VergabePrax - Ax Rechtsanwälte
VergabePrax Zeitschrift Heft 04/2015 Möchten Sie gerne die VergabePrax auch weiterhin pünktlich zum jeweils 1. des Monats erhalten? Bestellung dann gerne an: anmeldung@ax- Aktuelle Rechtsprechung, rechtsanwaelte.de, als kostenloses Probe- Nachrichten abonnement (3 Ausgaben) und danach für enthalten. € 6,- inkl. MwSt. je Ausgabe, jederzeit kündbar. Ausblick Herausgeber: Redaktion: Dr. jur. Thomas Ax jur. Thomaswird Ax die Heft 08/2012 der Zeitschrift Dr. „HochbauRecht“ Karola Kermbach Blöcke - Blick in die Praxis, Darina Lötschert Impressum Schriftleitung: Akademie für Baurecht GmbH - AfB Peter-Schnellbach-Straße 1 69151 Neckargemünd Telefon: 0 62 23 - 86 58 25 Telefax: 0 62 23 - 86 58 50 E-Mail: [email protected] Herausgeber: Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre); Rechtsanwalt Matthias Schneider. Redaktionsteam: Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre); Rechtsanwalt Matthias Schneider, Rechtsanwältin Alice Schneider; Rechtsanwältin Katrin Ottenströer; Rechtsanwalt Torsten Geese, LL.M.; Rechtsanwalt Holger Freund; Rechtsanwältin Janett Remus. Urheber- und Verlagsrechte: Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ohne schriftliche Genehmigung des Herausgebers in irgendeiner Form reproduziert werden. 1 VergabePrax _ Zeitschrift zur Praxis des Vergaberechts 04/2015 herausgegeben von Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre) Inscrit au barreau de Paris. Inhalt Von der Schriftleitung 2 Entscheidung im Volltext Zu Beginn 4 Grundstücksverkauf und Hotelneubau kein öffentlicher Auftrag von Thomas Ax Entsorgungsvertragsverlängerung ohne Ausschreibungspflicht von Thomas Ax Kurz belichtet 38 Eignungsprüfung obliegt allein dem Auftraggeber von Thomas Ax 16 Werbung Auch nach Fristablauf kann ein Vergabenachprüfungsverfahren noch möglich sein Ingenieurleistungen freihändig vergeben: Schwerer Vergaberechtsverstoß! 47 Ax Grahlert Projects Nachrichten 53 Antrag auf Aufnahme in Präqualifikationssystem als Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens FAQ zum Präqualifizierungsverfahren, Fragen und Antworten rund um die Präqualifizierung (PQ) in der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) Eignungsprüfung auch bei beschränkter Ausschreibung PQ-VOL: Informationen für öffentliche Auftraggeber Beiträge 18 Beschaffung von Bedarfsgegenständen in BaWü von Thomas Ax Ax Avocats – marchés publics Hessen: Mehr Nachhaltigkeit wagen – jetzt! von Thomas Ax Tariftreue- und Mindestlohngesetz (LTMG) in BadenWürttemberg von Thomas Ax 34 Auftraggeber müssen auf sachbezogene Begründung für Punktabzug achten Werbung 57 Ax Lawyers – Public contracts Effektive vergaberechtliche Kommunalaufsicht: Brandenburg von Thomas Ax Anzeige International 37 Veranstaltungshinweis 63 Intensivschulung Neues Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz tritt am 01.03.2015 in Kraft Intensivschulung Alles über das Vergaberecht 2015/2016 – Bestandsaufnahme, Entwicklungen und alle Neuerungen Intensivschulung Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt in der Praxis und aktuelle Rechtsprechung Intensivschulung Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz (BerlAVG) sowie Brandenburgisches Vergabegesetz (BbgVergG) in der Praxis InterKomm.eu Stellenanzeigen 79 Impressum 80 Von der Schriftleitung Sehr geehrte Leserinnen, sehr geehrte Leser, wir möchten uns kurz vorstellen: Ax Rechtsanwälte – Über uns und unsere Arbeit Im Gegensatz zu den meisten Kanzleien, die sehr breit aufgestellt sind, machen wir nichts anderes als Vergabe- und Vertragsrecht für (öffentliche) Auftraggeber und Unternehmen der Privatwirtschaft. In diesem Bereich sind wir seit 15 Jahren erfolgreich tätig. Unsere Stärke: Wir kennen beide Seiten. Regelkonform ausschreiben und vergeben Denn: wer öffentliche Aufträge vergibt, muss mehr denn je darauf achten, dass diese regelkonform ausgeschrieben und vergeben werden. Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber Wir beraten deshalb öffentliche Auftraggeber und Vergabestellen in allen Bereichen des Beschaffungswesens. Die Gestaltung von Vertragsbedingungen erfordert nicht nur vergaberechtliche, sondern gerade auch vertragsrechtliche Kompetenz. Für uns heißt das konkret: die Tücken kennt und weiß, wie er sich notfalls zur Wehr setzen kann, hat die besseren Karten. Die Ausschreibung selbst verlangt von allen Teilnehmern die strikte Einhaltung diverser Formalitäten. Das reicht von den mitzuliefernden Eignungsnachweisen und Unterlagen, die nicht nur vollständig, sondern auch aktuell (meist nicht älter als drei Monate) sein müssen, bis hin zur pünktlichen Abgabe. Die Praxis zeigt, dass viele Angebote an diesen formalen Voraussetzungen scheitern. Häufig fehlen Unterschriften oder Preisangaben, bleiben einzelne Positionen unausgefüllt oder die Angaben widersprechen sich. Nicht selten erleben wir, dass 20 von 20 Angeboten nicht brauchbar sind. Tun Sie sich das nicht an! Optimale Bewerbungs- und Angebotsstrategien Ax Rechtsanwälte begleiten Unternehmen in allen Phasen eines Vergabeverfahrens. Projektbegleitende Beratung von Unternehmen Je nach Vereinbarung übernehmen wir die folgenden Leistungen: Vergabemanagement – Ausschreibungsgestaltung Vergabemanagement – Laufende Beratung im Vergabeverfahren Vergabemanagement – Abschluss des Vergabeverfahrens Vermeidung von vergaberechtlichen Streitverfahren Anwaltliche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei Vergabekammer und Vergabesenat Vergabemanagement für Unternehmen Öffentliche Aufträge bieten ein erhebliches Marktpotenzial – auch für kleine und mittelständische Unternehmen. Doch es ist nicht leicht, eine Ausschreibung zu gewinnen. Wer Strategische Unterstützung und Beratung bezüglich der Beteiligung an Vergabeverfahren Beratung und Unterstützung bei der Vereinbarung von Kooperationen (insb. Bewerber-/ Bietergemeinschaften, Nachunternehmereinsatz) Beratung und Unterstützung bei der Angebotserstellung Strategische Unterstützung und Beratung bei fehlerhaften Leistungsbeschreibungen und anderen Vergabefehlern/-verstößen Beratung und Unterstützung bezüglich Art, Inhalt und Zeitpunkt von Rügebegehren (Rügemanagement) Beratung und Unterstützung bei Aufklärungs- und Verhandlungsgesprächen Beratung und Unterstützung bei Vertragsschluss 2 Anwaltliche Vertretung von Unternehmen bei Vergabekammer und Vergabesenat Gerne übernehmen wir Mandate zur Vertretung von Unternehmen in vergaberechtlichen Streitverfahren. Vergabe und Vertrag bedingen einander. Für uns ist bei der Vergabe nicht Schluss. Das Verfahren mündet in einen Vertrag der gestaltet und anschließend gelebt werden muss. Vertragsrecht Verträge müssen anhand des konkreten Einzelfalls entwickelt, formuliert und geprüft werden. Nur so kann ein erfolgreiches, konfliktfreies und möglichst reibungsloses Vertragsverhältnis sichergestellt werden. Dies gilt für Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsverträge. Qualität, Vergütung und Zeit Die wesentlichen Faktoren für das Gelingen eines Projektes sind Qualität, Vergütung und Zeit. Projektbeteiligte und ihre Beiträge zum Gelingen des Projektes müssen deshalb definiert, angesprochen und sicher eingebunden werden. Die zu erbringende Leistung ist umfassend zu definieren: Was ist in welcher Qualität, für welche Vergütung, in welcher Zeit zu leisten? Es sind Mechanismen zur entwickeln, mit denen auf geeignete Art und Weise sichergestellt werden kann, dass die definierte Leistung auch erbracht wird. Kurzum: auf den richtigen Vertrag kommt es an. Probleme antizipieren, sinnvolle und belastbare Regelungen treffen Für Ax Rechtsanwälte lautet deshalb die Devise: Probleme antizipieren, sinnvolle und belastbare Regelungen treffen – unsere durchdachte Vertragsgestaltung bei Bau-, Liefer- und Dienstleistungsverträgen minimiert Risiken und schützt die Vermögensinteressen des Mandanten. Umfassendes Vertragsmanagement Unser Vertragsmanagement umfasst die Betreuung der vertraglichen Verhandlungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, die Implementierung von Verträgen und die Umsetzung von Vertragsänderungen aus technischen, terminlichen, personellen oder finanziellen Gründen. Unser Vertragsmanagement sorgt für die Entwicklung, Verwaltung, Anpassung, Abwicklung und Fortschreibung der Gesamtheit aller Verträge im Rahmen eines Projektes. Darüber hinaus besteht ein erprobtes Netz zu einer Vielzahl von sachverständigen Kooperationspartnern (Sachverständige, Ingenieure und Architekten), welche bei fachtechnischem Bedarf hinzugezogen werden können. Ausgereifte Schulungskonzepte Die von uns durchgeführten Seminare und Schulungen zu verschiedenen vergaberechtlichen Themen für Einsteigerinnen/Einsteiger, aber auch zu Spezialthemen, die zunehmend auch als Inhouseschulungen nachgefragt werden, begeistern die Teilnehmerinnen/ Teilnehmer. Sprechen Sie uns bei Interesse gerne an. Fachpublikationen Mit Fachbeiträgen in namhaften Zeitschriften stellen wir unsere fachliche Expertise unter Beweis und beteiligen uns an der Weiterentwicklung des Vergaberechts. Sprechen Sie uns bei Interesse gerne einfach und unkompliziert an! Wir wünschen viel Freude und Gewinn bei der Lektüre dieser Ausgabe unserer VergabePrax. Die Schriftleitung 3 Zu Beginn Entsorgungsvertragsverlängerung ohne Ausschreibungspflicht von Thomas Ax Bei öffentlichen Beschaffungsvorgängen, die längerfristige Entsorgungsverträge zum Gegenstand haben, lässt sich in der kommunalen Praxis im Gegenteil eine Tendenz zur langfristigen Bindung an den einmal gefundenen Vertragspartner feststellen. Ist der Auftrag nach vorgeschaltetem Vergabeverfahren erst einmal an den Auftragnehmer erteilt, ist es keine Seltenheit, dass der zugrunde liegende Vertrag über viele Jahre fortgeführt und ggf. verlängert oder inhaltlich angepasst wird. Die Motivlage der öffentlichen Auftraggeber ist nachvollziehbar: Im Vordergrund steht zumeist die Aufrechterhaltung einer bewährten und kalkulierbaren Vertragsbeziehung mit einem Vertragspartner, der sich in der Vergangenheit als zuverlässig erwiesen hat. Bei komplexen Vertragsgegenständen hat der Auftraggeber ein Interesse daran, sich das erworbene Know-how des Auftragnehmers aus der bisherigen Vertragsbeziehung zu erhalten. Hier ist eine langfristige Bindung der Vertragspartner bereits in der Natur der Sache veranlagt und steht einer regelmäßigen Neuausschreibung entgegen. Hinzu kommen immer der beträchtliche Aufwand einer neuerlichen Ausschreibung und das damit verbundene Risiko einer zuungunsten des Auftraggebers veränderten Marktlage, die ihm nach der Neuausschreibung deutlich schlechtere Bezugskonditionen beschert. Pragmatische Lösungen bestehen darin, entweder unbefristet Verträge abzuschließen, oder befristete Verträge – sei es durch Ausübung einer Verlängerungsoption, Verzicht auf Kündigung oder durch erneute vertragliche Vereinbarung – zu verlängern und erforderlichenfalls inhaltlich anzupassen. Gerade bei langlaufenden Entsorgungsverträgen stellt sich die Frage, ob die Verträge verlängert werden können. Das ist relativ häufig gut möglich. Der häufige Ausgangsfall der auch im Rahmen dieses Beitrags zugrunde gelegt werden soll ist der Fall, dass der Vertrag sich automatisch verlängert, wenn nicht bis zu einem bestimmten Zeitraum gekündigt wird. Bei der Verlängerung des Vertrages durch Nichtgebrauchmachen von der im Vertrag angelegten Kündigungsmöglichkeit handelt es sich nicht um eine nachträgliche Vertragsänderung, die als ausschreibungspflichtige Neuvergabe zu behandeln wäre. Auch eine vergaberechtsfreie Änderung und Anpassung des bestehenden Vertrags durch eine Herabsetzung der Vergütung durch einen Verzicht auf eine zu einer Erhöhung der Vergütung führende Vergütungsanpassung gemäß einer Vergütungsanpassungsklausel o. dgl. kommen gut vertretbar in Betracht. Wenn die Verlängerung durch Kündigungsverzicht bzw. die vorzeitige Erklärung über Kündigungsverzicht vertraglich zustande gebracht worden sind, können sie im Übrigen - selbst wenn es sich wider Erwarten um einen vergaberechtswidrigen Sachverhalt gehandelt haben sollte - grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Etwas anderes kann allenfalls nach § 101 b GWB gelten. Der Zuschlag wäre nicht gesetzwidrig gemäß § 134 BGB. Ein solches Verständnis würde die Rechtsfolgen des Vergaberechts verkennen. Der Zuschlag wäre auch nicht gemäß § 138 BGB nichtig. Schadensersatzansprüche übergangener Bieter kommen nicht in Betracht. I. Ob der Vertrag und die im Vertrag angelegte Verlängerungsmöglichkeit ihrerseits vergaberechtskonform zustande gebracht worden sind oder nicht, ist nicht entscheidend. Der Vertrag und damit die im Vertrag angelegte Verlängerungsmöglichkeit sind wirksam. Von daher kann von der im Vertrag angelegten Verlängerungsmöglichkeit auch - soweit möglich - wirksam Gebrauch gemacht werden. 1. Bei der Verlängerung des Vertrages durch Nichtgebrauchmachen von der im Vertrag angelegten Kündigungsmöglichkeit handelt es sich nicht um eine nachträgliche Vertragsän4 derung, die als ausschreibungspflichtige Neuvergabe zu behandeln wäre. nem förmlichen Ausschreibungsverfahren hätte vergeben werden müssen. Eine nachträgliche Vertragsänderung ist als ausschreibungspflichtige Neuvergabe zu behandeln, wenn sie – wäre ihr Inhalt bereits Gegenstand des ursprünglichen Ausschreibungsverfahrens gewesen – die Annahme eines anderen Angebots erlaubt hätte. Dabei stellt die Vertragsverlängerung allein bereits eine derartige wesentliche Vertragsänderung dar: Wäre der Auftrag schon im ursprünglichen Verfahren mit einer 10 Jahre längeren Laufzeit ausgeschrieben worden, hätte dies die preisliche Kalkulation der Wettbewerbsangebote so wesentlich beeinflusst, dass es die Annahme eines anderen als des ursprünglich bezuschlagten Angebotes erlaubt hätte. Unter diesen Voraussetzungen ist von einer ausschreibungspflichtigen Neuvergabe auszugehen. Auf eine Überprüfung der weiteren Modifikationen des Vertrages kam es damit nach Auffassung der VK Sachsen-Anhalt gar nicht mehr an. Dies ist – so die VK Sachsen-Anhalt in ihrem Beschluss vom 16.01.2013 (2 VK LSA 40/12) – insbesondere auch dann der Fall, wenn der Vertrag erheblich verlängert werden soll und die Verlängerung nicht bereits im ursprünglichen Vertrag durch ein einseitiges Optionsrecht des Auftraggebers berücksichtigt wurde. Der öffentliche Auftraggeber erteilte nach erfolgter öffentlicher Ausschreibung einem Bieter einen Auftrag über den Bau und Betrieb einer Energieumwandlungsanlage nebst Wärme-und Stromlieferung. Die Laufzeit des Vertrages sollte zum 30.06.2017 enden. Den Vertragsparteien wurde in dem Vertrag jedoch die Möglichkeit eingeräumt, die Laufzeit „im beiderseitigen Einvernehmen“ zu verlängern – ohne dass dabei ein konkreter Verlängerungszeitraum genannt wurde. Im Jahr 2012 verständigten sich die Vertragsparteien, ohne Durchführung eines vergaberechtlichen Verfahrens, auf eine Abänderung des Vertrages in mehreren Punkten; unter anderem wurde eine Laufzeit des Vertrages bis zum 31.08.2027 vereinbart. Ein Wettbewerber, der sich bei dem öffentlichen Auftraggeber vergeblich um den Erhalt eines Auftrages zur Wärmelieferung beworben hatte, ging gegen diese Vertragsänderung im Wege eines Nachprüfungsverfahrens vor der VK Sachsen-Anhalt vor. Die VK Sachsen-Anhalt kam zu dem Ergebnis, dass die Vertragsänderung eine unzulässige de-facto Vergabe darstellt und daher gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam ist. Die angefochtene Vertragsänderung war so wesentlich, dass sie eine Neuvergabe des Auftrages darstellte und somit ihrerseits in ei- Die Vertragsänderung war insbesondere nicht durch die im ursprünglichen Vertrag vorgesehene Regelung zur einvernehmlichen Vertragsverlängerung legitimiert. Zunächst war diese Verlängerung zeitlich unbestimmt und daher nicht geeignet, als konkreter Vertragsbestandteil dem Wettbewerb unterzogen zu werden. Darüber hinaus konnte eine Vertragsverlängerung nur durch eine weitere beiderseitige Einigung von Auftraggeber und Auftragnehmer erreicht werden. Nur wenn eine Verlängerungsoption einseitig durch den Auftraggeber aktiviert werden kann, ist sie vom ursprünglich durchgeführten Ausschreibungsverfahren mit umfasst. Zur Begründung ihrer Rechtsauffassung verweist die VK Sachsen-Anhalt in ihrem Beschluss auf die Entscheidung des EuGH vom 19.06.2008 (Rs C-454/06 v. 19.06.2008). In dieser Entscheidung hat der EuGH grundlegende Kriterien aufgestellt, die bei der Bestimmung, ob eine beabsichtigte Vertragsänderung zu einer erneuten Ausschreibungspflicht des Auftrages führt, zu beachten sind. Demzufolge sind Vertragsänderungen während einer Vertragslaufzeit als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag. Dies wiederum ist der Fall, wenn die Vertragsänderung: - Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglichen Bieter oder 5 - - die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebotes erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären; den Auftrag in größerem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert oder das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert. 2. Zumeist ist die Verlängerungsmöglichkeit anders als in dem von der VK Sachsen-Anhalt zu entscheidenden Fall durch Vereinbarung des Gestaltungsrechtes bereits konkret und ausreichend konkret in dem geschlossenen Vertrag angelegt. 2.1 Wenn und soweit die Verlängerungsmöglichkeit durch Vereinbarung des Gestaltungsrechtes bereits konkret und ausreichend konkret in dem geschlossenen Vertrag angelegt ist, stellt sich die Ausübung der Option nicht als vergaberechtlich relevantes erneutes Vertragsangebot dar. Bei Vereinbarung sog. Verlängerungsklauseln, die eine automatische Verlängerung des Vertrages vorsehen, wenn dieser nicht innerhalb einer bestimmten Frist vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gekündigt wird, handelt es sich um einen unbefristeten Vertrag. Ein unbefristeter Vertrag liegt nicht nur dann vor, wenn er ausdrücklich als Vertrag von unbestimmter Dauer bezeichnet wird, sondern auch dann, wenn er für einen bestimmten Zeitraum geschlossen wurde, sich jedoch bei Nichtkündigung durch eine Partei automatisch verlängert. Unter Vergabe eines öffentlichen Auftrages ist aber grundsätzlich nur die Begründung neuer vertraglicher Verpflichtungen zu verstehen, so dass sich das bloße Weiterlaufen eines Vertrages durch Nichtstun bzw. Nichtkündigung nicht als Auftragsvergabe darstellt. 2.2 Eine Vertragsgestaltung dahin gehend, eine befristete Vertragslaufzeit zu vereinbaren, die sich automatisch verlängert, wenn nicht rechtzeitig vor Ablauf eine Kündigung erfolgt, ist nach ganz überwiegender Auffassung wie unbefristete Verträge zu behandeln (OLG Celle, Beschluss v. 4.5.2001, 13 Verg 5/00, NZBau 2002, 53 (54); OVG Brandenburg, Beschluss v. 26.6.2001, 1 B 77/00.Z; Gruneberg, VergabeR 2005, 171 (175); a.A. VK Baden-Württemberg, Beschluss v. 16.11.2004, 1 K 69/04. Der Auftraggeber gibt lediglich keine neue Willenserklärung ab und unterlässt die Kündigung (OLG Celle, Beschluss v. 4.5.2001, 13 Verg 5/00, NZBau 2002, 53 (54); VK Baden-Württemberg, Beschluss v. 26.3.2002, 1 VK 7/02; Gruneberg, VergabeR 2005, 171 (175). Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um einen unbefristeten Vertrag handelt, der keine Regelung zur Kündigung enthält aber nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen kündbar ist, oder ob die Kündigungsmodalitäten im Wege einer Verlängerungsklausel fest vereinbart sind. In beiden Fällen führt die Nicht-Kündigung dazu, dass der Vertrag inhaltlich unverändert fortgeführt wird. Die Zulässigkeit von Verlängerungsklauseln findet ihre Stütze auch in der pressetextEntscheidung des EuGH (vgl. oben). Im dortigen Fall hatten die Vertragsparteien eines unbefristeten Vertrages für einen bestimmten Zeitraum auf die Ausübung des Kündigungsrechts verzichtet. Der EuGH hat darin keine wesentliche Vertragsänderung gesehen, weil der Auftraggeber es prinzipiell vergaberechtsfrei unterlassen dürfe, einen Vertrag zu kündigen und sich dazu auch in einer Vereinbarung verpflichten dürfe. Wenn der Kündigungsverzicht nach dieser Rechtsprechung sogar für einen bestimmten Zeitraum zulässig ist, kann nichts anderes für das punktuelle Verstreichenlassen einer vertraglichen Kündigungsmöglichkeit gelten, die sich schließlich nach Ablauf des Verlängerungszeitraums wiederholt. Solange keine bewusste Umgehungskonstruktion vorliegt – so die generelle Einschränkung des EuGH – ist damit von der Zulässigkeit von Verträgen mit automatischen Verlängerungsklauseln auszugehen. Vereinzelt wurde argumentiert, die Wirkungsgleichheit von Nicht-Kündigung und 6 Ausübung eines Optionsrechts verlange auch vergaberechtlich eine Gleichbehandlung (Knauff, NZBau 2008, 347 (349); undifferenziert: OLG Celle, Beschluss v. 4.5.2001, 13 Verg 5/00. NZBau 2002, 53 (54); a. A. Braun, VergabeR 2005, 586 (589); Jaeger, EuZW 2008, 492 (495)). Eine sachgerechte Unterscheidung muss jedoch berücksichtigen, dass im Ziehen einer Option immer ein aktiver Beschaffungsakt liegt, dem zwingend eine bewusste Entscheidung der Vergabestelle vorausgegangen ist. Im Falle der Nicht-Kündigung wird ein einmal in Gang gesetzter Beschaffungsvorgang nicht beendet, weil für den Auftraggeber keine Veranlassung für Veränderungen an der bisherigen Vertragsbeziehung bestand. Die Situation ist daher vergaberechtlich dem unbefristeten Vertrag gleichzustellen. Dem Auftraggeber, der sich ein klares Beendigungsszenario genauso vorbehalten möchte wie die vergabefreie Fortsetzung des Vertrages, ist deshalb zu automatischen Verlängerungsklauseln in Dauerschuldverhältnissen zu raten. II. Es kann sogar gut vertretbar angenommen werden, dass von der bereits in dem geschlossenen Vertrag angelegten Verlängerungsmöglichkeit auch durch eine vorzeitige Erklärung über den Verzicht auf eine an sich mögliche Kündigung Gebrauch gemacht werden könnte. 1. Eine Erklärung des Kündigungsverzichts stellt keinen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB dar. Danach sind öffentliche Verträge entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen. Demgegenüber stellt eine Kündigungsverzichtserklärung als einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung die Ausübung eines vertraglich vereinbarten Gestaltungsrechts dar. Auch führt die Rücknahme oder Aufhebung bzw. Nichtigkeit einer Kündigungserklärung nicht zu einem neuen Vertrag, sondern setzt den alten Vertrag lediglich fort (vgl. BGH vom 24.06.1998 - XII ZR 195/96, NJW 1998, 2664 ff). Insbesondere liegt darin auch keine de facto-Vergabe, die nach § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB angreifbar ist. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH nicht jeder im Rahmen von unbefristeten Verträgen vorzeitig erklärte Kündigungsverzicht nach gemeinschaftsrechtlichem Vergaberecht unbeachtlich ist (EuGH, Urteil vom 19.06.2008 – C-454/06, Rn 76). Insbesondere wenn diese Verzichtserklärung Teil eines zwischen den Vertragsparteien neu verhandelten Ergänzungsvertrages ist, kann damit ein neuer öffentlicher Auftrag verbunden sein. Maßgeblich ist dann, ob diese Ergänzungsvereinbarung insgesamt als eine wesentliche Änderung des ursprünglichen Vertrages anzusehen ist (vgl. EuGH, ebenda ) oder wenn sie das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zu Gunsten des Auftragnehmers ändert (EuGH, a.a.O., Rn 37). Unabhängig davon, dass der vereinbarte Kündigungsverzicht den betreffenden Auftraggeber nicht einen übermäßig langen Zeitraum an einer Kündigung hindert, liegt darin auch keine Gefahr der Verfälschung des Wettbewerbs zum Nachteil potenzieller neuer Bieter (vgl. EuGH, a.a.O., Rn 79). Durch den Kündigungsverzicht wird das wirtschaftliche Gleichgewicht des gegenständlichen Vertrags nicht in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zu Gunsten des Auftragnehmers verändert. Letztlich macht es für potenzielle interessierte Anbieter am Markt im Ergebnis keinen Unterschied, ob die Vertragsparteien vorzeitig auf ihre im Vertrag vorgesehene Kündigungsmöglichkeit verzichten oder ob die Vertragsparteien zuwarten und zu gegebener Zeit einfach keine Kündigung erklären. Ausweislich des Vertrages führt nämlich das schlichte ‚Stillhalten’ der Vertragsparteien ebenfalls zu einer Verlängerung des Vertrages. 2. Diese Kündigungsverzichtserklärung kann sich auf die nächste Vertragsperiode, aber 7 auch (zusätzlich) auf eine weitere Vertragsperiode beziehen. III. Auch eine vergaberechtsfreie Änderung und Anpassung des bestehenden Vertrags durch eine Herabsetzung der Vergütung durch einen Verzicht auf eine zu einer Erhöhung der Vergütung führende Vergütungsanpassung gemäß einer Vergütungsanpassungsklausel kommt gut vertretbar in Betracht. Änderungen an einem bestehenden öffentlichen Auftrag während seiner Geltungsdauer sind im Hinblick auf Transparenz des Verfahrens und Gleichbehandlung der Bieter dann als Neuvergabe des Auftrags und somit als neuer öffentlicher Auftrag anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen (EuGH, a.a.O., Rn 34; Urteil vom 5. Oktober 2000 - C- 337/98 - Rn. 44, 46). Eine Änderung des ursprünglichen Auftrags kann dabei zum einen dann als wesentlich in diesem Sinne angesehen werden, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert (EuGH, a.a.O., Rn 36). Dies ist jedoch hier nicht der Fall. Es würde so sein, dass die ursprünglich vereinbarte Vergütung reduziert würde. Diese Änderung des ursprünglichen Vertrages wäre jedoch nicht wesentlich, da sie das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages nicht in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zu Gunsten des Auftragnehmers (EuGH, a.a.O., Rn. 37, 62, 85) ändert. Der Preis ist zwar grundsätzlich immer eine wesentliche Bedingung eines Vertrages (EuGH, a.a.O. Rn. 59, weshalb eine Preisänderung stets die Gefahr eines Verstoßes gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter in sich (EuGH, a.a.O., Rn. 60) birgt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es für die Frage, wann eine Ände- rung eines bestehenden Vertrages einen neuen öffentlichen Auftrag darstellt, nur auf eine Verlagerung des wirtschaftlichen Gleichgewichts zu Gunsten des Auftragnehmers ankommt. Im vorliegenden Fall aber wirkt sich die Herabsetzung der vereinbarten Vergütung gerade zu Ungunsten des Auftragnehmers aus. Dadurch erhält der Auftragnehmer für die gleichen Dienstleistungen faktisch ein geringeres Entgelt als ursprünglich vereinbart. Darin kann weder eine Verlagerung des wirtschaftlichen Gleichgewichts zu Gunsten des Auftragnehmers noch die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung zum Nachteil potenzieller Bieter liegen (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 85, 86.) IV. Zu beachten ist lediglich, dass geprüft werden muss, ob das haushaltsrechtliche Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot der Verlängerung und/oder Vergütungsanpassung entgegensteht. 1. In den Fällen der Vertragsverlängerung stehen die Interessen öffentlicher Auftraggeber gegen die potenzieller Auftragnehmer. Einerseits kann es kaum sinnvoll sein, bei jeder Fortsetzung eines bestehenden Vertragsverhältnisses ein erneutes Ausschreibungsverfahren durchzuführen, andererseits muss eine Zementierung bestehender Vertragsverhältnisse unter Ausschluss von Mitbietern unterbleiben. Durch länger andauernde Verträge darf jedenfalls der Wettbewerb nicht behindert oder gar ausgeschlossen werden. Hier kann sich ein Handlungsbedarf aus den haushaltsrechtlichen Vorschriften ergeben. Der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verlangt nämlich, dass für Leistungen nur marktgerechte Preise gezahlt werden. Wenn diese über einen längeren Zeitraum nicht mehr dem Wettbewerb unterworfen wurden, kann der Nachweis der Wirtschaftlichkeit der Leistung als nicht (mehr) erbracht angesehen werden mit der Folge, dass (erneut) ein Wettbewerb durchzuführen ist. 8 Eine allgemeingültige Empfehlung zur Laufzeit von (wohlbemerkt: neu abzuschließenden) Verträgen kann nicht gegeben werden. In jedem Einzelfall müssen die Vorteile gegen die Nachteile abgewogen werden. Für kurze Vertragslaufzeiten spricht insbesondere, dass die Verträge problemlos an veränderte Verhältnisse angepasst werden können und den Leistungen aufgrund der regelmäßigen Durchführung des Wettbewerbs gültige Marktpreise zugrunde liegen. der Aufträge gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen hat und die Kosten dadurch eine grob unangemessene Höhe erreichen. Gegen eine Kündigung spricht der jeweils mit der Durchführung eines Wettbewerbs verbundene (personelle und finanzielle) Aufwand. Der Landkreis Mayen-Koblenz hatte zum 1. Januar 2003 eine neue Abfallgebührensatzung erlassen und darin die Gebührensätze für Abfälle aus Privathaushalten deutlich angehoben. So stieg etwa die Jahresgebühr für Drei- bis Vier-Personen-Haushalte von 171,00 € auf 219,00 €. Auch die Kosten eines Anbieterwechsels werden oft unterschätzt: Bei den „auslaufenden“ Leistungserbringern entstehen bisweilen Probleme und dem Nachfolger muss zunächst eine „Einarbeitungszeit“ zugestanden werden. Gegenüber einem befristeten Vertrag hat ein unbefristeter Vertrag mit Kündigungsmöglichkeit den Vorteil, dass er nicht zu einer vorbestimmten Zeit endet und deshalb insgesamt flexibler gehandhabt werden kann. Dies fordert allerdings auch Disziplin bei der (regelmäßigen) Überprüfung der Angemessenheit, um die vorgenannten Schwierigkeiten zu vermeiden. 2. Entscheidend ist unter dem Strich die haushaltsrechtlich gebotene Absicherung einer wirtschaftlichen Leistungserbringung. Sicherzustellen ist, dass auch bei einer längerfristigen Verlängerung das Gebot der Wirtschaftlichkeit eingehalten wird und die Kosten keine grob unangemessene Höhe erreichen. Hier könnte ein Kennzahlenvergleich hilfreich sein. 2.1 In diesem Zusammenhang ist auf Folgendes aufmerksam zu machen: Ein Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht führt nur dann zur Unwirksamkeit der Gebührensatzfestsetzung in einer Abfallgebührensatzung, wenn die Kommune bei der Vergabe Mit dieser Begründung lehnte das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz einen Normenkontrollantrag ab, der sich gegen die Abfallgebührensatzung des Landkreises Mayen-Koblenz richtete (Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Juni 2004, Aktenzeichen: 12 C 10660/04.OVG). Der Antragsteller nahm die auch ihn betreffende Gebührenerhöhung zum Anlass, beim Oberverwaltungsgericht die Nichtigerklärung der einschlägigen Satzungsbestimmung zu beantragen. Nach seiner Ansicht war die Gebührenerhöhung darauf zurückzuführen, dass der Landkreis den Auftrag zur Durchführung der öffentlichen Abfallbeseitigung Mitte der 80er Jahre ohne öffentliche Ausschreibung an ein Privatunternehmen vergeben und auch spätere Vertragsänderungen ohne vorherige Ausschreibung vorgenommen hatte. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Normenkontrollantrag ab. Die Koblenzer Richter ließen offen, ob der Landkreis bei der Vergabe des Entsorgungsauftrags gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat. Ein etwaiger Verstoß gegen die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung führe nur dann zur Unwirksamkeit der Gebührensatzregelung, wenn sich die Kommune bei der Auftragsvergabe offensichtlich nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten habe und die Kosten dadurch eine grob unangemessene Höhe erreicht haben. Ob dies der Fall sei, könne z.B. anhand eines Vergleichs mit den Gebührensätzen anderer rheinlandpfälzischer Kommunen ermittelt werden. Hier habe ein Vergleich der Gebührensätze aller 24 rheinland-pfälzischen Landkreise 9 ergeben, dass sich die Gebührenhöhe des Landkreises Mayen-Koblenz noch im Mittelfeld vergleichbarer Gebührensätze bewege. Berücksichtige man zusätzlich den mit der Gebühr abgegoltenen Leistungsumfang, so schneide der Landkreis Mayen-Koblenz sogar deutlich besser als der Durchschnitt der rheinland-pfälzischen Landkreise ab. Allein aus der Erhöhung des Gebührensatzes um 28 % im Jahre 2003 könne nicht auf eine grobe Unangemessenheit der Kosten geschlossen werden, zumal der Landkreis nachgewiesen habe, dass die Erhöhung maßgeblich auf den gestiegenen Kosten der Abfalldeponierung und nur in geringem Umfang auf einer Steigerung des Entgelts des beauftragten Unternehmens beruhte. Die Revision zum Bundesverwaltungsgericht wurde nicht zugelassen. Mit der Entscheidung bleibt das Oberverwaltungsgericht der Linie seiner jüngeren Rechtsprechung treu, nachdem es zunächst lange Zeit die Auffassung vertreten hatte, dass eine rechtlich gebotene, aber unterbliebene Ausschreibung letztlich zur Nichtigkeit der Gebührensatzung führe. Auch die Oberverwaltungsgerichte Münster, Lüneburg und Schleswig gehen grundsätzlich nicht davon aus, dass eine fehlende Ausschreibung automatisch die Rechtswidrigkeit der Gebührensatzung bewirkt – sie messen die Entgelte, die dem privaten Auftragnehmer zur Aufgabenerfüllung gezahlt werden, jedoch am Maßstab des öffentlichen Preisrechts und gelangen auf diese Weise nicht selten zu der Feststellung, dass die Gebührensätze rechtswidrig und die Gebührenbescheide aufzuheben sind. 2.2 Hier wäre also zu überlegen, ob und wie die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung durch den Auftragnehmer anderweitig nachgewiesen werden kann. Hier können hilfreich sein Erhebungen über die von anderen vergleichbaren Gebietskörperschaften mit ihren Entsorgern vereinbarten Konditionen. V. Die dann relativ lange Vertragslaufzeit führt zu keiner anderen Bewertung. 1. Bei öffentlichen Beschaffungsvorgängen, die längerfristige Dienstleistungs- und Lieferaufträge zum Gegenstand haben, lässt sich in der kommunalen Praxis im Gegenteil eine Tendenz zur langfristigen Bindung an den einmal gefundenen Vertragspartner feststellen. Ist der Auftrag nach vorgeschaltetem Vergabeverfahren erst einmal an den Auftragnehmer erteilt, ist es keine Seltenheit, dass der zugrunde liegende Vertrag über viele Jahre fortgeführt und ggf. verlängert oder inhaltlich angepasst wird. Die Motivlage der öffentlichen Auftraggeber ist nachvollziehbar: Im Vordergrund steht zumeist die Aufrechterhaltung einer bewährten und kalkulierbaren Vertragsbeziehung mit einem Vertragspartner, der sich in der Vergangenheit als zuverlässig erwiesen hat. Bei komplexen Vertragsgegenständen hat der Auftraggeber ein Interesse daran, sich das erworbene Knowhow des Auftragnehmers aus der bisherigen Vertragsbeziehung zu erhalten. Hier ist eine langfristige Bindung der Vertragspartner bereits in der Natur der Sache veranlagt und steht einer regelmäßigen Neuausschreibung entgegen. Hinzu kommen immer der beträchtliche Aufwand einer neuerlichen Ausschreibung und das damit verbundene Risiko einer zuungunsten des Auftraggebers veränderten Marktlage, die ihm nach der Neuausschreibung deutlich schlechtere Bezugskonditionen beschert. Pragmatische Lösungen bestehen darin, entweder unbefristet Verträge abzuschließen, oder befristete Verträge – sei es durch Ausübung einer Verlängerungsoption, Verzicht auf Kündigung oder durch erneute vertragliche Vereinbarung – zu verlängern und erforderlichenfalls inhaltlich anzupassen. 2. Vergaberecht hindert relativ lange Vertragslaufzeiten nicht. 2.1 Eine Ausnahme bilden die Regelungen über Rahmenvereinbarungen. Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf nach den Vorgaben der VOL/A grundsätzlich 4 Jahre nicht überschreiten, wenn Auftrags10 gegenstand oder andere besondere Umstände keine Ausnahme rechtfertigen (§§ 4 Abs. 1 S. 4 VOL/A, 4 Abs. 7 EG VOL/A). Dies entspricht auch den Vorgaben von Art. 32 Abs. 2 der klassischen Richtlinie. Die Regelungen zeigen klar auf, dass Laufzeiten von Rahmenvereinbarungen innerhalb dieser Regelfrist von 4 Jahren mithin keiner besonderen Begründung bedürfen. Soweit von dieser Regelfrist abgewichen werden soll, muss dies im Vergabevermerk tragfähig begründet werden. Die Beweislast für das Vorliegen der besonderen Umstände liegt beim Auftraggeber (Poschmann in: Müller-Wrede, a.a.O., § 4 EG Rdn. 87 ff.). Bestimmte konkrete Gründe rechtfertigen eine längere Laufzeit der Rahmenvereinbarung. Die Erläuterungen der Europäischen Kommission zu Rahmenvereinbarungen nach der klassischen Richtlinie liefern einen ersten Anhaltspunkt für den Fall, dass tatsächlich eine Rahmenvereinbarung vorliegt. In Ziff. 2.1. wird dort angemerkt, dass eine Überschreitung des 4-Jahres-Zeitraumes möglich erscheint, wenn der Auftrag Investitionen mit einen Amortisierungszeitraum von mehr als 4 Jahren erfordert und auf einem anderen Weg ein effektiver Wettbewerb nicht gewährleistet werden kann („Erläuterungen – Rahmenvereinbarungen – klassische Richtlinie“; Dokument CC/2005/03_rev 1 vom 14.07.2005). Über die Wiedergabe dieses Aspektes ist man bisher – soweit ersichtlich – kaum hinaus gekommen. Generell verdienen diesbezüglich die Ausführungen von Schrotz (in: Pünder/Schellenberg, a.a.O., § 4 EG VOL/A Rdn. 127 ff.) Zustimmung, wenn dieser aus der Regelung des Art. 32 Abs. 2 der klassischen Richtlinie und den Regelungen der VOL/A ableitet, dass sich der Auftraggeber auf die in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand gebotene Laufzeit beschränken soll und daraus schließt, dass sich die maximal zulässige Laufzeit an dem Beschaffungsgegenstand zu orientieren hat und nicht umgekehrt. Bezieht man weiter die neuere Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (siehe z.B. Beschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12; Beschluss vom 22.05.2013 – Verg 16/12) zum Recht des Auftraggebers zur Bestimmung des Auftragsgegenstandes in die Überlegung mit ein, so offenbart sich relativ schnell, dass die Überschreitung der Regellaufzeit keinesfalls die absolute Ausnahme sein muss. Andererseits darf es aber natürlich auch nicht zur schleichenden Umkehr des durch die klassische Richtlinie und die VOL/A vorgegebenen Regel-Ausnahme-Verhältnisses kommen. Aus unserer Sicht können – neben dem Investitionsschutz (den man sowohl auf Seiten des Auftraggebers als auch des Auftragnehmers anführen kann) – insbesondere zwei Aspekte eine längere Laufzeit rechtfertigen. Hierbei handelt es sich zunächst um die Marktgegebenheiten. Soweit sich z.B. bei der Markterkundung im Vorfeld des eigentlichen Vergabeverfahrens herausstellen sollte, dass nur Lösungen mit Laufzeiten von 6 Jahren angeboten werden, spricht nichts gegen eine entsprechende Laufzeit. Man kann von einem Auftraggeber wohl kaum erwarten, dass er eine Ausschreibung auf den Weg bringt und von Anfang an weiß, dass hierauf niemand reagieren wird, weil die Anforderungen vollständig am Markt vorbei gehen. Der zweite maßgebliche Punkt ist aus unserer Sicht die geplante Nutzungsdauer des Beschaffungsgegenstandes. Insoweit darf man auch nicht vergessen, dass auch die wirtschaftliche Beschaffung nach wie vor eines der Anliegen und Ziele des Vergaberechts ist. Eine wirklich feste Grenze wird man wahrscheinlich nicht nennen können. Bei Laufzeiten von 12 Jahren und mehr dürfte eine tragfähige Begründung – die auch von einer Vergabekammer akzeptiert werden würde – allerdings zunehmend schwer fallen. Insoweit ist zu beachten, dass die Begründung im Nachprüfungsverfahren – zumindest nach der Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11.04.2012 – VII-Verg 95/11) – in vollem Umfang überprüfbar ist und ein Beurteilungsspielraum für den Auftraggeber nicht beste11 hen soll, obwohl für die Rechtfertigung einer längeren Laufzeit prognostische Einschätzungen bedeutsam sein können. Ob diese Auffassung auch von anderen Oberlandesgerichten geteilt werden wird, muss sich noch zeigen. Interessant ist auch, dass in anderen Bereichen die Regelungen durchaus auftraggeberfreundlicher ausgestaltet sind. So beträgt die Regellaufzeit einer Rahmenvereinbarung im Anwendungsbereich der VSVgV (Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit vom 12. Juli 2012 – BGBl. I S. 1509) nach § 14 Abs. 6 VSVgV immerhin 7 Jahre und kann im Einzelfall überschritten werden. 2.2 Weder in dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) noch in der Vergabeverordnung (VgV) oder der Vergabeund Vertragsordnung für Leistungen (VOL) ist eine Regelung enthalten, welche die Vertragslaufzeit bei Dienst- und Lieferverträgen regelt. Dies kann zu der Annahme führen, dass solche Verträge unbefristet geschlossen werden können, was den Wettbewerb einschränken, wenn nicht sogar vollständig ausschließen würde. (Immenga/MestmäckerDreher, GWB-Kommentar, 3. Auflage 2001, § 99 Rn. 14). Bei unbefristeten Verträgen könnte ein Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip aus § 97 Abs. 1 GWB drohen. Sofern eine Befristung der Laufzeiten zwingend erforderlich ist, stellt sich die Frage nach den vergaberechtskonformen Laufzeiten. Erste Anhaltspunkte für eine zulässige Vertragslaufzeit können sich aus der VgV ergeben. Diese legt in § 3 Abs. 4 VgV die Berechnung des Schwellenwertes anhand der Vertragslaufzeit fest. Der § 3 Abs. 4 Nr. 1 VgV erwähnt Verträge mit einer Laufzeit bis zu 48 Monaten beziehungsweise vier Jahren. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass eine Vertragslaufzeit von vier Jahren vergaberechtskonform ist. Weiterhin heißt es in § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV, das bei Verträgen mit einer unbestimmten Laufzeit oder einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert für die Schwellenwertberechnung maßgeblich ist. Folglich müssen grundsätzlich auch Verträge mit einer längeren Laufzeit als 48 Monaten vergaberechtskonform sein. Aus den Vorgaben der VgV in § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV folgert eine in der Literatur vertretene Ansicht, dass unbefristete Verträge grundsätzlich zulässig seien, sofern der unbefristete Vertrag nicht gezielt dazu dienen soll, das Vergaberecht zu umgehen (§ 99 Rn. 14, 3. Auflage 2001, Immenga/Mestmäcker-Dreher, GWB-Kommentar). Eine entsprechende Regelung sei in Art. 7 Abs. 5 der Dienstleistungsrichtlinie 92/50 EWG enthalten (Gaßner/Siederer, Handbuch Recht und Praxis der Abfallwirtschaft, 2003, Kapitel 5 II, Rn. 618). Dies würde auch durch die Rechtsprechung des EuGH belegt, nach welcher unbefristete Altverträge auch nach Inkrafttreten der EGVergaberichtlinie bestand hätten (EuGH, Urteil vom 24.09.1998 – Rs.C-76/97, „Tögel“; Urteil vom 05.10.2000 – Rs. C337/98). In der neueren Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass unbefristete Verträge nicht grundsätzlich vergaberechtskonform sind. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 19.06.2008 –Rs. C-454/06 unter anderem erklärt, dass der Abschluss unbefristeter öffentlicher Dienstleistungsaufträge der Systematik und den Zielen der Gemeinschaftsrechtspraxis widerspricht. Gleichwohl hat der EuGH in seinem Urteil eindeutig festgestellt, dass unbefristete Dienstleistungsaufträge vergaberechtlich zulässig sind. Zwar weist der EuGH ausdrücklich darauf hin, dass die Praxis der Vergabe eines unbefristeten öffentlichen Dienstleistungsauftrages der Systematik und den Zielen der Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge fremd ist. Er begründet dies damit, dass eine solche Praxis auf lange Sicht den Wettbewerb zwischen potenziellen Dienstleistungserbringern beeinträchtigen und Vergaberecht verhindert werden kann. Gleichwohl stellt er fest: Trotzdem verbietet das Gemeinschaftsrecht bei seinem derzeitigen Stand nicht den Abschluss von öffentli12 chen Dienstleistungsaufträgen auf unbestimmte Dauer. Der EuGH stellt anschließend fest, dass ein Kündigungsverzicht im Rahmen des vertraglich Zulässigen liegt. Da der Vertrag auf unbestimmte Dauer geschlossen worden ist, darf der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Vertrages selbständig entscheiden, wann er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen wird. Aus diesem Grunde darf er auch darüber entscheiden, ob er für einen bestimmten Zeitraum auf eine Kündigung verzichtet, wenn dieser nicht zu lang bemessen ist. 2.3 Ansonsten kann eine allgemeingültige Empfehlung zur Laufzeit von Verträgen im Übrigen nicht gegeben werden. In jedem Einzelfall müssen die Vorteile gegen die Nachteile abgewogen werden. Für kurze Vertragslaufzeiten spricht insbesondere, dass die Verträge problemlos an veränderte Verhältnisse angepasst werden können und den Leistungen aufgrund der regelmäßigen Durchführung des Wettbewerbs gültige Marktpreise zugrunde liegen. VI. Sollte wider Erwarten von einer Vergaberechtswidrigkeit dieser Vorgehensweise auszugehen sein, wofür aber Nichts ersichtlich ist, gelten folgende Maßgaben: 1. Wenn die Verlängerung durch Kündigungsverzicht bzw. die vorzeitige Erklärung über Kündigungsverzicht vertraglich zustande gebracht worden sind, können sie - selbst wenn es sich wider Erwarten um einen vergaberechtswidrigen Sachverhalt gehandelt haben sollte - grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Etwas anderes kann § 101 b GWB gelten. allenfalls nach Danach ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Auch die Kosten eines Anbieterwechsels werden oft unterschätzt: Bei den „auslaufenden“ Leistungserbringern entstehen bisweilen Probleme und dem Nachfolger muss zunächst eine „Einarbeitungszeit“ zugestanden werden. Die Unwirksamkeit kann allerdings nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union. Gegenüber einem befristeten Vertrag hat ein unbefristeter Vertrag mit Kündigungsmöglichkeit den Vorteil, dass er nicht zu einer vorbestimmten Zeit endet und deshalb insgesamt flexibler gehandhabt werden kann. Wenn die Verlängerung durch Kündigungsverzicht bzw. die vorzeitige Erklärung über Kündigungsverzicht vertraglich zustande gebracht worden sind, ist eine etwaige Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB nicht erkennbar. Dies fordert allerdings auch Disziplin bei der (regelmäßigen) Überprüfung der Angemessenheit, um die vorgenannten Schwierigkeiten zu vermeiden. Der Zuschlag wäre nicht gesetzwidrig gemäß § 134 BGB. Ein solches Verständnis würde die Rechtsfolgen des Vergaberechts verkennen. Der Zuschlag wäre auch nicht gemäß § 138 BGB nichtig. Es mag sein, dass ein ohne Dagegen spricht der jeweils mit der Durchführung eines Wettbewerbs verbundene (personelle und finanzielle) Aufwand. 13 Ausschreibung und Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens vergaberechtswidrig geschlossener Vertrag auch sittenwidrig i. S. des § 138 BGB sein kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Januar 2005 VII 93/04, 3. Dezember 2003, VII Verg 37/03; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 - II Verg 16/04). Das setzt jedoch voraus, dass der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt, also entweder weiß, dass der betreffende Auftrag dem zu überprüfenden Vergaberecht unterfällt oder sich einer solchen Kenntnis mutwillig zu verschließt, und auch kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenarbeitet. Solche Umstände können wir hier nicht feststellen. 2. Schadensersatzansprüche übergangener Bieter kommen nicht in Betracht. Werden Leistungen nach Vergabe-/ Verdingungsordnungen (z.B. VOL/A) vergeben und in solchen Verfahren einschlägige Vergabestimmungen nicht beachtet, können Bieter unter bestimmten Voraussetzungen sog. Sekundärrechte bzw. Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens des Auftraggebers bei Vertragsverhandlungen geltend machen (culpa in contrahendo - c.i.c. -). Anspruchsgrundlagen sind die §§ 280, 311 ff. BGB. Nach § 280 Abs. 1 BGB gilt: Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Nach § 311 Abs. 2 BGB gilt: Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB entsteht auch durch 1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, ... Die Haftung aus c.i.c. ist seit Jahrzehnten als Gewohnheitsrecht anerkannt (s. bereits BGH, NJW 1983, 79). Sie hat jetzt in den §§ 280 und 311 BGB n.F. eine normative Grundlage. Mit Einführung des § 311 BGB hat sich aber gegenüber den bisherigen Rechtsgrundsätzen inhaltlich nichts geändert (Palandt, BGB-Kommentar, Rdnr. 12 zu § 311 BGB). § 311 BGB regelt keine neuen Tatbestände oder Anspruchsvoraussetzungen, sondern normiert lediglich, dass ein Schuldverhältnis nicht erst bei Abschluss eines Vertrags, sondern bereits mit „Aufnahme von Vertragsverhandlungen“ entsteht. Bezogen auf Auftragsvergaben bedeutet dies, dass bereits mit Beginn einer Ausschreibung nach VOB/A oder VOL/A ein Schuldverhältnis mit Pflichten entsteht. Schadensersatzansprüche übergangener Bieter können auf das sog. negative Interesse oder auf das sog. positive Interesse gerichtet sein. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist für eine Haftung aus c.i.c. Grundvoraussetzung eine schuldhafte Pflichtenverletzung des Auftraggebers oder eines seiner Erfüllungsgehilfen in der Phase der Ausschreibung (Vergabeverstoß), enttäuschtes, schutzwürdiges Vertrauen des Auftragnehmers, ein Vermögensschaden des Auftragnehmers sowie ein Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Auftraggebers und dem Schadenseintritt beim Auftragnehmer. Ein Bieter, der Schadensersatzansprüche geltend macht, hat diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast. Eine schuldhafte Pflichtenverletzung, die zu Schadensersatzansprüchen führen kann, ist beispielsweise gegeben, wenn eine Vergabestelle ein Vergabeverfahren voreilig einleitet und das Vorhaben - aus welchen Gründen auch immer (z.B. wegen mangelnder Finanzierbarkeit) - endgültig aufgeben muss, einen Bieter im Rahmen einer Angebotswertung übergeht oder eine Ausschreibung aufhebt, ohne dass die Voraussetzungen vorliegen und in einem anschließenden Vergabeverfahren einen ursprünglich erstplatzierten Bieter übergeht. Bieter, die sich an Vergabeverfahren beteiligen, dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestellen die zur Durchführung der Verfahren maßgebenden Vergabebestimmungen einhalten. Enttäuschtes Vertrauen ist zunächst Anspruchsgrundlage für Ansprüche nach den §§ 280, 311 BGB. Aber nicht jeder Vergabeverstoß führt automatisch zu Schadenersatzansprüchen. Solche Ansprüche setzen nach § 242 BGB außerdem ein schutzwürdiges Vertrauen voraus. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens entfällt, wenn ein Bieter bei der ihm im jeweiligen Fall zumut14 baren Prüfung den Vergabeverstoß erkannt hat oder hätte erkennen müssen (BGH, Urt. v. 03.06.2004, IBR 2004, 635). Schadenersatzansprüche setzen einen nachgewiesenen Vermögensschaden voraus. Bei Ansprüchen, die auf das negative Interesse gerichtet sind, wird i.d.R. Ersatz der Angebotsbearbeitungskosten bzw. der nutzlosen Aufwendungen gefordert (z.B. Kosten für die Kalkulation, etwaige Baustellenbesichtigungen oder Erstellung und Einreichung der Angebotsunterlagen). Bei Ansprüchen, die auf das positive Interesse gerichtet sind, wird entgangener Gewinn gefordert, d.h. ein übergangener Bieter wird schadensersatzrechtlich so gestellt, als hätte er den Auftrag erhalten. Eine Schadensermittlung kann gemäß § 287 ZPO ggf. im Wege der Schätzung vorgenommen werden (OLG Naumburg, Urt. v. 26.10.2004, IBR 2005, 1103). Die Schadenshöhe kann ggf. aus der Angebotskalkulation nachgewiesen werden. Ein Bieter ist nur dann schadensersatzberechtigt, wenn der Schadenseintritt (z.B. nutzlose Aufwendungen oder entgangene Gewinnchancen) ursächlich auf einen Vergabeverstoß der Vergabestelle zurückzuführen ist. Vermögensnachteile, die einem Bieter auch ohne Pflichtenverletzung entstanden wären, sind nicht ersatzfähig. Daraus und aus der Besonderheit der Vergabeverfahren folgt, dass zum Schadensersatz nur diejenigen Bieter berechtigt sind, die bei ordnungsgemäßer Durchführung eines Vergabeverfahrens an erster Rangstelle lagen bzw. gelegen hätten (s. bereits BGH, Urt. v. 12.07.1984, Rechtsprechungssammlung Sch.F.-H., Nr. 3 zu § 26 VOB/A). Bei den übrigen, z.B. zweit- oder drittplatzierten Bietern mangelt es an dem erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen Vergabeverstoß und Schadenseintritt. Diese Bieter hätten auch ohne einen Vergabeverstoß nutzlose Aufwendungen getätigt bzw. keine Gewinnchancen gehabt. Ein Bieter kann in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren nur dann an die erste Rangstelle gelangen, wenn sein Angebot formal vollständig ist (1. Wertungsstufe), die Eignung für die Leistungserbringung gegeben ist (2. Wertungsstufe), sein Angebotspreis angemessen ist (3. Wertungsstufe) und sein Angebot bei der Endwertung sich tatsächlich als das Wirtschaftlichste erweist (4. Wertungsstufe). Vorliegend gibt es keine Bieter und schon gar nicht zu Unrecht übergangene Bieter. Es dürfte einem Unternehmen auch nicht gelingen darzulegen, geschweige denn zu beweisen, dass es sich mit einem wirtschaftlichsten Angebot an einem Verfahren beteiligt hätte, wenn denn eine solche Beteiligungsmöglichkeit eröffnet worden wäre. Schadensersatzansprüche von nicht beteiligten Bietern, die gerne an einer Ausschreibung beteiligt worden wären, sind damit auszuschließen. 3. Denkbar, aber unwahrscheinlich, ist auch eine Anrufung der EU-Kommission und des EuGH. Der EuGH könnte die Vergaberechtswidrigkeit (nicht Nichtigkeit!) der vertraglichen Vereinbarungen feststellen. Mit Urteil vom 18. Juli 2007 hat der EuGH sich zu den Folgen vergaberechtswidriger geschlossener Altverträge geäußert. In diesem Urteil hat der EuGH u. a. den Grundsatz „pacta sunt servanda“ (Verträge sind einzuhalten) für vergaberechtswidrig geschlossene Vereinbarungen verworfen. Grund ist nach dem EuGH, dass bei einem vergaberechtswidrig geschlossenen Vertrag der Rechtsverstoß jeden Tag fortwirkt, so dass ein Mitgliedstaat nach Art. 228 EG die erforderlichen Maßnahmen ergreifen muss, um den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Die Verpflichtung, den Verstoß gegen EU-Gemeinschaftsrecht zu beheben, kann im Extremfall – etwa bei ohne jegliches Vergaberecht geschlossenen langjährigen Verträgen mit einem privaten Partner – zu einer Aufhebungspflicht (Kündigung) durch die jeweilige Gebietskörperschaft führen. Mit einer solchen Entscheidung wäre jedoch wenn überhaupt erst nach einem langwierigen und aufwendigen Verfahren zur rechnen. 15 Kurz belichtet von Thomas Ax Auch nach Fristablauf kann ein Vergabenachprüfungsverfahren noch möglich sein Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG sowie Art. 2, 44 Abs. 1 und 53 Abs. 1 a Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie es grundsätzlich nicht verbieten, die Bewertung der von den Bietern eingereichten Angebote schon deshalb für rechtswidrig zu erklären, weil der Zuschlagsempfänger bedeutsame Verbindungen zu Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers, die die Angebote beurteilen, hatte. Der öffentliche Auftraggeber hat in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. Im Rahmen der Prüfung einer Klage auf Nichtigerklärung der Vergabeentscheidung wegen Parteilichkeit der Sachverständigen ist der abgelehnte Bieter nicht verpflichtet, konkret zu beweisen, dass die Sachverständigen parteiisch gehandelt haben. Das nationale Recht hat grundsätzlich zu bestimmen, ob und inwieweit die zuständigen Behörden und Gerichte berücksichtigen müssen, ob sich eine etwaige Parteilichkeit der Sachverständigen auf eine Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgewirkt hat oder nicht. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG sowie Art. 2, 44 Abs. 1 und 53 Abs. 1 a Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass danach ein durchschnittlich fachkundiger und die übliche Sorgfalt anwendender Bieter, der die Ausschreibungsbedingungen erst zu dem Zeitpunkt nachvollziehen konnte, als der öffentliche Auftraggeber nach Bewertung der Angebote umfassende Informationen zu den Gründen seiner Entscheidung übermittelt hatte, nach Ablauf der im nationalen Recht vorgesehenen Frist das Recht haben muss, ein Verfahren zur Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung anzustrengen. Dieses Nachprüfungs- recht kann bis zum Ablauf der Frist für die Nachprüfung der Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgeübt werden. Die Art. 2 und Art. 53 Abs. 1 a Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Kriterium für die Bewertung der von den Bietern für einen öffentlichen Auftrag vorgelegten Angebote grundsätzlich den Grad ihrer Übereinstimmung mit den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen heranziehen darf (EuGH, Urteil vom 12.03.2015 - Rs. C-538/13). Ingenieurleistungen freihändig vergeben: Schwerer Vergaberechtsverstoß! Eine freihändige Vergabe stellt regelmäßig einen schweren, die Kürzung staatlicher Zuwendungen rechtfertigenden Vergaberechtsverstoß dar, wenn die für eine solche Vergabe notwendigen vergaberechtlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (VGH Bayern, Urteil vom 09.02.2015 - 4 B 12.2326). Antrag auf Aufnahme in Präqualifikationssystem als Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens Die Präqualifikation selbst ist zwar kein Vergabeverfahren, sondern eine vorweggenommene Eignungsprüfung. Dies ändert aber nichts daran, dass insbesondere die Ablehnung eines Antrags auf Aufnahme in ein Präqualifikationssystem zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden kann. Bei der Ablehnung eines Antrags auf Aufnahme in ein Präqualifikationssystem ist die Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB auch dann zu bejahen, wenn nicht festgestellt werden kann, ob der maßgebliche Schwellenwert erreicht ist. Ein Unternehmen kann sich auch auf die Leistungsfähigkeit anderer Unternehmens berufen, wenn die Prüfkriterien und -regeln Anforderungen an die wirtschaftliche, technische oder berufliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens stellen. In einem solchen Fall muss das Unternehmen dem Auftragnehmer nachweisen, dass es 16 während der gesamten Gültigkeit des Prüfungssystems über diese Mittel verfügt. Beruft sich ein Unternehmen auf die Leistungsfähigkeit anderer Unternehmens, muss es sich bei seiner Antragstellung auf einen bestimmten Partner für die Auftragserfüllung festlegen. Tauscht das Unternehmen nachträglich, das heißt während eines laufenden Prüfungssystems, das Partnerunternehmen aus, ist seine Präqualifikation erneut zu prüfen (VK Bund, Beschluss vom 27.01.2015 - VK 2-123/14). Eignungsprüfung auch bei beschränkter Ausschreibung Auch bei der Durchführung einer beschränkten Ausschreibung ist eine Eignungsprüfung durchzuführen. Hierbei steht der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Instanzen nur begrenzt überprüft werden kann. Die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GWB gilt bei Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte analog (OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.01.2015 - 1 U 138/14). 17 Beiträge Beschaffung von Bedarfsgegenständen in BaWü von Thomas Ax Die Ausschreibung, Vergabe und Abwicklung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unterhalb der Schwellenwerte richtet sich im Wesentlichen nach den Haushaltsordnungen der jeweiligen öffentlichen Auftraggeber und den auf ihrer Grundlage eingeführten weiteren Vergabevorschriften, vor allem den Abschnitten 1 der VOB und der VOL. Bei freiberuflichen Dienstleistungen unterhalb der Schwellenwerte, die nicht unter die VOL/A fallen, ist lediglich Haushaltsrecht zu beachten. Die Haushaltsordnungen des Landes und der Kommunen verpflichten öffentliche Auftraggeber, bei ihren Beschaffungen grundsätzlich die öffentliche Ausschreibung zu wählen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Landesgesetze zur Tariftreue und zum Mindestlohn Am 1. Juli 2013 ist das Landestariftreue- und Mindestlohngesetz in Kraft getreten. Mit dem Gesetz werden Wettbewerbsverzerrungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge durch den Einsatz von Billigarbeitskräften unterbunden. Durch die Festlegung auf die Zahlung eines Mindestentgelts von 8,50 Euro als Zugangsvoraussetzung zu öffentlichen Aufträgen gilt für alle Unternehmen, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, die gleiche Ausgangslage. Das Gebot der Wirtschaftlichkeit zwingt öffentliche Auftraggeber, dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Wird dieses Angebot dadurch erzielt, dass untertariflich entlohnte Beschäftigte eingesetzt werden, führt dies zu einer Wettbewerbsverzerrung. Sie schadet Unternehmen, die ihren Mitarbeitern Tariflöhne bezahlen und ebenfalls um den Auftrag konkurrieren. Dadurch werden tarifgebundene Arbeitplätze in tariftreuen Unternehmen gefährdet. Eine Servicestelle beim Regierungspräsidium Stuttgart informiert Unternehmen und Arbeitnehmer zum Tariftreuegesetz und stellt Entgeltregelungen aus den relevanten Tarifverträgen zur Verfügung. Über die Servicestelle sind auch Muster für die Abgabe der Tariftreue- und Mindestentgelterklärungen erhältlich, mit denen Auftragnehmer die Einhaltung des LTMG gegenüber dem Auftraggeber dokumentieren. Logistikzentrum Baden-Württemberg Die Beschaffungsanordnung der Landesregierung regelt die gemeinsame Beschaffung von Bedarfsgegenständen (z.B. Geschäftsbedarf, Bürogeräte, Druckaufträge, Kraftfahrzeugersatzteile und -zubehör, Standardgeräte der IuK-Technik) durch die Dienststellen des Landes. Einzige gemeinsame Beschaffungsstelle des Landes ist das Logistikzentrum BadenWürttemberg (LZBW). Landesrechtliche Vorschriften berücksichtigen Mittelstand und Korruptionsbekämpfung Es existieren in mehreren Bereichen ergänzende landesrechtliche Vorschriften, die bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beachten sind. Insbesondere soll sicher gestellt werden, dass kleine und mittelständische Unternehmen besonders berücksichtigt werden (Mittelstandsrichtlinien), Korruption verhindert und bekämpft wird. Die Mittelstandsrichtlinien für öffentliche Aufträge bauen vor allem auf den Verdin18 gungsordnungen VOB und VOL sowie auf dem Mittelstandsförderungsgesetz des Landes auf. In den Mittelstandsrichtlinien sind jene Vorschriften aus den Vergabe- und Vertragsordnungen zusammengefasst, die im Interesse der kleinen und mittleren Wettbewerber erlassen wurden, jene Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnungen, die einen breiten Wettbewerb ermöglichen, besonders herausgestellt, restriktive Vorschriften zum Schutz kleiner und mittlerer Auftragnehmer enthalten, zum Beispiel das Verbot von Generalübernehmern und Beschränkungen beim Einsatz von Generalunternehmern, Regelungen getroffen, die in geeigneten Fällen den mittelständischen Bewerbern einen Anteil an der Auftragsvergabe gewährleisten sollen, insbesondere im Wege von Losvergaben. Mit einer gemeinsamen Verwaltungsvorschrift der Ministerien soll vermieden werden, dass bei öffentlichen Aufträgen des Lan- Effektive vergaberechtliche Kommunalaufsicht: Brandenburg von Thomas Ax Die Vergabe von Aufträgen unterfällt der kommunalen Selbstverwaltung. Die staatliche Aufsicht beschränkt sich daher auf eine Rechtsaufsicht, sofern nicht besondere Vorschriften ausdrücklich eine Sonder- oder Fachaufsicht anordnen. Auch wenn der Kommune bestimmte Aufgaben als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung oder als Auftragsangelegenheiten zugewiesen sind, ist die Beschaffung der Lieferungen und Leistungen zur Wahrnehmung dieser Aufgabe grundsätzlich Selbstverwaltungsangelegenheit. Insbesondere Fehler im Vergabeverfahren fallen daher in die Zuständigkeit der Rechtsaufsicht. Fach- oder sonderaufsichtliche Maßnahmen können sich hingegen insbesondere auf den Inhalt der Ausschreibung beziehen. Die Rechtsaufsicht wird von den Kommunalaufsichtsbehörden wahrgenommen, sofern be- des Produkte erworben werden, die mittels ausbeuterischer Kinderarbeit hergestellt wurden. Anbieter, die sich um Aufträge von Behörden oder Betrieben des Landes bewerben, müssen eine Eigenerklärung abgeben, dass die Herstellung beziehungsweise Bearbeitung der zu liefernden Produkte ohne ausbeuterische Kinderarbeit erfolgt. Auf der Grundlage der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums zur Korruptionsverhütung und -bekämpfung ist eine Melde- und Informationsstelle für Vergabesperren eingerichtet worden, die im Zuge der Verwaltungsstrukturreform seit 01.01.2005 dem Regierungspräsidium Karlsruhe zugeordnet ist. Die Vorschrift regelt unter anderem, dass private Unternehmen, die mit rechtswidrigen Verhaltensweisen oder verwerflichen Mitteln öffentliche Aufträge erlangen und zu erlangen versuchen, von der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen werden. Bei Vergabewerten von mehr als 50.000 Euro muss sich jede Vergabestelle bei der Melde und Informationsstelle eine Bestätigung über potentielle Auftragnehmer geben lassen. sondere Vorschriften nicht ausnahmsweise die Rechtsaufsicht anderen Behörden zuweisen. Die Aufsicht erstreckt sich sowohl auf das nach außen gerichtete privatrechtliche Verfahren als auch auf das interne öffentlichrechtliche Verfahren (z. B. das Beschlussverfahren in der Gemeindevertretung). In Brandenburg wird die Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen durch den Runderlass Nr. 1/2011 vom 17. März 2011 (Runderlass Nr. 1/2011 - Rderl. 