rigtig godt nytår. et år er gået. meget er sket. men endnu mere venter
RIGTIG GODT NYTÅR. ET ÅR ER GÅET. MEGET ER SKET. MEN ENDNU MERE VENTER Så er det blevet tid til at gå et nyt år i møde og derfor tid til at se fremad mod nye spændende opgaver, men også at reflektere over det forgangne år. Hos Elmer Advokater vil vi sige stor tak for 2016 og ønske jer alle et rigtig godt nytår. En særlig tak skal lyde til vores forbundskunder og også til de private kunder samt kolleger, der viser os tillid og betror os ofte meget vigtige og betydningsfulde sager og opgaver. 2016 var på mange måder et begivenhedsrigt år. Skiftet fra Elmer & Partnere til Elmer Advokater er en af de ting, der står klarest for os. For med det nye og let tilrettede navn har vi ønsket at sende et klart signal om, at vi er advokater i et uafhængigt og selvstændigt advokatfirma med specialeområderne: Ansættelse, Arbejdsskade, Forsikring, Personskade, Retssager og Sociale sager i fokus. Navnet får ingen betydning for vores alle dage grundlæggende målsætning om ikke blot at hjælpe den enkelte, der har en ”god sag”, men også at føre sager, der kan være retningsgivende for praksis og dermed være bestemmende for ”de mange”. Vi tilstræber derfor til stadighed at tilgå alle vores sager og alle vores sam- arbejdspartnere med kompetent engagement. At vi har et engagement for vores specialer, håber vi også understreges med dette nytårsbrev. Fordi inden for hvert af vores specialeområder er der sket retlig udvikling. Ikke bare som resultat af vores arbejde. Men også med det arbejde, som vores kolleger i branchen har udført. I nytårsbrevet forsøger vi at samle op på året, der er gået, og fremhæver de for os mest interessante sager. Lige så vigtigt vil vi vende blikket mod 2017. For allerede nu tegner det til, at vi går et spændende år i møde. Med ønsket om et godt nytår. ELMER ADVOKATER fordi borgerne bør kunne have tillid til offentlige udbetalinger og derfor også bør kunne indrette sig forsørgelsesmæssigt i overensstemmelse hermed. Selvom man ud fra principperne om conditio in debiti måtte nå frem til, at der ikke konkret er adgang til at søge udbetalte beløb tilbagebetalt, bør retstilstanden give anledning til politisk handling og en lovændring på området. ET BLIK TILBAGE SER VI TILBAGE PÅ ÅRET, DER ER GÅET, så var I 2017 ØNSKER VI AT SÆTTE FOKUS på den 2016 året, hvor vi for første gang – og med vores problematik, som vi ofte møder, når patienter nye identitet – gæstede Folkemødet på Bornholm. oplever at skulle tilbagebetale tidligere tilkendt erstatning. I 2016 har Højesteret slået fast, at Weekenden bød på mange gode og konstruktive Ankenævnet er berettiget til at tilbagekalde en debatter, der blandt andet omhandlede retssikker- positiv afgørelse om erstatning, og vi oplever, at hed, det sunde arbejdsmiljø, digitaliseringsspørgs- regionerne i højere grad end tidligere kræver en tidligere udbetalt erstatning tilbagebetalt. Til sammål samt resultatstyring i den offentlige sektor. menligning findes eksempelvis på arbejdsskadeMED VORES EGET EVENT ”Hvem hjælper syge og området regler, som sikrer, at den enkelte ikke invalide, nu det offentlige ikke gør?” fik vi kan ende i en yderst uholdbar situation, hvor store desuden sat yderligere skub i debatten om, hvordan erstatningssummer modtaget i god tro skal tilbagevi skaber et økonomisk sikkerhedsnet for de betales. borgere, som skal have afklaret deres arbejdsevne, men som risikerer at blive parkeret på VI FØRER AKTUELT SAGER om problematikken på ressourceforløbsydelse i årevis som følge af refor- patientskadeområdet, idet vi gør gældende, at men af fleksjob- og førtidspensionsreglerne. tilbagebetalingen forudsætter opfyldelse af de grundlæggende principper om conditio in debiti. Det var som sagt første gang, vi var afsted. Men Princippet indebærer en begrænset adgang for