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HochbauRecht
Herausgeber:
RA Dr. jur. Thomas Ax
Redaktion:
RA Dr. jur. Thomas Ax
Karola Kermbach
Darina Lötschert
Heft 05/2015
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1
HochbauRecht
herausgegeben von
Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public
(Paris X-Nanterre) Inscrit au barreau de Paris.
05/2015
Inhalt
Von der Schriftleitung
2
Beiträge
4
Konkludenter Vertragsschluss - Verwertung der Architektenleistung
Pay-when-paid-Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen beim Planervertrag
Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers
von Thomas Ax
Gefälligkeitsverhältnis und Planervertrag
VOB/B-Vertragsrecht: Wege in die (oder aus der) Schlusszahlungsfalle
von Thomas Ax
Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung beim Werkvertrag
von Thomas Ax
Keine Bindung des Architekten [mehr] an seine Schlussrechnung
Rügepflicht des Auftraggebers bezüglich der Honorarrechnung des Architekten
Haftung des Planers
Schlusszahlung- wann ist was fällig?
von Thomas Ax
Erstattung von Anwaltskosten auf „Schuldnerseite“
Plan- und Revisionsunterlagen müssen vorgelegt werden
von Thomas Ax
Beginn der Gewährleistung beim Architektenvertrag - nach
Kündigung -
Vorsicht Abnahmewirkung bei förmlicher Abnahme auch
ohne förmliche Abnahme
von Thomas Ax
Die Haftung des Architekten für die Einhaltung des vorgegebenen Kostenrahmens
Bindungswirkung der Schlussrechnung des Architekten
Alternative Finanzierungsmodelle als neue und innovative
Vermarktungsmöglichkeit
von Michael Grahlert
Musterschreiben
26
Architektenhonorar bei Höchstsatzüberschreitung
Keine Änderung des vereinbarten Architektenhonorars
während der Laufzeit des Vertrages
Ablehnung einer Nachtragsforderung und Stellungnahme
zur Bedenkenanmeldung
Architekt und Haftpflichtversicherer - Unverzügliche Anzeige des Schadens
Wichtige Entscheidungen zum Architektenrecht die man
kennen sollte …
33
Überprüfungspflichten des „Folgearchitekten“
Auch der Architekt hat Anspruch auf Sicherheit nach
§ 648a BGB
Zur Verjährungsproblematik hinsichtlich der Ansprüche
gegen den Architekten
Honorar des Architekten – Vereinbarungen, die unterhalb
der Mindestsätze der HOAI liegen
Zur Objektüberwachung nach Anlage 11 zu § 33 und § 38
Abs. 2 HOAI
Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel im Architektenvertrag
Sekundärhaftung des Architekten - Anspruchsverfolgung
nach Verjährung des Primäranspruchs
Die Verpflichtung des Architekten zur Wahrung von Vermögensinteressen des Bauherrn und die Rechtsfolgen bei
Missachtung
Unterschreitung der HOAI-Honorarsätze
Wann haftet der Architekt für eine Kostenüberschreitung
Aufrechnungsverbot im Architektenvertrag
1
Wichtige Entscheidungen zum Bauvertragsrecht die man
kennen sollte …
43
Bauleiter hat keine Vollmacht zur Beauftragung von Stundenlohnarbeiten
Abschlagsforderung auf Nachträge
Auftraggeber darf trotz überschrittenem Kostenvoranschlag die Vergütung nicht kürzen
Kündigung, wenn Fertigstellungstermin gefährdet ist
Veranstaltungshinweise
Skontoabzug nur bei vollständiger und rechtzeitiger Zahlung
Frist zur Mangelbeseitigung
Neues Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz tritt am
01.03.2015 in Kraft
Alles über das Vergaberecht 2015/2016 – Bestandsaufnahme, Entwicklungen und alle Neuerungen
Erklärungsfrist statt Mangelbeseitigung
Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt in der Praxis und
aktuelle Rechtsprechung
Ersatzvornahme durch den Auftraggeber
Kurz belichtet VOB/B Spezial
49
45
Keine Mehrvergütung bei eigenmächtiger Verbesserung
der Ausführung
Abdichtung im Schwimmbad-Nassbereich ist besonders
überwachungspflichtig!
Gericht muss Widersprüche zwischen Gerichts- und Parteigutachten aufklären
Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz (BerlAVG)
sowie Brandenburgisches Vergabegesetz (BbgVergG) in
der Praxis
Lehrgang für die Praxis
65
Privates Baurecht – Lehrgang für die Praxis in 6 Teilen
Ausblick/ Impressum / Bestellformular
72
2
Von der Schriftleitung
Sehr geehrte Leserinnen, sehr geehrte Leser,
das Baurecht gehört zu den spannendsten anwaltlichen Betätigungsfeldern. In keinem anderen rechtlichen Bereich werden juristische Erwägungen derart stark durch tatsächliche und
technische Grundlagen sowie praktische Erfahrungen mit der Bauwirklichkeit geprägt. Dies
fordert vom anwaltlichen Berater eine besondere und spezialisierte Herangehensweise.
Als Ax Rechtsanwälte kennen wir sowohl die
technischen Besonderheiten als auch die rechtlichen Problemstellungen, welche sich im Zuge
einer Baumaßnahme ergeben können.
Wir stehen Ihnen als Ax Rechtsanwälte in jedem
Zeitpunkt der Bauphase kompetent zur Seite.
Wir begleiten Sie bei Ihren juristischen Entscheidungen und stellen Ihnen gerne auf die Situation
passend und interessengerecht gefertigte
Schriftsätze zur Verfügung. Bei Verhandlungen
beraten und vertreten wir Sie versiert und interessengerecht und setzen durch was denn eben
geht. Natürlich sichern wir auch nach der Bauphase die zeitnahe Durchsetzung Ihrer Ansprüche. Wir lassen uns von dem Gedanken leiten,
dass juristische Konfrontationen wenn denn
eben möglich zu vermeiden sind. Kooperatives
Verhalten beider Seiten ist nicht nur geboten,
sondern führt nach unserer Erfahrung zu weit
besseren Ergebnissen. Gleichwohl scheuen wir
auch die harte Auseinandersetzung nicht. Die
Erfahrung zeigt jedoch, dass der Weg vor die
Gerichte langwierig, steinig und leider auch teuer ist. Der streitige Weg ist immer nur der zweitbeste Weg. Dementsprechend sind wir stets auf
die Erreichung einer einvernehmlichen und außergerichtlichen Lösung bedacht.
