RIGTIG GODT NYTÅR.
ET ÅR ER GÅET. MEGET ER SKET.
MEN ENDNU MERE VENTER
Så er det blevet tid til at gå et
nyt år i møde og derfor tid til at
se fremad mod nye spændende
opgaver, men også at reflektere
over det forgangne år. Hos Elmer
Advokater vil vi sige stor tak for
2016 og ønske jer alle et rigtig
godt nytår. En særlig tak skal lyde
til vores forbundskunder og også
til de private kunder samt kolleger, der viser os tillid og betror os
ofte meget vigtige og betydningsfulde sager og opgaver. 2016
var på mange måder et begivenhedsrigt år. Skiftet fra Elmer &
Partnere til Elmer Advokater er en
af de ting, der står klarest for os.
For med det nye og let tilrettede
navn har vi ønsket at sende et
klart signal om, at vi er advokater
i et uafhængigt og selvstændigt
advokatfirma med specialeområderne: Ansættelse, Arbejdsskade, Forsikring, Personskade,
Retssager og Sociale sager i
fokus. Navnet får ingen betydning for vores alle dage grundlæggende målsætning om ikke
blot at hjælpe den enkelte, der
har en ”god sag”, men også at
føre sager, der kan være retningsgivende for praksis og
dermed være bestemmende for
”de mange”. Vi tilstræber derfor
til stadighed at tilgå alle
vores sager og alle vores sam-
arbejdspartnere med kompetent
engagement. At vi har et engagement for vores specialer, håber vi
også understreges med dette nytårsbrev. Fordi inden for hvert af
vores specialeområder er der
sket retlig udvikling. Ikke bare
som resultat af vores arbejde.
Men også med det arbejde, som
vores kolleger i branchen har
udført. I nytårsbrevet forsøger vi
at samle op på året, der er gået,
og fremhæver de for os mest
interessante sager. Lige så vigtigt vil vi vende blikket mod 2017.
For allerede nu tegner det til, at
vi går et spændende år i møde.
Med ønsket om et godt nytår.
ELMER ADVOKATER
fordi borgerne bør kunne have tillid til offentlige
udbetalinger og derfor også bør kunne indrette sig
forsørgelsesmæssigt i overensstemmelse hermed.
Selvom man ud fra principperne om conditio in debiti måtte nå frem til, at der ikke konkret er adgang
til at søge udbetalte beløb tilbagebetalt, bør retstilstanden give anledning til politisk handling og en
lovændring på området.
ET BLIK
TILBAGE
SER VI TILBAGE PÅ ÅRET, DER ER GÅET, så var I 2017 ØNSKER VI AT SÆTTE FOKUS på den
2016 året, hvor vi for første gang – og med vores problematik, som vi ofte møder, når patienter
nye identitet – gæstede Folkemødet på Bornholm. oplever at skulle tilbagebetale tidligere tilkendt
erstatning. I 2016 har Højesteret slået fast, at
Weekenden bød på mange gode og konstruktive Ankenævnet er berettiget til at tilbagekalde en
debatter, der blandt andet omhandlede retssikker- positiv afgørelse om erstatning, og vi oplever, at
hed, det sunde arbejdsmiljø, digitaliseringsspørgs- regionerne i højere grad end tidligere kræver en
tidligere udbetalt erstatning tilbagebetalt. Til sammål samt resultatstyring i den offentlige sektor.
menligning findes eksempelvis på arbejdsskadeMED VORES EGET EVENT ”Hvem hjælper syge og området regler, som sikrer, at den enkelte ikke
invalide, nu det offentlige ikke gør?” fik vi kan ende i en yderst uholdbar situation, hvor store
desuden sat yderligere skub i debatten om, hvordan erstatningssummer modtaget i god tro skal tilbagevi skaber et økonomisk sikkerhedsnet for de betales.
borgere, som skal have afklaret deres
arbejdsevne, men som risikerer at blive parkeret på VI FØRER AKTUELT SAGER om problematikken på
ressourceforløbsydelse i årevis som følge af refor- patientskadeområdet, idet vi gør gældende, at
men af fleksjob- og førtidspensionsreglerne.
tilbagebetalingen forudsætter opfyldelse af de
grundlæggende principper om conditio in debiti.
