1. No category

Memo
Til:
Att:
Fra:
Saksansvarlig advokat:
Dato:
Kvam Herad
Rådmann Arild Steine
Advokat Trine Lise Fromreide, advokat Morten Fotland og advokat
Vidar Kleppe
Advokat Vidar Kleppe
10. mars 2015
Oppsummering - organisering av Hardangerbadet
Kvam Herad foretar vurderinger av ulike organisasjonsmodeller for oppføring og drift av Hardangerbadet. Vi er forelagt en ønsket modell hvor alle driftsoppgaver primært settes ut til et eksternt
aksjeselskap, og er anmodet om å foreta en bedømmelse av denne modellen sett i forhold til sentrale
juridiske avklaringer.
Følgende forhold er vurdert:
i)
regelverket om merverdiavgift,
ii)
offentlige anskaffelser, statsstøtte,
iii)
spillemidler,
iv)
selskaps-, skatte- og arbeidsrettsrettslige forhold.
I forberedelsesprosessen er det også øvrige juridiske forhold som må avklares underveis. Utformingen
av selve avtaleverket mellom Kvam herad og driftsselskapet blir sentralt, men dette kan først
ferdigstilles når endelig organisasjonsmodell er valgt.
1
Modell # 1 - drift settes ut til eksternt selskap:2

Kommunen kan sette ut driften av Hardangerbadet til en privat aktør gjennom inngåelse av en
tjenestekonsesjonskontrakt. I denne modellen leier kommunen ut sin(e) seksjon(er) i bygget
til det private driftsselskapet, mot at sistnevnte leverer tjenester tilbake til kommunen i
forbindelse med skolesvømming mv. Bygget eies i sameie mellom kommunen og et selvstendig
privateid aksjeselskap (Hardangerbadet Eiendom AS). Det private driftsselskapet
(Hardangerbadet Drift AS) yter tjenester både til kommunen og til Hardangerbadet Eiendom
AS.
Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers AS, Sandviksbodene 2A, Postboks 3984 Sandviken, NO-5835 Bergen
T: 02316 (+47 95260000), [email protected], www.pwc.no
Org.no.: 988 371 084 MVA, Medlemmer av Advokatforeningen

Tjenestekonsesjonskontrakten vil være unntatt fra de detaljerte prosedyrekrav for
anbudsrunde i Forskrift om offentlige anskaffelser av 7.4.2006 nr. 402, men må likevel
offentliggjøres. Dette fordrer noe merarbeid med selve utlysningen av kontrakten, samt at
tildeling må skje til leverandør basert på objektive vurderinger. Dersom det er flere
leverandører som ønsker å bekle driftsselskapets rolle er det ikke på forhånd gitt at nettopp
Hardangerbadet Drift AS vil kunne få oppdraget.

Utgangspunktet er at spillemidler ikke tildeles dersom driften settes ut til et eksternt selskap.
På den annen side er det gjort unntak for store, kostnads- og kompetansekrevende anlegg. Det
kan derfor argumenteres for at Hardangerbadet oppfyller vilkårene for tildeling av tippemidler. I tillegg har Kulturdepartementet, i møte med kommunen, gitt uttrykk for at det vil
skje endringer i dette regelverket i løpet av sommeren 2015. De varslede endringene vil gjøre
det enklere å oppnå spillemiddeltildeling selv om driften settes ut i eksternt driftsselskap.

Ulempen med denne modellen er at det ikke vil foreligge rett til kompensasjon for
merverdiavgift etter momskompensasjonsloven for utgifter knyttet til oppføring og drift av
bygget. Bakgrunnen er at forholdet sannsynligvis må anses som utleie av fast eiendom fra
kommunen til det eksterne selskapet. Kompensasjonsloven omfatter ikke utleievirksomhet.
Evt. fradragsrett for merverdiavgift må derfor følge av merverdiavgiftsloven. Fradragsretten
beror på leietakers faktiske bruk av arealet i merverdiavgiftspliktig virksomhet. Det antas at
leietakers bruk av arealet i avgiftspliktig virksomhet vil være begrenset, noe som begrenser
den beløpsmessige fradragsretten for merverdiavgift tilsvarende.

Dersom anlegget anses som et "opplevelsessenter" i merverdiavgiftslovens forstand, vil
leietakers virksomhet være avgiftspliktig, noe som vil gi kommunen fradragsrett etter
merverdiavgiftsloven.
2
Modell # 2 – modell hvor kommunen drifter anlegget selv eller gjennom AS/KF:

Et alternativ til organisering av Hardangerbadet er at kommunen selv forestår drift av
Hardangerbadet. Dette kan skje ved at kommunen selv drifter, eller at kommunen drifter sin
del av virksomheten, i eget selskap heleid av kommunen i såkalt egenregi. Selskapet kan være
organisert som aksjeselskap, eller kommunalt foretak (KF). Eiendommen eies av kommunen
selv eller gjennom et kommunalt eid AS. Vi har sett på følgende organisasjonsmodeller for
kommunens egen drift av Hardangerbadet:
(2)
c:\nrportbl\worksite\nt003799\3447790_1.docx
Modell 2 A
Kvam herad eier bygget, men setter driften ut i
heleid aksjeselskap.
Modell 2 B
Bygget legges i KF og driften settes ut i heleid
aksjeselskap.
Modell 2 C
Kvam herad eier bygg i tillegg til selv å drifte bygget.
Modell 2 D
Kvam herad eier bygget, men legger driften ut i et
KF.