1/2011) geregelt. Das Verfahren ist effektiv. In Grenzen können gute Erfolge erzielt werden, wenn die geltenden Verfahrensregeln eingehalten werden. Ausgangspunkt ist die Einlegung einer qualifizierten Aufsichtsbeschwerde. Hier kann fachlich versierte anwaltliche Unterstützung nützlich sein. Bei Eingang einer Aufsichtsbeschwerde im Bereich der Auftragsvergabe, die nicht offensichtlich gegenstandslos ist, wird zunächst - ggf. durch Nachfrage bei der Vergabestelle - geprüft, ob der Zuschlag erteilt wurde und ob es sich um eine Vergabe 19 oberhalb oder unterhalb der EGSchwellenwerte handelt. Aufsichtsverfahren vor Zuschlagerteilung sind, soweit möglich, vorrangig und zügig zu behandeln. Die Rechtsschutzmöglichkeiten vor den (Zivil)Gerichten sprechen nicht gegen die Bejahung eines öffentlichen Interesses. Ist der Zuschlag erteilt und nach Einschätzung der Kommunalaufsicht eine zivilrechtliche Bindung der Kommune eingetreten, entfällt in der Regel das öffentliche Interesse. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Kommunalaufsicht, private Schadensersatzansprüche gegen die Kommune zu prüfen und durchzusetzen. Der Beschwerdeführer wird in diesem Fall auf die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes verwiesen. Der Beanstandung unterliegen grundsätzlich alle rechtswidrigen Maßnahmen der Gemeinde im Vergabeverfahren. Eine Beanstandung erfolgt in der Regel nicht, wenn die Maßnahme nicht mehr rückabgewickelt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn der Zuschlag zivilrechtlich verbindlich erteilt wurde. Etwas anderes kann gelten, wenn gravierende Rechtsverstöße vorliegen, insbesondere, wenn zudem eine Wiederholungsgefahr zu besorgen ist. In diesen Fällen ist vorab zu prüfen, ob der Zuschlag überhaupt wirksam erteilt wurde oder ob beispielsweise wegen Verstoßes gegen die guten Sitten ein nach § 138 BGB nichtiges Rechtsgeschäft vorliegt. Künftige Maßnahmen unterliegen grundsätzlich nicht der Beanstandung. Voraussetzung für eine ausnahmsweise ausgesprochene Beanstandung in diesen Fällen ist, dass die Maßnahme unmittelbar bevorsteht und eine nachträgliche Beanstandung zu nicht oder nur schwer wiedergutzumachenden Schäden führt. Um dem eigenverantwortlichen Handeln der Gemeinden im Vergabeverfahren Rechnung zu tragen, wird ein unmittelbar bevorstehender, zivilrechtlich wirksamer Zuschlag nur beanstandet oder einstweilig beanstandet, wenn Verdacht einer strafbaren Handlung, wesentliche Auswirkungen auf den Gemeindehaushalt, Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht oder vorsätzliche, offensichtliche, erhebliche oder wiederholte Rechtsverletzungen vorliegen. Gleiches gilt für die Aufhebung einer Ausschreibung, wenn eindeutig ist, dass die Kommune die Vergabeabsicht aufgegeben hat. … 2. Zuständigkeiten 2.1. Allgemeine Zuständigkeitsverteilung Es gelten die allgemeinen Zuständigkeiten. Zuständig für den kreisangehörigen Bereich sind die Landräte als allgemeine untere Landesbehörden, im Übrigen das Ministerium des Innern. 2.2. Aufsicht gegenüber juristischen Personen des Privatrechts (1) Juristische Personen des Privatrechts unterliegen nicht der Kommunalaufsicht, auch wenn sie sich in ausschließlich kommunaler Trägerschaft befinden. (2) Die Kommunen haben durch Ausübung ihrer Gesellschafterrechte auf ein rechtmäßiges Handeln der Privatrechtsgesellschaften hinzuwirken. Diese Ausübung der Gesellschafterrechte unterliegt der Kommunalaufsicht, so dass insoweit Vergaben von juristischen Personen des Privatrechts mit kommunalen Anteilseignern mittelbar der kommunalaufsichtlichen Kontrolle unterfallen. 2.3. Nachprüfstellen Die Kommunalaufsichtsbehörden sind keine Prüfstellen nach § 21 VOB/A. Zur Einrichtung solcher Stellen und zur Angabe in den Ausschreibungsunterlagen vgl. Rundschreiben zum Kommunalen Auftragswesen im Land Brandenburg vom 17. März 2011; Gesch.Z.: III/1-313-35/2011 2.4. Schlichtungsstellen (1) Die Kommunalaufsichtsbehörden sind nicht die der auftraggebenden Stelle unmittelbar vorgesetzte Stelle im Sinne von § 18 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/B. (2) Vor der Kommunalaufsichtsbehörde finden Schlichtungsverfahren grundsätzlich nicht statt. Bei Anrufung zur Streitschlichtung sind dabei übermittelte Unterlagen unter Mitteilung der Unzuständigkeit an das Unternehmen zurückzureichen. Ist eine örtlich und sachlich zuständige Schlichtungsstelle einge20 richtet, ist das Unternehmen an diese zu verweisen. 2.5. Rechnungsprüfung Die Ausübung der Kommunalaufsicht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist organisatorisch und personell sowohl von den Tätigkeiten im Prüfungswesen nach § 102 Abs. 1 Nr. 4 BbgKVerf als auch von der Tätigkeit der für die überörtliche Prüfung zuständigen Rechnungsprüfungsbehörden nach § 105 BbgKVerf zu trennen. Die Rechnungsprüfungsämter dürfen mit der Ausübung von Kommunalaufsicht nicht beauftragt werden. 3. Beratung 3.1. Beratung kommunaler Vergabestellen (1) Die Kommunalaufsicht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist in erster Linie auf eine vorbeugende Beratung der kommunalen Vergabestellen auszurichten. Dies erfolgt insbesondere durch die Weitergabe bereichsspezifischer Informationen und Regelungen der obersten Kommunalaufsichtsbehörde. (2) Der Versand von eigenen allgemeinen Informationsschreiben und Regelungen einer unteren Kommunalaufsichtsbehörde für ihren Zuständigkeitsbereich ist nur nach Abstimmung mit der obersten Kommunalaufsichtsbehörde vorzunehmen. (3) Die Beratung durch die Kommunalaufsichtsbehörde ist auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung der bereichspezifischen Rechtsvorschriften gerichtet, d.h. sie ist Rechtsberatung. Die Zweckmäßigkeit rechtmäßiger Maßnahmen der Vergabestellen wird nicht beurteilt. (4) Die Beratung beschränkt sich so weit wie möglich auf die Erteilung allgemeiner Rechtsauskünfte zur Anwendung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Eine konkrete rechtliche Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts im Einzelfall darf von der Kommunalaufsichtsbehörde nur dann vorgenommen werden, wenn sie den beurteilungserheblichen Sachverhalt zuvor aktenkundig festgestellt hat. Die verfahrensbezo- gene Beratung einer Vergabestelle darf nicht dazu führen, dass die Kommunalaufsichtsbehörde praktisch die Vorbereitung oder Durchführung des Vergabeverfahrens in ihre eigene Verantwortung übernimmt. (5) Ist die Rechtslage - etwa wegen fehlender oder uneinheitlicher Rechtsprechung - nicht eindeutig oder sind die aufgeworfenen Rechtsfragen für die Kommunalaufsicht nicht oder nur mit unangemessenem Aufwand zu beantworten, kann die Kommunalaufsichtsbehörde die Vergabestelle auf eine Entscheidung in eigener Verantwortung verweisen; sie kann zudem die Vergabestelle darüber informieren, wenn aufgrund des gegenwärtigen Erkenntnisstandes kommunalaufsichtliche Maßnahmen nicht ergriffen werden sollen. (6) Verbindliche Rechtsauskünfte werden von der Kommunalaufsichtsbehörde nur schriftlich erteilt. Bezieht sich eine Auskunft auf einen Sachverhalt, der von der Kommunalaufsichtsbehörde nicht selbst festgestellt wurde, sondern für den lediglich ein Vortrag der Vergabestelle zu Grunde gelegt wurde, ist dies in der Mitteilung deutlich zu machen. Gleiches gilt für die Beantwortung von Fragen, die losgelöst vom Einzelfall gestellt werden. (7) Von der Kommunalaufsichtsbehörde werden ausschließlich Rechtsfragen beurteilt. Kommt es für die rechtliche Beurteilung auf eine Klärung anderer Fachfragen an, ist die Vergabestelle aufzufordern, sich zur Vorbereitung oder Durchführung des Vergabeverfahrens eines geeigneten Experten zu bedienen. (8) Bei der Beratung dürfen die Ermessensund Beurteilungsspielräume der kommunalen Auftraggeber nicht eingeschränkt werden. Zu einer bestimmten Maßnahme darf die Vergabestelle nur aufgefordert werden, wenn feststeht, dass jede andere Maßnahme rechtswidrig wäre. (9) Die Beratung von Vergabestellen ist ein vertraulicher Vorgang zwischen der Kommunalaufsichtsbehörde und der Kommune. Die 21 Kommunalaufsichtsbehörde ist zu gemeindefreundlichem Verhalten verpflichtet und erteilt daher Stellen und Personen außerhalb der öffentlichen Verwaltung grundsätzlich keine Auskünfte über den Gegenstand und die Inhalte der Beratung. Dabei wird der Vergabestelle gestattet, dass deren Beauftragte und Verfahrensbevollmächtigte an den Beratungen teilnehmen. (10) Eine zusätzliche Beratung von Vergabestellen, die entgeltlich sachverständige Dritte mit der Vorbereitung bzw. Durchführung eines Vergabeverfahrens beauftragt haben, ist grundsätzlich nicht notwendig. Ebenso werden die Beauftragten der Vergabestelle nicht beraten. (11) Erleidet die Gemeinde einen Schaden, kann die aufsichtliche Beratung auch Hinweise auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen umfassen. 3.2. Beratung Dritter (1) Dritte, insbesondere private Unternehmen als Teilnehmer an Vergabeverfahren, werden von Kommunalaufsichtsbehörden nicht beraten. (2) Auskünfte werden erteilt über Zuständigkeiten von Behörden des Landes, Zuständigkeiten der Gemeinden und Gemeindeverbände, Rechtsauffassungen der Kommunalaufsichtsbehörden, die von den Vergabestellen allgemein beachtet werden sollen. (3) Für allgemeine Informationen und Beratungen zum öffentlichen Auftragswesen sind die Unternehmen an die Auftragsberatungsstelle Brandenburg e.V., Mittelstraße 5, 12529 Schönefeld; Tel.: 030/3744607-0; Fax: 030/3744607-21; E-Mail: [email protected] , zu verweisen. (4) Die Beratung der ihrer Aufsicht unterliegenden Gesellschafter kommunaler Eigenund Beteiligungsgesellschaften erfolgt nur insoweit, als Maßnahmen des kommunalen Gesellschafters zu treffen sind. 4. Kommunalaufsichtliche Maßnahmen 4.1. Öffentliches Interesse (1) Jede Maßnahme der Kommunalaufsicht setzt ein öffentliches Interesse voraus. Dies wird in § 109 BbgKVerf ausdrücklich klargestellt. Ob ein öffentliches Interesse besteht, ist nach den Gesamtumständen des Einzelfalles zu beurteilen. (2) Gegen ein öffentliches Interesse sprechen folgende Gesichtspunkte: Rechtsschutzmöglichkeiten für einen unterlegenen Bieter Zuschlag wurde erteilt und es stehen nur noch Haftungsansprüche im Raum keine oder unwesentliche Auswirkungen auf den Gemeindehaushalt mögliche Fehler können nicht mehr rückgängig gemacht werden (3) Für ein öffentliches Interesse sprechen folgende Gesichtspunkte: Verdacht einer strafbaren Handlung wesentliche Auswirkungen auf den Gemeindehaushalt Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht vorsätzliche, offensichtliche, erhebliche oder wiederholte Rechtsverletzungen (4) Ist ein öffentliches Interesse von vornherein auszuschließen, erfolgt eine Rechtmäßigkeitsprüfung nicht. 4.2. Unterrichtungsrecht (1) Das Unterrichtungsrecht nach § 112 BbgKVerf gilt auch für Vergabeprüfungen. Die Kommunalaufsicht kann sich in jeder Phase des Vergabeverfahrens unterrichten lassen. Evtl. Geheimhaltungsverpflichtungen der Vergabestellen gelten nicht gegenüber der Aufsicht. Die Aufsicht unterliegt ihrerseits allen Geheimhaltungsverpflichtungen der Vergabestelle. (2) Das Unterrichtungsbegehren erfolgt anlassbezogen, wenn die Möglichkeit einer rechtswidrigen Maßnahme besteht. Insbesondere eine allgemeine Unterrichtung über Vergaben der Kommunen oder stichproben22 artige Prüfungen sind vom Unterrichtungsrecht nicht abgedeckt. (3) Originalakten sind nur anzufordern, soweit dies für die Beurteilung des Sachverhaltes erforderlich ist. Würde durch die Übersendung das Vergabeverfahren unzumutbar verzögert, ist eine Einsichtnahme vor Ort zu empfehlen. In geeigneten Fällen können auch zunächst Kopien angefordert und die Originalakten nachgereicht werden. 4.3. Beanstandung (1) Der Beanstandung nach § 113 BbgKVerf unterliegen grundsätzlich alle rechtswidrigen Maßnahmen der Gemeinde im Vergabeverfahren. Eine Beanstandung erfolgt in der Regel nicht, wenn die Maßnahme nicht mehr rückabgewickelt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn der Zuschlag zivilrechtlich verbindlich erteilt wurde. Etwas anderes kann gelten, wenn gravierende Rechtsverstöße vorliegen, insbesondere, wenn zudem eine Wiederholungsgefahr zu besorgen ist. In diesen Fällen ist vorab zu prüfen, ob der Zuschlag überhaupt wirksam erteilt wurde oder ob beispielsweise wegen Verstoßes gegen die guten Sitten ein nach § 138 BGB nichtiges Rechtsgeschäft vorliegt. (2) Künftige Maßnahmen unterliegen grundsätzlich nicht der Beanstandung. Dies wird in der Gesetzesbegründung zur Kommunalverfassung ausdrücklich klargestellt. Voraussetzung für eine ausnahmsweise ausgesprochene Beanstandung in diesen Fällen ist, dass die Maßnahme unmittelbar bevorsteht und eine nachträgliche Beanstandung zu nicht oder nur schwer wiedergutzumachenden Schäden führt. Um dem eigenverantwortlichen Handeln der Gemeinden im Vergabeverfahren Rechnung zu tragen, wird ein unmittelbar bevorstehender, zivilrechtlich wirksamer Zuschlag nur beanstandet oder nach § 113 Abs. 2 BbgKVerf einstweilig beanstandet, wenn ein unter 4.1 Abs. 3 genannter Gesichtspunkt vorliegt. Gleiches gilt für die Aufhebung einer Ausschreibung, wenn eindeutig ist, dass die Kommune die Vergabeabsicht aufgegeben hat. 4.4. Anordnung (1) Die Zuschlagerteilung darf nicht angeordnet werden. (2) Die Aussetzung von Vergabeverfahren ist kein selbständiges Rechtsinstrument der Kommunalaufsicht. Eine auf die Aussetzung eines Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung nach § 115 BbgKVerf darf nicht ergehen. Davon unberührt bleibt das Recht zur einstweiligen Beanstandung von Maßnahmen (§113 Abs. 2 BbgKVerf) unter den dafür allgemein geltenden kommunalaufsichtsrechtlichen Voraussetzungen. 4.5. Ermessen (1) Ob und welche Maßnahmen eingeleitet werden, steht im Ermessen der Kommunalaufsichtsbehörde. Zu erwägen ist insbesondere, ob eine aufsichtliche Beratung zur Bereinigung oder Vermeidung von Rechtsfehlern ausreicht. Zudem dürfen die Maßnahmen nicht außer Verhältnis zu den der Kommune dadurch entstehenden Nachteilen (z.B. Schadensersatzverpflichtungen, Fehlen benötigter Ausrüstung) stehen. (2) Bei Verstößen gegen europäisches Gemeinschaftsrecht sind die Aufsichtsbehörden grundsätzlich zum Einschreiten verpflichtet. Dies gilt insbesondere, wenn die EUKommission bereits Schritte wegen einer möglichen Vertragsverletzung eingeleitet hat. 5. Behandlung von Aufsichtsbeschwerden 5.1. Vorgehensweise (1) Bei Eingang einer Aufsichtsbeschwerde im Bereich der Auftragsvergabe, die nicht offensichtlich gegenstandslos ist, wird zunächst - ggf. durch Nachfrage bei der Vergabestelle geprüft, ob der Zuschlag erteilt wurde und ob es sich um eine Vergabe oberhalb oder unterhalb der EG-Schwellenwerte handelt. (2) Aufsichtsverfahren vor Zuschlagerteilung sind, soweit möglich, vorrangig und zügig zu behandeln. (3) Bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte ist der Beschwerdeführer vor Zuschlagerteilung auf die Möglichkeit, die Vergabekammer anzurufen, hinzuweisen. Nimmt der 23 Beschwerdeführer ein zulässiges Nachprüfungsverfahren nicht wahr oder ist der Antrag aus dem Beschwerdeführer zuzurechnenden Gründen unzulässig (z.B. Versäumung einer Frist oder einer Rügeobliegenheit), sind zur Durchführung einer kommunalaufsichtlichen Prüfung besondere Anforderungen an die Bejahung eines öffentlichen Interesses zu stellen. (4) Bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte vor Zuschlagerteilung wird die Vergabestelle kurzfristig um Stellungnahme gebeten, wenn nicht von vornherein ein öffentliches Interesse zu verneinen ist. Die Rechtsschutzmöglichkeiten vor den (Zivil-)Gerichten sprechen nicht gegen die Bejahung eines öffentlichen Interesses. Die Kommunalaufsicht teilt dem Beschwerdeführer mit, ob sie förmliche kommunalaufsichtliche Maßnahme gegen die Kommunen eingeleitet hat. Sie kann dem Beschwerdeführer ihre Entscheidung begründen. (5) Ist der Zuschlag erteilt und nach Einschätzung der Kommunalaufsicht eine zivilrechtliche Bindung der Kommune eingetreten, entfällt in der Regel das öffentliche Interesse. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Kommunalaufsicht, private Schadensersatzansprüche gegen die Kommune zu prüfen und durchzusetzen. Der Beschwerdeführer wird in diesem Fall auf die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes verwiesen. Prüft die Kommunalaufsichtsbehörde die Beschwerde inhaltlich, weil Anhaltspunkte für eine Bejahung des öffentlichen Interesses nach 4.1.3 vorliegen, teilt sie dem Beschwerdeführer mit, ob sie förmliche kommunalaufsichtliche Maßnahme gegen die Kommunen eingeleitet hat. Sie kann dem Beschwerdeführer ihre Entscheidung begründen. (6) Beschwerden von Unternehmen, Unternehmensverbänden oder sonstiger Stellen, in denen die Beschwerdeführer unabhängig von einem bestimmten Verfahren eine allgemeine Regelung oder Verfahrensweise rügen, sind urschriftlich an die oberste Kommunalaufsichtsbehörde abzugeben. 5.2. Akteneinsicht (1) In den aufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahren der Kommunalaufsichtsbehörden haben beschwerdeführende Teilnehmer am Vergabeverfahren oder sonstige Dritte nicht die Stellung eines Beteiligten und können auch nicht als Beteiligte hinzugezogen werden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg i.V.m. § 13 Abs. 2 VwVfG). Ein Anspruch auf Akteineinsicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg i.V.m. § 29 VwVfG besteht daher nicht. (2) Anträge auf Akteneinsicht nach dem AIG sind gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 5 AIG abzulehnen. Dies gilt nach der Rechtsprechung des VG Potsdam vom 27.04.2010 allerdings nur für laufende, nicht dagegen für bereits abgeschlossene Verfahren (vgl. VG Potsdam, Urteil v. 27.04.2010, Az.: 3 6. Verhältnis zu anderen Verfahren 6.1. Aussetzung des Verfahrens Die kommunalaufsichtliche Prüfung erfolgt grundsätzlich unabhängig von Prüfungen durch andere Institutionen. Ist in der gleichen Sache ein Gerichtsverfahren anhängig, wird das Kommunalaufsichtsverfahren in der Regel bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ausgesetzt. Bei anderen Prüfungen, etwa im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens durch die EU-Kommission oder einer Rechnungsprüfung, kann das Verfahren ausgesetzt werden. 6.2. Einleitung anderer Verfahren (1) Bei Verdacht einer strafbaren Handlung kann die Kommunalaufsicht Strafanzeige erstatten. Zu Maßnahmen bei Korruptionsverdacht siehe Ziff. 8. (2) Liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vor, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen, ist vom Dienstvorgesetzten ein Disziplinarverfahren einzuleiten, § 18 LDG. 7. Besondere Bestimmungen bei der Verwendung von Fördermitteln Sind zur Finanzierung der zu vergebenden Leistung in einem Vergabeverfahren von der Vergabestelle Fördermittel beantragt und bewilligt worden, soll der Fördermittelgeber 24 über Zweifel an der rechtmäßigen Durchführung des Vergabeverfahrens bzw. der unrechtmäßigen Verwendung der Fördermittel durch die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde benachrichtigt werden. Weitere kommunalaufsichtsrechtliche Maßnahmen können solange unterbleiben, bis der Fördermittelgeber mitgeteilt hat, ob die Vergabestelle die mit dem Fördermittelbescheid verbundene Auflage zur Beachtung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 1 Abs. 1 S. 1 VwVfGBbg i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 und 5 VwVfG) nach deren Feststellungen rechtsfehlerfrei erfüllt hat oder nicht. 8. Besondere Bestimmungen bei Korruptionsverdacht (1) Als Korruption ist jede unrechtmäßige Einflussnahme auf die Entscheidungsabläufe der Verwaltung, d.h. deren Organe, Beschäftigte oder sonstige Beauftragte (auch Mitarbeiter mitwirkender Planungsbüros) anzusehen, die in der Absicht erfolgt, dadurch sich selbst oder einem Dritten eine bessere Position gegenüber anderen zu verschaffen. Einem Korruptionsverdacht ist immer nachzugehen. Verfestigt sich ein anfänglicher Verdacht, teilt die Kommunalaufsichtsbehörde ihre maßgeblichen Feststellungen dem Leiter der Verwaltung oder, soweit dieser selbst Hessen: Mehr Nachhaltigkeit wagen – jetzt! von Thomas Ax Nach § 2 Abs. 2 HVG sind bei den Beschaffungen des Landes grundsätzlich die Aspekte einer nachhaltigen Entwicklung in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand und dessen Auswirkungen auf das ökologische, soziale und wirtschaftliche Gefüge zu berücksichtigen. Die Gemeinden und Gemeindeverbände und ihre Eigenbetriebe können eine nachhaltige Entwicklung bei ihren Beschaffungsmaßnahmen und die dazu erlassenen Richtlinien berücksichtigen. Den öffentlichen Auftraggebern steht es nach § 3 Abs. 1 des HVG bei der Auftragsvergabe frei, soziale, ökologische, umweltbezogene und innovative Anforderungen zu berücksichtigen, wenn diese mit dem vom Verdacht betroffen ist, dessen Dienstvorgesetzten unverzüglich schriftlich mit. Der obersten Kommunalaufsichtsbehörde sowie der Antikorruptionsbeauftragten des Ministeriums des Innern ist eine Kopie zu übersenden. (2) Richtet sich ein verfestigter Korruptionsverdacht gegen Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes, wirkt die Kommunalaufsichtsbehörde auf eine weitere Aufklärung durch den zuständigen Dienstvorgesetzten hin. Richtet sich der Verdacht gegen sonstige Beauftragte der Verwaltung oder deren Mitarbeiter, wirkt die Kommunalaufsichtbehörde auf eine neuerliche Überprüfung der Zuverlässigkeit des Beauftragten durch den öffentlichen Auftraggeber hin, der bei festgestellter Unzuverlässigkeit das Vertragsverhältnis unverzüglich beendet, unbeschadet etwaiger strafrechtlicher Veranlassungen. (3) Erhält die Kommunalaufsichtsbehörde Kenntnis eines Korruptionsverdachts im Verantwortungsbereich einer kommunalen Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft, teilt sie dies dem ihrer Aufsicht unterliegenden Gesellschafter des Unternehmens mit der Bitte um Stellungnahme mit. Auftragsgegenstand in Verbindung stehen oder Aspekte des Produktionsprozesses betreffen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Diese Anforderungen sowie alle anderen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen genannt werden. Abs. 2 bestimmt, dass als soziale, ökologische, umweltbezogene und innovative Anforderungen im Sinne des Abs. 1 von den Unternehmen gefordert werden können: 1. die Berücksichtigung der Erstausbildung, 2. die Berücksichtigung der Chancengleichheit bei Aus- und Fortbildung sowie im beruflichen Aufstieg, 3. die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen, 4. die besondere Förderung von Frauen, 5. die besondere Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 6. die besondere Förderung von Menschen mit Behin25 derung, 7. die Verwendung von fair gehandelten Produkten, 8. ökologisch nachhaltige Produkte und 9. innovativ orientierte Produkte und Dienstleistungen. Als ökologische Anforderungen im Sinne des Abs. 2 Nr. 7 und 8 kann nach Abs. 3 die Einhaltung von Bedingungen bezüglich des Umweltmanagements und bezüglich der Umwelteigenschaften der zu beschaffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen gefordert werden, wenn 1. das Umweltmanagement nach dem europäischen Umweltmanagement (EMAS) oder vergleichbaren, von den Mitgliedstaaten der Europäischen Union anzuerkennenden Normen oder Umweltmanagementsystemen zertifiziert ist, 2. die zu beschaffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen mit geeigneten Umweltgütezeichen ausgezeichnet sind (Umwelteigenschaft). Wie kann dieses Programm in der Praxis wie umgesetzt werden? Welche Anstrengungen sind zu unternehmen, wie begründet kann darauf verzichtet werden, das Programm auch nur teilweise in die kommunale Beschaffungspraxis umzusetzen? Öffentliche Auftraggeber haben bei der Definition des Auftragsgegenstands ein originäres Leistungsbestimmungsrecht. Dieses ist dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert und wird nicht durch das HVG eingeschränkt. Von großer Relevanz ist weiter, dass jeder öffentliche Auftraggeber in Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts eine Bedarfsanalyse anstellt und abwägt, ob bzw. dann in welcher Phase eines Beschaffungsvorgangs in welcher Form und in welchem Umfang Nachhaltigkeitsaspekte in das Verfahren Einzug finden können. Die Entscheidung und der sich anschließende Abwägungs- und Analyseprozess muss im Vorhinein eines Beschaffungsvorgangs stattfinden und auch abgeschlossen sein, bevor das Verfahren beginnt. Er ist zudem „hinreichend“ zu dokumentieren, was bedeutet, dass aus der Dokumentation die wesentlichen Gründe für die getroffenen Ermessensentscheidungen hervorgehen müssen. Für eine richtige Verortung von Nachhaltigkeitsaspekten im Vergabeverfahren und bei der Dokumentation in einem vorbereitenden Vergabevermerk, ist es unerlässlich, sich die unterschiedlichen Phasen eines Vergabeverfahrens zu vergegenwärtigen und streng voneinander zu trennen. So können Nachhaltigkeitsaspekte in folgenden Phasen eines Beschaffungsvorgangs eingebunden werden: Bei der Leistungsbeschreibung, also bei der Definition des Auftragsgegenstandes und seiner technischen Spezifikation, als Eignungskriterium, als Zuschlagskriterium oder als zusätzliche Ausführungsbestimmung des Vertragswerks. Aus Gründen der Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung können Anforderungen aus Siegeln, Zertifikaten und Erklärungen jedoch nur dann genutzt werden, wenn sie sich zur Definition der Leistung eignen, die Anforderungen auf der Grundlage von wissenschaftlich abgesicherten Informationen ausgearbeitet worden sind sowie schließlich das entsprechende Siegel, Zertifikat oder die Erklärung im Rahmen eines Verfahrens erlassen worden ist, an dem interessierte Kreise teilnehmen konnten und das Siegel, Zertifikat oder die Erklärung tatsächlich für alle Betroffenen zugänglich und verfügbar ist. Hierauf ist im Rahmen der Vergabevorbereitung zu achten. Hingewiesen werden kann darauf, dass diese Anforderungen durch Umweltzeichen erfüllt werden, die ihrerseits durch die DIN EN ISO 14024 (Umweltkennzeichen Typ I) zertifiziert sind, wie z.B. der „Blaue Engel“ oder das Europäische Umweltzeichen „Europa-Blume“. Leistungsbestimmungsrecht Ist unter Beachtung dieser Vorgaben eine Darstellung der konkreten Anforderungen im Rahmen von Technischen Spezifikationen oder in Form von Leistungs- und Funktionsanforderungen in der Vergabeunterlage erfolgt, kann der öffentliche Auftraggeber angeben, welches Siegel, Zertifikat oder welche Erklärung grundsätzlich geeignet wäre, die Leistungs- und Funktionsanforderungen zu erfüllen und, dass dieses als Nachweis für bestimmte soziale, umweltbezogene oder sonstige Eigenschaften akzeptiert wird. Nicht vergessen werden darf in diesem Zusammenhang aber, dass gleichwertige Nachweise ebenfalls zuzulassen und zu akzeptieren sind. 26 Die Darlegungslast für die Gleichwertigkeit liegt allerdings beim Bieter. Dieser kann seiner Nachweispflicht nachkommen, indem er bspw. technische Unterlagen eines Herstellers oder Prüfberichte anerkannter Stellen vorlegt. how im Unternehmen und den geschulten Umgang mit Umweltmedien durch das Personal. Zu erwähnen ist hier an erster Stelle eine Eintragung des Bieters in das EMASRegister. Der Begriff EMAS steht für "EcoManagement and Audit Scheme". Eignungskriterien Eignungskriterien beziehen sich auf die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters, auch i.S. der Gesetzestreue, und sollen Auskunft darüber geben, ob der betreffende Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendige Sicherheit bietet. Eignungskriterien beziehen sich mithin nicht direkt auf die Auftragsausführung, sondern zunächst nur auf das anbietende Unternehmen als solches. Öffentlichen Auftraggebern muss eine Prognose über eine zuverlässige Zusammenarbeit möglich sein, gerade dann, wenn man die Bieter noch nicht kennt. Dazu dienen die Eignungskriterien und ihre