Det var som sagt første gang, vi var afsted. Men Princippet indebærer en begrænset adgang for det
ikke den sidste. Vi er allerede nu så småt gået i offentlige til at kunne tilbagesøge udbetalte beløb,
gang med at planlægge Folkemødet 2017, hvor vi
igen vil afholde eget event. Ligesom et hold af vores
advokater vil deltage i øvrige debatter.
I 2017 ØNSKER VI OGSÅ AT SÆTTE FOKUS på
forsikrings- og pensionsselskabernes overvågning
af forsikringstagere. Navnlig vil vi gerne have sat
fokus på den praksis, vi oplever i mere udtalt grad
end før, hvor forsikringsselskabet på baggrund af
overvågningsmateriale indhentet af selskabet selv
stopper udbetalinger af erhvervsevnetabsydelser. Dette til trods for, at der kan være tale om
”glimt” af den hele virkelighed og til trods for, at de
lægelige og sociale akter oprindeligt understøttede
forsikringstagerens krav på varige ydelser. Vi
oplever også sager, hvor selskabet ikke bare
stopper udbetalingen, men på baggrund af
overvågningsmateriale tilmed helt ophæver forsikringsaftalen med henvisning til betragtninger om
misinformation og dermed forsikringssvindel. Forsikringstageren kan i disse tilfælde blive mødt med
et tilbagebetalingskrav af de hidtil udbetalte ydelser.
En praksis af denne karakter, hvor forsikringstageren rammes helt urimeligt hårdt på sit forsørgelsesgrundlag og samtidig står uden økonomisk mulighed for at søge juridisk bistand til sin sag,
forudsætter efter vores opfattelse helt klare regler
og retningslinjer, for så vidt angår informationen af
forsikringstageren og karakteren og omfanget af
overvågningen. Overvågningen må ikke få karakter af udpluk – eksempelvis af kun den ene time,
hvor skadelidte forsøger at være aktiv – mens man
lader de øvrige 23 timer i døgnet stå ubemærket.
PÅ FOLKEMØDET TIL SOMMER stiller vi naturligvis også gerne op til andre deltageres events. Det
kunne være man manglede en advokat til en
folkedomstol, en jurist til en paneldebat, eller at
man blot er interesseret i indspark fra vores side.
SÅRBARHED
PÅ
ARBEJDSMARKEDET
FULD ERSTATNING FOR
MIDLERTIDIGT ERHVERVSEVNETAB
I spørgsmålet om erhvervsevnetab fastsætter arbejdsskademyndighederne i mange tilfælde et skønsmæssigt
midlertidigt erhvervsevnetab ud fra et ønske om et ”forsigtigt skøn”, når den skadelidte ikke er endeligt afklaret.
Efter gældende praksis skal tabet imidlertid fastsættes i henhold til de aktuelle forhold. Netop på grund
af afgørelsens midlertidige karakter, kan procenten nemlig også nedsættes igen, hvis det viser sig,
at skadelidte kan komme tilbage på arbejdsmarkedet
igen og oppebære en højere indtægt end først vurderet.
Vi har derfor ført og vundet en række sager over
Ankestyrelsen om netop dette spørgsmål. Vi havde også
allerede før 2016 – og igennem lang tid – haft stort
fokus på størrelsen af midlertidige erhvervsevnetabserstatninger. Vi fremhævede specifikt denne type af
sager i vores kritik af Arbejdsskadestyrelsen i 2013
forud for Kammeradvokatens første undersøgelse, der
kom i juni 2014, og som vedrørte visse af Arbejdsskadestyrelsens afgørelser om midlertidigt erhvervsevnetab.
EFTER EN DOM FRA HØJESTERET af 8.
november 2014, hvor Højesteret tiltrådte, at der ikke skulle ske anerkendelse af
en forværring af den skadelidtes rygsmerter, har vi oplevet, at Ankestyrelsen i vidt
omfang har afvist at anerkende skader indtrådt på arbejdet, fordi man har ladet den arbejdsskadede bære risikoen for, at en disposition eller en sårbarhed alligevel ville være
blevet symptomgivende.
Dermed har Ankestyrelsen i spørgsmålet om anerkendelse
vurderet, om en hændelse har været generelt egnet til at påføre skade på en ”sund
og rask krop” og ikke ud fra en bedømmelse
af den konkrete skadelidte – inklusiv dennes
eventuel iboende disposition, som kan have gjort
skadelidte mere sårbar over for skader.
sund krop”. For hvad er det? Allerede derfor må
det være mere korrekt – også ud fra grundlæggende erstatningsretlige principper – at forholde
sig til, om hændelsen var egnet til at gøre skade på
den konkrete skadelidte. Artiklen er trykt i Juristen,
nr. 5, side 187ff.