det ikke den sidste. Vi er allerede nu så småt gået i offentlige til at kunne tilbagesøge udbetalte beløb, gang med at planlægge Folkemødet 2017, hvor vi igen vil afholde eget event. Ligesom et hold af vores advokater vil deltage i øvrige debatter. I 2017 ØNSKER VI OGSÅ AT SÆTTE FOKUS på forsikrings- og pensionsselskabernes overvågning af forsikringstagere. Navnlig vil vi gerne have sat fokus på den praksis, vi oplever i mere udtalt grad end før, hvor forsikringsselskabet på baggrund af overvågningsmateriale indhentet af selskabet selv stopper udbetalinger af erhvervsevnetabsydelser. Dette til trods for, at der kan være tale om ”glimt” af den hele virkelighed og til trods for, at de lægelige og sociale akter oprindeligt understøttede forsikringstagerens krav på varige ydelser. Vi oplever også sager, hvor selskabet ikke bare stopper udbetalingen, men på baggrund af overvågningsmateriale tilmed helt ophæver forsikringsaftalen med henvisning til betragtninger om misinformation og dermed forsikringssvindel. Forsikringstageren kan i disse tilfælde blive mødt med et tilbagebetalingskrav af de hidtil udbetalte ydelser. En praksis af denne karakter, hvor forsikringstageren rammes helt urimeligt hårdt på sit forsørgelsesgrundlag og samtidig står uden økonomisk mulighed for at søge juridisk bistand til sin sag, forudsætter efter vores opfattelse helt klare regler og retningslinjer, for så vidt angår informationen af forsikringstageren og karakteren og omfanget af overvågningen. Overvågningen må ikke få karakter af udpluk – eksempelvis af kun den ene time, hvor skadelidte forsøger at være aktiv – mens man lader de øvrige 23 timer i døgnet stå ubemærket. PÅ FOLKEMØDET TIL SOMMER stiller vi naturligvis også gerne op til andre deltageres events. Det kunne være man manglede en advokat til en folkedomstol, en jurist til en paneldebat, eller at man blot er interesseret i indspark fra vores side. SÅRBARHED PÅ ARBEJDSMARKEDET FULD ERSTATNING FOR MIDLERTIDIGT ERHVERVSEVNETAB I spørgsmålet om erhvervsevnetab fastsætter arbejdsskademyndighederne i mange tilfælde et skønsmæssigt midlertidigt erhvervsevnetab ud fra et ønske om et ”forsigtigt skøn”, når den skadelidte ikke er endeligt afklaret. Efter gældende praksis skal tabet imidlertid fastsættes i henhold til de aktuelle forhold. Netop på grund af afgørelsens midlertidige karakter, kan procenten nemlig også nedsættes igen, hvis det viser sig, at skadelidte kan komme tilbage på arbejdsmarkedet igen og oppebære en højere indtægt end først vurderet. Vi har derfor ført og vundet en række sager over Ankestyrelsen om netop dette spørgsmål. Vi havde også allerede før 2016 – og igennem lang tid – haft stort fokus på størrelsen af midlertidige erhvervsevnetabserstatninger. Vi fremhævede specifikt denne type af sager i vores kritik af Arbejdsskadestyrelsen i 2013 forud for Kammeradvokatens første undersøgelse, der kom i juni 2014, og som vedrørte visse af Arbejdsskadestyrelsens afgørelser om midlertidigt erhvervsevnetab. EFTER EN DOM FRA HØJESTERET af 8. november 2014, hvor Højesteret tiltrådte, at der ikke skulle ske anerkendelse af en forværring af den skadelidtes rygsmerter, har vi oplevet, at Ankestyrelsen i vidt omfang har afvist at anerkende skader indtrådt på arbejdet, fordi man har ladet den arbejdsskadede bære risikoen for, at en disposition eller en sårbarhed alligevel ville være blevet symptomgivende. Dermed har Ankestyrelsen i spørgsmålet om anerkendelse vurderet, om en hændelse har været generelt egnet til at påføre skade på en ”sund og rask krop” og ikke ud fra en bedømmelse af den konkrete skadelidte – inklusiv dennes eventuel iboende disposition, som kan have gjort skadelidte mere sårbar over for skader. sund krop”. For hvad er det? Allerede derfor må det være mere korrekt – også ud fra grundlæggende erstatningsretlige principper – at