Sollte trotz allem Bemühen die Anrufung eines
Gerichtes unumgänglich oder angezeigt sein,
vertreten wir Sie selbstverständlich auch insoweit partnerschaftlich und kompetent, in der
Sache hart und konsequent, damit Sie Ihre berechtigten Ansprüche auch durchgesetzt bekommen.
Rechtlich fundiertes Vorgehen steht bei uns
nicht im Widerspruch zu schnellem und den
Erforderlichkeiten einer modernen Baustelle
angepasstem Handeln. Die Kenntnis der aktuellen Entscheidungen zum Vergabe- und Baurecht
ist dabei unumgänglich. Wir haben gerne in dieser Ausgabe der Zeitschrift aktuelle Entscheidungen zusammengestellt.
Viel Spaß beim Lesen dieser Ausgabe wünscht
Ihnen Ihre HochbauRecht Redaktion.
3
Beiträge
Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers
von Thomas Ax
Häuslekäufer und -verkäufer aufgepasst:
Der Makler muss für klare Verhältnisse sorgen!
Am besten geschieht dies natürlich durch eine
schriftliche Vereinbarung. Wenn eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung nicht zu treffen ist,
muss der Makler gegenüber seinem Auftraggeber wenigstens klar zum Ausdruck bringen, dass
er eine Provision erwartet. Ist das Provisionsverlangen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Maklers enthalten, sollten die AGB auch
wirksam sein. Der Makler hat dafür Sorge zu
tragen, dass sein Anspruch im Streitfall auch
beweisbar ist. Hier hat sich in der Praxis für den
Nachweismakler die Unterzeichnung einer
Nachweisbestätigung bewährt.
In der Nachweisbestätigung unterschreibt der
Interessent, dass ihm die Vertragsgelegenheit
bisher unbekannt war. Zwar erbringt die Unterzeichnung vordergründig nur den Anscheinsbeweis für eine fehlende Vorkenntnis. Der Anscheinsbeweis erstreckt sich aber auch auf das
Erbringen des Nachweises durch den Makler.
Zur Schaffung klarer Verhältnisse gehört es
auch, dass der Makler jede persönliche oder
wirtschaftliche Verflechtung vermeidet.
Die zügige Abwicklung des Geschäftes sichert
den Provisionsanspruch: der zeitnahe Abschluss
des Hauptvertrages führt hinsichtlich der Kausalität zu einer Beweislastumkehr zu Gunsten des
Maklers!
Aber bei aller gebotenen Eile: der nachgewiesene oder vermittelte Hauptvertrag sollte natürlich nicht an Mängel aus der Sphäre des Maklers
leiden!
Wenn der Anspruch aber trotz aller Sorgfalt
tatsächlich einmal streitig werden sollte: die 3jährige Verjährungsfrist ist schneller abgelaufen
als man denkt! Hier gilt es, die Verjährung
rechtzeitig durch gerichtliche Geltendmachung
zu unterbrechen, damit der Makler auch erhält,
was er verdient.
I. Abschluss des Maklervertrages
1. Allgemein
Grundvoraussetzung für das Entstehen des Provisionsanspruchs ist der Abschluss eines Maklervertrages. Der Vertragsabschluss folgt dabei
den üblichen rechtsgeschäftlichen Regeln. Es
bedarf eines Angebotes und der Annahme dieses Angebotes. Daher kommt ein Maklervertrag
erst gar nicht zustande, wenn der Geschäftspartner einen wesentlichen Teil des Angebotes
des Maklers ablehnt, etwa weil er statt eines
Vertragsnachweises eine Vermittlung wünscht1
oder ein konkretes Angebot ablehnt und „Informationen über ähnliche Objekte“ erbittet2
oder sich die Parteien über die Provisionshöhe
nicht einig sind3.
2. Form
Der Maklervertrag kann grundsätzlich formfrei
abgeschlossen werden.
a) Formbedürftige Verträge
Lediglich Verträge, die eine Verpflichtung zum
Abschluss eines Grundstücksgeschäftes begründen, bedürfen der notariellen Beurkundung
(§ 311 b I 1 BGB). Nach der Rechtsprechung gilt
dies auch für Verträge, die einen mittelbaren
Zwang zum Grundstückserwerb oder Grundstücksverkauf auf den Maklerkunden ausüben.
Dies kann bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe
oder bei Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Provision der Fall sein.4 Gleiches gilt für die
Vereinbarung von Reservierungsentgelten.5 Der
Mangel der Form kann jedoch durch formgerechte Beurkundung des Hauptvertrages geheilt
werden.6
Darüber hinaus können sich bei Maklerverträgen mit Gemeinden Schriftformerfordernisse
aus der jeweiligen Gemeindeordnung ergeben.7
b) Stillschweigender Maklervertrag
Schriftliche Maklerverträge sind in der Praxis
jedoch eher selten. Es überwiegen die Fälle, in
denen die Parteien weder einen ausdrücklichen
4
noch einen schriftlichen Vertrag geschlossen
haben. Die Rechtsprechung legt aber an dem
Abschluss eines stillschweigenden Maklervertrages strenge Maßstäbe an: Denn beide Seiten
des künftigen Hauptvertrages können zunächst
davon ausgehen, dass der Makler von der jeweils anderen Seite bezahlt wird.8 Ein Maklervertrag kommt daher in der Regel durch schlüssiges Verhalten nur zustande, wenn der Makler
seinem Auftraggeber unmissverständlich klar
macht, dass er im Erfolgsfalle von ihm eine Provision erwartet und der Interessent nach einem
solchen Hinweis widerspruchslos weitere
Dienstleistungen des Maklers in Anspruch
nimmt.9 Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des
eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste
eines Maklers entgegen nimmt, gibt damit in
schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in
dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf
Abschluss eines Maklervertrages annehmen will.