Prüfung. Zuschlagskriterien Bei Zuschlagskriterien handelt es sich um die Kriterien zur Angebotswertung. Der Zuschlag ist stets auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, das keinesfalls immer das preisgünstigste Angebot sein muss. Bei der Nutzung von Nachhaltigkeitsaspekten als Zuschlagskriterien ist zu beachten, dass diese auftragsbezogen und objektiv quantifizierbar sein müssen, wenn auch nicht notwendigerweise monetärer, sondern qualitativer Natur. Insbesondere die Einbeziehung von Lebenszykluskosten bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots bietet sich an. Praxishinweis: Ein Auftraggeber ist hinsichtlich der Aufstellung von Eignungskriterien nicht völlig frei. Vielmehr müssen die aufgestellten Erfordernisse durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sein und zudem die allgemeinen vergaberechtlichen Anforderungen - insbesondere auch den Wettbewerbsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot - berücksichtigen. Generell gilt, dass als geeignetes Unternehmen nur ein solches gelten kann, dessen vertretungsberechtigtes Personal sich auch gesetzestreu verhält. Insbesondere mit einem Verstoß gegen ein Umweltgesetz ist in der Regel auch eine schwere Verfehlung gegeben, die, wenn das Gesetz vom Bieter im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit hätte beachtet werden müssen, dessen Zuverlässigkeit in Frage stellt. Mit Blick auf die technische Leistungsfähigkeit eines Bieters können Nachhaltigkeitsaspekte in Bezug auf Aspekte des Umweltschutzes insbesondere durch Abfrage eines im Unternehmen installierten Umweltmanagements zur Geltung gelangen. Umweltmanagementsysteme belegen umweltrelevantes Know- Ergänzende Ausführungsbedingungen werden Vertragsbestandteile und treten neben die Technische Spezifikation Nachhaltigkeitsaspekte können auch als ergänzende Ausführungsbedingungen den Bietern auferlegt werden. Diese stellen eine eigene, vierte Phase der Auftragsvergabe dar, die falls sie nicht akzeptiert werden, zum Ausschluss des Bieters führen können. Es handelt sich bei ergänzenden Ausführungsbedingungen zwar ebenfalls um vertragliche Regelungen des ausgeschriebenen Auftrags, anders als Technische Spezifikationen knüpfen sie jedoch inhaltlich nicht unmittelbar an der Beschaffenheit des Auftragsgegenstandes oder dem Ergebnis der Leistung an, sondern sie gelten nebenher und ihnen ist zusätzlich bei Auftragsausführung nachzukommen. Der Umfang oder die Qualität der Erfüllung ergänzender Ausführungsbedingungen hat in keinem Fall Auswirkungen auf die Wertung des Angebotes, d.h. ob ein Bieter im Rahmen der Vorgabe zur Umsetzung von Maßnahmen der Frauen- oder Familienförderung neben den vorgegebenen zwei Maßnahmen noch zwei weitere Maßnahmen umsetzt, zu denen er nicht verpflichtet ist, oder diese auf alle Beschäftigten des Unternehmens erstreckt, obwohl er diese nur bei den 27 Beschäftigten umsetzen muss, die bei der konkreten Auftragsausführung einbezogen sind, beeinflusst nicht die Wertung des Angebotes. Ausführungsbedingungen müssen objektiv erfüllbar sein Neben einem sachlichen Bezug zum Auftragsgegenstand müssen ergänzende Ausführungsbedingungen von allen geeigneten Bietern im Falle der Zuschlagserteilung erfüllt werden können. Ist dies nicht der Fall, läge ein Fall der objektiven Unmöglichkeit vor, so dass die ergänzende Ausführungsbedingung nicht verwendet werden darf. Hier gilt der vergaberechtliche Grundsatz, dass von keinem Bieter etwas verlangt werden darf, das nicht geleistet werden kann. In Bezug auf die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten nach dem HVG sind insoweit – wenn auch sehr seltene – Konstellationen denkbar, in denen ein globales Marktversagen konstatiert werden muss. Dies kann ggf. bei Produktgruppen anzunehmen sein, in denen bspw. keine verlässlichen Zertifizierungen im Hinblick auf eine ILO-konforme Herstellung von Waren vorhanden und in denen auch trotz aller Anstrengungen generell keine belastbaren Händler- oder Herstellererklärungen zu erhalten sind. Zu klären ist eine solche Ausgangssituation im Rahmen der Bedarfsanalyse durch den öffentlichen Auftraggeber. Die Gründe sind zu dokumentieren und es empfiehlt sich aus Transparenzerwägungen ferner, das Absehen von Vorgaben in Bezug auf Nachhaltigkeitsaspekte auch in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen unter Angabe der Hintergründe zu erläutern. Lebenszyklusbetrachtung als Zuschlagskriterium Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Nachhaltigkeitsaspekte des HVG grundsätzlich in unterschiedlichen Phasen eines Vergabeverfahrens eingebunden werden können. Speziell mit Blick auf die Aspekte des Umweltschutzes und der Energieeffizienz besteht jedoch die zu beachtende Besonderheit, dass auf der Ebene der Zuschlagskrite- rien grundsätzlich Kosten nach dem Lebenszyklusprinzip zu berücksichtigen sind. Die Lebenszykluskostenbetrachtung erfordert transparente und nichtdiskriminierende Kriterien Bei einer Lebenszykluskostenbetrachtung wer-den nicht allein die Anschaffungskosten, sondern auch die Betriebskosten, also insbesondere Energiekosten, Betriebsmittelkosten, Unterhalts- und Wartungskosten, sowie die Entsorgungskosten auf Wirtschaftlichkeit hin überprüft und mit in den Angebotswertungsprozess einbezogen. Eine solche Vorgehensweise ist sinnvoll, da sie dem öffentlichen Auftraggeber einerseits Sicherheit hinsichtlich seiner Haushaltsmittel gibt und andererseits Bieteranreize zu einer nachhaltigen und innovativen Angebotslegung schafft. Stets hat der öffentliche Auftraggeber die für die Berechnung der Lebenszykluskosten verwendete Methode in seiner Leistungsbeschreibung anzugeben. Diese Methode muss objektiv nachprüfbar sein und darf nur nicht diskriminierende Kriterien enthalten. Sie muss auch für alle interessierten Unternehmen zugänglich sein, was bspw. mit Blick auf das bei dem ZVEI - Zentralverband Elektrotechnik- und Elektroindustrie e.V. abrufbaren „LCE-Tool“ der Fall ist. Sollte sich ein öffentlicher Auftraggeber dazu entschließen, eine individualisierte Lebenszykluskostenanalyse zugrunde zu legen, so hat er die entsprechenden Prüfparameter (anzunehmende Lebensdauer, Strompreis pro KWh, Energiepreissteigerung, jährliche Benutzungsstunden, etc.) in seiner Vergabeunterlage transparent zu machen. Die Bestimmung des Umfangs der Lebenszyklusbetrachtung obliegt dem öffentlichen Auftraggeber Gegründet auf seinem Leistungsbestimmungsrecht bestimmt der öffentliche Auftraggeber generell das „Wie“ einer Lebenszyklusbetrachtung im Rahmen der durch ihn aufgestellten Vergabeunterlagen. Ihm obliegt es also, den Umfang einer Lebenszyklusbetrachtung festzulegen. 28 Naturgemäß kann ein öffentlicher Auftraggeber die Anforderungen, insbesondere die zu berücksichtigenden Parameter, geringer ansetzen, wenn sich ein Produktmarkt nur durch wenige Unterscheidungsmerkmale hinsichtlich der Lebenszykluskosten auszeichnet. Gleiches gilt dann, wenn sich im Rahmen der Bedarfsanalyse herausstellt, dass noch keine Erhebungen zu Lebenszykluskosten von Produkten existieren. In solchen Fallgestaltungen können übermäßige Anforderungen an eine Lebenszyklusbetrachtung als Wettbewerbshemmnis wirken. Um dies zu vermeiden, haben öffentliche Auftraggeber mit Blick auf den Umfang einer Lebenszyklusbetrachtung eine Verhältnismäßigkeitswürdigung vorzunehmen und insoweit abzuwägen zwischen dem Aufwand einer Lebenszyklusbetrachtung und den zu erwartenden Vorteilen für die Wirtschaftlichkeit, den Umweltschutz und die Energieeffizienz. Eine so vorgenommene und dokumentierte Vorgehensweise genügt den Anforderungen des HVG auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber zu dem Ergebnis gelangt, dass keine Lebenszyklusbetrachtung vorgenommen werden kann oder nur geringe Anforderungen an eine Lebenszyklusbetrachtung gestellt werden können. Wird ein energieverbrauchsrelevantes Gerät in verschiedenen Betriebszuständen eingesetzt, kann zur Ermittlung der Lebenszykluskosten der Energieverbrauch eines Gerätes (z. B. Heiz-, Kühl-, Klimaanlagen oder Computer) auch im Nutzungsmix ermittelt werden, indem der Energieverbrauch in der betreffenden Betriebsart mit dem Anteil der Betriebsart am Nutzungsmix multipliziert wird (sogenannte minimierte Lebenszykluskosten). Um von den Bietern entsprechende Angaben erhalten zu können, ist zunächst im Rahmen der Bedarfsanalyse festzustellen, in welchen verschiedenen Betriebszuständen und mit welchem Anteil insoweit zu rechnen ist. Von den Bietern sind dann zu jedem unterschiedlichen Betriebszustand Energieverbrauchswerte abzufordern. Aspekte der Energieeffizienz sind bei der Angebotswertung zu berücksichtigen Werden Vorgaben zur Energieeffizienz in einem Vergabeverfahren aufgenommen, sollen diese auch bei der Angebotswertung „angemessen“ berücksichtigt werden. Dem öffentlichen Auftraggeber kommt ein Ermessenspielraum bei der Festlegung der „angemessenen“ Berücksichtigung von Energieeffizienzkriterien bei der Wertung zu. Leitend bei der Ermessensausübung ist zunächst die Frage, in welchem Verhältnis der Energieverbrauch zu anderen Betriebskosten steht. Nebenangebote sollen im Rahmen von umweltschutz- und energieeffizienzbezogenen Beschaffungen ausdrücklich zugelassen werden Um einen möglichst innovativen Vergabewettbewerb zu erreichen und weil auch eine noch so sorgsam durchgeführte Bedarfsanalyse nur selten sämtliche neuartigen Ansätze auf der Bieterseite abdecken kann, ist es sinnvoll, Nebenangebote dort in einen Vergabewettbewerb einzubeziehen, wo es um die Nachhaltigkeitsaspekte Umweltschutz und Energieeffizienz geht. Berücksichtigung der Aspekte „Nachhaltiges Bauen“ In Ausübung seines Ermessens entscheidet ein öffentlicher Auftraggeber in Vorbereitung von Bauausschreibungen, ob und ggf. in welchem Umfang er Nachhaltigkeitsaspekte hinsichtlich ökologischer und gesundheitsrelevanter Anforderungen an Bauwerk und Materialien in der Planung festlegt und für die Bauausführung vorgibt. Gründe der Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit sind in diesen Abwägungsprozess einzubeziehen und zu dokumentieren. Werden bei Bauaufträgen Aspekte des sog. nachhaltigen Bauens einbezogen, sollen bei gleicher Verwendbarkeit entsprechend des Landesabfallgesetzes nicht nur aus Rohstoffen neu hergestellte, sondern auch aus Abfällen hergestellte Erzeugnisse berücksichtigt werden. In die Planungsüberlegung sollen darüber hinaus Recyclingbaustoffe und der Baustoff Holz gleichberechtigt einbezogen werden. 29 Beschaffung von Straßenfahrzeugen Geht es einem öffentlichen Auftraggeber darum, nicht bloß Beförderungsleistungen zu beauftragen, sondern Straßenfahrzeuge selbst zu beschaffen, so steht ihm grundsätzlich ein Auswahlermessen bei der Festlegung der Mindestanforderung zum Energieverbrauch und zu den Umweltauswirkungen in der Leistungsbeschreibung zu. Zu empfehlen ist, dass, im Unterschwellenbereich ebenso wie im Oberschwellenbereich, zumindest folgende Faktoren, jeweils bezogen auf die Lebensdauer des Fahrzeugs, berücksichtigt werden: Energieverbrauch, Kohlendioxyd-Emissionen, Emissionen von Stickoxyden, Emissionen von Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und partikelförmige Abgasbestandteile. Die Umsetzung dieser Faktoren erfolgt in der Leistungsbeschreibung oder in den technischen Spezifikationen durch Aufnahme von Vorgaben zu Energieverbrauch und Umweltauswirkungen. Darüber hinaus sind Energieverbrauch und Umweltauswirkungen von Straßenfahrzeugen als Zuschlagskriterien „angemessen“ zu berücksichtigen. Allgemeine Regelungen zur Berücksichtigung von sozialen Kriterien Soziale Aspekte können grundsätzlich in allen Phasen eines Vergabeverfahrens berücksichtigt werden. Da stets ein sachlicher Bezug zum Auftragsgegenstand gegeben sein muss, bietet sich die Einbindung von sozialen Aspekten am ehesten auf der Ebene der ergänzenden Ausführungsbestimmungen an. In geeigneten Fällen ist aber auch eine Verankerung in der Leistungsbeschreibung oder in einer Wertungsmatrix als qualitatives Zuschlagskriterium neben wirtschaftlichen Aspekten. Selten wird die Berücksichtigung auf der Ebene der Eignungskriterien gelingen. Soziale Aspekte in der Leistungsbeschreibung Zur Berücksichtigung in der Leistungsbeschreibung eignen sich soziale Aspekte nur, wenn sie einen Leistungsbezug aufweisen. Dies wird dann der Fall sein, wenn die zu beauftragenden Leistungen dazu dienen sollen, Bedürfnisse bestimmter sozialer Gruppen zu decken. Naheliegend ist dies eher weniger im Bereich von Bauvergaben. Hier werden soziale Aspekte mit Blick auf die fachbezogene Ausführung des konkreten Bauwerks eher dadurch umgesetzt, indem bspw. ein barrierefreier Zugang und eine barrierefreie Benutzbarkeit vorgesehen und über gängige Normen (vgl. DIN 18040-1 „Barrierefreies Bauen“) hinausgegangen wird. Soziale Aspekte als Zuschlagskriterien sind unmittelbar auf die beteiligten Mitarbeiter zu beziehen Wenn soziale Aspekte als Zuschlagskriterien genutzt werden sollen, ist zu beachten, dass sich aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes diese einerseits nur auf unmittelbar beteiligte Mitarbeiter des Bieters und andererseits in inhaltlicher Hinsicht nur auf deren Gesundheitsschutz und deren soziale Integration in ihrer Arbeitsumgebung beziehen dürfen. Dies führt dazu, dass Zuschlagskriterien, die auf derartige soziale Aspekte abstellen, in jedem Fall auf Merkmale beschränkt bleiben sollten, die unmittelbare Auswirkungen auf die Beschäftigten haben. Hingewiesen wird an dieser Stelle speziell darauf, dass der gemeinsame Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Bauen, Wohnen und Verkehr, des Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales, des Ministeriums für Inneres und Kommunales und des Finanzministeriums vom 22.3.2011 besondere Regelungen zur Berücksichtigung von Werkstätten für behinderte Menschen und Blindenwerkstätten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge enthält. Der Runderlass gilt zwar direkt nur für öffentliche Auftraggeber, die dem Land Hessen zuzurechnen sind, also etwa nicht für Kommunen und kommunale Unternehmen. Es besteht aber auch für andere öffentliche Auftraggeber in Hessen die Möglichkeit, sich hieran bei Anwendung des HVG zu orientieren. So ist es insbesondere als zulässig anzusehen, im Rahmen der Zu30 schlagswertung ein Angebot einer Werkstatt für behinderte Menschen zu bevorzugen, wenn es ebenso wirtschaftlich wie das ansonsten wirtschaftlichste Angebot eines nicht bevorzugten Bieters ist. Zudem kann bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Angebote gegenüber bevorzugten Bietern der angebotene Preis mit einem Abschlag von 15% berücksichtigt werden, wenn dies entsprechend transparent gemacht worden ist. Soziale Aspekte als ergänzende Ausführungsbedingungen Sicherlich den größten Anwendungsbereich haben soziale Aspekte in Vergabeverfahren als ergänzende Ausführungsbedingungen. So sind solche, die Leistungsausführung flankierende vertragliche Bestimmungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Zuschlagsempfänger insbesondere im Hinblick auf die berufliche Ausbildung sowie die Beschäftigung von Personen denkbar, deren Eingliederung besondere Schwierigkeiten bereitet. Über eine zusätzliche Bedingung in den vertraglichen Bestimmungen kann etwa verlangt werden, dass der Auftragnehmer für die Zeit der Auftragsdurchführung zu einem bestimmten Teil und mit näheren Vorgaben Langzeitarbeitslose mit einbezieht. Für den Zeitraum der Auftragsausführung und im Rahmen der konkreten Auftragsabwicklung können ferner Anforderungen bezüglich der Einstellung von Langzeitarbeitslosen oder sonst von Armut besonders betroffener Bevölkerungsgruppen oder der Durchführung von Schulungsmaßnahmen für diese Bevölkerungsgruppen gestellt werden. Hinweise zur Beschaffung von fair gehandelten Produkten Es können in geeigneten Fällen fair gehandelte Waren beschafft werden. Hinzuweisen ist darauf, dass viele fair gehandelte Produkte mittlerweile genauso wirtschaftlich beschafft werden können wie Standardprodukte. Explizit gilt dies etwa für Kaffee oder Tee, aber auch bspw. für Blumen. Wenn der öffentliche Auftraggeber sich entschieden hat, fair gehandelte Produkte zu beschaffen, stellt sich für die Frage, wie er dies in seinem Vergabeverfahren bestmöglich berücksichtigen kann. Grundsätzlich können entsprechende Kriterien des „fairen Handels“ auf verschiedenen Ebenen eingebunden werden. Für eine Berücksichtigung als Technische Spezifikation sollten im Rahmen der Bedarfsanalyse Fair Trade-Siegel recherchiert und daraufhin geprüft werden, welche Anforderungen hieraus für die Leistungsbeschreibung zur Festlegung qualitativer Mindestanforderungen übernommen werden können. Achtung: Nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung können nicht einfach Siegel vorgegeben werden, sie können aber als Nachweis zur Einhaltung der festgelegten Anforderungen dienen. Als Eignungskriterien sollten Aspekte des „fairen Handels“ eher nicht herangezogen werden, da es in den meisten Fällen an einem Bezug zwischen dem Bieter und den konkret zu liefernden Erzeugnissen fehlen wird. Schon eher nutzbar sind Aspekte des fairen Handels als wertungsrelevante Zuschlagskriterien, nämlich gerade in solchen Fällen, in denen eine Übererfüllung der gesetzten Mindestkriterien der Leistungsbeschreibung erwartet werden kann. Frauenförderung und Vereinbarkeit von Beruf und Familie Denkbar sind verschiedene Maßnahmen, zu denen sich ein Bieterunternehmen entsprechend den betrieblichen Gegebenheiten und Besonderheiten verpflichten kann. Die Maßnahmen sind ggf. während der Zeit, in der der Auftrag bearbeitet wird, durchzuführen oder einzuleiten. Was die Anzahl dieser Maßnahmen anbelangt, so kann und sollte sich nach der Unternehmensgröße richten, wie viele angegeben werden müssen. Es könnte folgende Staffelung gelten: Unternehmen mit regelmäßig mehr als 500 Beschäftigten haben vier Maßnahmen auszuwählen und durchzuführen bzw. einzuleiten. 31 Unternehmen mit regelmäßig mehr als 250, aber nicht mehr als 500 Beschäftigten haben drei Maßnahmen auszuwählen und durchzuführen bzw. einzuleiten. Unternehmen mit regelmäßig mehr als 20, aber nicht mehr als 250 Beschäftigten haben zwei Maßnahmen auszuwählen und durchzuführen bzw. einzuleiten. Dokumentation der Maßnahmen Hat sich ein Unternehmen zu Maßnahmen der Frauenförderung und zur Vereinbarkeit von Beruf und Familie im Rahmen eines öffentlichen Auftrags verpflichtet und den Zuschlag am Ende des Vergabeverfahrens erhalten, muss gewährleistet sein, dass die entsprechenden Maßnahmen auch tatsächlich durchgeführt bzw. eingeleitet werden. Deshalb ist eine Dokumentation zum Zwecke der Überprüfung durch den Auftragnehmer anzulegen. Diese Dokumentation muss möglicherweise dem öffentlichen Auftraggeber herausgegeben werden und muss deshalb aus bestimmten Mindestinhalten bestehen. Der Begriff der „Dokumentation“ ist in diesem Zusammenhang allerdings nicht so zu verstehen, dass hiermit unverhältnismäßige bürokratische Hürden aufgestellt werden sollen, sondern es reicht eine kurze und präzise Darstellung einzelner Punkte aus. 1. Bezeichnung der ausgewählten Maßnahmen, 2. Angaben zu Art und Umfang der geplanten Durchführung der jeweiligen Maßnahme, 3. Angaben des Zeitpunktes der Einleitung sowie des Zeitpunktes der voraussichtlichen oder tatsächlichen Durchführung der jeweiligen Maßnahmen, 4. Angaben zu den Auswirkungen und der Nachhaltigkeit der Wirkung der Maßnahmen, insbesondere zur Anzahl der von der jeweiligen Maßnahme betroffenen Beschäftigten in Relation zur Gesamtanzahl der im Unternehmen Beschäftigten, die Dauer der Durchführung der Maßnahmen und, ob die Maßnahme über die Dauer der Durchführung des öffentlichen Auftrags im Betrieb weiter angeboten bzw. fortgeführt wird. Die Dokumentation der durchzuführenden bzw. durchgeführten Maßnahmen zur Frauenförderung und zur Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie bezogen auf den konkreten öffentlichen Auftrag ist mindestens ein Jahr aufzubewahren und im Unternehmen (bspw. durch Auslegung, Intranetseite oder Hausmitteilung) zu veröffentlichen. Auf Verlangen eines öffentlichen Auftraggebers ist diese in einem weiteren Vergabeverfahren vorzulegen. Ein Auftragnehmer hat insoweit folgendes in seine Dokumentation aufzunehmen: Tariftreue- und Mindestlohngesetz (LTMG) in Baden-Württemberg von Thomas Ax Das Landestariftreue- und Mindestlohngesetz ist seit 1. Juli 2013 in Kraft. Öffentliche Aufträge über Bau- und Dienstleistungen ab einem Auftragswert von 20.000 Euro (netto) dürfen ab diesem Stichtag nur noch an Unternehmen vergeben werden, die ihren Beschäftigten einen tarifvertraglichen Lohn bezahlen. Beim Regierungspräsidium Stuttgart ist dazu eine Servicestelle eingerichtet worden (siehe externe links), welche über das LTMG informiert und die Entgeltregelungen aus den einschlägigen und repräsentativen Tarifverträgen zur Verfügung stellt. Darüber hinaus sieht das Gesetz vor, dass öffentliche Aufträge nur an Unternehmen vergeben werden dürfen, die sich schriftlich verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung ein Mindestentgelt von 8,50 Euro/Stunde zu zahlen. Hierfür müssen die Bieter Verpflichtungserklärungen abgeben, in denen sie ihre Tariftreue erklären beziehungsweise bestätigen, dass sie der Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgelts nachkommen. Die Servicestelle stellt hierfür 32 Muster im Internet zur Verfügung. Die Verpflichtungen zur Tariftreue und zur Zahlung eines Mindestentgelts erstrecken sich auch auf Nachunternehmen, sofern der Wert, der durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen einen Auftragswert von 10.000 Euro (netto) übersteigt. Weiterhin regelt das Gesetz entsprechende Nachweispflichten und sieht Sanktionen bei Verstößen vor. 33 Anzeige Auftraggeber müssen auf sachbezogene Begründung für Punktabzug achten Die Auftraggeber verfügen bei der Bewertung von Angeboten über einen sogenannten Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkt der Überprüfung durch eine Vergabekammer unterliegt. Dennoch darf sich die Bewertung von Angeboten nur an sachbezogenen Kriterien orientieren. Dennoch müssen die Argumente für einen Punktabzug bei Anwendung einer Bewertungsmatrix sachgerecht und nachvollziehbar sein. Trotz des dem Auftraggeber zustehenden Beauftragungsspielraums kann die Begründung für einen Punkteabzug auf ihre Sachbezogenheit hin überprüft werden. Der Auftraggeber muss die Zuschlagskriterien mit der Aufgabenbeschreibung oder mit der Vergabebekanntmachung präzise und korrekt angeben. Dies gilt auch für Unterkriterien, wenn er beabsichtigt, solche heranzuziehen. Wird eine Zuschlagsentscheidung mit Unterkriterien begründet, die nicht offengelegt wurden, so liegt ein Vergabeverstoß vor. Nachprüfung, Feststellung von Vergabeverstößen und die Anordnung der Neubewertung der Angebote, eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Zustand vor Angebotsabgabe oder vor Aufforderung zur Angebotsabgabe, gelegentlich auch die Aufhebung des Verfahrens durch die Vergabekammer sind die Folge. Das muss nicht sein - kommt aber immer wieder vor, wie die Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2012, Az.: Verg 1/12 zeigt. Im vorliegenden Beispiel wurde vom Auftraggeber eine Planungsleistung für den Umbau und die Erweiterung einer Schule europaweit ausgeschrieben. Er legt die Bewertungsmatrix offen. Das Angebot eines Bieters wird negativ bewertet, da zahlreiche Subplaner eingesetzt werden sollen. Auch wird negativ bewertet, dass der den Vergabeunterlagen beizufügender Vertragsentwurf erst auf Nachforderung eingereicht worden sei. Schließlich bewertet der Auftraggeber auch die Tatsache negativ, dass die vorgesehene Präsentation nicht durch die Gesellschafter, sondern durch einen Architekten durchgeführt worden sei, wohingegen andere Bieter sich durch die Gesellschafter hatten vertreten lassen. Der Vergabesenat hatte zu prüfen ob diese Argumente als ausreichend und vergaberechtskonform angesehen werden können und kommt nicht überraschend zu dem Ergebnis, dass dem nicht so ist. In seinem Beschluss führt der Senat dazu aus: Eine Beauftragung von Subplanern ist für sich genommen nicht als negativ zu bewerten. Das Vergaberecht sieht die Möglichkeiten zur Vergabe von Unteraufträgen sowie zur Eignungsleihe selbst vor, vgl. etwa § 5 Abs. 6 VOF. Auch kann nicht negativ bewertet werden, dass der Bieter den Vertragsentwurf erst auf Nachforderung eingereicht hat. Fehlende Erklärungen und Nachweise können vom Auftraggeber zum Anlass genommen werden, diese nachzufordern, vgl. § 11 Abs. 3 VOF. Der Umstand, dass nachgefordert worden ist kann sich aber bei der Wertung der Angebote nicht negativ auswirken. Auch die Erwägung, dass der Bieter seine Präsentation nicht durch die Gesellschafter habe durchführen lassen, ist sachfremd. Bei dieser Argumentation handelt es sich um ein kaum messbares geschmackliches Kriterium, das über die Qualität einer Präsentation nichts aussagen kann. B. Lassen Sie sich vernünftig beraten! Ax Rechtsanwälte betreuen, beraten und begleiten öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen nach VOF: Wir bieten eine Komplettleistung an, von der Analyse der Aufgabenstellung über die Aufstellung der Auswahl- und Zuschlagskriterien, Durchführung des Verfahrens, bis hin zur Erstellung der Verträge und Beratung bei der 34 Beauftragung. Die Entscheidung trifft der Auftraggeber, unser sehr geschätzter Kunde. Unsere Aufgabe ist die bestmögliche Betreuung und Beratung. Unsere Referenzen sprechen für sich: Schulen und Bildungseinrichtungen Krankenhäuser Theater Bäder Ingenieurbauwerke Gerne benennen wir Ihnen auf Wunsch die konkreten Auftragsgegenstände und die Referenzpartner. I. Unsere Leistungen im VOF-Verfahren: Phase 1 (Auswahlphase): Erarbeiten der Aufgabenbeschreibung Aufstellen eines Zeitplans Ermitteln des Anforderungsprofils Aufstellen der Leistungs- und Funktionsanforderungen Festlegen der Teilnahmevoraussetzungen Festlegen der notwendigen Erklärungen und Nachweise der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Formulierung von (fakultativen) Ausschlusskriterien Festlegen der Auswahlkriterien für die fachliche Eignung Aufstellen einer Bewertungsmatrix Formulierung und Veröffentlichung der EU-Bekanntmachung Registrierung der Anforderungen von Teilnahmeunterlagen sowie der eingegangenen Bewerbungsunterlagen Zusammenstellen der eingegangenen Bewerbungsunterlagen für das Auswahlverfahren Prüfung der eingehenden Bewerbungen auf Vorliegen von Ausschlusskriterien Beratung bei der Entscheidung über Ausschlüsse Benachrichtigung ausgeschlossener und nicht für das Verhandlungsverfahren berücksichtigter Bewerber Phase 2 (Verhandlungsphase): Erarbeitung und Formulierung der Zuschlagskriterien Aufstellen einer Bewertungsmatrix Erstellen der Bewerbungsunterlagen Erarbeiten eines individuellen Architekten-/Ingenieurvertrages Einladung der verbleibenden Bewerber zum Verhandlungsgespräch, Aufforderung zur Abgabe eines Angebots Versendung der Bewerbungsunterlagen Registrierung der eingehenden Bewerbungen Prüfung der eingehenden Bewerbungen auf Vorliegen von Ausschlusskriterien Beratung bei der Entscheidung über Ausschlüsse Zusammenstellen der eingegangenen Bewerbungsunterlagen für das Verhandlungsverfahren Vorauswertung der eingegangenen Angebote Teilnahme an den Verhandlungsgesprächen Protokollierung der Verhandlungsgespräche Beratung bei der Auswahl des für die Aufgabe am besten geeigneten Bewerbers Information der Mitbewerber über die beabsichtigte Vergabe Rechtliche Begleitung des Vertragsabschlusses EU-Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag II. Wir erledigen für Sie: Funktion als Kontaktstelle Zusammenstellen weiterer Informationen und Erteilung von Auskünften Nachfordern fehlender Unterlagen und Erklärungen Beratung beim Auswahlverfahren und der Anwendung der Bewertungsmatrix Dokumentation des gesamten Vergabeverfahrens 35 Teilnahme an, Organisation und Dokumentation von allen Sitzungen des Beschlussgremiums Erledigung der laufenden Berichterstattung III. Nachprüfung der von uns begleiteten VOFVerfahren bisher nicht erfolgt - weil nicht nötig: Bisher sind wir insoweit bei von uns betreuten VOF-Verfahren nicht hinzugezogen worden, weil eine Nachprüfung der von uns begleiteten VOF-Verfahren nicht erfolgt ist. Wir kümmern uns aber selbstverständlich auch um die Bearbeitung eingegangener Vergaberügen und vertreten öffentliche Auftraggeber im Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Vergabesenat Beachtung aller Rechtsvorschriften individuelle Gestaltung der Architekten- und Ingenieurverträge Optimierung der Abwicklungszeiten Entlastung Ihrer Mitarbeiter bestmögliche Vermeidung von Rügen und Einsprüchen professionelle Leitung des Verfahrensablaufs Ermittlung des geeignetsten Bewerbers Interesse? Wir freuen uns über Ihre Kontaktaufnahme. AX Rechtsanwälte Tel.: 06223/86886-13 Fax: 06223/86886-14 Mobil: 0151/46197684 Mail: [email protected] http://www.ax-rechtsanwaelte.de IV. Die Vorteile anwaltlicher Unterstützung bei VOF-Vergaben liegen auf der Hand: rechtssicheres Vergabeverfahren 36 Werbung Hermann-Walker-Straße 16 69151 Neckargemünd T: +49 6223 972900 F: +49 6223 97290029 M: [email protected] Mit InterKomm.eu steht den Kunden aus dem kommunalen Bereich ein Beratungsunternehmen zur Seite, das sich auf Beratungsleistungen für den kommunalen Bereich spezialisiert hat. Die Wahrnehmung öffentlicher Belange findet unter zunehmend schwieriger werdenden Bedingungen statt. Unser Auftrag ist, Kommunen und kommunale Betriebe bei ihrer Zukunftsgestaltung tatkräftig zu unterstützen. Unser Ziel ist, Verwaltung und Betrieben unabhängig und kompetent zu beraten, die Kosten zu senken, organisatorisch zu entlasten, Entscheidungssteuerung und -kontrolle zu bieten, Rechtssicherheit zu schaffen. Unsere Dienstleistungen realisieren wir zu Preisen, die sich Kommunen und kommunale Betriebe leisten können. InterKomm.eu ist ein interdisziplinäres Team engagierter Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bestehend aus Juristinnen und Juristen, Verwaltungs- und Wirtschaftswissenschaftlerinnen und -wissenschaftlern, Geografinnen und Geografen, Softwareentwicklerinnen und -entwicklern, Ingenieurinnen und Ingenieuren, Technikerinnen und Technikern sowie Bürokaufleuten. Wir erarbeiten in Projektteams individuelle Lösungen in den Bereichen des kommunalen Finanzwesens, der Organisation, der Geoinformation, der IT und des Internets. Dabei spielt die Größe der jeweiligen Einrichtung keine Rolle. InterKomm.eu entwickelt ständig neue Ideen, Strategien und Dienstleistungsangebote für die Kunden aus dem kommunalen Bereich. Wir befürworten eine Beratung, die eigene Vorstellungen der Beteiligten berücksichtigt. Mit diesem partnerschaftlichen Ansatz haben wir sehr gute Erfahrungen gemacht, da Entscheidungsträgerinnen und -träger und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die intensiv einbezogen werden, eher bereit sind, Vorschläge Externer zu akzeptieren bzw. mitzutragen. Wichtig ist es uns hierbei, dass für alle Belange individuelle Lösungen gefunden werden, die dauerhaft Wirkung entfalten. 