forholde sig til, om hændelsen var egnet til at gøre skade på den konkrete skadelidte. Artiklen er trykt i Juristen, nr. 5, side 187ff. VI SKREV EN ARTIKEL om spørgsmålet, hvor vi på baggrund af loven og dens forarbejde samt gældende praksis konkluderede, at Ankestyrelsen ikke havde hjemmel til at udlægge loven, som de gjorde. Det bliver efter vores opfattelse også noget hypotetisk, hvis man i vurderingen om anerkendelse skal forholde sig til et abstrakt begreb som ”objektiv Om ulykkesbegrebet kan vi også fremhæve, at vi på vegne af Politiforbundet vandt en principiel sag i landsretten om, at en politiassistents spisning af et aftenmåltid på en tjenesterejse var en følge af arbejdet eller de forhold arbejdet foregik under. Han skulle derfor ikke selv bære risikoen for at blive syg af måltidet. Efterfølgende fik vi med Højesterets dom af 9. november 2016 – i en sag, som ikke er ført af vores kontor – slået fast, at Ankestyrelsen ikke kan afvise at anerkende en arbejdsskade med henvisning til en forudbestående lidelse. En afvisning vil i givet fald forudsætte, at Ankestyrelsen kan godtgøre, at den forudbestående lidelse var af en sådan karakter, at forværringen – uanset hændelsen på arbejdet – alligevel ville være indtrådt og på omtrent samme tidspunkt. er et grundlæggende princip, der også gælder i sager mellem private. Det helt centrale spørgsmål for Højesteret var herefter, om det var muligt ved anvendelse af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i dansk ret, at fortolke funktionærlovens bestemmelser i overensstemmelse med EU Domstolens senere fortolkning af beskæftigelsesdirektivet, sådan at Ajos var forpligtet til at betale fratrædelsesgodtgørelse. HØJESTERET AFGJORDE, at det ikke er muligt at anlægge en fortolkning af funktionærlovens dagældende § 2 a, stk. 3, der kan bringe den i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis. Et flertal udtalte endvidere, at tiltrædelsesloven ikke indeholder hjemmel til i en tvist mellem private at lade det uskrevne EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder fortrænge den dagældende bestemmelse i funktionærlovens § 2 a, stk. 3. Eftersom Højesteret herefter ikke kunne undHvis Højesteret ikke fandt dette muligt, skulle lade at anvende den dagældende § 2 a, Højesteret tage stilling til, om et EU-retligt princip stk. 3, blev Ajos frifundet for kravet om at om forbud mod forskelsbehandling på grund af betale fratrædelsesgodtgørelse. Højesterets dom alder kunne føre til, at Ajos alligevel var forpligtet til er væsentlig interessant, fordi den sætter en grænse for den umiddelbare anvendelighed af EU-Domat betale fratrædelsesgodtgørelse. stolens dynamiske fortolkning. ANSÆTTELSE Også inden for ansættelsesretten har 2016 været et spændende år. Højesteret har truffet afgørelse i en række princippielle sager, og har ikke mindst afsagt dom i den omtalte Ajos-sag. I 2016 TRÅDTE EN NY LOV om ansættelsesklausuler i kraft. Den nye lov medfører ændringer i, hvilken slags klausuler der er lovlige, hvem der kan pålægges klausuler samt ændringer i reglerne om varighed og kompensation. DEN NOK MEST INTERESSANTE SAG – og som ikke bare har betydning inden for ansættelsesretten – var Højesterets dom af 6. december 2016 i Ajos sagen på baggrund af EU-Domstolens dom af 19. april 2016 i samme sag. Yderligere blev persondataforordningen vedtaget, og selv om den først træder i kraft i 2018 mærkes dens indflydelse allerede nu. Vi vil derfor også have øget fokus på persondataretlige problemstillinger i 2017. Endelig har Justitsministeriet udgivet en revideret vejledning for offentlige ansattes ytringsfrihed, for at skabe klarhed om reglerne herom. Ferieloven lader til gengæld vente på sig, og arbejdet med den nye betænkning er udskudt til 2017. Spørgsmålet i sagen var, om Ajos skulle betale en fratrædelsesgodtgørelse som følge af