Etwas anderes gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme
der Maklerdienste ausdrücklich erklärt, eine
solche Willenserklärung nicht abgeben zu wollen. Lehnt ein Kaufinteressent es erklärtermaßen ab, eine Maklerprovision zahlen zu wollen,
begründet der Umstand, dass er sich gleichwohl
die Dienste des Maklers gefallen lässt, keine
Provisionspflicht, insbesondere setzt er sich mit
diesem tatsächlichen Verhalten nicht in Widerspruch zu seiner ablehnenden Erklärung.10
2200 + NK + Courtage“ kein hinreichend deutliches Provisionsverlangen, weil sowohl der Vermieter als auch der Mieter Vertragspartner für
die Courtagezahlung sein könnte.15 Gleiches gilt
für den Hinweis des Maklers, der Kaufpreis betrage „x DM plus Provision“.16 Erst recht kommt
durch den Anruf eines Interessenten auf ein
Zeitungsinserat ohne Provisionshinweis kein
Maklervertrag zustande17 und zwar selbst dann
nicht, wenn eine örtliche Übung besteht, die
Maklerprovision im Kaufvertrag auf den Erwerber abzuwälzen.18 Als ausreichend wird es aber
vom BGH angesehen, wenn der Interessent
einen vorformulierten Objektnachweis unterzeichnet, in dem der Interessent bestätigt, dass
ihm das nachgewiesene Objekt unbekannt war
und bei Abschluss des Hauptvertrages eine Provision in Höhe von 3% plus Mehrwertsteuer zu
zahlen ist (ohne Angabe, ob vom Käufer/Verkäufer) und anschließend Maklerdienste
in Anspruch genommen werden.19 Entscheidend
für diese höchstrichterliche Beurteilung war,
dass eigentlich jeder Kaufinteressent, der eine
Erklärung zur mangelnden Vorkenntnis über das
nachgewiesene Objekts unterschreibt, erkennen
muss, dass der Zweck dieser Erklärung darin
besteht, den Provisionsanspruch gegen den
Käufer sicherzustellen. Insoweit seien die weiteren Formulierungen vom Käufer eindeutig als
das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags
zu interpretieren gewesen.
Das Provisionsverlangen kann in einem individuell gestalteten Exposé oder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Maklers enthalten sein.11
bb) Ausnahme: Suchauftrag
Ein eindeutiger Provisionshinweis ist demgegenüber nur entbehrlich, wenn der Auftraggeber die Initiative ergriffen hat, etwa bei Erteilung eines Suchauftrages. Bei einem Suchauftrag
kommt der Kunde von sich aus auf den Makler
zu und bittet diesen, für ihn ein Vertragsobjekt
zu finden. Hierin kann bereits ein Vertragsangebot des Interessenten auf Abschluss eines provisionspflichtigen Maklervertrages gesehen werden.20 Die Aufnahme der Tätigkeit des Maklers
stellt die Annahme des Angebots auf Abschluss
eines provisionspflichtigen Maklervertrages dar.
Damit wird der suchende Kunde auch ohne Provisionshinweis des Maklers im Erfolgsfalle provisionspflichtig. Dies gilt aber wiederum dann
nicht, wenn der Kunde den Makler nach Objekten aus dessen Bestand fragt. Nach Auffassung
des BGH darf der Kunde mangels hinreichender
Anhaltspunkte für das Gegenteil bei dieser Fall-
Wird dem Interessenten erst während der Objektbesichtigung ein Exposé mit dem Provisionshinweis überreicht, bedeutet die bloße Fortsetzung dieser Besichtigung jedoch noch kein
stillschweigendes Einverständnis mit der Provisionsforderung.12
aa) Eindeutiges Provisionsverlangen
Stets erforderlich ist aber ein eindeutiges Provisionsverlangen. Es ist Sache des Maklers klare
Verhältnisse zu schaffen. Unklarheiten gehen zu
seinen Lasten.13 Ist nicht deutlich erkennbar,
wer die Provision zahlen muss, kommt kein
Maklervertrag zustande.14 Aus diesem Grund ist
eine Zeitungsanzeige mit dem Hinweis „Miete
5
konstellation damit rechnen, die Objekte seien
dem Makler schon von dem Verkäufer an die
Hand gegeben worden und mit diesem bestehe
ein Maklervertrag21.
Geht hingegen der Verkäufer von sich aus auf
den Makler zu, ist die Rechtslage umstritten.
Nach Auffassung des OLG Koblenz22 kommt
auch in diesem Fall konkludent ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande.
Das OLG Düsseldorf23 vertritt dagegen die Auffassung, der Verkäufer könne davon ausgehen,
der Makler werde später von der Käuferseite
bezahlt und ziehe aus der Gestattung, die Immobilie anzubieten schon ausreichende Vorteile. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf kommt
daher ein konkludenter Maklervertrag nicht
zustande.
Angesichts dieser Rechtsunsicherheit empfiehlt
sich hier der schriftliche Abschluss eines Maklervertrages.
cc) Inanspruchnahme von Maklerdiensten
Der Auftraggeber muss nach Erhalt des eindeutigen Provisionsverlangens die Maklerdienste in
Anspruch genommen oder sich gefallen lassen
haben.
Es entsteht daher kein Provisionsanspruch,
wenn der Makler dem Interessenten unaufgefordert ein Exposé mit Provisionsforderung
übersandt hat. Setzt sich der Interessent nach
Erhalt unmittelbar mit dem Verkäufer in Verbindung, ohne dass weitere Maklerleistungen in
Anspruch genommen wurden, kommt kein Maklervertrag zustande.24 Ebenso verhält es sich,
wenn der Makler erst eingangs oder während
der Objektbesichtigung dem Interessenten ein
Exposé überreicht.25
Anders verhält es sich aber, wenn der Interessent später an einer zweiten Besichtigung des
Objektes teilnimmt,26 da er in diesem Fall nach
dem Provisionshinweis weitere Dienstleistungen
des Maklers in Anspruch genommen hat.