37 Entscheidung im Volltext Grundstücksverkauf und Hotelneubau kein öffentlicher Auftrag von Thomas Ax Der Verkauf eines Grundstücks durch einen öffentlichen Auftraggeber zum Zwecke des Neubaus und Betriebs eines Hotels durch einen Investor ist kein öffentlicher Auftrag (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.02.2015 - 1 VK 65/14). Gründe I. Das Nachprüfungsverfahren betrifft den Verkauf eines Grundstücks durch die Stadt xxx zum Zwecke des Neubaus eines Hotels auf dem Grundstück xxx. Die Stadt xxx ist Eigentümerin des Baugrundstücks und sucht einen Investor, der das Grundstück erwirbt und auf diesem nach Abriss und Neubau ein Hotel betreibt oder betreiben lässt. Auf dem Grundstück befindet sich derzeit ein Hotelgebäude, das von den Antragstellern auf der Grundlage von bestehenden Pachtverträgen mit der Stadt betrieben wird. Die Antragsteller haben ein Konzept (Sanierung und Teilumbau) erstellt und dieses am 24.11.2014 dem Gemeinderat präsentiert. Der Gemeinderat der Stadt xxx hat sich am 01.12.2014 mit den Konzepten des Wettbewerbers, der Firma xxx, und der Antragsteller befasst und sich mehrheitlich für das Konzept des Wettbewerbers (Abbruch und Neubau) entschieden. Der Gemeinderatsbeschluss lautet: "16 Stimmberechtigte sprachen sich für einen Neubau des "Hotel xy" auf der Grundlage des Konzepts der Fa. xxx aus. 3 Stimmberechtigte sprachen sich für eine Sanierung des "Hotel xy" auf der Grundlage des Konzepts der xxx aus." Eine EU-weite Ausschreibung hat nicht stattgefunden. Mit Schreiben vom 05.12.2014 haben die Antragsteller mehrere Vergabeverstöße gerügt. Bei der beabsichtigten Vergabe handle es sich um Bauleistungen im Sinne des § 99 GWB, welche EU-weit in einem offenen Verfahren auszuschreiben seien. Der Schwellenwert sei überschritten, da das Angebot des Wettbewerbers, das die Stadt xxx annehmen wolle, bei ca. xxx Mio. Euro liege. Es sei gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz verstoßen worden. Vor allem in Person des Bürgermeisters sei darauf hingearbeitet worden, die Chancen des Wettbewerbers zu vergrößern und die der Antragsteller zu minimieren, so dass der Gemeinderat sich für das Modell des Wettbewerbers entscheide (wird näher ausgeführt). Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abhalf (Schreiben vom 08.12.2014, das nach dem Vortrag der Antragsteller am 12.12.2014 bei den Verfahrensbevollmächtigten eingegangen sei), reichten die Antragsteller mit (Fax-) Schreiben vom 22.12.2014 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Die Antragsteller beantragen, 1. festzustellen, dass die Antragsteller durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, die verfahrensgegenständlichen Bauleistungen nicht im gesetzlich vorgeschriebenen Vergabeverfahren zu vergeben, obwohl ihr die Durchführung eines rechtzeitigen förmlichen Vergabeverfahrens möglich gewesen wäre, in ihren Rechten verletzt sind, 2. festzustellen, dass die Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet ist, diese Beauftragung im Rahmen eines förmlichen, den nationalen und unionsrechtlichen vergaberechtlichen Vorschriften ent38 sprechenden Vergabeverfahrens und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben, 3. den Antragstellern Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, 4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller für notwendig zu erklären, 5. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsteller aufzuerlegen und 6. hilfsweise für den Fall, dass die Kammer der Auffassung ist, dass mit der Entscheidung des Gemeinderats vom 01.12.2014 der Zuschlag erteilt wurde, festzustellen, dass die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auftragsvergabe an die Beigeladene unwirksam ist. Im Wesentlichen wiederholen und vertiefen die Antragsteller die Argumente, die bereits im Rügeschreiben vom 05.12.2014 vorgebracht wurden. Der Schwellenwert nach § 2 Nr. 2 VgV sei überschritten. Das Investitionsvolumen des Wettbewerbers betrage rund xxx Mio. Euro. Das Grundstück solle für xxx Mio. Euro erworben werden. Für xxx Mio. Euro solle der Investor ein neues Hotel errichten. Dies stelle einen Bauauftrag nach § 99 Abs. 3 GWB dar. Zwischen der Stadt xxx und dem Wettbewerber solle ein Vertrag geschlossen werden, der eine dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommende Bauleistung durch den Wettbewerber als Dritten gemäß von der Stadt genannten Erfordernissen vorsehe. Das Hotelkonzept des Wettbewerbers sehe vor, dass die Stadt xxx zusätzlich auf eigene Kosten für xxx Euro eine Tiefgarage unter dem Hotelneubau errichte und zudem die Abrisskosten für das Bestandsgebäude übernehme. Der Wettbewerber werde zur Errichtung eines ganz bestimmten Bauwerks (Hotel) in einer ganz bestimmten Art und Weise (u.a. Vorgaben zur Zahl der Zimmer) verpflichtet. Damit übernehme der Wettbewerber eine einklagbare Bauverpflichtung. Ein wirtschaftliches Inte- resse der Stadt ergebe sich aus ihrer finanziellen Beteiligung. Sie habe auch einen entscheidenden Einfluss auf die Konzeption der Bauleistungen ausgeübt und der Antragsteller habe sich verpflichten müssen, sein Hotelkonzept vollständig umzusetzen. Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt. Sie habe ein eigenes Hotelkonzept ausgearbeitet und dieses dem Gemeinderat vorgestellt. Sie habe deshalb ein Interesse an dem Auftrag. Die Vergabekammer übermittelte den Nachprüfungsantrag am 23.12.2014 an die Antragsgegnerin. Mit Beiladungsbeschluss vom 19.01.2015 hat die Vergabekammer die Firma xxx zum Verfahren beigeladen. Mit Schriftsatz vom 29.12.2014 beantragte die Antragsgegnerin, vertreten durch den Bürgermeister persönlich, die Anträge als unbegründet zurückzuweisen und festzustellen, dass kein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften und kein öffentlicher Auftrag vorliegt. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Stadt xxx seien der Antragstellerin aufzuerlegen. Der gerügte Beschluss des Gemeinderats vom 01.12.2014 stelle gar keinen öffentlichen Auftrag dar. Selbst wenn es sich um einen öffentlichen Auftrag handeln würde, sei Gegenstand des Auftrags der Neubau eines Hotels. Die Antragsteller würden diese Leistung jedoch gar nicht anbieten. Deshalb sei die Anwendung des GWB von vornherein ausgeschlossen und der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig. Der Gemeinderat habe deutlich gemacht, dass er eine Sanierung des bestehenden Hotels ablehne und einen Hotelneubau möchte. Es falle unter das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, den Beschaffungsgegenstand nach seinen Bedürfnissen und Vorstellungen zu bestimmen. Weiterhin fehle es an 39 einer unverzüglichen Rüge. Die Antragsteller hätten in einem sehr frühen Stadium erkannt, dass die Antragsgegnerin Investoren für einen Neubau suche, ohne hierfür ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen. Der Abweisungsantrag sei auch unbegründet. Die Antragsgegnerin fungiere nicht als Auftraggeberin. Ihr Ziel sei es gerade nicht, ein Hotel zu bauen oder zu beschaffen. Die Antragsgegnerin habe keine eigenen Anforderungskriterien aufgestellt und damit keine unmittelbaren wirtschaftlichen Interessen an einem Hotelneubau. Konkrete Kriterien für ein Hotel und seine Betriebskonzeption habe vielmehr die Fa. xxx benannt. In erster Linie würde für diese Firma, die ihren Sitz in xxx hat, ein Hotelneubau erwogen. Die Antragsgegnerin wolle ihre derzeit noch bestehende Hotelimmobilie samt Grundstück veräußern, da das Eigentum und der Betrieb eines Hotels keine öffentliche kommunale Aufgabe sei. Sie habe dagegen ein Interesse daran, eine städtebaulich vernünftige und passende Nachnutzung für ihr Grundstück zu finden. Eine bestimmte Bauleistung habe sie jedoch nicht definiert und auch keinen entscheidenden Einfluss auf die Konzeption ausgeübt. Sie habe keinen Auftrag für den Bau eines von ihr bestimmten oder definierten Hotels erteilt bzw. werde keinen erteilen oder dies zum verpflichtenden, einklagbaren Gegenstand eines Vertrags machen. Die Prüfung und Bewertung der verschiedenen baulichen Konzepte könne gar nicht Grundlage einer Vergabe sein, da eine Plantiefe und Konkretheit fehlten. Weiterhin sei es zwar richtig, dass die Fa. xxx bei der Vorstellung ihrer Konzeption im Gemeinderat von einem Baukostenzuschuss in Höhe von xxx Euro für die Erstellung einer Tiefgarage ausgegangen sei. Die Antragsgegnerin habe allerdings zu keiner Zeit verbindliche Zusagen gemacht, direkte finanzielle Zuschüsse zu gewähren. Ferner sei die zunächst angedachte Erbbaurechtslösung für das städtische Grundstück genauso verworfen worden wie eine Sanierung des bestehenden Hotels oder die Gewährung direkter oder indirekter finanzieller Zuschüsse für einen möglichen Neubau. Ob und inwieweit die Antragsgegnerin einen Grundstückskaufvertrag mit der Fa. xxx und den Bau eines neuen Hotels ab- schließen werde, stehe noch nicht definitiv fest. Mit Schriftsatz vom 27.01.2015 teilten die zwischenzeitlich hinzugezogenen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin mit, dass sie sich in der Sache vollinhaltlich auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 29.12.2015 beziehen. Ein Antrag wurde nicht formuliert. Mit Schriftsatz vom 29.01.2015 nahmen die Antragsteller Bezug auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 29.12.2014 und vertieften ihren bisherigen Vortrag. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Insbesondere schließe das Angebot der Antragsteller sowohl die Option, dass ein Dritter als Investor auftritt und sie als Pächter fungieren, als auch die Option, dass sie als Eigentümer das Hotel selbst betreiben, mit ein. Die Antragsteller seien antragsbefugt. Es gehe an der Sache vorbei, wenn die Antragsgegnerin vortrage, dass die Antragsteller die Leistung gar nicht anböten. Maßgeblich sei, welchen Bedarf die Stadt xxx vor dem 01.12.2014 signalisiert habe. Dadurch, dass sie sowohl die Firma xxx, die einen Neubau des Hotels vornehmen möchte, als auch die Antragsteller, die im Wesentlichen das vorhandene Hotel sanieren und erweitern wollen, unter anderem dazu aufgefordert habe, ihre Konzepte am 24.11.2014 und 01.12.2014 im Gemeinderat vorzustellen, habe sie ganz deutlich gemacht, dass sowohl der Neubau des Hotels als auch die Sanierung des Hotels in Betracht komme, insofern also ein Bedarf bestehe. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Nicht nur in Einzelpunkten, sondern ganz pauschal habe die Stadt sehr weitgehend über irgendwelche gesetzliche Vorgaben oder Standards hinausgehende Anforderungen formuliert, indem sie ein Hotelgutachten in Auftrag gegeben und sich zu eigen gemacht habe. Damit nehme sie entscheidenden Einfluss auf die Konzeption der Bauleistung. Hinzukomme, dass das Hotelgutachten ersichtlich so abgefasst worden sei, dass es zugunsten des Wettbewerbers und zuungunsten der Antragsteller ausfalle. 40 Die Antragsgegnerin in Person des Bürgermeisters hat mit Schriftsatz vom 29.01.2015 auf den Schriftsatz der Antragsteller vom gleichen Tag Bezug genommen und ihren bisherigen Vortrag nochmals vertieft und bestätigt. Bei dem vorliegenden Fall handele es sich um einen Meinungsbildungsprozess, der seinen vorläufigen Abschluss in der Sitzung des Gemeinderats am 01.12.2014 gefunden habe. Die Antragsgegnerin habe weder konkrete Vorgaben, noch verbindliche Zusagen gemacht. Ein entgeltlicher Vertrag zum Bau eines Hotels sei nicht abgeschlossen worden. Bei den vorgelegten Sanierungs- und Neubaukonzepten habe es sich lediglich um grobe Entwürfe mit eingeschränkter Aussagekraft gehandelt. Den Antragstellern fehle es an einem schutzwürdigen Interesse für den Nachprüfungsantrag, da der Wille des Gemeinderats gerade nicht der sei, dass das bestehende Hotel saniert und umgebaut werde, sondern dass auf dem Grundstück das bestehende Hotel abgerissen und an dessen Stelle ein neues Hotel gebaut werde. Die Antragsteller hätten jedoch nachweislich gar kein Interesse am Bau eines neuen Hotels und daran, insoweit einen Auftrag zu erhalten. In der mündlichen Verhandlung am 02.02.2015 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert. Die Antragsteller sowie die Antragsgegnerin stellten ihre bereits schriftsätzlich formulierten Anträge. Die Beigeladene fehlte in der Verhandlung und war krankheitsbedingt entschuldigt. Die Beigeladene hat sich auch nicht schriftsätzlich geäußert und keine Anträge gestellt. Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Vergabeakten der Antragsgegnerin Bezug genommen, die der Kammer vorlagen. II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Der Rechtsweg zur Vergabekammer ist nicht eröffnet. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist kein öffentlicher Auftrag. Nur wenn ein öffentlicher Auftrag Gegenstand des Vergabeverfahrens ist, finden die Regelungen des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Anwendung und die Bestimmungen über den Rechtsschutz in Vergabeverfahren. Öffentliche Auftrage im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB liegen nur dann vor, wenn entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bauoder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Öffentliche Bauaufträge sind gemäß § 99 Abs. 3 GWB Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tiefbau- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zukommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen (Fettdruck durch Vergabekammer). Die Beschaffung eines körperlichen oder gegenständlichen Objekts ist für die Annahme eines Bauauftrags somit nicht zwingend erforderlich. Die Tatsache, dass das mit dem Hotel zu bebauende Grundstück nicht mehr im Eigentum der Antragsgegnerin stehen wird, steht somit der Annahme eines öffentlichen Bauauftrags nicht entgegen. Die Erbringung der Bauleistung, zu der sich der Vertragspartner verpflichtet, und die den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers entsprechen, muss in einem solchen Fall aber im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers liegen. Ein nur mittelbares wirtschaftliches Interesse oder nur mittelbare wirtschaftliche Vorteile reichen seit der Entscheidung des EuGH (Urteil vom 25.03.2010, C - 451/08) entgegen der vom OLG Düsseldorf entwickelten sog. Ahlhorn-Rechtsprechung nicht mehr aus. Die 41 Rechtsprechung des EuGH hat der deutsche Gesetzgeber in § 99 Abs. 3 GWB berücksichtigt (s. hierzu Heiermann/Zeiss, juris Praxiskommentar Vergaberecht, 4. Auflage 2013, § 99 GWB Rn. 330 ff.). Es ist vorliegend unstreitig, dass die Stadt xxx bei dem Verkauf des (bereits mit einem Hotel bebauten) Gemeindegrundstücks und der beabsichtigten Bebauung des Grundstücks mit einem neuen Hotel eigene Ziele verfolgt. Nach Auswertung der Vergabeunterlagen, die die Antragsgegnerin der Vergabekammer zur Verfügung gestellt hat, sowie des Eindrucks der mündlichen Verhandlung, sieht die Vergabekammer jedoch keine verifizierbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Stadt Bauleistungen durch Dritte fordert, die ihr unmittelbar wirtschaftlich zugutekommen. Vielmehr verbleibt es jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt bei rein städtebaulichen Interessen, die im Zusammenhang mit dem angrenzenden Rathaus und der sensiblen Innenstadtlage des Baugrundstücks bestehen. Diese städtebaulichen Interessen stellen aber keinen unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Vorteil dar. Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil würde nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 25.03.2010, C - 451/08; s. hierzu auch Heiermann/Zeiss, juris Praxiskommentar Vergaberecht, 4. Auflage 2013, § 99 GWB Rn. 334) in folgenden Fällen anzunehmen sein, die nach Auffassung der Vergabekammer vorliegend jedoch nicht gegeben sind: 1. der öffentliche Auftraggeber erwirbt Eigentum an dem Bauwerk 2. der öffentliche Auftraggeber soll über einen Rechtstitel verfügen, der ihm die Verfügbarkeit der Bauwerke sicherstellt 3. der öffentliche Auftraggeber erhält wirtschaftliche Vorteile aus der Nutzung des Bauwerks (z.B. Behördenparkplätze oder öffentliche Parkplätze, die er ansonsten selbst anlegen müsste) 4. der öffentliche Auftraggeber beteiligt sich finanziell an der Erstellung des Bauwerks indem er einen Zuschuss erteilt oder das Grundstück unter Marktpreis verkauft 5. der öffentliche Auftraggeber übernimmt Risiken für den Fall des wirtschaftlichen Fehlschlags Im Einzelnen: 1. Die Stadt xxx hat in den Vergabeunterlagen dokumentiert und in Person des Bürgermeisters in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen, dass sie gerade kein Interesse mehr daran hat, Eigentümer eines Hotels zu sein. Vielmehr sieht die Stadt Eigentum und Betreiben eines Hotels nicht (mehr?) als kommunale Aufgabe an und möchte sich aus nachvollziehbaren Gründen von ihrer Hotelimmobilie trennen. Hinzukommt, dass das bestehende Hotel brandschutztechnisch dringend sanierungsbedürftig ist und das zuständige Baurechtsamt des Landratsamts Forderungen gestellt hat. 2. Die Stadt erhält nach ihren bisherigen Konzepten auch keinen Rechtstitel im Hinblick auf das zukünftige Hotel. Sie will das Bauwerk weder pachten noch ein bestimmtes Zimmerkontingent rechtlich für sich absichern. Dass sie ein eigenes großes Interesse daran hat, dass das Hotel zukünftig im Wesentlichen ausgelastet ist und sich trägt, ist dabei nachvollziehbar und unschädlich. So handelt es sich bei dem Grundstück um ein innerstädtisches Grundstück, das an das bestehende Rathaus angrenzt. Bereits jetzt stellt das (noch) bestehende Hotel eine optische Einheit mit dem Rathaus dar und die Wechselwirkung liegt auf der Hand. Ebenso sind die sonstigen mit dem Hotel verbundenen Interessen allen Beteiligten und den Gemeinderäten bekannt und transparent gemacht. Das Hotel dient zu einem wesentlichen Teil den Interessen der Firma xxx, die besondere Anforderungen an einen Hotelbau für die Unterbringung ihrer Mitarbeiter stellt. Mittelbar stellt dies zwar auch für die Stadt ein Eigeninteresse dar, da jede Gemeinde und jeder Landkreis in Baden-Württemberg versucht, seine Gewerbetreibenden zu unterstützen und insoweit auch aus ureigensten Motiven Wirtschaftsförderung zu betreiben. Im vorlie42 genden Fall gibt die Stadt die Anforderungen der Firma xxx an das Hotelprojekt zwar weiter, übernimmt diese Anforderungen aber nicht in der Art und Weise, dass einem Investor ein detailliertes Konzept vorgegeben wird. Jedenfalls existiert ausweislich der Vergabeunterlagen kein Konzept, das einen über Randbedingungen hinausgehenden Detaillierungsgrad aufweisen würde, welcher den Stempel eines fertigen Entwurfs verdiente. 3. Die Stadt hat anfänglich überlegt (s. Mail BM xxx an Herrn xxx vom 16.07.2013), sich ein unentgeltliches Nutzungsrecht hinsichtlich der Inanspruchnahme von sechs Dienstfahrzeugen sowie bei Veranstaltungen im Rathaus oder im Bürgersaal einräumen zu lassen. Diese Überlegung wurde aber ausweislich der Vergabeunterlagen und der Aussage von BM xxx in der mündlichen Verhandlung fallengelassen. Jedenfalls gibt es keine konkretisierten Fakten, die über eine allgemeine Überlegung hinausgehen. 4. Ebenso gibt es keine verifizierbaren Hinweise darauf, dass die Stadt Zuschüsse für den Abriss des bestehenden Hotels bezahlt oder Kosten für die notwendige Tiefgarage übernimmt. Es gibt zwar in den Akten dahingehende grundsätzliche Überlegungen. Diese wurden in der Folge jedoch ebenso verworfen wie das Thema der Erbbaupacht. Vielmehr hat BM xxx in seiner Mail vom 16.07.2013 an Herrn xxx die Gründe dargelegt, warum die Stadt keinem Bewerber einen Kostenzuschuss gewährt. Ebenso gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Stadt das Grundstück unter seinem Marktwert verkauft. Weder in den Vergabeunterlagen, die ausführlich sind und nicht nur die einschlägigen Gutachten, Aktenvermerke und Niederschriften enthalten, sondern eine Vielzahl von Mails zwischen allen Beteiligten, finden sich Anhaltspunkte für einen beabsichtigten Verkauf der Immobilie unter dem Marktwert, noch bestehen auf Grund der mündlichen Verhandlung dahingehende Aussagen. Es bleibt letztendlich bei abstrakten Überlegungen für den Fall, dass sich kein Investor finden sollte, der allein und ohne Entgegenkommen der Stadt einen Hotelneubau mit Abriss des bestehenden Baus und Errichtung einer Tiefgarage realisieren kann. 5. Schließlich finden sich in den Vergabeunterlagen auch keine Zusagen oder konkreten Hinweise darauf, dass sich die Stadt an den Risiken eines Hotelneubaus beteiligt. Insoweit hat BM xxx in der mündlichen Verhandlung zwar ausführlich dargelegt, wie wichtig es für die Gemeinde sei, dass der Investor leistungsfähig ist und sich die Gemeinde nicht mit einer Bauruine herumärgern müsse, weil dem Investor das Geld ausginge. Er hat andererseits aber auch nicht in Aussicht gestellt, einen Investor finanziell zu unterstützen oder das Risiko durch eine Bürgschaft oder ähnliches abzufedern. Mit anderen Worten: Das Unternehmerrisiko und das Risiko mit dem Projekt zu scheitern, liegt allein bei dem Investor. Nachdem keinerlei konkretisierte Hinweise dafür gegeben sind, dass eine Fallgestaltung vorliegt, bei der ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil vorliegen könnte, fehlt es am Tatbestandsmerkmal der Unmittelbarkeit und liegt kein Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB vor. Der Antrag ist deshalb bereits aus diesem Grund zurückzuweisen (s. hierzu auch VK Baden-Württemberg, 1 VK 67/10, Beschluss vom 12.01.2011 = Grundstücksverkauf mit Bau- und Betriebsverpflichtung für einen Möbelmarkt). Darüber hinaus weist die Vergabekammer darauf hin, dass die Antragsteller wohl auch keine Antragsbefugnis haben. Denn dies würde voraussetzen, dass die Antragsteller ein Interesse an dem Auftrag haben. Den Auftragsgegenstand bestimmt dabei der öffentliche Auftraggeber, nicht der Bieter. Der Auftraggeber legt fest, welche Leistung er haben will. Von der Rechtsprechung wird ihm hierzu ein weites Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt (s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, Verg 16/12). Dies bedeutet, dass ein Auftraggeber bestimmt, was er haben möchte und nicht die Bieter, die ggfls. zu Recht oder zu Unrecht von der Leistungsfähigkeit, der Qualität oder der Innovation ihres Produktes überzeugt sind ("wer die Musik bezahlt, bestimmt, was gespielt wird", s. hier43 zu OLG Dresden, Beschluss vom 17.05.2011, WVerg 3/11). Im vorliegenden Fall hat sich der Gemeinderat der Stadt xxx in seiner Sitzung vom 01.12.2014 mehrheitlich dafür entschieden, dass er einen Hotelneubau haben möchte und keine Sanierung des bestehenden Hotels. Die Antragsteller haben bisher jedoch nur eine Sanierung des Hotels angeboten und keinen Neubau. Jedenfalls ergibt sich aus den Vergabeunterlagen nichts anderes und auch schriftsätzlich wurde im Vergaben- achprüfungsverfahren nichts Gegenteiliges vorgebracht. Erst in der mündlichen Verhandlung haben die Antragsteller auf diesbezügliche Nachfrage der Vergabekammer geantwortet, dass für sie grundsätzlich auch ein Neubau in Frage käme und gfls. finanziert werden könne. Dies widerspricht jedoch der bisherigen Argumentation und dem bisherigen Vortrag und wäre deshalb von den Antragstellern schlüssig darzulegen gewesen. __________________________________________________________________________________ Eignungsprüfung obliegt allein dem Auftraggeber von Thomas Ax Die Eignungsprüfung ist alleinige Aufgabe des Auftraggebers; Vergabekammern und -senate sind nicht befugt, sich an dessen Stelle zu setzen. Stützt der Auftraggeber seine für einen Bieter negative Eignungsprognose auf mehrere Umstände und erweist sich einer dieser Umstände als nicht tragfähig, ist eine Nachprüfungsinstanz nicht befugt, darüber zu befinden, ob die übrigen Umstände ausreichen, um dem Bieter die Eignung anzusprechen. Vielmehr muss der Auftraggeber dann eine neue Eignungsprüfung durchführen (OLG Koblenz, Beschluss vom 25.02.2015 - Verg 5/14). Gründe: I. 1. Im Zuge der Erweiterung der Fachhochschule Kaiserslautern sollen zu einer früheren Kammgarnspinnerei gehörende Gebäude (teilweise) abgerissen werden. Für die Vergabe dieser Teilarbeiten hat der vom Landesbetrieb Liegenschaft- und Baubetreuung (LBB), Niederlassung Kaiserslautern als Vergabestelle vertretene Auftraggeber ein offenes Verfahren eingeleitet. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Antragstellerin gab das Angebot mit dem niedrigsten Preis ab. Der Auftraggeber entschied jedoch, die Beigeladene zu beauftra- gen, weil er die Antragstellerin für ungeeignet hält. Den dagegen gerichteten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 18. Juli 2014 als unbegründet zurückgewiesen; hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde. Soweit die Vergabekammer zugleich dem Auftraggeber aufgegeben hat, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, wurde in dem abgetrennten Verfahren Verg 5/14 mit Beschluss vom 19. Januar 2015 entschieden. 2. Der Auftraggeber stützt seine Auffassung, die Antragstellerin sei ungeeignet, in dem insoweit am 14. Januar 2015 aktualisierten und in der mündlichen Verhandlung (siehe dazu OLG München v. 22.11.2012 - Verg 22/12 - VergabeR 2013, 498) verteidigten Vergabevermerk auf die mangelhafte Erfüllung zweier Aufträge aus jüngerer Zeit (FH Kaiserslautern: Verfüllung der Baugrube X; US-Liegenschaft S., Gebäude 29) sowie auf Unregelmäßigkeiten bei der Abrechnung des letztgenannten Auftrags nach erheblich verzögerter Fertigstellung. Im Ergebnis verdächtigt er die Antragstellerin, sie gehe mit unseriös kalkulierten Preisen in den Wettbewerb und versuche nach Auftragserteilung, durch Schlechterfüllung, überhöhte Rechnungen und/oder unbegründete Nachtragsforderungen auf ihre Kosten zu kommen. Da die Schlussrechnung für die Arbeiten im S. vom 14. Dezember 2014 stamme, könne trotz der behaupteten Selbstreinigungsmaßnahmen (wie Austausch von Bauleitern und Benennung eines Ansprechpartners für Probleme 44 mit dem Landesbetrieb Liegenschaft- und Baubetreuung) nicht von einer Wende zum Besseren ausgegangen werden. II. Das Rechtsmittel der Antragstellerin hat Erfolg. 1. Allerdings ist es dem Auftraggeber nach derzeitiger Rechtslage grundsätzlich nicht verwehrt, seine für einen Bieter negative Eignungsprognose auf Mängel bei der Ausführung eines oder mehrerer früherer Aufträge zu stützen (wobei es im Ergebnis von untergeordneter Bedeutung ist, ob dem betroffenen Unternehmen damit die Zuverlässigkeit oder die technische Leistungsfähigkeit abgesprochen wird). Vorliegend erweist sich jedoch der Vorwurf, die Antragstellerin habe bei der Verfüllung der Baugrube X unter Verstoß gegen das sich aus der Leistungsbeschreibung ergebenden Leistungssoll ungeeignetes Material verwendet, in einem wesentlichen Punkt als nicht tragfähig. Weil die Eignungsprüfung aber allein dem Auftraggeber obliegt, ist es dem Senat verwehrt, an dessen Stelle zu treten und eine eigene Entscheidung darüber zu treffen, ob das, was an (unbestrittenen oder plausibel dargelegten) Mängeln übrigbleibt, die Annahme einer fehlenden Eignung rechtfertigen könnte. 2. Der Auftraggeber wirft der Antragstellerin u.a. vor, bei der Verfüllung der Baugrube X auch ca. 2.500 ³ Recycling-Material (aus Bauschutt) verwendet zu haben, das hinsichtlich der Schadstoffbelastung nicht den strengen Anforderungen der Technischen Regeln für die Verwertung von Bodenmaterial (TR Boden) vom 5. November 2004, Einbauklasse 1, Zuordnungswert 1.1 genügt. Dieser Vorwurf ist allerdings nicht gerechtfertigt, weil die Leistungsbeschreibung insoweit nicht eindeutig ist. Dort heißt es unter OZ 1.2.20: "Boden, liefern, Recycling-Material, Körnung 0/56, profilgerecht einbauen, lageweise verdichten, Höhe der Lage 0,30 m, Verformungsmodul mind. EV2 80 MN/m2, Verdichtungsgrad mind. DPr 1, Einbauhöhe bis max. 3,50 m, in den Randbereichen an den Bestand angleichen, Mengenermittlung nach Auftragprofilen. Der zu liefernde Boden soll den Bodenklassen GW, SW, SU, GU mit einem Feinkornanteil von max. 10 Massen-% nach DIN 18196 entsprechen und die Zuordnungskriterien max. Z1.1 nach LAGA TRBoden (2004) erfüllen." Antragstellerin und Auftraggeber sind sich darin einig, dass der Auftragnehmer bei der Verfüllung neben oder anstelle von natürlichem Boden auch Recycling-Material aus Bauschutt verwenden darf. Dass aber auch das Recycling-Material den Vorgaben der TR Boden genügen muss, mag der - von der Antragstellerin nicht geteilten - Vorstellung des Auftraggebers entsprochen haben. Diese Vorstellung hat aber in der Leistungsbeschreibung nicht auf die gebotene unmissverständliche Weise ihren Niederschlag gefunden. Als TR Boden wird der im Jahre 2004 überarbeitete Abschnitt II. 1.2 der Technischen Regeln für die Verwertung von mineralischen Abfällen - dazu gehören insbesondere Bodenaushub, Straßenaufbruch und Bauschutt bezeichnet. Dort wird auch definiert, was unter Boden zu verstehen ist: natürliches Material im Sinne des § 2 Abs. 1 BBodSchG sowie einige weitere näher beschriebene Substanzen, also beispielsweise Bodenaushub, der bei der Herstellung eines Baugrube oder der Sandgewinnung anfällt, nicht aber (Recyclingmaterial aus) Bauschutt. Die ebenfalls unter OZ 1.2.10 angesprochene DIN 18196 enthält das in Deutschland gebräuchliche Klassifizierungssystem für Böden nach der Korngröße. Demgegenüber gibt es für Bauschutt mit Abschnitt II 1.4 der Technischen Regeln für die Verwertung von mineralischen Abfällen vom 6. November 1997 (TR Bauschutt) ein eigenes Regelwerk, das allerdings in der Leistungsbeschreibung überhaupt nicht erwähnt wird. Die Leistungsbeschreibung enthält auch keine Hinweise etwa auf hydrogeologischen Standortbedingungen oder die künftige Nutzung des verfüllten Geländes, die einen fachkundigen Leser zu dem Schluss hätten drängen 45 müssen, dass generell nur der Einbau von Material in Betracht kommt, dessen Schadstoffbelastung die sehr strengen Grenzwerte der TR Boden, Einbauklasse 1, Zuordnungswert Z 1.1 nicht überschreitet. Die Antragstellerin war auch nicht verpflichtet, von sich aus Technische Regeln für die Verwertung von mineralischen Abfällen zu beachten. Diese Regeln sind keine Rechtsnormen, sondern Empfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA), eines Arbeitsgremiums der deutschen Umweltministerkonferenz. Zielsetzung der LAGA ist die Sicherstellung eines möglichst ländereinheitlichen Vollzugs des Abfallrechts in der Bundesrepublik Deutschland; Adressaten ihrer Empfehlungen sind die zuständigen Behörden der Länder. Die TR Boden und die TR Bauschutt gehören zur LAGA-Mitteilung 20, die Empfehlungen für eine möglichst schadlose Verwertung von mineralischen Abfällen enthält. Ein öffentlicher Auftraggeber kann sich diese Empfehlungen in Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts zwar zu Eigen machen, indem er sie als verbindliche Vorgaben (technische Spezifikationen) in die Leistungsbeschreibung aufnimmt. Dies ist hier mit Blick auf Bauschutt allerdings nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit geschehen. Damit hatte der Auftraggeber, der die alleinige Verantwortung nicht nur für die Leistungsbeschreibung, sondern grundsätzlich auch für die Beachtung des Umweltschutzes bei der Verwirklichung seines Bauvorhabens trägt, überhaupt keine verbindlichen Vorgaben für die Beschaffenheit des zulässigerweise verwendeten Recyclingmaterials gemacht. Die sich daraus ergebenden Probleme hätten im Einklang mit dem Umweltrecht einvernehmlich gelöst werden müssen. Dass dies nicht geschehen ist, kann man der Antragstellerin nicht als Mangel bei der Auftragsausführung anlasten. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber dem Vortrag der Antragstellerin, das Recyclingmaterial stamme von einer anderen Baustelle des Landes und sei von einem Mitarbeiter des LBB nach Beprobung zum Einbau in die Baugrube X freigegeben worden, nicht substantiiert widersprochen hat. Sein vager Hinweis, die Antragstellerin habe auch "teils Bodenmaterial im südlichen Bereich der Baugrube" von einem Dritten bezogen, mag zutreffen, lässt aber offen, ob die fraglichen Mengen überhaupt geeignet sind, die als zu hoch beanstandeten Schadstoffwerte in mehreren nach dem Ausbau des Recyclingmaterials gebildeten Haufwerken zu erklären. Zudem geht der Senat davon aus, dass der LBB als Fachbehörde Boden im Sinne der TR Boden und nicht Bauschutt meint, wenn er von Bodenmaterial spricht. III. Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass das nationale Recht noch keine Regelung dazu enthält, welche Art von Fehlverhalten im Zusammenhang mit einem früheren Auftrag die Annahme fehlender Eignung tragen kann. Allerdings sollten auch vor Ablauf der Frist zur Umsetzung einer Richtlinie keine Entscheidungen getroffen werden, die den Zielen der Richtlinie zuwiderliefen. Art. 57 Abs. 4 lit. g) RL 2014/ 24/EU knüpft an Mängel bei der Auftragsausführung an. Mängel bei der Abrechnung werden nicht erwähnt und dürften somit nur von Relevanz sein, wenn sie unter § 16 EG Abs. 2 lit. c) VOB/A zu subsumieren sind. Für ein Angebot, dessen Preis den begründeten Verdacht unseriöser Kalkulation rechtfertigt, gilt § 16 EG Abs. 6 VOB/A. 46 Werbung Hermann-Walker-Straße 16 69151 Neckargemünd T: 06223 972900 F: 06223 97290029 M: [email protected] Als Ax Grahlert Projects erbringen wir für unsere Kunden fundierte Projektmanagementleistungen von der Projektidee bis zum erfolgreichen Abschluss des Projektes. Ein Einstieg in bereits laufende Projekte ist ebenso jederzeit möglich. Neben dem klassischen Projektmanagement kann unsere Leistung ebenso das Entwickeln einer Produktidee oder eines Dienstleistungsangebotes sowie das Vermarkten derselben sein. Unsere Kunden sind öffentliche und private Auftraggeber, die Projekte realisieren und die sich hierbei fundiert unterstützen lassen wollen. Denkbar sind hier alle Formen der Projektleitung, Projektsteuerung und Projektbegleitung. Ebenso umsetzbar sind alle Formen des Coaching und Training innerhalb eines Projektes oder der Projektleitung sowie das Auftreten von Ax Grahlert Projects im Bereich Interimsmanagement. strategische Projektorganisation Komplexe Vorhaben und Projekte benötigen eine konsequent strategische Projektorganisation zur Sicherung der definierten Ziele – und dies von der ersten Stunde an. Ohne einen ganzheitlichen Blick auf alle regelungsbedürftigen Themenfelder und Sachverhalte gerät ein Vorhaben schnell in die Schieflage. Das vermeiden wir. Mit einer maßgeschneiderten Aufbau- und Ablauforganisation stellen wir ein geordnetes und erfolgreiches Zusammenwirken der verschiedenen Projektbeteiligten sicher. Das Risiko späterer Schnittstellenprobleme sowie langatmiger Rechtsstreitigkeiten wird entschieden reduziert. Wir übernehmen für Sie: Beratung zur Projektorganisation Definition der regelungsbedürftigen Themenfelder und Sachverhalte Entwicklung und Umsetzung von Aufbau- und Ablauforganisationen Schnittstellendefinition und deren vertragliche Regelung Vorgabe von einheitlichen Verfahrensabläufen für die Projektabwicklung Unsere Leistungskompetenz umfasst Beratungsleistungen in allen Bereichen öffentlicher und privater Infrastruktur. Die Schwerpunkte unserer Arbeit Ax Grahlert Projects ist sowohl für öffentliche Auftraggeber als auch für Unternehmen der privaten Wirtschaft tätig. Angefangen von der gemeinsamen Entwicklung einer Idee über die Umsetzung, Projektleitung und Fertigstellung begleiten wir unsere Auftraggeber in verschiedenen Sparten. 47 Unsere Schwerpunkte an Beratungsleistungen erstrecken sich unter anderem auf die Bereiche: Kliniken und Praxen: Hier unterstützen wir Kliniken beim Restrukturieren, Fusionieren oder dem anpassen des Leistungsportfolios. Veränderte Abrechnungsmodelle der Kassen zwingen Kliniken zunehmend zur wirtschaftlichen Optimierung. Hier arbeiten wir mit Experten aus allen Bereichen der Medizin. Mit interdisziplinären, praxiserfahrenen Teams aus Medizinern, Ingenieuren, Prozessberatern und Krankenhausarchitekten zeigen wir Ihnen geeignete Lösungswege auf. Entwicklungsberatung für Grundstücke: Mit einer guten Entwicklungsberatung entwickeln wir gemeinsam das Potenzial, dass in Ihrem Grundstück steckt. Entweder sucht ein Investor beziehungsweise ein Nutzer einen geeigneten Standort oder ein Flächen/Grundstückseigentümer sucht eine geeignete Projektidee. Die Ax Grahlert Projects GbR unterstützt beide Seiten durch immobilienwirtschaftliches und technisches Know-how bei der Entwicklung einer tragfähigen Projektidee. IT- und Infrastruktur: Wir unterstützen Sie bei der Planung, Durchführung oder Anbieterauswahl bei Ihrem IT- bzw. Infrastruktur-Projekt. Hier fließt unsere Erfahrung aus über 15 Jahren und unzähligen Projekten mit ein. Egal ob es um die bloße Hardwarebeschaffung, ein IT-Konzept oder Prozessoptimierung geht, wir begleiten Sie vollumfänglich durch den Prozess. Kindergarten, Kinderkrippen und Kindertagesstätte: Auch hier reicht die Auswahl von der Grundstücks- und Investorensuche bis hin zur Projektierung und Umsetzung. Durch die langjährige Erfahrung im Bau- und Vergaberecht können wir auch hier alle Phasen des Projektes, für Sie begleiten. Hochbau: Ob Gebäude wie Multifunktionshallen, Museen, Kongress- und Tagungszentren, Sciencecenter oder Sportarenen zu Publikumsmagneten werden und sich wirtschaftlich tragen, zeigt sich oft erst nach der Aufnahme des Betriebs. Betreiberimmobilien erfordern deshalb ein besonders breites Spektrum an praktischem Know-how. Die Ax Grahlert Projects GbR agiert hier mit ihrem Expertenteam als erfahrener Partner für die Konzeption und Realisierung von Projekten mit großer Anziehungskraft. Eine Spezialisierung hat sich hier im Bereich der Schwimmbäder entwickelt. Die nächsten Seminar- bzw. Schulungstermine: 15.04.2015 | Heidelberg Reihe: Qualitätsvolle Entsorgungsdienstleistungen sicherstellen 16.04.2015 | Heidelberg Reihe: Erfolgreich an Ausschreibungen beteiligen Alle Schulungsthemen sind, auf Anfrage, auch Inhouse möglich. 48 Erfolgreich an Ausschreibungen beteiligen Erfolgreich an Ausschreibungen beteiligen Informationsgespräch für Unternehmen der Privatwirtschaft im Geschäft mit der öffentlichen Hand am 16.04.2015 in Heidelberg Hintergrund und Anlass: Öffentliche Aufträge bergen ein erhebliches Potenzial für leistungsfähige Unternehmen aller Branchen. Das Gesamtvolumen öffentlicher Aufträge in der EU – d.h. der Einkauf von Gütern, Dienstleistungen und Bauleistungen durch Regierungen und Körperschaften des öffentlichen Rechts – wird auf ca. 16% des Bruttoinlandsproduktes der Union geschätzt oder 1.500 Milliarden EUR. Allein in Deutschland beschaffen Bund, Länder und Gemeinden jährlich Waren und Dienstleistungen im Wert von fast 400 Milliarden EUR. Der Beschaffungskatalog umfasst Güter und Leistungen nahezu aller Wirtschaftszweige, angefangen von alltäglichen Gebrauchsmaterialien bis hin zu Hoch- und Tiefbauarbeiten sowie technischen Spezialgeräten. Hinzu kommen Dienstleistungen wie Reinigungs-, Umzugsdienste, Reparatur- und Wartungsarbeiten. Das bedeutet, dass fast jedes am Markt tätige Unternehmen für Öffentliche Aufträge in Frage kommt. Seit der Einführung des EU-Binnenmarktes Anfang der 90er Jahre müssen größere Beschaffungsvorhaben europaweit ausgeschrieben werden, was Unternehmen neue Marktchancen eröffnet. Außerdem kommt die Teilnahme an nationalen Ausschreibungen anderer EU-Länder in Frage, wovon insbesondere auch Unternehmen in grenznahen Gebieten profitieren können. Unterschiede zur gewerblichen Auftragsvergabe gibt es vor allem hinsichtlich der einzuhaltenden Formalitäten und Vorschriften, die umständlich und bürokratisch erscheinen. Allerdings sollten sich Unternehmen davon nicht abschrecken lassen, denn der öffentliche Markt bietet interessante Geschäftsmöglichkeiten. Zudem ist der öffentliche Auftraggeber ein zuverlässiger Geschäftspartner und sicherer Zahler. Das Informationsgespräch für Unternehmen der Privatwirtschaft im Geschäft mit der öffentlichen Hand soll Unternehmen die wesentlichen Grundlagen des Öffentlichen Auftragswesens vermitteln und ihnen den Einstieg in das Geschäft mit der öffentlichen Hand erleichtern. Agenda: 09:00 Uhr Begrüßung 1. Vorüberlegungen 2. Die (vergabe)rechtlichen Rahmenbedingungen 2.1 EU-Schwellenwerte 2.2 Das nationale Vergabeverfahren 2.4 Landesrechtliche Vorschriften 3. Der öffentliche Auftraggeber 3.1 Klassifizierungen öffentlicher Auftraggeber 3.2 Grundsätze der Vergabe 4. Arten der Auftragsvergabe 4.1 Öffentliche Ausschreibung bzw. offenes Verfahren 4.2 Beschränkte Ausschreibung bzw. nicht offenes Verfahren 4.3 Freihändige Vergabe bzw. Verhandlungsverfahren 4.4 Wettbewerblicher Dialog 49 5. Akquise öffentlicher Aufträge 5.1 Recherchemöglichkeiten 5.1.1 Oberhalb der EU-Schwellenwerte (TED-Datenbank) 5.1.2 Unterhalb der EU-Schwellenwerte 5.2 Marketing-Strategien 5.2.1 Pre-Sales-Marketing 5.2.2 After-Sales-Marketing 6. Mittelstandsfreundliche Auftragsvergabe 6.1. Vergabe nach Losen 6.2. Bietergemeinschaften 6.3. Unteraufträge 13:00 Uhr gemeinsames Mittagessen 7. Die Angebotsabgabe 7.1. Die Angebotsunterlagen 7.2. Eignungsprüfung für Bieter 7.3. Formfehler bei der Angebotsabgabe 8. Die Wertung der Angebote 8.1 Wertungskriterien 8.2 Informationspflichten an nicht berücksichtigte Bieter 9. Bieterschutz 9.1. Oberhalb der EU-Schwellenwerte 9.2. Unterhalb der EU-Schwellenwerte 18:00 Uhr Ende der Veranstaltung Veranstaltungsort: 16.04.15 in Heidelberg Kosten: 399,- Euro zzgl. MwSt. Referententeam: Ax Grahlert Projects Michael Grahlert gemeinsam mit dem Dezernat Vergabemanagement von AX Rechtsanwälte Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax Anmeldung bei: AX Grahlert Projects Hermann-Walker-Straße 16 69151 Neckargemünd Tel.: 0151-46197684 Fax: 06223-97290029 [email protected] Allgemeine Teilnahmebedingungen: Im Seminarpreis sind Kaffee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen und Teilnahmezeugnisse enthalten. Ihre Übernachtung ist im Preis nicht inbegriffen. Wenn Sie sich für eine Veranstaltung angemeldet haben, an der Sie aus beruflichen oder privaten Gründen nicht teilnehmen können, akzeptieren wir ohne zusätzliche Kosten einen Ersatzteilnehmer. Eine kostenfreie Stornierung ist bis sieben Werktage vor dem Veranstaltungsbeginn nur in schriftlicher Form möglich. Stornieren Sie später als sieben Werktage vor Veranstaltungsbeginn, müssen wir Ihnen den Gesamtbetrag berechnen. Bitte beachten Sie, dass eine Stornierung nur in schriftlicher Form möglich ist. 50 Reihe Qualitätsvolle Entsorgungsdienstleistungen sicherstellen Informationsgespräche für öffentliche Auftraggeber und Unternehmen der Entsorgungswirtschaft am 15.04.2015 in Heidelberg Hintergrund und Anlass: Der Wettbewerb in der Entsorgungsbranche wird vermehrt über die Senkung von Sozial- und Ökostandards betrieben. Öffentliche Ausschreibungen dürfen nicht zu einem ruinösen Unterbietungswettbewerb auf niedrigem Qualitätsniveau mit negativen sozialen und ökologischen Auswirkungen führen. Der Einsatz veralteter Fahrzeugtechnik und/oder lange Anfahrtswege zum Ort der Leistungserbringung konterkarieren die ehrgeizigen Klimaschutzziele, die sich die EU und die Bundesregierung gesetzt haben. Die aktuelle Vergabepraxis geht vielfach zu Lasten derjenigen privaten Entsorgungsunternehmen, die sich ihrer gesellschaftlichen Verantwortung bewusst sind, d.h. qualitativ hochwertige Leistungen anbieten und zudem ihre Beschäftigten angemessen bezahlen. Die Beauftragung von Billigstangeboten ist aber umgekehrt häufig verbunden mit Beschwerden der Bürgerinnen und Bürger über mangelhafte Leistungserbringung und führt somit auch zu Problemen auf Seiten der Kommunen. Inhalte und Ziel: In der Entsorgungsbranche spielen die Personalkosten eine ganz entscheidende Rolle bei der Kalkulation. Sinnvoll sind Mindestanforderungen wie: Ortskundiges Personal; Deutschsprechendes Personal; Kontinuierliche Beschäftigung; Konzept zur Mitarbeiterschulung. Für die Qualität der Leistung sind eine effiziente, klare Betriebsorganisation und kompetentes Personal notwendig. Die interne Betriebsorganisation ist Sache des Auftragnehmers, aber die Gestaltung der Zusammenarbeit ist vertraglich zu regeln, insbesondere beim Beschwerdemanagement. Zusätzlich vom Bieter geforderte Angaben zur Leistungserbringung erlauben eine Abschätzung, ob die versprochene Qualität voraussichtlich eingehalten wird. Folgende Abfragen haben sich bewährt: Beschreibung der Betriebsorganisation, d.h. der Zuständigkeiten, Abläufe und Ansprechpartner, deren Qualifikation und deren Erreichbarkeit insbesondere bei Beschwerdefällen; Angaben zur Routenplanung: Der Bieter kann nicht sorgfältig kalkulieren, ohne geplant zu haben, welche Strecken mit welchem Personal in welcher Zeit bewältigt werden; Angaben über die Betriebsstelle, von der aus die Leistung erbracht wird und über die Umschlagstellen; Angaben zu den eingesetzten Fahrzeugen; Angaben zu dem Vorbereitungskonzept: welche Maßnahmen sind in welchen Zeiträumen bis zur Aufnahme der Leistungen erforderlich? Bis wann steht das Personal zur Verfügung, bis wann ist es eingewiesen, bis wann stehen die Fahrzeuge bereit? Angaben zum Abfallbehältermanagement: wie und bis wann sollen die Gestellung bzw. der Austausch der Abfallbehälter von statten gehen?; Angaben zur Kalkulation (ggf. incl. kalkulierte Leerungszahlen); Erläuterung der Maßnahmen zur Einhaltung von Lärmschutzvorschriften; Erläuterung der Maßnahmen zur Einhaltung anerkannter Standards zur Gütesicherung, z.B. § 12 Abs. 3 Bioabfallverordnung; Nutzung ortsnaher Umschlagstellen, um unnötiges Herumfahren der Abfälle zu vermeiden. Natürlich ist es möglich, hohe Qualitäts- und Umweltstandards in der Leistungsbeschreibung als Mindeststandards festzulegen, und den Zuschlag dem Bieter mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Besser ist aber die Erstellung einer Wertungsmatrix, die neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt. Bewertungspunkte werden in dem Maß vergeben, in dem die Mindestanforderung überboten wird. Beispiele: Abfuhr: Qualität des Konzepts des Bieters, um im Auftragsfall die Ortskunde der Mitarbeiter zeitnah zu gewährleisten, Wertstoffhof: Berufserfahrung des Leiters (zur Vermeidung von störungsbedingten Kosten für die Kommune), Verwertung von Abfällen: CO2-Ausstoß für den Transport zur Abladestelle (Z.B. Bewertung von Entfernungskm und Fahrzeugkennwerten), Sonderpunkte für das Überbieten der Mindestanforderungen hinsichtlich Schadstoff- und Lärmreduzierung der Fahrzeuge. Lernen Sie in diesem Informationsgespräch Gestaltungsmöglichkeiten zur Sicherstellung einer qualitätsvollen, zugleich aber wirtschaftlichen Leistungserbringung kennen. 51 Agenda: Begrüßung 09:00 Uhr bis 10:00 Uhr Überblick aktuelles und zukünftiges Vergaberecht 10:00 Uhr bis 11:00 Uhr Beschreibung, Umsetzung und Durchsetzung einer qualitätsvollen Leistungserbringung 11:00 Uhr bis 12:00 Uhr Möglichkeiten der Bestimmung und Auswahl besonders geeigneter, weil qualitätsvoller Entsorgungsdienstleister 12:00 Uhr bis 13:00 Uhr Definition und Umsetzung wirtschaftlicher, weil qualitätsorientierter Angebote Veranstaltungsort: Heidelberg Kosten: 299,- Euro zzgl. MwSt. Zielgruppe: Amtsleiter, Landräte, Dezernenten, Bürgermeister, Geschäftsführer, Vorstände, Mitglieder politischer Gremien, Betriebs-, Werkleiter, sonstige für die Durchführung von öffentlichen Ausschreibungen verantwortliche Mitarbeiter aus kommunalen Verwaltungen und Betrieben. Vorstände, Geschäftsführer, sonstige für die Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen verantwortliche Mitarbeiter privater Entsorgungsunternehmen Referententeam: Ax Grahlert Projects, Michael Grahlert gemeinsam mit dem Dezernat Vergabemanagement von AX Rechtsanwälte, Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax Anmeldung bei: AX Grahlert Projects Hermann-Walker-Straße 16 69151 Neckargemünd Tel.: 0151-46197684 Fax: 06223-97290029 [email protected] Allgemeine Teilnahmebedingungen: Im Preis sind Kaffee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen und Teilnahmezeugnisse enthalten. Ihre Übernachtung ist im Preis nicht inbegriffen. Wenn Sie sich für eine Veranstaltung angemeldet haben, an der Sie aus beruflichen oder privaten Gründen nicht teilnehmen können, akzeptieren wir ohne zusätzliche Kosten einen Ersatzteilnehmer. Eine kostenfreie Stornierung ist bis sieben Werktage vor dem Veranstaltungsbeginn nur in schriftlicher Form möglich. Stornieren Sie später als sieben Werktage vor Veranstaltungsbeginn, müssen wir Ihnen den Gesamtbetrag berechnen. Bitte beachten Sie, dass eine Stornierung nur in schriftlicher Form möglich ist. 52 Nachrichten FAQ zum Präqualifizierungsverfahren Fragen und Antworten rund um die Präqualifizierung (PQ) in der Vergabeund Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) Was versteht man unter Präqualifizierung? Präqualifizierung ist die auftragsunabhängige vorgelagerte Prüfung und Zertifizierung von unternehmensbezogenen Nachweisen zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) eines Unternehmens. Präqualifizierung kann die Einzelnachweise ersetzen. Wie sehen die rechtlichen Grundlagen für PQ-VOL aus? § 97 Absatz 4a des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) führt hierzu aus: „Auftraggeber können Präqualifikationssysteme einrichten oder zulassen, mit denen die Eignung von Unternehmen nachgewiesen werden kann”. Diese Regelung findet ihre Entsprechung in der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen VOL/A, Ausgabe 2009. In § 6 Absatz 4 VOL/A, Ausgabe 2009, sowie in § 7 Absatz 4 VOL/A-EG, Ausgabe 2009, findet sich folgende gleichlautende Formulierung: „Die Auftraggeber können Eignungsnachweise, die durch Präqualifizierungsverfahren erworben werden, zulassen”. Warum ist die IHK Auftragsberatungsstelle Baden-Württemberg die dezentrale Präqualifizierungsstelle für Baden-Württemberg? Das Präqualifizierungsverfahren ist dezentral nach Bundesländern organisiert. Die Präqualifizierung erfolgt für Unternehmen aus BadenWürttemberg durch die neutrale und unabhängige IHK Auftragsberatungsstelle BadenWürttemberg (PQStelle). Die PQ-Stelle prüft nach Eingang eines Antrags die Eignungsnachweise der Unternehmen aus BadenWürttemberg. Nach erfolgreicher Zertifizierung werden die erfassten Daten sowie die Eignungsnachweise tagesaktuell an die bun- desweite Präqualifizierungsdatenbank für den Liefer- und Dienstleistungsbereich übermittelt. Können Auftraggeber darauf vertrauen, dass die in der Präqualifizierungsdatenbank eingestellten Nachweise gültig sind? Für die Präqualifizierung müssen die Unternehmen aktuelle Eignungsnachweise einreichen. Die Gültigkeit ergibt sich somit aus dem tagesaktuell im Internet einsehbaren Verzeichnis. Präqualifizierte Unternehmen sind verpflichtet, der PQStelle mitzuteilen, wenn sich Angaben zu den Eignungsnachweisen ändern. Erfolgt dies nicht, wird das Unternehmen aus der Liste der präqualifizierten Unternehmen gelöscht. Stellt die PQ-Stelle sicher, dass nach Ablauf der Gültigkeit des Zertifikats eine Aktualisierung erfolgt? Rechtzeitig vor Ablauf der Gültigkeit des Zertifikats werden die Unternehmen von der PQStelle daran erinnert, ihre Eignungsnachweise zu aktualisieren und erneut einzureichen. Ein nicht fristgerechter Ersatz von abgelaufenen Eignungsnachweisen führt zur Löschung der Unternehmen aus der Präqualifizierungsdatenbank für den Liefer- und Dienstleistungsbereich. Muss der Eignungsnachweis über PQ-VOL von den öffentlichen Auftraggebern anerkannt werden? Die Präqualifizierung für den Liefer- und Dienstleistungsbereich (PQ-VOL) ist ein Angebot für Unternehmen und öffentliche Auftraggeber, um die Abwicklung von VOLVergabeverfahren zu erleichtern. In den Bundesländern Hessen und Sachsen-Anhalt ist per Erlass geregelt, dass das Zertifikat die Einzelnachweise ersetzt und dort von den öffentlichen Auftraggebern anerkannt werden muss. In anderen Bundesländern sind öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, PQ-VOL anzuerkennen. 53 Können die in der Präqualifizierungsdatenbank hinterlegten Eignungsnachweise von den öffentlichen Auftraggebern überprüft werden? Die einzelnen Eignungsnachweise, die der Zertifizierung zugrunde liegen, sind in einem geschützten Bereich der Präqualifizierungsdatenbank hinterlegt und nur mit Hilfe der Zertifikat-Nummer beziehungsweise des Unternehmenscodes einsehbar. Die Eignungsnachweise sind darüber hinaus physisch bei der PQ-Stelle vorhanden. Gilt PQ-VOL für alle öffentlichen Auftraggeber? Können auch private Auftraggeber das Verzeichnis einsehen? Die Präqualifizierungsdatenbank für den Liefer- und Dienstleistungsbereich ist im Internet frei zugänglich, so dass sich alle öffentlichen Auftraggeber über präqualifizierte Unternehmen informieren können. Im öffentlich zugänglichen Bereich sind jedoch nur die allgemeinen Angaben zu einem Unternehmen einsehbar. Sofern ein Unternehmen die Zertifikat-Nummer beziehungsweise den Unternehmenscode Dritten mitteilt, können auch diese die einzelnen Eignungsnachweise in der Präqualifizierungsdatenbank einsehen. Können öffentliche Auftraggeber zusätzliche Eignungsnachweise oder Referenzen verlangen? Falls die in der Präqualifizierungsdatenbank enthaltenen Referenzen nicht mit der ausgeschriebenen Leistung übereinstimmen, können öffentliche Auftraggeber weitere Referenzen verlangen. Zudem können weitere, auftragsbezogene Nachweise gefordert werden, sofern der Auftragsgegenstand dies rechtfertigt. Wie viele Einzelleistungen kann ein Unternehmen angeben? Die Anzahl der Leistungsbereiche ist auf 15 beschränkt. Die Zuordnung erfolgt mit Hilfe des CPV-Codes. Die Leistungsbereiche können dem Zertifikat sowie der Präqualifizierungsdatenbank entnommen werden. Welche Unternehmen sind in der Präqualifizierungsdatenbank enthalten? Eintragungsfähig sind alle Unternehmen, die Liefer- und Dienstleistungen erbringen. Vorteile von PQ-VOL In der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A), Ausgabe 2009, finden sich zum Thema Eignungsprüfung folgende Regelungen. Von den Unternehmen dürfen zum Nachweis ihrer Eignung nur Unterlagen und Angaben gefordert werden, die durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind. Grundsätzlich sind Eigenerklärungen zu verlangen. Die Forderung von anderen Nachweisen als Eigenerklärungen haben die Auftraggeber in der Dokumentation zu begründen. Die Auftraggeber können Eignungsnachweise, die durch Präqualifizierungsverfahren erworben werden, zulassen. Sofern die Auftraggeber Nachweise verlangen, haben sie diese in einer abschließenden Liste zusammenzustellen. Für den Fall, dass die Auftraggeber nicht nur Eigenerklärungen verlangen, müssen die Bieter bei Ausschreibungen weitere Nachweise vorlegen. Die Auftraggeber müssen in diesen Fällen die Eignungsnachweise jedes Unternehmens prüfen. Die Präqualifizierung für den Liefer- und Dienstleistungsbereich (PQVOL) nimmt stattdessen eine vorgelagerte auftragsunabhängige Prüfung und Zertifizierung von Eignungsnachweisen nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen vor. Kosten- und Zeitersparnis Vergabeverfahren werden beschleunigt, da die Einholung und Prüfung unternehmensbezogener Eignungsnachweise entfallen kann. Dies spart Zeit und Kosten. Auf-Nummer-Sicher-Gehen Die Prüfung der Eignungsnachweise wird im Rahmen der Präqualifizierung durch unabhängige und qualifizierte Zertifizierungsstellen vorgenommen. Bei Bedarf können die Nachweise mit Hilfe der Zertifikat-Nummer beziehungsweise des Unternehmenscodes in der Präqualifizierungsdatenbank für den Liefer- und Dienstleistungsbereich eingesehen werden. 54 Optimale Verfahrensabwicklung Das Präqualifizierungsverfahren erleichtert den Auftraggebern die Prüfung der auftragsunabhängigen Eignungsnachweise. Es minimiert die Ausschlussgefahr möglicherweise interessanter Angebote wegen formaler Mängel. Qualitätsverbesserung Unternehmen werden nur dann in die Präqualifizierungsdatenbank für den Liefer- und Dienstleistungsbereich eingetragen, wenn die Eignungsnachweise vollständig und in aktueller Form einge- reicht und daraufhin eingehend geprüft wurden. Unterstützung der elektronischen Angebotsabgabe Ein einziges Dokument, das Zertifikat, ersetzt eine Vielzahl von StandardEinzelnachweisen. Das Zertifikat wird sowohl in Papierform als auch als elektronisches Dokument mit qualifizierter elektronischer Signatur ausgestellt und kann damit auch bei der elektronischen Angebotsabgabe verwendet werden. ______________________________________________________________________ PQ-VOL: Informationen für öffentliche Auftraggeber Seit dem 1. September 2009 ist die bundesweite Präqualifizierungsdatenbank für den Liefer- und Dienstleistungsbereich (PQ-VOL) freigeschaltet. Ansprechpartner für die Präqualifizierung im VOL-Bereich ist die IHK Auftragsberatungsstelle Baden-Württemberg (PQ-Stelle). Was versteht man unter Präqualifizierung im Liefer- und Dienstleistungsbereich? Unter Präqualifizierung ist die vorgelagerte, auftragsunabhängige Prüfung und Zertifizierung unternehmensbezogener Nachweise nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) zu verstehen. Nach erfolgreicher Präqualifizierung wird dem Unternehmen ein Zertifikat ausgestellt, das bei Vergabestellen vorgelegt werden kann. Durch die Aufnahme in PQ-VOL gelten die nach §§ 6 VOL/A 2009 beziehungsweise §§ 6 EG, 7 EG VOL/A 2009, von den Beschaffungsstellen bei Vergabeverfahren üblicherweise geforderten auftragsunabhängigen Eignungsnachweise eines Unternehmens in der Regel als erbracht. Ablauf des Präqualifizierungsverfahrens Unternehmen reichen einmal jährlich bei der IHK Auftragsberatungsstelle Baden-Württemberg die zur Zertifizierung erforderlichen Dokumente ein. Entsprechend der bundeseinheitlichen Arbeitsrichtlinie der Präqualifizie- rungsstellen werden folgende Nachweise gefordert: Eigenerklärung zur Insolvenz / Liquidation Eigenerklärung über schwere Verfehlungen Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts (Original) Gültige Bescheinigung der Krankenkasse, bei der die meisten Beschäftigten versichert sind (Original) Kopie der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft und Erklärung über Zahlungen Gewerbean- bzw. -ummeldung, ggf. Gewerbeerlaubnis (einfache Kopie) Berufs- und Handelsregistereintragung (einfache Kopie des aktuellen elektronischen Auszugs) Erklärung über den Umsatz der letzten drei Jahre und zur Anzahl der Beschäftigten Referenzliste über mindestens drei Einzelleistungen Kopie der Police einer Berufs-/ Betriebshaftpflichtversicherung sowie Erklärung über Zahlungen Bescheinigung über die IHKZugehörigkeit, soweit nicht Mitglied der IHK Region Stuttgart Nachdem die geforderten Nachweise bei der PQ-Stelle eingetroffen sind, werden sie auf Vollständigkeit, Plausibilität und Gültigkeit 55 überprüft. Sofern diese Prüfung positiv ausfällt, wird das Zertifikat mit einer Gültigkeitsdauer von einem Jahr ausgestellt. Das Unternehmen erhält das Zertifikat, das mit einer Zertifikatsnummer versehen ist und wird in der bundesweiten Datenbank PQ-Vol registriert. Das Zertifikat wird ebenfalls digital mit qualifizierter elektronischer Signatur ausgestellt, so dass es auch bei elektronischen Vergabeverfahren eingesetzt werden kann. Wie können öffentliche Auftraggeber auf präqualifizierte Unternehmen zurückgreifen? Bewirbt sich ein präqualifiziertes Unternehmen um einen öffentlichen Auftrag, wird es bei der Angebotsabgabe die Zertifikatsnummer angeben beziehungsweise das Zertifikat in Kopie einreichen. Die Vergabestelle kann dann in der PQ-VOL-Datenbank eine Abfrage nach dem Unternehmen vornehmen und sich die hinterlegten Dokumente bei Bedarf ansehen. Vorteile von PQ-VOL für öffentliche Auftraggeber Zeit- und Kostenersparnis: Öffentliche Auftraggeber, die das PQ-VOL-Verfahren anerkennen, sparen Zeit und Geld. Für öffentliche Auftraggeber ist das Verfahren kostenfrei. Die Abwicklung eines Vergabeverfahrens wird beschleunigt, da die unternehmensbezogenen Nachweise nicht auf dem Papierweg eingeholt und einzeln überprüft werden müssen. Auf-Nummer-Sicher-Gehen: Die Prüfung der Eignungsnachweise wurde im Rahmen der PQ-VOL durch unabhängige Zertifizierungsstellen vorgenommen. Durch Eingabe der Zertifikatsnummer kann bei Bedarf direkt auf die der Zertifizierung zugrundeliegenden unternehmensspezifischen Nachweise zugriffen werden. Entbürokratisierung: Die Eignungsnachweise eines Bewerbers um einen bestimmten Auftrag müssen von der Vergabestelle nicht jedes Mal neu überprüft werden. Es genügt das Zertifikat. Optimale Verfahrensabwicklung: Formale Ausschlussgründe auch von wirtschaftlich lukrativen Angeboten - zum Beispiel wegen unvollständiger oder nicht aktueller Eignungsnachweise - werden erheblich minimiert. Das Ziel, leistungsfähige, fachkundige und zuverlässige Unternehmen zu finden, wird durch die Zertifizierung leichter erreicht. Wie können öffentliche Auftraggeber von PQ-VOL profitieren? Der Schlüssel zu den Vorteilen von PQ-VOL liegt in der Akzeptanz der Zertifizierung. So sollte bereits in der Vergabebekanntmachung die Eintragung in das Präqualifizierungssystem PQ-VOL anerkannt werden. Der Text könnte unter dem Punkt Mindestbedingungen lauten: „Geforderte Eignungsnachweise, die in Form anerkannter Präqualifikationsnachweise vorliegen, sind im Rahmen ihres Erklärungsumfangs zulässig.“ Im nebenstehenden Downloadbereich finden Sie ein Merkblatt, welches weitere Informationen zum Präqualifizierungsverfahren enthält. Vergabestellen, die bei Ausschreibungen oder Teilnahmewettbewerben parallel zu den Einzelnachweisen die Bescheinigung über die Eintragung in die PQ-VOL Datenbank akzeptieren, bitten wir, die im Downloadbereich hinterlegte Nutzungserklärung auszufüllen und an die Auftragsberatungsstelle zurückzuschicken. 