EU Domstolens grundlæggende princip om forbud mod aldersdiskrimination, eller om de kunne støtte ret på funktionærlovens dagældende § 2a, stk. 3. I sin dom af 19. april 2016 havde EU Domstolen – på baggrund af Højesterets præjudicielle forespørgsel – udtalt, at forbuddet mod aldersdiskrimination FOR HØJESTERET ER FØRT en stribe øvrige ansættelsesretlige sager, som vil præge området de næste mange år på godt og ondt. Højesteret har eksempelvis frifundet en pædagogmedhjælper for injurier mod arbejdsgiveren, idet den pågældende anvendte udtrykket ”Gestapo-metoder” til at beskrive sine egne oplevelser på arbejdspladsen. Desuden fastslog Højesteret, at en kommune ikke var forpligtet til at tilbyde en lokalplanlægger med et handicap deltidsansættelse, da det ville være byrdefuldt. Højesteret har endvidere frifundet en arbejdsgiver i en sag om afskedigelse af en gravid, og fastslået, at arbejdsgiveren i den konkrete sag ikke var forpligtet til at tilbyde vedkommende ansættelse i en stilling, der blev ledig i opsigelsesperioden. VI SER NU MED SPÆNDING FREM TIL 2017, hvor kontoret blandt skal repræsentere to forbund i en sag, der skal hovedforhandles for Højesteret , og som drejer sig om, hvornår det er bevist, at en medarbejder var handicappet på opsigelsestidspunktet. Kontoret repræsenterer desuden en række forbund i en sag om bortvarsling af betalt spisepause i en offentlig virksomhed. Denne skal forhandles ved voldgift i også 2017. Sidst på året skal vi behandle en principiel sag om samspillet mellem tjenestemandsloven, forvaltningsretlige grundsætninger og forbud mod forskelsbehandling på andet grundlag end forskelsbehandlingsloven. Alt i alt en række spændende og principielle problemstillinger som sætter fokus på behovet for, at vi kontinuerligt holder os opdateret på området og engagerer os både i sagerne og i lovgivningen i øvrigt for ikke blot at sikre, at de regler, der gælder, bliver udlagt og anvendt korrekt, men også for at sikre, at vores kunder samlet opnår den bedst mulige retsstilling. FREMAD MOD DET NYE ÅR SPØRGSMÅL OM FORÆLDELSE PÅ FORÆLDELSESOMRÅDET HAR 2016 blandt andet budt på en interessant og principiel dom fra landsretten i en sag, vi førte på vegne af CFU og deres medlemsforbund og dermed på vegne af ca. 800 statslige tjenestemænd. Sagens centrale juridiske spørgsmål var, om centrale forhandlinger mellem Moderniseringsstyrelsen og CFU kunne udgøre forhandlinger i forældelseslovens forstand og dermed foreløbigt afbryde en løbende forældelsesfrist. Landsretten fandt, at Moderniseringsstyrelsen må anses som en central forhandlingspart på vegne af alle statslige arbejdsgivere, når forhandlingerne vedrører generelle spørgsmål, som omfatter alle tjenestemænd. Når der pågår sådanne forhandlinger, kan de enkelte tjenestemænd derfor ikke – blot for at undgå forældelse – forventes at skulle rejse en række søgsmål om ensartede krav mod hver deres arbejdsgiver. Landsretten afgjorde dog samtidig, at de i sagen konkrete førte forhandlinger ikke havde givet CFU føje til at tro, at der kunne opnås en løsning mellem parterne. Forældelsesfristen var derfor ikke konkret suspenderet. TILFÆLDIGHEDEN RÅDER PÅ PATIENTSKADEOMRÅDET FORÆLDELSE OG ”BURDEVIDEN” Ud over periodiseringen har vi også på patientskadeområdet haft en del sager, hvor patienten bliver mødt med et synspunkt, om at han/hun vidste eller burde have vidst, at vedkommende muligvis kunne være påført en patientskade. Sagen afvises derfor med henvisning til forældelse. Dette til trods for, at ingen læger eller andre behandlere har indikeret overfor patienten, at der kunne være en patientskade, og at patienten derfor har været reelt uvidende om en sammenhæng mellem behandling og skade. Vi har dog fået domme i 2016, hvor retten har tilsidesat Ankenævnet for Patienterstatningen og Patienterstatningens vurdering i sagen og