3. Beendigung und Unwirksamkeit des Maklervertrages
Der Maklervertrag ist, soweit nicht anders vereinbart, auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er
ist von beiden Seiten jederzeit ohne Einhaltung
einer Frist kündbar.27 Die Kündigung wirkt aber
nur für die Zukunft. Der Makler behält seinen
Provisionsanspruch, wenn er während der Vertragslaufzeit seine Leistungen erbracht hat, der
Hauptvertrag aber erst nach der Kündigung
abgeschlossen wird.28
In Einzelfällen kann der Maklervertrag unwirksam sein, etwa weil er gegen ein gesetzliches
Verbot verstößt (§ 134 BGB). In der Regel führen
nur Verbote, die sich gegen beide Parteien richten, zur Nichtigkeit.29 Daher wird das Fehlen der
gewerberechtlichen Erlaubnis gemäß § 34 c
GewO als unschädlich angesehen.30 Gleiches gilt
bei Verstößen gegen die Makler- und Bauträgerverordnung.31 Anders als bei Verstößen gegen das Rechtsberatungsgesetz32 führen Verstöße gegen das Wohnungsvermittlungsgesetz
nicht zur Nichtigkeit des Maklervertrages mit
dem Wohnungssuchenden.33
II. Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit
Damit der Provisionsanspruch entsteht, muss
der Makler die vertragliche Leistung erbracht
haben. Die vertragliche Leistung des Maklers
besteht in dem Nachweis zum Abschluss eines
Vertrages oder in der Vermittlung eines Vertrages. Beide Leistungen schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern können auch zusammen
erbracht werden.
1. Nachweistätigkeit
Die Nachweistätigkeit besteht in einer Informationserteilung an den Auftraggeber, die es diesem ermöglicht, in konkrete Verhandlungen
über den gewünschten Hauptvertrag einzutreten. Der Makler muss also dem Auftraggeber
das konkrete Objekt, sowie Namen und Anschrift des abschlussbereiten Vertragspartners
benennen.34 Grundsätzlich genügt der bloße
Hinweis auf das Objekt ohne namentliche Benennung des künftigen Vertragspartners also
nicht zur Erfüllung der Nachweistätigkeit.35 Dies
ist für den Makler problematisch. Denn bei
Kenntnis des Namens und der Anschrift des
abschlussbereiten Vertragspartners besteht die
Gefahr, dass der Auftraggeber den Hauptvertrag
an dem Makler vorbei abschließt. Hier hilft die
Rechtsprechung: Auch ohne Namensnennung
sieht die Rechtsprechung den Nachweis ausnahmsweise als voll erbracht an, wenn der Auf6
traggeber nach Besichtigung des Objektes den
Makler bewusst umgeht.36 Entbehrlich ist die
Namensnennung auch dann, wenn der Vertragspartner unter der Objektadresse ohne weiteres greifbar ist.37 Es reicht für die Nachweistätigkeit auch aus, wenn der Auftraggeber die
fehlenden Angaben zum Vertragspartner ohne
weiteres selbst ermitteln kann.38 Allerdings genügt keinesfalls die bloße Übersendung einer
Interessentenliste.39
ten Vertrages. Weicht daher der nach dem Maklervertrag gewollte von dem später tatsächlich
abgeschlossenen Vertrag ab, führt dies zum
Provisionsverlust.49 Der Hauptvertrag muss mit
dem nachgewiesenen bzw. vermittelten Vertragspartner zustande gekommen sein und auch
dem vereinbarten Vertragstyp entsprechen. Es
muss also wirtschaftliche oder persönliche Identität zwischen dem gewollten und dem abgeschlossenen Vertrag bestehen.
Der potentielle Vertragspartner muss auch abschlussbereit sein. Deshalb führt der Nachweis
von Personen, die den Vertrag nicht selbst abschließen können oder wollen nicht zu einem
Provisionsanspruch.40 Ebenso wenig genügt es,
wenn der Makler seinen Auftraggeber an eine
Person verweist, die dem Auftraggeber erst die
konkrete Person oder das konkrete Objekt benennt.41 Unschädlich ist es aber, wenn der Makler seinem Auftraggeber nur einen Miteigentümer benennt, wenn dieser von den anderen
Miteigentümern zum Vertragsabschluss beauftragt und ermächtigt ist.42
a) Wirtschaftliche Identität
Weicht der tatsächlich abgeschlossene Hauptvertrag von dem nach dem Maklervertrag gewollten Vertrag ab, ist dies unschädlich, wenn
der beabsichtigte und tatsächliche Hauptvertrag
wirtschaftlich gleichwertig sind.50 An der wirtschaftlichen Identität fehlt es, wenn statt eines
Kaufvertrages ein Tauschvertrag oder ein Mietvertrag51 abgeschlossen wurde. Gleiches gilt,
wenn statt des Hauptmietvertrages ein Untermietvertrag abgeschlossen wurde.52
2. Vermittlungstätigkeit
Vermitteln bedeutet das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners.43 Ein Verhandeln mit beiden Seiten ist
nicht notwendig.44 Dem Courtageanspruch steht
es nicht entgegen, wenn Interessent oder Auftraggeber von vornherein vertragsbereit sind.45
Es genügt also, den Vertragspartner dazu zu
bewegen, überhaupt an den Maklerkunden zu
verkaufen oder vermieten. Ebenso genügt es,
für den Maklerkunden akzeptable Vertragskonditionen herbeizuführen.