VI SKREV EN ARTIKEL om spørgsmålet,
hvor vi på baggrund af loven og dens forarbejde samt gældende praksis konkluderede,
at Ankestyrelsen ikke havde hjemmel til at
udlægge loven, som de gjorde. Det bliver efter
vores opfattelse også noget hypotetisk, hvis
man i vurderingen om anerkendelse skal
forholde sig til et abstrakt begreb som ”objektiv
Om ulykkesbegrebet kan vi også fremhæve, at vi
på vegne af Politiforbundet vandt en principiel sag
i landsretten om, at en politiassistents spisning af
et aftenmåltid på en tjenesterejse var en følge af
arbejdet eller de forhold arbejdet foregik under.
Han skulle derfor ikke selv bære risikoen for at
blive syg af måltidet.
Efterfølgende fik vi med Højesterets dom af 9.
november 2016 – i en sag, som ikke er ført af
vores kontor – slået fast, at Ankestyrelsen ikke kan
afvise at anerkende en arbejdsskade med henvisning til en forudbestående lidelse. En afvisning vil
i givet fald forudsætte, at Ankestyrelsen kan godtgøre, at den forudbestående lidelse var af en sådan
karakter, at forværringen – uanset hændelsen på
arbejdet – alligevel ville være indtrådt og på omtrent samme tidspunkt.
er et grundlæggende princip, der også gælder i sager mellem private.
Det helt centrale spørgsmål for Højesteret var
herefter, om det var muligt ved anvendelse af de
fortolkningsmetoder, der er anerkendt i dansk
ret, at fortolke funktionærlovens bestemmelser i
overensstemmelse med EU Domstolens senere
fortolkning af beskæftigelsesdirektivet, sådan at
Ajos var forpligtet til at betale fratrædelsesgodtgørelse.
HØJESTERET AFGJORDE, at det ikke er muligt
at anlægge en fortolkning af funktionærlovens
dagældende § 2 a, stk. 3, der kan bringe den i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis. Et flertal udtalte endvidere, at tiltrædelsesloven ikke
indeholder hjemmel til i en tvist mellem private
at lade det uskrevne EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder
fortrænge den dagældende bestemmelse i funktionærlovens § 2 a, stk. 3.
Eftersom Højesteret herefter ikke kunne undHvis Højesteret ikke fandt dette muligt, skulle lade at anvende den dagældende § 2 a,
Højesteret tage stilling til, om et EU-retligt princip stk. 3, blev Ajos frifundet for kravet om at
om forbud mod forskelsbehandling på grund af betale fratrædelsesgodtgørelse. Højesterets dom
alder kunne føre til, at Ajos alligevel var forpligtet til er væsentlig interessant, fordi den sætter en grænse for den umiddelbare anvendelighed af EU-Domat betale fratrædelsesgodtgørelse.
stolens dynamiske fortolkning.
ANSÆTTELSE
Også inden for ansættelsesretten har 2016
været et spændende år. Højesteret har
truffet afgørelse i en række princippielle sager, og har ikke mindst afsagt dom i den
omtalte Ajos-sag.
I 2016 TRÅDTE EN NY LOV om ansættelsesklausuler i kraft. Den nye lov medfører ændringer i,
hvilken slags klausuler der er lovlige, hvem der kan
pålægges klausuler samt ændringer i reglerne om
varighed og kompensation.
DEN NOK MEST INTERESSANTE SAG – og som ikke
bare har betydning inden for ansættelsesretten – var
Højesterets dom af 6. december 2016 i Ajos sagen
på baggrund af EU-Domstolens dom af 19. april
2016 i samme sag.
Yderligere blev persondataforordningen vedtaget,
og selv om den først træder i kraft i 2018 mærkes
dens indflydelse allerede nu. Vi vil derfor også have
øget fokus på persondataretlige problemstillinger
i 2017. Endelig har Justitsministeriet udgivet en
revideret vejledning for offentlige ansattes ytringsfrihed, for at skabe klarhed om reglerne herom.
Ferieloven lader til gengæld vente på sig, og arbejdet med den nye betænkning er udskudt til 2017.