i stedet har fundet, at patienten rettelig er afhængig af den information, man får fra læger og behandlere om en eventuel sammenhæng mellem behandling og skade. Forældelsesfristen kan derfor tidligst regnes fra det tidspunkt, at patienten får denne information. PÅ PATIENTSKADEOMRÅDET har de principielle sager navnlig stået i ”periodiseringens tegn” – altså vedrørt spørgsmålet om, hvorvidt man er berettiget til erhvervsevnetab (som herefter kan gå i arv til de efterladte), hvis man er afgået ved døden, inden patientskademyndighederne har truffet afgørelse. Der er afsagt tre domme fra Højesteret om dette spørgsmål. Man må af disse domme nu konkludere, at erhvervsevnetabserstatning forudsætter, at der på afgørelsestidspunktet er indtrådt et indtægtstab. Er der ikke indtrådt et indtægtstab, er der ikke i erstatningsansvarsloven hjemmel til at tilkende erstatning for erhvervsevnetab. Det fastslog Højesteret i dom af DET FINDER VI IKKE er en hen21. januar 2016 og i dom af 15. sigtsmæssig eller rimelig retstilstand, men Højesteret har talt, november 2016. og det må man tage ad notam. Denne praksis indebærer, at det i den enkelte sag kan blive Omvendt kan man til gengæld tilfældigt, om erstatning for er- heller ikke – i stedet for at hvervsevnetab tilkendes. Det vil betale erhvervsevnetabserstatsærligt have betydning for de pa- ning – yde yderligere erstatning tienter, der skal igennem et langt for tabt arbejdsfortjeneste for forløb for først at få anerkendt en fremtidig periode. Det fastderes skade og for dernæst – og slog Højesteret i sin dom af 11. efter måske mange år – at få ud- marts 2016. I sagen ville den skadelidte være berettiget til målt deres erstatning. folkepension et par måneder Er patienten på det tidspunkt efter patientskademyndighederovergået til folkepension eller nes afgørelse. Myndighederne måske endda død, bliver erstat- tilkendte derfor tabt arbejdsforningen for patientskaden langt tjeneste frem til folkepensionen mindre end, hvis de rigtige afgø- og gjorde gældende, at patienten herefter ikke var berettiget til relser var truffet tidligere. erhvervsevnetabserstatning. Det var Højesteret ikke enig i. ARBEJDSEVNE - STATISK ELLER DYNAMISK? S er man endelig på det forgangne år inden for socialretten, så har 2016 på mange måder været året, hvor konsekvenserne for alvor har vist sig af førtidspensionsreformen tilbage fra 2013. Den politiske beslutning om at syge og invalide borgeres arbejdsevne er noget, der per definition” kan og skal udvikles”, har vist sine konsekvenser både i de sager, som har været fremme i medierne, men også i retspraksis. Betingelserne for at få førtidspension forudsætter dokumentation for, at den enkeltes arbejdsevne er varigt nedsat. Det gælder samtidig med, at arbejdsevnen er noget, som kan og skal udvikles. Men hvad betyder det så – er arbejdsevnen statisk eller dynamisk? De retlige betingelser for tilkendelse er blevet mere diffuse, og indtil videre er godt og vel halvt så mange blevet tilkendt førtidspension som før reformen. Behovet for alternative individuelle eller kollektive ordninger til den offentlige sociale sikring, må dermed formodes at blive endnu mere udtalt i 2017 og årene frem, da der fortsat er mennesker, der vil blive invalide på grund af sygdom eller ulykke. Ligesom det har været tilfældet for alderspensionerne, bliver det interessant at se, om udviklingen på området for førtidspension også udvikler sig i retning af et bidragsfinansieret system, hvor det er op til den enkelte at sikre sig eller at indgå i kollektiver ordninger. Konsekvenserne af førtidspensionsreformen fra 2013 varsler således efter alt at dømme store forandringer på den måde, som det danske velfærdssamfund hidtil har været indrettet på og ikke mindst finansieret. ANSÆTTELSE ARBEJDSSKADE FORSIKRING PERSONSKADE RETSSAGER SOCIALE SAGER
© Copyright 2024