III. Hauptvertrag
Durch die Nachweis- und Vermittlungstätigkeit
des Maklers muss ein Hauptvertrag zustande
gekommen sein. Daher sind bloße Vorverträge,46 Vorkaufs- und Optionsrechte, Vertragsangebote oder -anwartschaften47 nicht provisionspflichtig. Anders liegt es, wenn im Kaufvertrag
eine Maklerklausel zu Lasten des Käufers vereinbart wird.48
1) Identität
Der Makler schuldet nicht die Herbeiführung
irgendeines Vertrages, sondern eines bestimm-
Die wirtschaftliche Identität bleibt allerdings
erhalten beim Ankauf sämtlicher Anteile einer
Grundbesitz GmbH statt des Grundstücks.53 An
der wirtschaftlichen Identität fehlt es auch, bei
einer Abweichung beim Vertragsobjekt, etwa
weil statt des ganzen Ladenlokals nur das hälftige Lokal angemietet wurde54.
Auch Abweichungen im Preis können die wirtschaftliche Identität entfallen lassen, etwa weil
die Kaltmiete des Hauptvertrages die im Maklervertrag vorausgesetzte Kaltmiete um 33%
übersteigt55. Verhandlungserfolge führen jedoch
nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs.56 Ist
daher der Kaufpreis für den Maklerkunden sogar noch günstiger als ursprünglich vorgesehen,
bleibt die wirtschaftliche Identität erhalten.57
b) Persönliche Identität
Wird der Hauptvertrag anstelle des Auftraggebers von einem Dritten abgeschlossen, fehlt die
persönliche Identität. Die Rechtsprechung bejaht ausnahmsweise einen Provisionsanspruch
des Maklers, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge Beziehungen bestehen und der Maklerkunde mit dem
abgeschlossen Vertrag wirtschaftlich den gleichen Erfolgt erzielt.58 Die persönliche Identität
ist gegeben, wenn statt des Maklerkunden des7
sen Ehepartner oder Lebenspartner59 den
Hauptvertrag schließt oder nur ein Ehegatte
(Lebenspartner) der Auftraggeber ist, der Vertrag aber mit beiden zustande kommt.60 Gleiches gilt grundsätzlich auch bei Geschwistern61
und Kindern62 des Auftraggebers. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung lässt oftmals bereits
die enge verwandtschaftliche Bindung ausreichen. So ist die persönliche Identität auch bejaht worden beim Erwerb durch Eltern63 oder
Schwiegereltern.64 Nach der Rechtsprechung
des BGH kommt es aber neben der engen Bindung auch darauf an, dass der Auftraggeber mit
dem Vertragsabschluss den ursprünglich beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg erzielt.65 Entscheidend ist daher, dass bei besonders engen
persönlichen Bindungen der Vertragsabschluss
durch den Dritten dem Maklerkunden ähnlich zu
Gute kommt wie ein eigener Vertragsabschluss.66 In gleicher Weise wie besonders enge
persönliche Bindungen lassen wirtschaftlich
oder rechtlich enge Verbindungen den Provisionsanspruch entstehen. So ist es für das Entstehen des Provisionsanspruchs unschädlich, wenn
Auftraggeber der Geschäftsführer und Hauptgesellschafter einer GmbH ist, die den Hauptvertrag abschließt.67 Gleiches gilt, bei einer GmbH,
die mit der auftraggebenden GmbH hinsichtlich
Geschäftsführer und Gesellschafter identisch
ist.68 Im Grundsatz gilt dies auch im Verhältnis
zwischen einer BGB-Gesellschaft und ihren Gesellschaftern69 und im Verhältnis zwischen der
Besitz-KG und der GmbH. Keinesfalls reicht jedoch für die enge wirtschaftliche Verbindung
die bloße konzernrechtliche Verflechtung.70
c) Verflechtung
Der Provisionsanspruch entsteht nur bei Abschluss des Hauptvertrages mit einem Dritten.71
Eigengeschäfte des Maklers, bei denen der Makler sich selbst dem Auftraggeber als Vertragspartner zuführt, begründen keine Provisionspflicht.72 Dem Abschluss eines eigenen Vertrages steht es gleich, wenn der Makler mit der
Hauptvertragspartei verflochten ist. Eine „echte
Verflechtung“ liegt vor, wenn Makler und Vertragspartei derart wirtschaftlich identisch sind,
dass eine selbständige Entscheidungsbefugnis
des Maklers oder der Partei fehlt.73 Gesellschaftsrechtliche Verflechtungen wirken daher
in der Regel provisionsschädlich.74 Handelt es
sich hingegen um eine unwesentliche Beteili-
gung, wird dies überwiegend als unschädlich
angesehen.75 Als unwesentlich hat die Rechtsprechung eine Beteiligung von knapp 25% angesehen.76 Allerdings ist hier vor Pauschalierungen zu warnen: So vertritt der BGH die Auffassung, eine echte Verflechtung liege auch bei
einer 25%igen Beteiligung des Maklers an der
Veräußererfirma und einer engen personellen,
räumlichen und funktionellen Verflechtung
vor.77 In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, jegliche gesellschaftsrechtliche
Verflechtung sei provisionsschädlich.78 Bei einer
40%igen Beteiligung ist die Grenze zur wesentlichen Beteiligung aber wohl eindeutig überschritten.79 Aber auch eine sogenannte unechte
Verflechtung schadet. Sie liegt vor, wenn der
Makler zu einer Vertragspartei in einer Beziehung steht, auf Grund derer er sich wegen eines
institutionalisierten
Interessenkonflikts
im
Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite
dieser Vertragspartei stellen wird, insbesondere, wenn er deren wirtschaftlichen Interessen
verpflichtet ist.80 Daher können auch enge persönliche Beziehungen provisionsschädlich sein,
wobei freundschaftliche Beziehungen zwischen
Makler und Vertragsgegner den Provisionsanspruch grundsätzlich nicht berühren.81 Der BGH
lässt aber den Provisionsanspruch entfallen,
wenn der beabsichtigte Hauptvertrag mit dem
Ehegatten des Maklers zustande kommt.82 Allerdings dürfte fraglich sein, ob diese Rechtsprechung Bestand hat. Denn das Bundesverfassungsgericht hat für den Bereich der Wohnungsvermittlung klargestellt, dass unter Berücksichtigung der Art. 3 und 6 GG allein die Ehe
zwischen Makler und Vertragsgegner nicht zum
Provisionsausschluss führen darf.83 Gesetzlich
geregelte Fälle der Verflechtung finden sich im
Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermG).