Spørgsmålet i sagen var, om Ajos skulle
betale en fratrædelsesgodtgørelse som følge af EU
Domstolens grundlæggende princip om forbud
mod aldersdiskrimination, eller om de kunne støtte
ret på funktionærlovens dagældende § 2a, stk. 3.
I sin dom af 19. april 2016 havde EU Domstolen –
på baggrund af Højesterets præjudicielle forespørgsel – udtalt, at forbuddet mod aldersdiskrimination
FOR HØJESTERET ER FØRT en stribe øvrige
ansættelsesretlige sager, som vil præge området de næste mange år på godt og ondt.
Højesteret har eksempelvis frifundet en pædagogmedhjælper for injurier mod arbejdsgiveren, idet den pågældende anvendte
udtrykket ”Gestapo-metoder” til at beskrive sine egne oplevelser på arbejdspladsen.
Desuden fastslog Højesteret, at en kommune
ikke var forpligtet til at tilbyde en lokalplanlægger med et handicap deltidsansættelse,
da det ville være byrdefuldt. Højesteret har
endvidere frifundet en arbejdsgiver i en sag
om afskedigelse af en gravid, og fastslået, at
arbejdsgiveren i den konkrete sag ikke var
forpligtet til at tilbyde vedkommende ansættelse i en stilling, der blev ledig i opsigelsesperioden.
VI SER NU MED SPÆNDING FREM TIL 2017,
hvor kontoret blandt skal repræsentere to
forbund i en sag, der skal hovedforhandles
for Højesteret , og som drejer sig om, hvornår det er bevist, at en medarbejder var
handicappet på opsigelsestidspunktet. Kontoret repræsenterer desuden en række
forbund i en sag om bortvarsling af betalt
spisepause i en offentlig virksomhed. Denne skal forhandles ved voldgift i også 2017.
Sidst på året skal vi behandle en principiel
sag om samspillet mellem tjenestemandsloven, forvaltningsretlige grundsætninger
og forbud mod forskelsbehandling på andet
grundlag end forskelsbehandlingsloven.
Alt i alt en række spændende og principielle problemstillinger som sætter fokus på
behovet for, at vi kontinuerligt holder os opdateret på området og engagerer os både
i sagerne og i lovgivningen i øvrigt for ikke
blot at sikre, at de regler, der gælder, bliver
udlagt og anvendt korrekt, men også for at
sikre, at vores kunder samlet opnår den
bedst mulige retsstilling.
FREMAD
MOD
DET NYE ÅR
SPØRGSMÅL
OM
FORÆLDELSE
PÅ FORÆLDELSESOMRÅDET HAR 2016 blandt
andet budt på en interessant og principiel
dom fra landsretten i en sag, vi førte på vegne
af CFU og deres medlemsforbund og dermed
på vegne af ca. 800 statslige tjenestemænd.
Sagens centrale juridiske spørgsmål var, om
centrale forhandlinger mellem Moderniseringsstyrelsen og CFU kunne udgøre forhandlinger i
forældelseslovens forstand og dermed foreløbigt
afbryde en løbende forældelsesfrist.
Landsretten fandt, at Moderniseringsstyrelsen
må anses som en central forhandlingspart på
vegne af alle statslige arbejdsgivere, når forhandlingerne vedrører generelle spørgsmål, som omfatter alle tjenestemænd. Når der pågår sådanne forhandlinger, kan de enkelte tjenestemænd
derfor ikke – blot for at undgå forældelse –
forventes at skulle rejse en række søgsmål om
ensartede krav mod hver deres arbejdsgiver.
Landsretten afgjorde dog samtidig, at de i sagen
konkrete førte forhandlinger ikke havde givet
CFU føje til at tro, at der kunne opnås en løsning
mellem parterne. Forældelsesfristen var derfor
ikke konkret suspenderet.
TILFÆLDIGHEDEN
RÅDER PÅ
PATIENTSKADEOMRÅDET
FORÆLDELSE OG ”BURDEVIDEN”
Ud over periodiseringen har vi også på patientskadeområdet haft en del sager, hvor patienten bliver
mødt med et synspunkt, om at han/hun vidste eller
burde have vidst, at vedkommende muligvis kunne
være påført en patientskade.
Sagen afvises derfor med henvisning til forældelse. Dette til trods for, at ingen læger eller andre behandlere har indikeret overfor patienten, at der kunne være en patientskade, og at
patienten derfor har været reelt uvidende om en sammenhæng mellem behandling og skade.