56 International Ax Lawyers – Public contracts Ax Rechtsanwälte help companies to enter the German market In an age of globalisation, the ability to be internationally active is important to any business. Although based on the TFEU and various European procurement directives, public procurement law and practice in European marketplaces varies widely from country to country. At the same time, the pressure on public money in many European countries has triggered widespread changes in how supplies, services and works are purchased and how deals are structured and has increased the pressure of competition. It is also becoming much more productive for bidders to take action, but doing so successfully requires swift, effective action. At Ax Rechtsanwälte our expert public procurement team helps small, mediumsized and larger companies to enter the German market. Private companies award contracts through a tender process. Noncompliance with these rules can have very serious commercial consequences. Arrangements with public authorities that do not fall within the scope of these rules may still be subject to the general principles of the Treaty on the Functioning of the EU and therefore require some degree of transparency and competitive tendering. Ax Rechtsanwälte has the experience to address public procurement issues from the perspective of all those involved in the procurement process. Advising both purchasing bodies and bidders on complex procurement processes and procurement law challenges and disputes, Ax Rechtsanwälte provide integrated advice on procurement law, commercial negotiations, contract drafting and dispute resolution. Clients turn to us for the value we can add to their involvement in the procurement process, whether through advice on procurement strategy, structuring bids, helping to resolve disputes or just an instinct for what to do next. Ax Rechtsanwälte advises on: how to anticipate potential issues and prepare suitable strategies for dealing with the rules, preparing a clear, structured approach from the initial commercial assessment to the final award and performance of the contract, procurement disputes, guidance for contracting authorities and utilities operators whose tendering processes have come under attack disappointed tenderers seeking to challenge the award of a public contract. Consulting contractors from the very beginning… We consult contractors, if requested, already during the decisive phase of preparing tenders and we are pleased to assist them during strategic positioning in the course of the procurement process. It is of decisive importance, that legal positions are maintained against the background of the obligation to make complaints without compromising the chances to be awarded with the contract during the procurement process. In this context the position of contractors as possible members of a bidding consortium needs to be evaluated next to the examination of procurement documents and the agreement itself. Comprehensive assistance also comprises the representation of interests with the auditing authorities in the context of procurement law. This again is one of the core components of the consulting services we offer. 57 Key aspects of our scope of consultation services Examination of tender obligations and possibilities to draft procurement contracts not subject to procurement law Preparation and design of tenders, compilation of procurement documents and particularly procurement agreements Structuring and optimization of procurement procedures Examination of procurement documents Support for procurement authorities in responding to contractors’ questions Implementation of procurement procedures on behalf of procurement authorities within the scope permissible by law Strategic assistance for contractors during procurement processes Assistance during preparation of tenders and evaluation of tenders, assistance with, and moderation of negotiations Procurement management and monitoring of procurement Introduction and implementation of internal procurement guidelines within the procurement authority Assistance with order processing and project support Legal representation during verification procedures and appeals procedures Consultation when handling procurement irregularities as well as legal enforcement or defence against indemnity claims. German public procurement The value and breadth of benefits public procurement can bring to both public authorities and contractors is sometimes underestimated. Yet due to lower thresholds being applied for Europeanwide public procurement contracts, most awards fall within a complicated regulatory framework which public authorities need to get used to using. While public authorities and contractors are beginning to recognise the potential of public contracts, there are also risks which need to be managed. Germany’s public procurement legal framework The European Union, formerly European Community, introduced measures to harmonise the public procurement legal framework across the EU’s member states. Legislation in the form of directives came into force to address the patchwork of regulation in the area of public procurement which had developed. The two most important EU directives in the area of public procurement are directives 2004/18/EC and 2004/17/EC. These directives were transposed into German law and as a result it is probably more appropriate to speak of a codified EU public procurement law rather than German public procurement law. However, there are some unique characteristics and exclusions in Germany’s public procurement regulatory framework. Transposition of the directives into German law Transposition of the directives into German law occurred using a somewhat unusual procedure. Instead of adopting a new Act of Parliament introducing the EU’s measures into German law, the required changes were integrated into existing acts and regulations. The idea between this implementation process was to create a sort of filing system which could be crossreferenced to the type of public contract available. In this way, public authorities and prospective contractors would know which legal provisions apply in any specific case. The initial result, however, was a confusing array of coinciding rules; yet on second glance the pieces of the puzzle begin to fall into place. Implementation of the EU directives To implement the EU directives modifications were made to the following legislation: German Act Preventing Restriction of Competition – (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)); Public Procurement Rules – (Vergabeordnung (VgV)) Regulations on Public Procurement and the Award of Contracts in the Transport, Water and Energy Sectors – (Sektorenverordnung (SektVO)) 58 Rules on Public Procurement and the Award of Contracts for Construction Services – (Vergabe- und Vertragsordnung von Bauleistungen (VOB)) Rules on Public Procurement and the Award of Contracts for Services – Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) Rules on Public Procurement and the Award of Contracts for Freelance Services – (Vergabe- und Vertragsordnung für freiberufliche Dienstleistungen (VOF)) Two types of contract The first step to recognising which of the various public procurement rules apply to a certain case is to assess what financial threshold applies to the contract. There are two types of contract: Type 1: national public contracts (which are below an applicable threshold) Type 2: European public contracts (which exceed an applicable threshold) The level at which a contract is being offered and its value affect which rules are applicable. National public procurement contracts (awards below the threshold) The national legislative framework applies to public contract awards which are under the applicable threshold. This means that European directives have no influence on the tendering process. The Budgetary Principles Act and the Federal Budget Act set out the tendering process applicable to all public supply and service contract awards. This legislation applies unless the contract falls under one of the listed exceptions or the circumstances justify an exception to the process. County (Bundesland) and local authority budgetary legislation contains similar provisions. References are made in the legislation to the applicable rules in the VOB or VOL. EU public procurement contracts Harmonisation of member states’ public procurement procedures was completed with the introduction directives 2004/18/EC and 2004/17/EC. This legislation only applies to contracts which exceed a particular threshold. The Rules on Public Procurement and the Award of Contracts for Freelance Services is applicable only to public procurement contracts awarded on a European level. They do not apply to national public procurement contracts. Public procurement in certain sectors Due to opposition from member states, specific rules were created for public procurement in the transport, water and energy sectors. The reason for the specific regulation of public procurement in these sectors is because they represent public services which are traditionally provided by the state and local authorities. As such, their provision needs to be guaranteed and protected. The application of a regime designed for public procurement in “normal” service contracts seemed inappropriate. As a result, the Regulations on Public Procurement and the Award of Contracts in the Transport, Water and Energy Sectors, (Sektorenverordnung (SektVO)) are applicable to public procurement contracts in these sectors. 59 Ax Avocats – marchés publics Cabinet d’avocats experts en droit allemand des marchés publics Accès juridiquement sécurisé aux marchés publics allemands – Assurez votre droit à une procédure d’adjudication de marchés publics juste et transparente Le cabinet d’avocats Ax Rechtsanwälte est un cabinet d’avocats experts en droit allemand des marchés publics. Ax Rechtsanwälte interviennent très régulièrement tant en matière de conseil que de contentieux pour sécuriser les procédures de passation des marchés publics mais aussi pour défendre leurs intérêts des acheteurs publics et des entreprises devant les juridictions que ce soit au stade de la passation ou de l’exécution des marchés publics. Fort de son expérience en droit allemand des marchés publics, le cabinet Ax Rechtsanwälte a rédigés plusieurs ouvrages et guides pratiques spécifiques pour aider les entreprises à répondre aux marchés publics, pour faire falloir leurs droits en justice ou bien encore pour connaître le contenu des offres concurrentes. Le cabinet Ax Rechtsanwälte aussi a rédigé des guides pratiques spécifiques pour sécuriser juridiquement la rédaction de l’avis de publicité et du règlement de consultation. Le Cabinet Ax Rechtsanwälte a une expérience importante dans le domaine des marchés publics allemands. Nous font preuve d’une très bonne maîtrise de la législation et de la jurisprudence allemande et européenne applicable et interviennent pour de: L’assistance et le conseil lors des procédures de marchés publics dans divers domaines; la Conclusion et l’exécution de contrats de travaux, de services ou de fournitures; le suivi de procédures devant les juridictions nationales. Le droit allemand des marchés publics En raison des nombreuses directives européennes et plus particulièrement de leurs transpositions en droit allemand à travers la loi de modification du droit des marchés publics du 1er janvier 1999 (Vergaberechtsänderungsgesetz), ainsi que par le biais du règlement sur les marchés publics du 1er février 2009 (Vergabeverordnung), le droit des marchés publics a pris, ces dernières années, une importance significative. La complexité et l’importance du droit des marchés publics a pour conséquence de soumettre cette matière à de constantes modifications. Les marchés publics allemands au delà des seuils Les marchés publics allemands au delà des seuils sont basés sur les lois et règlementations suivantes: Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB – (Loi contre les Entraves à la Concurrence)) Die Vergabeverordnung (VgV) – Règlementation sur les Marchés Publics Die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) – Règlementations sur les Procédures d’Adjudication de Fournitures et de Services, Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) – Règlementations sur les Procédures d’Adjudication de Travaux Publics, Die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) – Règlementations sur les Procédures d’Adjudication de Services par les Indépendants. Le VOL, VOB et VOF sont particulièrement importants pour les soumissionnaires car ils fournissent les règles précises des procédures d’adjudication. Les marchés publics en deçà des seuils de l’UE sont régis par la loi budgétaire. La loi budgétaire se réfère souvent au VOB et au VOL, ce qui fait que dans le domaine des fournitures, des services, et des 60 travaux, la législation des marchés publics est uniforme. Le VOF n’est pas concerné. Par ailleurs, il y a des domaines dans lesquels aucune législation précise sur les marchés publics ne s’applique. En Allemagne, la protection légale est organisée en deux étapes pour les adjudications au delà des seuils de l’UE. D’abord, le ‘Vergabekammer’ (autorité de première instance) en tant qu’autorité administrative révise la procédure du marché, puis, en deuxième étape, le ‘Beschwerdegericht’ (cour d’appel, deuxième instance) opère une révision judiciaire. Avant d’ouvrir une procédure de révision devant le ‘Vergabekammer’ les sociétés doivent contacter le pouvoir adjudicateur et déposer une plainte (‘Rüge’). Le ‘Rüge’est extrêmement important et doit être déposé dès qu’une infraction aux règlementations apparaît comme évidente au cours d’une procédure d’adjudication. Une fois la plainte déposée, le ‘Vergabekammer’ entre en action sur demande, et après une audience orale, rend sa décision dans un délai de cinq semaines. En cas de décision négative, il est possible d’enregistrer une plainte auprès de la cour d’appel de seconde instance dans un délai de deux semaines. La cour d’appel peut annuler la décision du ‘Vergabekammer’. Missions de conseil en matière de passation de marché Les missions de conseil en matière de passation de marché portent sur: la définition et le cadre de la commande publique, l’assistance au lancement et au pilotage de la procedure, le choix de la procedure, le suivi de la procédure; l’analyse juridique des candidatures et des offres, l’assistance à la négociation et au dialogue compétitif, l’aide à la rédaction du contrat; la relecture des pièces contractuelles; la conclusion du contrat. Aide à l’élaboration des dossiers de candidature Ax Rechtsanwälte assistent également les entreprises pour: l’aide à l’élaboration des dossiers de candidature, le contrôle de la régularité des procédures de publicité et de mise en concurrence, l’assistance aux réunions de négociation, les demandes de communication des pièces du marché. Intervention régulière aux côtés des entreprises et/ou candidats évincés De nombreuses PME et PMI désirent avoir un accès juridiquement sécurisé aux marchés publics allemands. Mais dans un contexte très concurrentiel, certaines entreprises peuvent être illégalement être évincées ou se sentir victimes de discrimination. Ax Rechtsanwälte interviennent régulièrement aux côtés des entreprises et/ou candidats évincés qui veulent soumissionner à des marchés publics ou qui souhaitent faire valoir leurs droits devant les juridictions. Assurer votre droit à une procédure d’adjudication de marchés publics juste et transparente En ce qui concerne les mandataires publics, nous contrôlons s’il y a réellement une obligation d’appel d’offre et quelle procédure de rédaction est à choisir. Nous assurons votre droit à une procédure d’adjudication de marchés publics juste et transparente et vous révélons les moyens juridiques de protection qui s’offrent à vous: les contestations de droit des marchés publics en cours de procédure, demandes de surcontrôle avant l’attribution et procédures judiciaires contre l’adjudication. En cas d’erreur dans l’adjudication, nous faisons valoir vos droits à réparation (dommages-intérêts). 61 Négociation rapide Le droit des marchés publics exige une négociation rapide. Nous sommes orientés en ce sens. Des nombreuses procédures à votre disposition pour faire valoir vos droits Candidats à un marché public allemand, votre offre n’a pas été retenue ou votre classement vous semble anormal. Des nombreuses procédures sont à votre disposition pour faire valoir vos droits. Vant tout référé ou recours, une consultation sur les chances de succès et l’opportunité d’une telle procédure est proposée en urgence absolue. Les Administrations, quant à elles, redoutent de commettre des erreurs et de ne pas respecter les nombreuses règles établies au fil des années par le droit communautaire, le Droit des marchés publics allemand et la jurisprudence. Des missions de conseil en matière d’exécution du marché Les missions de conseil en matière d’exécution du marché englobent: l’assistance lors de l’exécution de la prestation, les avenants et les décisions de poursuivre, la négociation et la rédaction de protocoles d’accord, la définition de la stratégie contentieuse ou de la conciliation à mettre en œuvre. Des missions contentieuses dans le domaine de la commande publique Les missions contentieuses dans le domaine de la commande publique sont nombreuses. Elles requièrent de l’Avocat une très grande réactivité, une spécialité en droit public ainsi qu’une veille juridique permanente, notamment pour utiliser les nombreuses évolutions jurisprudentielles. Cabinet Ax Rechtsanwälte intervient devant tous les Vergabekammern und Beschwerdegerichte allemands Au contentieux, le Cabinet Ax Rechtsanwälte intervient devant tous les Vergabekammern und Beschwerdegerichte allemands en matière: de référé précontractuel avant la signature du contrat, de référé contractuel, de procédures d’urgence, de règlement non juridictionnel des différends: avenant, transaction, comité consultatif de règlement amiable des litiges, conciliation, arbitrage, de recours pour excès de pouvoir dirigé contre le contrat à fin d’annulation, de contentieux indemnitaires: mémoire de réclamation, assistance à l’établissement et à la contestation du décompte général du marché, recours en responsabilité, de recours en appréciation de la validité du contrat. 62 Veranstaltungshinweise Intensivschulung Neues Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz tritt am 01.03.2015 in Kraft Fachwissen aus erster Hand von der Praxis für die Praxis Das neue Hessische Vergabe- und Tariftreuegesetz (HVTG) wurde am 18.12.2014 in dritter Lesung vom Hessischen Landtag verabschiedet und tritt am 01.03.2015 in Kraft. Das HVTG gilt für die Vergabe und Ausführung öffentlicher Aufträge des Landes Hessen sowie der Gemeinden und Gemeindeverbände und ihrer Eigenbetriebe, ihrer Anstalten des öffentlichen Rechts, sowie kommunale Arbeitsgemeinschaften und Zweckverbände (öffentliche Auftraggeber) und von Auftraggebern im öffentlichen Personennahverkehr. Der Schwellenwert für Aufträge, ab welchem die Vergabeverfahren von diesem Gesetz erfasst werden, beträgt 10 000 Euro ohne Umsatzsteuer. Öffentliche Aufträge sind nach dem HVTG in transparenten und wettbewerblich fairen Verfahren durchzuführen. Sie sind nur an fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige (geeignete) Unternehmen zu angemessenen Preisen in nicht diskriminierenden, gleichbehandelnden Verfahren zu vergeben. Bei den Beschaffungen des Landes sind grundsätzlich die Aspekte einer nachhaltigen Entwicklung in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand und dessen Auswirkungen auf das ökologische, soziale und wirtschaftliche Gefüge zu berücksichtigen. Die Gemeinden und Gemeindeverbände und ihre Eigenbetriebe können eine nachhaltige Entwicklung bei ihren Beschaffungsmaßnahmen und die dazu erlassenen Richtlinien berücksichtigen. Den Unternehmen steht es frei, sich an Teilnahmewettbewerben, Interessenbekundungsverfahren oder Vergabeverfahren zu beteiligen. Eine Nichtbeteiligung trotz Aufforderung zur Abgabe einer Bewerbung oder eines Angebots rechtfertigt keine Nichtberücksichtigung bei weiteren Vergabeverfahren. Unternehmen sind verpflichtet, die für sie geltenden gesetzlichen, aufgrund eines Gesetzes festgesetzten und unmittelbar geltenden tarifvertraglichen Leistungen zu gewähren. Liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass gegen diese Regelung verstoßen wird, ist auf Anforderung dem öffentlichen Auftraggeber oder dem Besteller die Einhaltung dieser Verpflichtung nachzuweisen. Leistungen, die vom Arbeitnehmer-Entsendegesetz erfasst werden, dürfen insbesondere nur an Unternehmen vergeben werden, die sich bei Angebotsabgabe in Textform verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung diejenigen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts zu gewähren, die nach Art und Höhe mindestens den Vorgaben desjenigen Tarifvertrages entsprechen, an den das Unternehmen aufgrund des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes gebunden ist. Leistungen, die von dem Mindestlohngesetz erfasst werden, dürfen nur an Unternehmen vergeben werden, die sich bei Angebotsabgabe in Textform verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung ein Entgelt zu zahlen, das den Vorgaben des Mindestlohngesetzes entspricht. Bewerber und Bieter haben die Einhaltung der nach Bundesrecht oder aufgrund von Bundesrecht für sie geltenden Regelungen von besonders festgesetzten Mindestentgelten (Mindestlohn) als Mindeststandard bei der Bewerbung und im Angebot in Textform besonders zu erklären. 63 Die öffentlichen Auftraggeber oder Besteller weisen in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen darauf hin, dass die Bieter sowie deren Nachunternehmen und Verleihunternehmen, soweit diese bereits bei Angebotsabgabe bekannt sind, die erforderlichen Verpflichtungserklärungen (Tariftreueerklärung und Mindestentgelterklärung) abzugeben haben. In der HAD werden Muster für die Abgabe der Tariftreue- und sonstigen Verpflichtungserklärungen bekannt gegeben. Diese sind zu verwenden. Die Gemeinden und Gemeindeverbände und ihre Eigenbetriebe und die Besteller können die Muster verwenden. Fehlt eine geforderte Tariftreue- oder sonstige Verpflichtungserklärung bei Angebotsabgabe und wird sie auch nach Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers oder Bestellers nicht innerhalb einer von diesem zu bestimmenden angemessenen Frist vorgelegt, so ist das Angebot von der weiteren Wertung auszuschließen. Die Unternehmen haben ihre Nachunternehmen sowie Unternehmen, die ihnen Arbeitskräfte überlassen (Verleihunternehmen), sorgfältig auszuwählen. Beschaffungen unterhalb der nach § 100 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen festgelegten Schwellenwerte werden in Öffentlicher Ausschreibung oder in Beschränkter Ausschreibung oder Freihändiger Vergabe mit und ohne Interessenbekundungsverfahren durchgeführt. Die Vergabe von Aufträgen erfolgt in Öffentlicher Ausschreibung. Soweit die Auftragswerte nicht bestimmte Vergabefreigrenzen erreichen oder überschreiten, oder in begründeten Ausnahmefällen ist eine Beschränkte Ausschreibung oder eine Freihändige Vergabe zulässig. Interessenbekundungsverfahren sind vereinfachte Teilnahmewettbewerbe zur Auswahl von Bewerbern bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe. Hierzu sind Unternehmen aufzufordern, sich nach Maßgabe der in der Bekanntmachung veröffentlichten Bedingungen um die Berücksichtigung bei der Auswahl der aufzufordernden Unternehmen im Vergabeverfahren formlos zu bewerben. Förmliche Teilnahmewettbewerbe bleiben davon unberührt. Vor Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ist ein Interessenbekundungsverfahren ab einem geschätzten Auftragswert bei 1. Bauleistungen ab 100 000 Euro je Gewerk (Fachlos), 2. Lieferungen ab 50 000 Euro je Auftrag, 3. und Dienstleistungen ab 50 000 Euro je Auftrag durchzuführen. Werden mehrere Gewerke (Fachlose) ausnahmsweise zusammengefasst, erhöht sich der genannte Wert nicht. Von einem Interessenbekundungsverfahren kann abgesehen werden, wenn 1. die Lieferung oder Leistung aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann oder 2. wegen der Dringlichkeit der Lieferung oder Leistung aus zwingenden Gründen infolge von Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte, die Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens unzweckmäßig ist oder 3. es aus Gründen der Geheimhaltung erforderlich ist. 64 Alle nationalen und EU-weiten Bekanntmachungen im Rahmen von Vergaben öffentlicher Aufträge nach dem Recht der Europäischen Union und Ausschreibungen nach § 9 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr sind in der HAD zu veröffentlichen (Pflichtbekanntmachung). Die Veröffentlichung und Einsichtnahme in die Bekanntmachungen sind kostenfrei. Eine weitere Bekanntmachung in anderen Medien bleibt unberührt. Wenn kein Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird, ist zur Beschränkten Ausschreibung und Freihändigen Vergabe nur zuzulassen, wessen Eignung vorab festgestellt wurde. Geeignet ist, wer die allgemeinen Anforderungen und besonders aufgestellte auftragsbezogene Anforderungen erfüllt. Wenn kein Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird, soll bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe die Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht auf ein oder immer dieselben Unternehmen beschränkt werden, sondern es ist unter mehreren geeigneten Unternehmen zu streuen. Es sind mindestens fünf geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern; dabei sollen mindestens zwei Unternehmen, bei weniger als vier geeigneten Unternehmen soll möglichst ein Unternehmen nicht am Ort der Ausführung der Beschaffung ansässig sein. Soweit Unternehmen vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Besteller bereits ausgewählt sind, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen, ist die Anzahl der ausgewählten Unternehmen, nicht aber deren Name und deren Betriebssitz in der Bekanntmachung anzugeben. Die Interessen der Unternehmen, die nach § 2 Abs. 1 des Hessischen Mittelstandsförderungsgesetzes vom 25. März 2013 (GVBl. S. 119) zur mittelständischen Wirtschaft zählen, sind bei der Angebotsaufforderung vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sollen primär in Losen, in der Menge aufgeteilt (Teillose) und/oder getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose), eigenständig ausgeschrieben und vergeben werden. Lose dürfen in einem Vergabeverfahren nur zusammengefasst werden, soweit wirtschaftliche oder technische Gründe das erfordern. Ausreichende Bewerbungs- und Angebotsfristen sind zu gewähren. Bieter- und Bewerbergemeinschaften sind zuzulassen, es sei denn, wettbewerbsbeschränkende Gründe stehen dem entgegen. Die Bildung von Bieter- und Bewerbergemeinschaften darf nicht durch Verfahrens- und Vertragsbedingungen behindert werden. Bietergemeinschaften haben in den Angeboten die Mitglieder sowie eines ihrer Mitglieder als bevollmächtigte Vertreterin oder bevollmächtigten Vertreter für den Abschluss und die Durchführung des Vertrages zu benennen. Fehlen diese Angaben im Angebot, sind sie vor dem Zuschlag beizubringen. Hauptauftragnehmer sind verpflichtet, auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers oder des Bestellers im Angebot oder spätestens vor Beginn der Auftragsausführung die geeigneten Nachunternehmen und Verleihunternehmen zu benennen und die Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers oder Bestellers einzuholen. Eine Beschränkte Ausschreibung oder Freihändige Vergabe ist ohne Vorliegen der nach den Vergabeund Vertragsordnungen dafür erforderlichen Voraussetzungen zulässig, wenn folgende Auftragswerte (Vergabefreigrenzen) nicht erreicht werden: 1. 2. Bauleistungen je Gewerk (Fachlos): a) bei Beschränkter Ausschreibung 1 Million Euro, b) bei Freihändiger Vergabe 100 000 Euro, Lieferungen und Leistungen je Auftrag: a) bei Beschränkter Ausschreibung 207 000 Euro, b) bei Freihändiger Vergabe 100 000 Euro, 65 soweit das Recht der Europäischen Union dem nicht entgegensteht. Werden mehrere Gewerke (Fachlose) ausnahmsweise erhöhen sich die Werte nicht. Zur Vermeidung und Verfolgung gesetzwidriger Praktiken bei Vergabeverfahren sind eine sorgfältige Überwachung durchzuführen und eine ausführliche und nachvollziehbare Dokumentation vorzunehmen, die mindestens die folgenden Angaben enthält: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Bedarfs- und Beschaffungsstelle, Auftrag, Vergabeart, aufgeforderte Bewerber und Bieter (Name, Firma, Ort), Auftragnehmer (Name, Firma, Ort) mit Begründung der Zuschlagsentscheidung, alle Angebote, Übersicht aller nachgerechneten Angebotspreise (Preisspiegel), abgeschlossener Vertragspreis, abgerechnetes Entgelt einschließlich Nachträge, die für das Vergabeverfahren, die Vergabeentscheidung und Abnahme zuständige Person oder zuständigen Personen. Bei der Vergabe eines Auftrags ab einem Auftragswert von 15 000 Euro ohne Umsatzsteuer gibt der öffentliche Auftraggeber oder Besteller bei Beschränkten Ausschreibungen ohne Interessenbekundungsverfahren und bei Freihändigen Vergaben ohne Interessenbekundungsverfahren für drei Monate seinen Namen und Anschrift, den Namen des Auftragnehmers, den Auftragsgegenstand und bei Bauleistungen den Ort der Ausführung in der HAD bekannt. Dies gilt nicht bei Vergabeverfahren, die der Geheimhaltung unterliegen. Soweit es sich bei dem beauftragten Unternehmen um eine natürliche Person handelt, ist deren Einwilligung einzuholen oder die Angabe des Namens zu anonymisieren. Die Beschaffung und anschließende Auftragsausführung sollen durch eine von der Vergabestelle unabhängige Stelle wenigstens stichprobenweise kontrolliert und ausführlich dokumentiert werden. Andere geeignete Kontrollverfahren bleiben freigestellt. Bei einem geschätzten Auftragswert für 1. Bauleistungen ab 50 000 Euro, 2. Lieferungen und Leistungen ab 20 000 Euro sind Bieter mit einem auffällig niedrigen Angebot, welches den Zuschlag erhalten soll, aufzufordern, in einem gesonderten verschlossenen Umschlag die Urkalkulation des Angebots einzureichen. Dieser Umschlag darf nur zur Ermittlung der Angemessenheit eines auffällig niedrigen Angebots in Anwesenheit des Bieters oder Auftragnehmers geöffnet werden. Die Daten sind vertraulich zu behandeln und danach wieder verschlossen zu den Vergabeakten zu nehmen. Öffentliche Auftraggeber oder Besteller können von Bietern verlangen, die Urkalkulation in einem gesonderten verschlossenen Umschlag vor Auftragsvergabe (Zuschlag) einzureichen. Der Umschlag mit der Urkalkulation kann bei einem Nachtrag oder einer Mehrforderung im Rahmen eines abgeschlossenen Vertrags zur Prüfung der Grundlagen der Preise geöffnet werden. Das gilt auch im Falle der eingereichten Urkalkulation. Angebote für Planungsleistungen, die in Freihändiger Vergabe oder im EU-weiten Verhandlungsverfahren vergeben werden, können getrennt nach Dienstleistung und Entgelt in zwei verschlossenen Umschlägen gefordert werden (Zwei-Umschlagsverfahren). Die Dienstleistung muss eine eigenstän66 dige Planungsleistung sein. Allein die Bezugnahme auf die in der Vergabebekanntmachung vorgegebenen oder in einer Honorarordnung enthaltenen Leistungsbilder ist nicht ausreichend für das ZweiUmschlagsverfahren. Die Umschläge mit den Entgelten sind erst nach vorläufig abschließender Wertung sowie Reihung und Ausschluss der Leistungsangebote für die Planungsleistung zu öffnen und zu werten. Der Zuschlag darf nur auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Der niedrigste Preis allein ist nicht entscheidend. Auf Angebote mit einem unangemessenen hohen oder niedrigen Preis darf der Zuschlag nicht erteilt werden. Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig und ist anhand der vorliegenden Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist in Textform vom Bieter Aufklärung über die Kalkulation der Preise für die Gesamtleistung oder Teilleistung unter Festsetzung einer angemessenen Antwortfrist zu verlangen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind die Wirtschaftlichkeit des Angebots, die Nachhaltigkeit, die gewählte technische Lösung und Eigenschaft, der technische Wert, die Ästhetik, die Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaft, Betriebskosten, Lebenszykluskosten, Rentabilität, der Kundendienst und die technische Hilfe sowie die Qualität und andere günstige Ausführungsbedingungen je nach Auftragsgegenstand zu berücksichtigen. Liegt der Schwellenwert eines Auftrags unterhalb von 10 000 Euro, sind die Verpflichtungen bezüglich Tariftreue und Mindestlohn einzuhalten. Auf die entsprechenden Nachweise kann verzichtet werden. Die Vergabe und Ausführung öffentlicher Aufträge unterhalb von 10 000 Euro können unbeschadet des Haushaltsrechtes durch Verwaltungsvorschrift gesondert geregelt werden. Informieren Sie sich als öffentlicher Auftraggeber und als Bewerber und Bieter über die Neuerungen für die Vergabepraxis! Aufgrund der hohen Nachfrage, freuen wir uns Ihnen weitere Termine anbieten zu können: Termine Kassel 28.04. Gießen 30.04. Frankfurt 11.05. Darmstadt 13.05. jeweils zentral gelegenes Schulungshotel Agenda Aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht Das neue Hessische Vergabegesetz Tariftreuepflicht Mindestentgelt Tariftreue- und sonstige Verpflichtungserklärungen Nachunternehmen, Verleihunternehmen Vergabearten Bekanntmachung, Wettbewerb Fördergrundsätze Vergabefreigrenzen Urkalkulation, Zwei-Umschlagsverfahren Zuschlag, Preise 67 Aktuelle Rechtsprechung VK Hessen OLG Frankfurt Beginn 9 Uhr Mittagessen 12 bis 13 Uhr Ende 16 Uhr Schulungsleiter Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax, Seniorpartner und Gründer der Rechtsanwaltskanzlei Ax Rechtsanwälte – Vergaberecht und Vertragsrecht. Ax ist seit mehr als 20 Jahren äußerst erfolgreich vergabe- und vertragsrechtlich für öffentliche Auftraggeber und für Bewerber und Bieter in Hessen unterwegs und hat sich als anerkannter Experte, Rechtsanwalt, Professor, Lehrbeauftragter, Verfasser zahlreicher Kommentare, Handbücher, Bücher, Herausgeber und Schriftleiter zahlreicher Zeitschriften u.v.m. einen sehr guten Namen und einen ebenso sehr guten Ruf erarbeitet. Die Rechtsanwaltskanzlei Ax Rechtsanwälte - Vergaberecht und Vertragsrecht mit Sitz in Neckargemünd berät Auftraggeber- oder Unternehmer-Kunden ausschließlich in Sachen Vergabe- und Vertragsrecht mit einem multiprofessionellen Team und zwar: versiert, interessengerecht und konsequent und vor allen Dingen orientiert an den jeweiligen Bedürfnissen der jeweiligen sehr geschätzten Auftraggeber- oder Unternehmer-Kunden. Ax Rechtsanwälte mit einem multiprofessionellen Team für Vergaberecht und Vertragsrecht für Auftraggeber und Unternehmen. Neben der anwaltlichen Dienstleistung bieten Ax Rechtsanwälte auch ein umfassendes Schulungsangebot im Bereich Vergaberecht/Vergabemanagement und Vertragsrecht/Vertragsmanagement. Ax Rechtsanwälte beraten öffentliche Auftraggeber und Bewerber, Bieter und Auftragnehmer rund um die Beauftragung und Erbringung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen auf Grundlage des in der anwaltlichen Praxis erprobten, ganzheitlichen Ansatzes Vergabeund Vertragsmanagement, kurz: VergMan® und Vertragsmanagement, kurz: VertragsMan Bauleistungen, Lieferleistungen, Dienstleistungen. Anmeldungen AX, Rechtsanwälte Bahnhofstr. 54 69151 Neckargemünd Fax: 06223-8688614 E-Mail: [email protected] http://www.ax-rechtsanwaelte.de Teilnahmebeitrag 99,- Euro zzgl. MwSt. Auch als Inhouse-Schulung zu attraktiven Konditionen buchbar. 68 Intensivschulung Alles über das Vergaberecht 2015/2016 – Bestandsaufnahme, Entwicklungen und alle Neuerungen Praxistipps und Workshops zur praktischen Anwendung und Umsetzung 19.05.2015 bis 21.05.2015 in Neckargemünd Hintergrund: Die neuen EU-Vergaberichtlinien bringen erhebliche Neuerungen und Änderungen auch für das deutsche Vergaberecht mit sich. Das deutsche Vergaberecht wird sich nicht nur inhaltlich und strukturell komplett ändern. Lernen Sie bei Alles über das Vergaberecht 2015/2016 die beabsichtigte nationale Umsetzung kennen, die dann im Frühjahr 2016 in Kraft treten wird. Gesetzesänderungen, Neuerungen und Reformüberlegungen auf nationaler Ebene sowie in vielen Bundesländern (Stichworte: Tariftreue, Mindestlohn, Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen, Frauenförderung, Umweltschutz und Berücksichtigung von Energieeffizienz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge) machen eine rechtssichere Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen in der Praxis immer anspruchsvoller. Lernen Sie bei uns die Besonderheiten kennen und handhaben! Dazu trägt auch die immer unübersichtlicher werdende Entscheidungspraxis der Vergabekammern und Vergabesenate und des BGHs bei. Lernen Sie bei uns die maßgeblichen Entscheidungen kennen und einordnen! Alles über das Vergaberecht 2015/2016 bietet Vorteile: Ihr Schulungsleiter stellt Ihnen kreative und interessengerechte Gestaltungsmöglichkeiten bei nationalen und EU-weiten Beschaffungsvorhaben ausführlich und anschaulich vor. Sie haben die Gelegenheit, sich direkt und individuell einzubringen, aufkommende Fragen intensiv zu erörtern und Erfahrungen auszutauschen. Ihr Schulungsleiter stellt Ihnen alle Neuerungen und die Auswirkungen auf Ihre Beschaffungspraxis vor. Mit praktischen Hinweisen und Beispielen aus der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen verdeutlicht Ihnen Ihr Schulungsleiter, unter welchen Voraussetzungen ein Vergabeverfahren von den ersten Überlegungen bis zur Zuschlagserteilung rechtssicher durchgeführt werden kann. Die Teilnehmerinnen und Teilnehmer von Alles über das Vergaberecht 2015/2016 werden – auch durch die praktische Arbeit in Workshops – in die Lage versetzt, die typischen Risiken und Fehlerquellen eines Vergabeverfahrens zu erkennen und bei der eigenen Durchführung von Vergabeverfahren die notwendige Sicherheit zu erlangen. Während Alles über das Vergaberecht 2015/2016 besteht ausreichend Gelegenheit, eigene Erfahrungen auszutauschen und individuelle Fragestellungen mit den anderen Teilnehmerinnen und Teilnehmern und dem Schulungsleiter zu klären. Zielgruppe: Vergabestellen von Bund, Ländern und Kommunen Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen oder dies beabsichtigen Berater und/oder Sachverständige, die auf Bieterseite tätig sind oder Vergabestellen bei der Durchführung von Vergabeverfahren betreuen Personen, die sich einen Überblick über das geltende Vergaberecht verschaffen wollen. Alles über das Vergaberecht 2015 ist sehr praxisorientiert ausgerichtet und wendet sich auch an Teilnehmerinnen und Teilnehmer ohne juristische Ausbildung. Das Programm bis 14.00 14.00 – 15.30 Alles über das Vergaberecht 2015/2016 – Programm Tag 1: Dienstag, 19.5.2015 Anreise der Teilnehmerinnen und Teilnehmer; ab 13 Uhr: kleiner Imbiss, Registrierung, Ausgabe der Tagungsunterlagen Die neuen EU-Vergaberichtlinien und ihre Umsetzung in Deutschland Die neuen EU-Vergaberichtlinien und deren Auswirkungen auf Vergaben ober- und unterhalb der Schwellenwerte Darstellung der wesentliche Neuerungen Sonstige Entwicklungen (z.B. bei Konzessionsvergaben) 69 15:30 – 16:00 16.00 – 17.30 17.30 19.00 08.30 – 09.00 09.00 – 10.30 10.30 – 11.00 11.30 – 12.30 12.30 – 13.30 13.30 – 14.30 14.30 – 15.00 15.00 – 17.30 17:30 18:00 Umsetzung in Deutschland: inhaltliche und strukturelle Neuausrichtung des deutschen Vergaberechts Kaffeepause Vergaberecht 2015/2016 Übersicht über den aktuellen Stand der Gesetzgebung auf Bundes- und Länderebene Aktuelle Entwicklungen und “Highlights” in der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen Ausblick und Tendenzen Ende des ersten Schulungstags Gemeinsames Abendessen mit dem Schulungsleiter in Heidelberg Alles über das Vergaberecht 2015/2016 - Programm Tag 2: Mittwoch, 20.5.2015 Empfang mit Kaffee und Tee Praxisrelevante Dauerbrenner Umgang mit Ausschlussgründen Rechtssichere Wahl und Anwendung von Eignungs- und Zuschlagskriterien Nachforderung fehlender Unterlagen, Umgang mit fehlenden Preisen Berücksichtigung der Energieeffizienz in der Leistungsbeschreibung und als Zuschlagskriterium Zulässigkeit von und Umgang mit Nebenangeboten Zulässigkeit von Bietergemeinschaften und parallele Beteiligung von Bietern an Vergabeverfahren Umgang mit Änderungs- und Anpassungsbedarf im Vergabeverfahren und nach Abschluss des Vertrags Kaffeepause Highlights des Bauvergaberechts in der Praxis, u.a.: Fach- und Teillosvergabe – Pflichten und Freiräume Praxis der Zulassung von Nebenangeboten Folgen der Verzögerung von Vergaben und Bindefristverlängerung sowie Verzögerungen bei den ‘Ausführungsfristen Produktneutralität versus Leistungsbestimmungsrecht Neuerungen im VHB Gemeinsames Mittagessen Praxisworkshop zu einem aktuellen Thema mit ausführlicher Besprechung des Lösungsansatzes Kaffeepause Highlights der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen, u.a.: Rahmenvereinbarungen und Dynamische Elektronische Verfahren (DEV) Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen Abgrenzung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen nach VOF Berücksichtigung von unternehmensbezogenen Qualitätskriterien bei der Zuschlagserteilung (bei nachrangigen Dienstleistungen) Ende des zweiten Schulungstages Gemeinsames Abendessen in Neckargemünd 70 08.30 – 09.00 09.00 – 10.30 10.30 – 11.00 11.00 – 12.00 12.00 – 12.30 12.30 – 14.00 Alles über das Vergaberecht 2015/2016 - Programm Tag 3: Donnerstag, 21.5.2015 Empfang mit Kaffee und Tee Rechtsschutz im Vergabeverfahren Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und landesrechtliche Besonderheiten GWB-Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte – aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung Schadensersatz bei Pflichtverstößen Kaffeepause Landesvergaberecht Überblick über die Kernregelungen in den einzelnen Ländern (Mindestlohn, ILO-Kernarbeitsnormen, umweltfreundliche Beschaffung etc.) Vergabesperren und vorzeitige Tilgung Auswirkungen auf die Vergabepraxis durch Ergänzung der allgemeinen Bestimmungen Rechtskonformität der landesrechtlichen Regelungen? Die Entscheidungen des EuGH gegen die Landesvergabegesetze NRW und Rheinland-Pfalz und weitere Entscheidungen aus der Nachprüfungspraxis Abschließende Diskussion der Themen der Intensivschulung Ausgabe der Teilnahmebescheinigungen; Ausklang mit Imbiss Teilnehmerinnen/Teilnehmer: Die Intensivschulung wendet sich insbesondere an Vergabestellen der kommunalen Verwaltung sowie der Landesverwaltung, Sonstige öffentliche Auftraggeber in Sachsen-Anhalt, Unternehmen, die aufgrund von Fördermittelbescheiden das Vergaberecht anzuwenden haben. Ort: Neckargemünd/Tagungszentrum Ax Rechtsanwälte Intensivschulungspreis: 1399,- Euro zzgl. MwSt. Kaffee, Tee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen eingeschlossen. Anmeldung bei: AX Rechtsanwälte Bahnhofstraße 54 69151 Neckargemünd Tel.: 0151-46197684 Fax: 06223-8688614 [email protected] Allgemeine Teilnahmebedingungen: Im Intensivschulungspreis sind Kaffee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen und Teilnahmezeugnisse enthalten. Ihre Übernachtung ist im Preis nicht inbegriffen. Wenn Sie sich für eine Veranstaltung angemeldet haben, an der Sie aus beruflichen oder privaten Gründen nicht teilnehmen können, akzeptieren wir ohne zusätzliche Kosten einen Ersatzteilnehmer. Eine kostenfreie Stornierung ist bis sieben Werktage vor dem Veranstaltungsbeginn nur in schriftlicher Form möglich. Stornieren Sie später als sieben Werktage vor Veranstaltungsbeginn, müssen wir Ihnen den Gesamtbetrag berechnen. Bitte beachten Sie, dass eine Stornierung nur in schriftlicher Form möglich ist. 71 Intensivschulung Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt in der Praxis und aktuelle Rechtsprechung 07.05.2015 in Magdeburg Hintergrund: Der Erlass von Landesvergabegesetzen in nahezu jedem Bundesland hat die Vergabe und Durchführung öffentlicher Aufträge für Länder und Kommunen erheblich verkompliziert. Die Landesvergabegesetze stellen zusätzlich zu den bundesweit geltenden Regelungen des Vergaberechts vor allem Anforderungen an die formalen und inhaltlichen Modalitäten des Vergabeverfahrens, die vertragliche Ausgestaltung des Auftrags und die Auftragsausführung. Eine besondere Herausforderung ist hierbei die Umsetzung von zahlreichen Anforderungen, die im Vergaberecht bislang als „vergabefremde Kriterien“ bezeichnet wurden. Dies betrifft insbesondere die Anforderungen an Tariftreue und Entgeltgleichheit, die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen sowie die Berücksichtigung von sozialen, umweltbezogenen und innovativen Aspekten bei der Vergabe. Diese Elemente stehen auch im Mittelpunkt des Landesvergabegesetzes Sachsen-Anhalt (LVG LSA). Mussten die öffentlichen Auftraggeber sich bisher allein an den Gesetzestexten und teilweise an Durchführungsvorschriften orientieren, liegen inzwischen erste Gerichtsentscheidungen sowie praktische Erfahrungen vor, die für auch für die Auftragsvergabe in Sachsen-Anhalt unter dem Landesvergaberecht herangezogen werden können. Inhalt: In der Intensivschulung wird das Landesvergaberecht von Sachsen-Anhalt zunächst in den rechtlichen Rahmen eingeordnet, der bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gilt und von den Auftraggebern eingehalten werden muss. Im Rahmen der anschließenden Darstellung der einzelnen landesrechtlichen Regelungen werden dann sowohl die Handlungs- und Gestaltungsspielräume als auch die Risiken aufgezeigt, die sich bei der Anwendung des Landesvergaberechts herausgestellt haben. 08.30 – 09.00 Empfang mit Kaffee und Tee und Ausgabe der Tagungsunterlagen 09.00 – 10.00 Grundlagen des Vergaberechts und Landesvergaberecht Aufbau des deutschen Vergaberechts und Einordnung des Landesrechts von Sachsen-Anhalt Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich Ausnahmen vom Anwendungsbereich Prinzipien und Grundzüge des Vergaberechts Anforderungen im Unterschwellenbereich Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt im Verhältnis zum bundesrechtlichen Vergaberecht Einleitender Überblick Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich des Landesvergaberechts Modifikationen und Ergänzungen der “allgemeinen” Vergabevorschriften von VOB/A, VOL/A und VOF (Eignungsanforderungen; Rechtsnatur der besonderen Anforderungen des Landesvergaberechts) Wertgrenzen 10.00 – 11:00 72 11.00 – 11.15 11.15 – 13.00 13.00 – 14.00 14.00 – 15.15 15.15 – 15.45 15.45 – 16.45 16.45 – 17.00 Pause mit Kaffee und Tee Materielle Anforderungen des Landesvergaberechts Sachsen-Anhalt Soziale Belange bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Tariftreue- und Entgeltgleichheit, Besonderheiten im Bereich ÖPNV/SPNV Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen Kontrolle von Nachunternehmern Umweltfreundliche Beschaffung, einschließlich der aktuellen Entwicklungen auf Bundesebene Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare und der hierzu ergangen Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen und des EuGH Mittagessen Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten des Landesvergaberechts Sachsen-Anhalt Kontrolle der Einhaltung der landesvergaberechtlichen Vorschriften Sanktionen bei Verstoß gegen die Pflichten, insb. Auftragssperren und Eintragungen in das Korruptionsregister Anforderungen an eine vorzeitige Tilgung einer Auftragssperre bzw. einer Eintragung in das Korruptionsregister Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare Pause mit Kaffee und Tee Risiken bei Verstößen gegen das Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt Nachprüfungsverfahren gemäß § 102 ff. GWB Rechtsschutz vor der Vergabekammer bei Unterschwellenaufträgen nach § 19 LVG LSA Weitere Rechtsbehelfe benachteiligter Unternehmen Sonstige Risiken Zusammenfassung Teilnehmerinnen/Teilnehmer: Die Intensivschulung wendet sich insbesondere an Vergabestellen der kommunalen Verwaltung sowie der Landesverwaltung, Sonstige öffentliche Auftraggeber in Sachsen-Anhalt, Unternehmen, die aufgrund von Fördermittelbescheiden das Vergaberecht anzuwenden haben. Ort: Seminarhotel Magdeburg Zeit: 8:30 – 17:00 Uhr Ihr Schulungsteam: Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre). Ax berät öffentliche Auftraggeber und Vergabestellen in allen Bereichen des Beschaffungswesens. Je nach Vereinbarung übernimmt Ax die folgenden Leistungen: Vergabemanagement – Ausschreibungsgestaltung Strukturierung des Vergabeprozesses Klärung von Vorfragen, z. B. Ausschreibungspflicht/Verfahrenswahl Erstellen von Ablaufplänen Gestaltung von Verdingungsunterlagen 73 Erstellung von Verfahrensbriefen Entwicklung von Bewertungsmodellen Erstellung von branchenbezogenen Verträgen Vergabemanagement – Laufende Beratung im Vergabeverfahren Behandlung von Bieterfragen und -rügen Moderation des gesamten Vergabeprozesses in den zuständigen Gremien Angebotsauswertung Unterstützung bei der Angebotsauswertung Beratung beim Ausschluss von Bietern Unterbreitung von Vergabevorschlägen Vergabemanagement – Abschluss des Vergabeverfahrens Endverhandlung/Vertragsabschluss Führen von Vertragsverhandlungen Vergabedokumentation Vermeidung von vergaberechtlichen Streitverfahren Für den öffentlichen Auftraggeber bedeutet der Antrag auf Überprüfung einer Vergabeentscheidung eine erhebliche Verzögerung, einen Auftrag zu erteilen und unter Umständen Mehrkosten, die durch die zeitliche Verschiebung entstehen. Im Vordergrund steht für Ax deshalb immer die Vermeidung von vergaberechtlichen Streitverfahren. Rügen bzw. Angriffsflächen für Rügen müssen vermieden werden. Rügen müssen als solche identifiziert und sachgerecht bearbeitet werden. Anwaltliche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei Vergabekammer und Vergabesenat Gerne übernimmt Ax Mandate zur Vertretung öffentlicher Auftraggeber in vergaberechtlichen Streitverfahren. Dazu gehören die Prüfung von Nachprüfungsanträgen, die Durchsicht/Prüfung der Vergabeakten (ggfs. auch Bearbeitung und Vervielfältigung der Akten vor Versand zur Vergabekammer/OLG), die Erstellung von Erwiderungsschriftsätzen, Wahrnehmung von Verhandlungsterminen, die schriftliche Bewertung der Beschlüsse, die Erarbeitung und Umsetzung von Handlungsempfehlungen usw. In zahlreichen Fällen hat Ax mit sofortigen Beschwerden gegen den öffentlichen Auftraggeber ergangene nachteilige Beschlüsse der zuständigen Vergabekammer zur Aufhebung gebracht. Die Usancen der für den jeweiligen Auftraggeber zuständigen Vergabekammer und des Vergabesenats sind aus vielen zig Nachprüfungsverfahren bekannt. Die schriftsätzlichen und sonstigen Äußerungen haben dort Gewicht. Ax ist in gutem Sinne bekannt und findet bei den Vergabekammern und den Vergabesenaten einfach und unkompliziert Gehör. Intensivschulungspreis: 399,- Euro zzgl. MwSt. Kaffee, Tee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen eingeschlossen. Anmeldung bei: AX Rechtsanwälte Bahnhofstr. 54 69151 Neckargemünd Tel.: 06223/8688613 Fax: 06223/8688614 [email protected] 74 Allgemeine Teilnahmebedingungen: Im Intensivschulungspreis sind Kaffee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen und Teilnahmezeugnisse enthalten. Ihre Übernachtung ist im Preis nicht inbegriffen. Wenn Sie sich für eine Veranstaltung angemeldet haben, an der Sie aus beruflichen oder privaten Gründen nicht teilnehmen können, akzeptieren wir ohne zusätzliche Kosten einen Ersatzteilnehmer. Eine kostenfreie Stornierung ist bis sieben Werktage vor dem Veranstaltungsbeginn nur in schriftlicher Form möglich. Stornieren Sie später als sieben Werktage vor Veranstaltungsbeginn, müssen wir Ihnen den Gesamtbetrag berechnen. Bitte beachten Sie, dass eine Stornierung nur in schriftlicher Form möglich ist. Intensivschulung Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz (BerlAVG) sowie Brandenburgisches Vergabegesetz (BbgVergG) in der Praxis am 05.05.2015 in Potsdam Hintergrund: Der Erlass von Landesvergabegesetzen in nahezu jedem Bundesland hat die Vergabe und Durchführung öffentlicher Aufträge für Länder und Kommunen erheblich verkompliziert. Die Landesvergabegesetze stellen zusätzlich zu den bundesweit geltenden Regelungen des Vergaberechts vor allem Anforderungen an die formalen und inhaltlichen Modalitäten des Vergabeverfahrens, die vertragliche Ausgestaltung des Auftrags und die Auftragsausführung. Eine besondere Herausforderung ist hierbei die Umsetzung von zahlreichen Anforderungen, die im Vergaberecht bislang als „vergabefremde Kriterien“ bezeichnet wurden. Dies betrifft insbesondere die Vergütung nach dem gesetzlich festgelegten Mindestlohn sowie die Berücksichtigung von sozialen, umweltbezogenen und innovativen Aspekten. Diese Elemente stehen auch im Mittelpunkt des Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetzes (BerlAVG) sowie des Brandenburgischen Vergabegesetzes (BbgVergG). Mussten die öffentlichen Auftraggeber sich bisher allein an den Gesetzestexten und teilweise an Durchführungsvorschriften orientieren, liegen inzwischen erste Gerichtsentscheidungen sowie praktische Erfahrungen vor, die für auch für die Auftragsvergabe in Berlin und Brandenburg unter dem dortigen Landesvergaberecht herangezogen werden können. Inhalt: In der Intensivschulung wird das Landesvergaberecht von Berlin und Brandenburg zunächst in den rechtlichen Rahmen eingeordnet, der bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gilt und von den Auftraggebern eingehalten werden muss. Im Rahmen der anschließenden Darstellung der einzelnen landesrechtlichen Regelungen werden dann sowohl die Handlungs- und Gestaltungsspielräume als auch die Risiken aufgezeigt, die sich bei der Anwendung des Landesvergaberechts herausgestellt haben. 08.30 – 09.00 09.00 – 10.00 10.00 – 11:00 Empfang mit Kaffee und Tee und Ausgabe der Tagungsunterlagen Grundlagen des Vergaberechts und Landesvergaberecht Aufbau des deutschen Vergaberechts und Einordnung des Landesrechts Berlin / Brandenburg Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich Ausnahmen vom Anwendungsbereich Prinzipien und Grundzüge des Vergaberechts Anforderungen im Unterschwellenbereich Landesvergaberecht Berlin / Brandenburg im Verhältnis zum bundesrecht75 11.00 – 11.15 11.15 – 13.00 13.00 – 14.00 14.00 – 15.15 15.15 – 15.45 15.45 – 16.45 16.45 – 17.00 lichen Vergaberecht Einleitender Überblick Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich des Landesvergaberechts Modifikationen und Ergänzungen der “allgemeinen” Vergabevorschriften von VOB/A, VOL/A und VOF (Eignungsanforderungen; Rechtsnatur der besonderen Anforderungen des Landesvergaberechts) Wertgrenzen Pause mit Kaffee und Tee Materielle Anforderungen des Landesvergaberechts Berlin / Brandenburg Tariftreue- und Mindestlohnvorgaben, Besonderheiten im Bereich ÖPNV/SPNV Frauenförderung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen Umweltfreundliche Beschaffung, einschließlich der aktuellen Entwicklungen auf Bundesebene Bevorzugung von Ausbildungsbetrieben Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare und der hierzu ergangen Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen und des EuGH Mittagessen Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten des Landesvergaberechts Berlin / Brandenburg Kontrolle der Einhaltung der landesvergaberechtlichen Vorschriften Sanktionen bei Verstoß gegen die Pflichten, insb. Auftragssperren und Eintragungen in das Korruptionsregister Anforderungen an eine vorzeitige Tilgung einer Auftragssperre bzw. einer Eintragung in das Korruptionsregister Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare Pause mit Kaffee und Tee Risiken bei Verstößen gegen das Landesvergaberecht Berlin / Brandenburg Nachprüfungsverfahren gemäß § 102 ff. GWB Weitere Rechtsbehelfe benachteiligter Unternehmen Sonstige Risiken Zusammenfassung Teilnehmerinnen/Teilnehmer: Die Intensivschulung wendet sich insbesondere an Vergabestellen der kommunalen Verwaltung sowie der Landesverwaltung, Sonstige öffentliche Auftraggeber in den Ländern Berlin und Brandenburg, Unternehmen, die aufgrund von Fördermittelbescheiden das Vergaberecht anzuwenden haben. Ort: Seminarhotel Potsdam Zeit: 8:30 – 17:00 Uhr Ihr Schulungsteam: Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre). Ax berät öffentliche Auftraggeber und Vergabestellen in allen Bereichen des Beschaffungswesens. 76 Je nach Vereinbarung übernimmt Ax die folgenden Leistungen: Vergabemanagement – Ausschreibungsgestaltung Strukturierung des Vergabeprozesses Klärung von Vorfragen, z. B. Ausschreibungspflicht/Verfahrenswahl Erstellen von Ablaufplänen Gestaltung von Verdingungsunterlagen Erstellung von Verfahrensbriefen Entwicklung von Bewertungsmodellen Erstellung von branchenbezogenen Verträgen Vergabemanagement – Laufende Beratung im Vergabeverfahren Behandlung von Bieterfragen und -rügen Moderation des gesamten Vergabeprozesses in den zuständigen Gremien Angebotsauswertung Unterstützung bei der Angebotsauswertung Beratung beim Ausschluss von Bietern Unterbreitung von Vergabevorschlägen Vergabemanagement – Abschluss des Vergabeverfahrens Endverhandlung/Vertragsabschluss Führen von Vertragsverhandlungen Vergabedokumentation Vermeidung von vergaberechtlichen Streitverfahren Für den öffentlichen Auftraggeber bedeutet der Antrag auf Überprüfung einer Vergabeentscheidung eine erhebliche Verzögerung, einen Auftrag zu erteilen und unter Umständen Mehrkosten, die durch die zeitliche Verschiebung entstehen. Im Vordergrund steht für Ax deshalb immer die Vermeidung von vergaberechtlichen Streitverfahren. Rügen bzw. Angriffsflächen für Rügen müssen vermieden werden. Rügen müssen als solche identifiziert und sachgerecht bearbeitet werden. Anwaltliche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei Vergabekammer und Vergabesenat Gerne übernimmt Ax Mandate zur Vertretung öffentlicher Auftraggeber in vergaberechtlichen Streitverfahren. Dazu gehören die Prüfung von Nachprüfungsanträgen, die Durchsicht/Prüfung der Vergabeakten (ggfs. auch Bearbeitung und Vervielfältigung der Akten vor Versand zur Vergabekammer/OLG), die Erstellung von Erwiderungsschriftsätzen, Wahrnehmung von Verhandlungsterminen, die schriftliche Bewertung der Beschlüsse, die Erarbeitung und Umsetzung von Handlungsempfehlungen usw. In zahlreichen Fällen hat Ax mit sofortigen Beschwerden gegen den öffentlichen Auftraggeber ergangene nachteilige Beschlüsse der zuständigen Vergabekammer zur Aufhebung gebracht. Die Usancen der für den jeweiligen Auftraggeber zuständigen Vergabekammer und des Vergabesenats sind aus vielen zig Nachprüfungsverfahren bekannt. Die schriftsätzlichen und sonstigen Äußerungen haben dort Gewicht. Ax ist in gutem Sinne bekannt und findet bei den Vergabekammern und den Vergabesenaten einfach und unkompliziert Gehör. Intensivschulungspreis: 399,- Euro zzgl. MwSt. Kaffee, Tee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen eingeschlossen. 77 Anmeldung bei: AX Rechtsanwälte Bahnhofstr. 54 69151 Neckargemünd Tel.: 06223/8688613 Fax: 06223/8688614 [email protected] Allgemeine Teilnahmebedingungen: Im Intensivschulungspreis sind Kaffee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen und Teilnahmezeugnisse enthalten. Ihre Übernachtung ist im Preis nicht inbegriffen. Wenn Sie sich für eine Veranstaltung angemeldet haben, an der Sie aus beruflichen oder privaten Gründen nicht teilnehmen können, akzeptieren wir ohne zusätzliche Kosten einen Ersatzteilnehmer. Eine kostenfreie Stornierung ist bis sieben Werktage vor dem Veranstaltungsbeginn nur in schriftlicher Form möglich. Stornieren Sie später als sieben Werktage vor Veranstaltungsbeginn, müssen wir Ihnen den Gesamtbetrag berechnen. Bitte beachten Sie, dass eine Stornierung nur in schriftlicher Form möglich ist. 78 Stellenanzeigen Rechtsanwältinnen/Rechtsanwälte Ax Rechtsanwälte beraten öffentliche Auftraggeber umfassend im Vergaberecht und Vertragsrecht. Zur Verstärkung unseres Spitzenteams an unserem Hauptsitz in Neckargemünd suchen wir weitere versierte, motivierte und erfahrene Rechtsanwältinnen/Rechtsanwälte zum schnellstmöglichen Eintritt. Aussagekräftige Bewerbungen senden Sie bitte an [email protected] 79 Ausblick Heft 05/2015 der „VergabePrax“ wird voraussichtliche folgende Blöcke enthalten: Beiträge Vergaberecht Rechtsprechung Veranstaltungshinweise. Impressum Herausgeber: RA Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre). zen des Urheberrechtsgesetzes ohne schriftliche Genehmigung des Herausgebers in irgendeiner Form reproduziert werden. Redaktionsteam: RA Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre); Karola Kermbach; Darina Lötschert ISBN 1862-9423 Urheber- und Verlagsrechte: Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der Gren- Bezugspreis: € 6,- inkl. MwSt. pro Ausgabe Erscheinungsweise: Monatlich in elektronischer Form. Bestellformular J , ich bestelle das kostenlose Schnupper- Meine Daten (bitte ausfüllen) A Abo der VergabePrax Drei elektronische Monatsausgaben der VergabePrax kostenlos! Ich gehe keinerlei Verpflichtungen ein. Das Schnupper-Abo endet automatisch ohne Kündigung. Sollte ich weiterhin Interesse an einem Bezug der Zeitschrift haben, werde ich ein entsprechendes Abonnement bestellen. Jede weitere Ausgabe der VergabePrax kostet dann nur € 6,- inkl. MwSt. Eine Kündigung des Abonnements ist jederzeit möglich. Name: Adresse: Institution: E-Mail: _______________________________________ Datum, Unterschrift Bitte per Post, Fax (06223-8688614) oder E-Mail ([email protected]) an Ax Rechtsanwälte. 80 i i
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