§ 2 II Nr. 2 WoVermG lässt den Provisionsanspruch entfallen, wenn der Makler Eigentümer,
Verwalter, Mieter oder Vermieter der zu vermietenden Wohnräume ist. Gleiches gilt, wenn
der Makler am Eigentümer, Verwalter oder
Vermieter der Wohnung oder dieser umgekehrt
am Makler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt
ist (§ 2 II Nr. 3 WoVermG). Hinsichtlich des Verwalters einer Wohnungseigentumsanlage ist
aber zu differenzieren: führt der Verwalter die
Miet- bzw. Sondereigentumsverwaltung für die
betreffende Wohnung aus, ist der Provisionsan8
spruch ausgeschlossen. Verwaltet der Wohnungseigentumsverwalter hingegen lediglich
das Gemeinschaftseigentum oder andere Sondereigentumseinheiten, bleibt der Provisionsanspruch bestehen.84
2. Wirksamkeit des Vertrages
Mängel des Hauptvertrages lassen den Provisionsanspruch entfallen. Ist der Vertrag daher
aufgrund eines Formmangels (§ 311b BGB) nichtig85 oder verstößt er gegen ein gesetzliches
Verbot (§ 134 BGB), entsteht kein Provisionsanspruch.
Gleiches gilt bei einer wirksamen Anfechtung
des Hauptvertrages.86 Sofern im Maklervertrag
nichts anderes vereinbart ist, kommt es allerdings nicht darauf an, ob der Hauptvertrag tatsächlich durchgeführt wird.87 Daher berührt die
einvernehmliche Aufhebung des Hauptvertrages, die nachträgliche Unmöglichkeit, die Kündigung, der Wegfall der Geschäftsgrundlage, die
Ausübung von Gewährleistungsrechten oder die
Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts
den Provisionsanspruch nicht.88
Wird allerdings statt der eigentlich berechtigten
Anfechtung ein neben dem Anfechtungsrecht
bestehendes Gewährleistungsrecht ausgeübt89
oder der Vertrag einvernehmlich aufgehoben90
entfällt der Provisionsanspruch dennoch. Denn
letztlich liegt ein Mangel des Hauptvertrages
vor, der den Provisionsanspruch stets entfallen
lässt.
Während die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts den Provisionsanspruch nicht entfallen lässt, ist die Situation bei einem vertraglich
vereinbarten Rücktrittsrechts differenziert zu
betrachten. Ob ein vertragliches Rücktrittsrecht
zum Wegfall des Provisionsanspruchs führt ist
im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Entscheidend ist, ob das vertraglich vereinbarte
Rücktrittsrecht auf Umständen beruht, die als
grundsätzliche Unvollkommenheit bzw. als
Mangel des Hauptvertrages anzusehen sind,
oder ob lediglich eine für den Provisionsanspruch unbeachtliche Frage der späteren Vertragsdurchführung zugrunde liegt.
War den Parteien daher bekannt, dass der Käufer den Kaufpreis möglicherweise nicht aufbrin-
gen kann und haben sie deshalb ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, dass dann auch
ausgeübt wurde, entfällt der Provisionsanspruch.91 Haben die Parteien ein voraussetzungsloses Rücktrittsrecht vereinbart, ist der
Provisionsanspruch solange nicht fällig, bis feststeht, dass das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt wird bzw. nicht mehr ausgeübt werden
kann.92
Nicht selten kommt es vor, dass ein Vertrag
durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen wurde oder die Wirksamkeit des Vertrages von einer behördlichen Genehmigung
abhängt. In diesen Fällen entsteht der Provisionsanspruch erst mit dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung (§ 652 I 2 BGB).93 Streitig ist
dies bei einer auflösenden Bedingung. Hier wird
zum Teil vertreten, der zunächst entstandene
Provisionsanspruch entfalle bei Eintritt der auflösenden Bedingung. Nach herrschender Auffassung behält der Makler aber den Provisionsanspruch.94
IV. Kausalität der Maklertätigkeit
1. Allgemein
Der Hauptvertrag muss „infolge“ des Nachweises oder der Vermittlung des Maklers zustande
gekommen sein (§ 652 I 1 BGB). Erforderlich ist
daher, dass die Tätigkeit des Maklers für den
Abschluss des Hauptvertrages ursächlich geworden ist. Der Makler wird nicht für den Erfolg
schlechthin, sondern nur für einen bestimmten
Arbeitserfolg entlohnt.95 Daher genügt es nicht,
wenn der Hauptvertrag ohne Beteiligung des
Maklers oder zufällig zustande kommt.96
Die Ursächlichkeit wird jedoch vermutet, wenn
der Vertragsabschluss in kurzem zeitlichem Abstand zur Maklertätigkeit erfolgt.97 Die durch
den Auftraggeber widerlegbare Vermutung
führt bei zeitnahem Abschluss des Hauptvertrages zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des
Auftraggebers.
Wie groß der zeitliche Abstand sein darf, ist den
Umständen des Einzelfalls,98 insbesondere der
Art und Weise des Geschäftes zu entnehmen.99
Liegt zwischen Nachweis und Vertragsabschluss
ein Zeitraum von einem Jahr dürfte in der Regel
der enge zeitliche Abstand fehlen.100 Bei einem
Zeitraum von vier101 Monaten bzw. drei102 Mo9
naten hingegen kann der zeitliche Zusammenhang noch gewahrt sein. Ein erheblicher Zeitablauf führt zum Wegfall der Kausalitätsvermutung.103 Folge hiervon ist, dass der Makler für
die Kausalität beweispflichtig wird. In einem
vom Oberlandesgericht Hamburg104 zu entscheidenden Fall war es dem Makler trotz erheblichem Zeitablauf gelungen nachzuweisen,
dass die Verkaufsabsicht des Verkäufers unverändert bestehen geblieben ist.