Regelverket om offentlige anskaffelser omfatter ikke den del av kommunens virksomhet som
drives i egenregi. Kommunen kan derfor opprette et heleid selskap som drifter Hardangerbadet, uten at driftskontrakten dermed må kunngjøres.
(3)
c:\nrportbl\worksite\nt003799\3447790_1.docx

Dersom kommunen selv drifter anlegget vil kommunen få tildelt tippemidler så lenge
vilkårene ellers er oppfylt. Ved å sette ut driften i et eget aksjeselskap i egenregi vil det også
kunne være enklere å oppnå tildeling av tippemidler enn om driften settes ut til et eksternt
selskap hvor kommunen ikke har ansvar for drift.

Ved bruk av aksjeselskap vil overskudd på driften bli skattepliktig. Et aksjeselskap vil som
selvstendig juridisk enhet også ha selvstendig regnskaps- og revisjonsplikt, samt plikt til å
levere egen selvangivelse hvert inntektsår.

Kommunens bruk i egenregi innenfor kommunes kjerneområder som helsetjenester, sosiale
tjenester og grunnutdanning, er kompensasjonsberettiget etter momskompensasjonsloven. I
den grad kommunen ikke skal benytte anlegget i egenregi, kan anlegget leies ut til en ekstern
leietaker. Når det gjelder utleievirksomheten vil evt. fradragsrett følge av
merverdiavgiftsloven. Kommunen vil ha fradragsrett i den grad leietaker bruker arealet i
avgiftspliktig virksomhet. Det antas at leietakers bruk av arealet i avgiftspliktig virksomhet vil
være begrenset, noe som gjør fradragsretten for merverdiavgift tilsvarende lav.

Dersom anlegget anses som et "opplevelsessenter" i merverdiavgiftslovens forstand, vil
leietakers virksomhet være avgiftspliktig, noe som vil gi kommunen fradragsrett etter
merverdiavgiftsloven.
3
Generelt for begge modeller:

Ved samarbeid mellom offentlig og privat aktør, herunder både samarbeid med privat
eiendomsselskap og samarbeid med privat driftsselskap, vil statsstøttereglene kunne sette
begrensninger for kommunens mulige faktiske disposisjoner. Ved organiseringen er det viktig
å påse at de ytelser kommunen yter tilsvarer den private aktørens motytelser (markedspris).

Som ledd i organiseringen vil det være påkrevd å etablere et solid avtaleverk med de aktuelle
parter. Hvem som blir avtalepart vil avhenge av endelig valg av organiseringsmodell. Dette vil
omfatte både leie-, drifts-, og eventuelt øvrige avtaler.

Særlig for kontrakter som ikke har vært lyst ut på anbud er det viktig å påse blir inngått på
markedsmessige vilkår.

Dersom eksisterende kommuneansatte skal overføres til et driftsselskap må arbeidsmiljølovens saksbehandlingsregler for virksomhetsoverdragelse følges.

Av juridiske forhold som særskilt bør vurderes nærmere vil vi peke på seksjoneringsloven,
samarbeidet med Helse Vest, eventuelle entrepriserettslige forhold, finansiering, samt
offentligrettslige forhold.
4
Valg av modell

Som det fremgår av rapporten fremstår modell #2, hvor kommunen selv drifter anlegget, som
mest fordelaktig ut fra et praktisk og økonomisk ståsted.
(4)
c:\nrportbl\worksite\nt003799\3447790_1.docx

o
Ved valg av modell #1 må regelverket om tjenestekonsesjoner følges. Dette er ikke
nødvendig ved valg av modell #2
o
Ved modell #1 vil kommunen være avskåret fra retten til kompensasjon for
merverdiavgift. Ved modell #2 vil momskompensasjon og fradragsrett for
merverdiavgift etter merverdiavgiftsloven gjelde tilsvarende som om virksomheten
blir drevet av kommunen som sådan.
o
Retten til spillemidler er per i dag mer uavklart ved valg av modell #1.
o
Ved modell #1 vil kontrakter på armlengdes avstand være viktig for å unngå brudd på
statsstøtteregelverket.
Et viktig punkt for kommunen er økonomisk risiko knyttet til løpende drift. Kommunen
ønsker ikke å inneha noen risiko utover den kapital kommunen velger å skyte inn som
egenkapitalinnskudd. Å eliminere all økonomisk risiko er vanskelig uavhengig av modellvalg:
o
Dersom kommunen velger å drifte anlegget selv eller gjennom heleid aksjeselskap, vil
kommunen i praksis inneha ansvar og risiko for den daglige drift av anlegget, i tillegg
til den økonomiske risiko for driften.
o
Dersom kommunen velger å sette driften ut til et privateid aksjeselskap ved tjenestekonsesjon, vil kommunen ikke inneha det daglige ansvaret for den praktiske gjennomføringen av de tjenestene som kommunen yter til innbyggerne. Det vil likevel være
kommunen som er ansvarlig for at slike tjenester faktisk ytes til innbyggerne i den
grad kommunen er forpliktet til å yte slike tjenester gjennom lov e.l. Driftsselskapet
skal kun forestå den praktiske utførelsen. Kommunen kan sikre driftsselskapets
gjennomføring av tjenestene gjennom gode kontraktsreguleringer. Dersom driftsselskapet imidlertid skulle gå konkurs, eller av andre årsaker ikke bli i stand til å
gjennomføre sine forpliktelser i henhold til avtaleverket, vil kommunen i praksis igjen
måtte påta seg risiko og ansvar for å drifte den offentlige delen av anlegget.
Ovennevnte gjennomgang er et sammendrag av fullstendig rapport som følger vedlagt.
Med vennlig hilsen
Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers AS
Trine Lise Fromreide
Advokat
Saksansvarlig advokat: Vidar Kleppe
Vedlegg: Rapport av 10. mars 2015
(5)
c:\nrportbl\worksite\nt003799\3447790_1.docx