav på dagmulkt. I den ene dommen («Krusesgate») fikk forbrukerne likevel medhold, da utbygger ikke hadde overholdt kravet til rimelig fremdrift i buofl. § 10 tredje ledd. Side 3 av 5 Dommene berører etter Forbrukerombudets vurdering ikke det konkrete spørsmålet som diskuteres i denne saken – nemlig om mfl. § 22 kommer til anvendelse på vilkår om overtakelse ved kjøp av bolig etter bustadoppføringslova. 3. Kort om kravene Forbrukerombudet stiller til innholdet i en overtakelsesfrist Forbrukerombudet ønsker også å knytte noen kommentarer til selve rimelighetsvurderingen – nærmere bestemt hva Forbrukerombudet mener må til for at en overtakelsesfrist skal anses rimelig. Dette med bakgrunn i at enkelte av utbyggerne og meglerne vi har vært i kontakt med har misforstått hvilke krav som stilles, og lagt til grunn at ombudet krever at det gis en klar dato for overtakelse ved kontraktsignering. Dette medfører ikke riktighet. Som nevnt i tidligere korrespondanse foreligger det standardkontrakter som regulerer forholdet mellom forbruker og entreprenør ved kjøp av bolig under oppføring (byggblanketter). Byggblankettene er fremforhandlet av representanter for byggebransjen og forbrukermyndighetene, i regi av Standard Norge. Forbrukerombudet kjenner til at en rekke aktører innen byggebransjen benytter disse blankettene. Blankettene angir fire alternativer for overtakelsesfrist, som alle gir stor grad av fleksibilitet for utbygger. Det er valgfritt å bruke blankettene. Det viktigste for Forbrukerombudet er at forbrukerne ikke inngår kontrakter med urimelige vilkår. I enkelte tilfeller har Forbrukerombudet godtatt andre løsninger enn blankettens løsning for overtakelse. Vi ønsker å understreke at det fra ombudets side ikke blir stilt krav til at man skal gi kjøper en klar dato ved kontraktsignering, da vi har forståelse for at det ikke alltid lar seg gjennomføre. Vi mener at kjøper ved bortfall av forbehold skal få en bindende og dagmulktsutløsende siste frist for når boligen skal stå ferdig. Denne fristen kan i første omgang gjerne angis som en periode på tre måneder, så lenge man får en konkret og bindende dato ca. 10 uker før overtakelse. Forbrukerombudet mener at dette er en løsning som gir utbygger stor grad av fleksibilitet, samtidig som balansen i avtaleforholdet blir ivaretatt. 4. Avslutning Forbrukerombudet konkluderte i brev til Scandinavian Development v/Erik Bøhler av 30. oktober 2014 med at kjøpekontrakten for prosjektet Villa Ringnes/Øvre Ringnes var urimelig og i strid med mfl. § 22. Forbrukerombudet opprettholder dette standpunktet og ber om at Privatmegleren Nyeboliger/Scandinavian Development gjennomgår kontraktene som benyttes i det aktuelle prosjektet og endrer disse i tråd med Forbrukerombudets vurderinger. Vi ber videre om at kontraktsmalene til Privatmegleren Nyeboliger endres i tråd med vårt standpunkt for fremtidige prosjekter. Når det gjelder hvilke endringer som må gjøres viser vi til den konkrete rimelighetsvurderingen som fremgår av vårt brev av 30. oktober 2014. Dette brevet følger for ordens skyld vedlagt. Som nevnt i vår e-post av 28. november 2014 fremgår det av mfl. § 35 at Forbrukerombudet skal søke å påvirke næringsdrivende til å innrette seg etter bestemmelsene ombudet skal føre tilsyn med etter § 34. Dersom slik frivillig ordning ikke oppnås kan Forbrukerombudet forelegge saken for Markedsrådet, jf. mfl. § 38 jf. § 39. For brudd på mfl. § 22 er det forbudsvedtak som er den aktuelle vedtaksformen, jf. Side 4 av 5 mfl. § 40. For å sikre at vedtak etter mfl. § 40 overholdes skal det som hovedregel fastsettes en tvangsmulkt som skal betales dersom vedtaket blir overtrådt, jf. mfl. § 42. Forbrukerombudet ber om en tilbakemelding fra Privatmegleren på om de aktuelle endringene vil bli utført. Vi ber om svar i saken så snart som mulig, og senest innen 24. april 2015. Med vennlig hilsen for Forbrukerombudet Brit Røthe juridisk rådgiver Vedlegg: Brev fra Forbrukerombudet til Scandinavian Development av 30. oktober 2014 Kopi: Scandinavian Development Eiendom Norge Norges Eiendomsmeglerforbund Side 5 av 5