Maßgeblich für den Kausalzusammenhang ist
immer, ob die Maklertätigkeit bei Aufnahme der
letztlich erfolgreichen Verhandlungen noch
fortwirkt. Daher wird der Kausalzusammenhang
unterbrochen, wenn der Vertragserfolg auf völlig neuen Verhandlungen beruht, ohne dass die
Maklerleistung noch fortwirkt.105
2. Vorkenntnis
Häufigster Einwand gegen die Provisionsforderung ist die sogenannte „Vorkenntnis“. Der
Maklerkunde beruft sich z.B. gegenüber der
Courtageforderung darauf, dass ihm das Objekt
schon durch ein Exposé eines anderen Maklers
bekannt war. Auf die Vorkenntnis kann sich der
Auftraggeber aber nur berufen, wenn ihm die
konkrete Vertragsgelegenheit hinsichtlich der
Person des Vertragspartners und des Objektes
bereits vor dem Nachweis durch den Makler
bekannt war. Diese Voraussetzung ist durch die
Vorlage eines anderen Exposés grundsätzlich
nicht erfüllt. Schon aus geschäftstaktischen
Gründen wird in den Exposés selten die vollständige Kaufgelegenheit genannt. Es genügt
auch nicht, dass der Auftraggeber das Objekt
zwar kannte, er von der Verkaufsbereitschaft
des Eigentümers aber erst durch den Makler
erfahren hat.106 Ebenso wenig genügt die bloße
Kenntnis der Person des Vertragspartners.
Hat der Verkäufer die Verkaufsabsicht aufgegeben, entsteht dann aber später eine erneute
Gelegenheit zum Abschluss des Vertrages, ohne
dass der Auftraggeber des Maklers einen erneuten Hinweis über diesen erhält, kann sich der
Maklerkunde auf Vorkenntnis berufen.107
Selbst wenn der Vorkenntniseinwand begründet
ist, kann der Einwand entfallen, wenn eine wesentliche Maklerleistung vorliegt, aufgrund derer der Auftraggeber erst den Anstoß erhalten
hat, sich konkret um das Objekt zu bemühen.108
Schon deshalb greift bei einem Vermittlungsmakler der Vorkenntniseinwand nicht.109
3. Mitursächlichkeit
Eine ausschließliche Ursächlichkeit der Maklertätigkeit für den Abschluss des Hauptvertrages
ist nicht erforderlich. Es reicht eine Mitursächlichkeit aus, sofern eine nennenswerte und für
den Hauptvertrag kausal gewordene Maklerleistung feststellbar ist.110 Dies wird relevant bei der
Einschaltung mehrerer Makler. Hier erhält nach
dem Prioritätsprinzip derjenige Makler die Provision, dessen Nachweis als erster den Anstoß
zur Kontaktaufnahme gegeben hat.111 Lässt sich
dies nicht feststellen, kann der Provisionsanspruch für alle Makler scheitern.112
V. Wegfall des Provisionsanspruchs
Selbst wenn infolge des Nachweises oder der
Vermittlung des Maklers ein wirksamer Hauptvertrag abgeschlossen wurde, kann der Provisionsanspruch aufgrund vertragswidrigen Verhaltens des Maklers entfallen (§ 654 BGB). Der
Anspruch des Maklers auf die Provision fällt bei
einer vertragswidrigen Tätigkeit für beide Seiten
weg. Aber nicht jede Doppeltätigkeit lässt den
Provisionsanspruch entfallen. Die Doppeltätigkeit ist grundsätzlich zulässig, wenn sie vertraglich gestattet oder für die jeweils andere Seite
klar erkennbar ist.113 Bei einem reinen Nachweismakler fehlt es bei einer Doppeltätigkeit
regelmäßig an einem vertragswidrigen Verhalten. Seine Aufgabe beschränkt sich auf das
neutrale Weitergeben einer Information. Die
Vertretung von Interessen gehört nicht zu seinen Aufgaben. Er kann sie somit auch nicht verletzen. Nach Auffassung der Rechtsprechung
besteht bei einem Nachweismakler sogar eine
Vermutung für die Zulässigkeit der Doppeltätigkeit.114 Grundsätzlich wird es auch als zulässig
angesehen, wenn der Makler für die eine Vertragsseite eine Nachweistätigkeit und für die
andere Seite eine Vermittlungstätigkeit entfaltet. Dies gilt jedenfalls dann, sofern eine Gestattungsvereinbarung, die auch in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthalten sein kann,
oder eine Offenlegung der Doppeltätigkeit vorliegt.115
10
Problematisch ist die Doppeltätigkeit nur bei
einer beidseitigen Vermittlungstätigkeit, weil
hier ein Interessenkonflikt nahe liegend ist.