Vi har dog fået domme i 2016, hvor retten har tilsidesat Ankenævnet for Patienterstatningen og
Patienterstatningens vurdering i sagen og i stedet har
fundet, at patienten rettelig er afhængig af den information, man får fra læger og behandlere om en eventuel sammenhæng mellem behandling og skade. Forældelsesfristen kan derfor tidligst regnes fra det tidspunkt, at patienten får denne information.
PÅ PATIENTSKADEOMRÅDET
har de principielle sager navnlig
stået i ”periodiseringens tegn”
– altså vedrørt spørgsmålet om,
hvorvidt man er berettiget til
erhvervsevnetab (som herefter
kan gå i arv til de efterladte), hvis
man er afgået ved døden, inden
patientskademyndighederne har
truffet afgørelse.
Der er afsagt tre domme fra
Højesteret om dette spørgsmål.
Man må af disse domme nu konkludere, at erhvervsevnetabserstatning forudsætter, at der på
afgørelsestidspunktet er indtrådt
et indtægtstab. Er der ikke indtrådt et indtægtstab, er der ikke
i erstatningsansvarsloven hjemmel til at tilkende erstatning for
erhvervsevnetab.
Det fastslog Højesteret i dom af DET FINDER VI IKKE er en hen21. januar 2016 og i dom af 15. sigtsmæssig eller rimelig retstilstand, men Højesteret har talt,
november 2016.
og det må man tage ad notam.
Denne praksis indebærer, at
det i den enkelte sag kan blive Omvendt kan man til gengæld
tilfældigt, om erstatning for er- heller ikke – i stedet for at
hvervsevnetab tilkendes. Det vil betale erhvervsevnetabserstatsærligt have betydning for de pa- ning – yde yderligere erstatning
tienter, der skal igennem et langt for tabt arbejdsfortjeneste for
forløb for først at få anerkendt en fremtidig periode. Det fastderes skade og for dernæst – og slog Højesteret i sin dom af 11.
efter måske mange år – at få ud- marts 2016. I sagen ville den
skadelidte være berettiget til
målt deres erstatning.
folkepension et par måneder
Er patienten på det tidspunkt efter patientskademyndighederovergået til folkepension eller nes afgørelse. Myndighederne
måske endda død, bliver erstat- tilkendte derfor tabt arbejdsforningen for patientskaden langt tjeneste frem til folkepensionen
mindre end, hvis de rigtige afgø- og gjorde gældende, at patienten herefter ikke var berettiget til
relser var truffet tidligere.
erhvervsevnetabserstatning. Det
var Højesteret ikke enig i.
ARBEJDSEVNE
- STATISK ELLER DYNAMISK?
S
er man endelig på det forgangne år inden for socialretten,
så har 2016 på mange måder været året, hvor konsekvenserne for alvor har vist sig af førtidspensionsreformen tilbage fra 2013.
Den politiske beslutning om at syge og invalide borgeres
arbejdsevne er noget, der per definition” kan og skal udvikles”, har vist sine konsekvenser både i de sager, som har været
fremme i medierne, men også i retspraksis. Betingelserne for
at få førtidspension forudsætter dokumentation for, at den enkeltes arbejdsevne er varigt nedsat. Det gælder samtidig med,
at arbejdsevnen er noget, som kan og skal udvikles. Men hvad
betyder det så – er arbejdsevnen statisk eller dynamisk?
De retlige betingelser for tilkendelse er blevet mere diffuse, og
indtil videre er godt og vel halvt så mange blevet tilkendt førtidspension som før reformen. Behovet for alternative individuelle
eller kollektive ordninger til den offentlige sociale sikring, må
dermed formodes at blive endnu mere udtalt i 2017 og årene
frem, da der fortsat er mennesker, der vil blive invalide på grund
af sygdom eller ulykke.
Ligesom det har været tilfældet for alderspensionerne, bliver det
interessant at se, om udviklingen på området for førtidspension
også udvikler sig i retning af et bidragsfinansieret system, hvor
det er op til den enkelte at sikre sig eller at indgå i kollektiver
ordninger.
Konsekvenserne af førtidspensionsreformen fra 2013 varsler
således efter alt at dømme store forandringer på den måde,
som det danske velfærdssamfund hidtil har været indrettet på
og ikke mindst finansieret.
ANSÆTTELSE
ARBEJDSSKADE
FORSIKRING
PERSONSKADE
RETSSAGER
SOCIALE SAGER