Allerdings schließt der BGH116 auch hier nicht
pauschal den Provisionsanspruch aus, sondern
stellt auf die konkret entfaltete Tätigkeit des
Maklers ab. Legt der Makler die Doppeltätigkeit
offen und beschränkt sich darauf, als „ehrlicher
Makler“ zwischen den jeweiligen Interessen zu
vermitteln, liegt keine verbotene Doppeltätigkeit vor.117
Anders kann sich die Situation darstellen, wenn
der Makler bei einem längerfristigen Alleinauftrag die Position eines Vertrauensmaklers erlangt hat. Hier führt die Doppeltätigkeit zu einem vertragswidrigen Interessenkonflikt und ist
daher unzulässig. Ein Auftrag über 15 Monate
kann schon einen längerfristigen Alleinauftrag
begründen.118
1
BGH NJW 1986,50
BGH WE 1983,764
3
BGH NJW-RR 1996,114,115
4
BGH NJW-RR 1992,817
5
Palandt-Sprau, § 652, Rdnr. 6
6
BGH NJW 1987,1628; NJW-RR 1994,559
7
BGH MDR 1966,753
8
BGH NJW-RR 1990,184,1986,1496; NJW 1986,
177
9
BGH NJW 1986,177; MDR 2002,938
10
BGH NJW 2002,817
11
OLG Koblenz WM 1984,1191
12
BGH NJW-RR 1991,371
13
BGH NJW 1984,232
14
BGH ZIP 1999,2099; BGH WM 1983,764;OLG
Celle WM 1985,1455; OLG Hamm NJWRR
1994,1078
15
LG Dortmund NZM 2003, 163
16
OLG Hamm NZM 1998,380; OLG Dresden NZM
1998,1016; aA LG Köln NJW-RR
1997,369
17
BGH WM 1981,495; NJW 1986,177
18
BGH NJW 1986,177
19
BGH MDR 2000,203
20
OLG Köln WM 1989,693; OLG Hamburg NJWRR 1996,1463
21
BGH III ZR 393/04
22
OLG Koblenz ZflR 1997,336
23
OLG Düsseldorf NJW-RR 1997,1278
24
BGH NJW-RR 1989,1071
25
BGH NJW-RR 1991,371
2
26
OLG Hamm RDM-Rspr. A 103 Bl 51
Palandt-Sprau, § 652, Rdnr. 12
28
Palandt-Sprau, aaO
29
BGHZ 78,263
30
BGHZ 78,263,269
31
OLG Frankfurt, NJW 1979,878
32
BGHZ 37,258
33
BGH NJW 2002,2015
34
BGH NJW 1987,1628
35
KG MDR 2000,23
36
OLG Hamm NJW-RR 1999, 632
37
BGH NJW 1987,1628
38
BGH WM 1984,560
39
OLG Düsseldorf NJW-RR 1997,1282
40
BGH NJW 1988,1397
41
OLG Frankfurt NJW-RR 1986,352
42
OLG Hamm NJW-RR 1999,632
43
BGH NJW 1976,1844; BGH NJW 1986,50
44
BGH WM 1974,257,258
45
OLG Düsseldorf RDM-Rspr. A 120 Bl. 1
46
BGH NJW 1975, 647
47
BGH WM 1976,28
48
Palandt-Sprau, § 652 Rdnr. 41; Bethge,
§ 10 Rdnr. 100ff.
49
BGH NJW 1995,3311
50
BGH NJW-RR 1990,1008, 1990,184
51
OLG Karlsruhe NJW-RR 1995,753
52
LG Münster NJW-RR 1992,54
53
BGH NJW 1998,2277
54
BGH NJW-RR 91,1206
55
LG Köln WM 91,114
56
BGH NJW 1999,1255
57
OLG Hamburg NJW-RR 1987,175
58
BGH NJW 1995,3311
59
BGH NJW 1991,490
60
BGHR BGB § 652 I 1 „Nachweis“ 11
61
OLG Frankfurt MDR 2000,24
62
OLG Dresden NJW-RR 1994,885
63
OLG Hamm RDM-Rspr. A 133 Bl. 12
64
OLG Frankfurt RDM-Rspr. A 133 Bl. 22
65
Bethke, § 10 Rn. 65
66
BGH NJW-RR 2004,851
67
OLG Koblenz, DB 92,2390
68
BGH NJW 1995,3311
69
OLG Köln RDM-Rspr. A 145 Bl 41; OLG Hamm
RDM-Rspr. A 133 Bl .11.
70
OLG München NJW-RR 1995,1525
71
BGH NJW 1992,2818
72
BGHZ 112,240
73
Palandt-Sprau, § 652 Rdnr. 30
74
BGH NJW-RR 1987,1075; NJW 1991,277; OLG
Koblenz NJW-RR 1992,711
27
11
75
BGH BB 1976,1432; OLG München NJW
1974,1875
76
OLG München NJW 1974,1875
77
BGH BB 1976,2203
78
Ermann-Werner, § 652 Rdnr. 31
79
BGH BB 1976,1432
80
Palandt-Sprau § 652 Rdnr. 30
81
BGH NJW 1981, 2293
82
BGH NJW 1987,1008
83
BVerfG NJW 1987,2733
84
BGH NJW 2003,1393
85
BGH WM 1977,1050
86
BGH NJW 1979,975; 1979,2243
87
BGH NJW-RR 91,820, MDR 2001,325
88
Palandt-Sprau, § 652, Rdnr. 39
89
OLG Karlsruhe RDM Rspr. A 137 Bl 9
90
OLG Celle ZMR 98,641
91
BGH NJW 1997,1583
92
BGH NJW-RR 1993,248; 2000,1302
93
BGH NJW-RR 1991,1073
94
Palandt-Sprau, § 652 Rdnr. 38 mwN
95
BGH NJW-RR 1996,691
96
BGH NJW 1976,1844
97
BGH NJW 1980,123; 1999,1256
98
OLG Celle RDM-Rspr. A 110 Bl. 78; OLG Karlsruhe RDM-Rspr. A 110 Bl. 75; OLG
Hamburg RDM-Rspr. A 110 Bl. 55
99
OLG Hamburg RDM-Rspr. A 110 Bl. 55; OLG
Koblenz RDM-Rspr. A 110 Bl. 29; OLG
Bamberg RDM-Rspr. 110 Bl. 28; OLG München
RDM-Rspr. A 110 Bl. 23
100
OLG Hamburg MDR 2001,24
101
BGH NJW 1999,1257
102
OLG Hamm NZM 1998,271
103
OLG Hamburg MDR 2001,24
104
OLG Hamburg MDR 2001,24
105
OLG Bamberg NJW-RR 1998,565
106
BGH NJW-RR 1990,1008
107
BGH NJW-RR 1990,1008
108
BGH NJW-RR 96,114
109
OLG Hamburg NJW-RR 2003,487
110
BGH NJW-RR 1988,942
111
OLG Hamm BB 1995,1977; Dehner, NJW
2000,1992
112
BGH NJW 1979,869
113
BGH NJW-RR 1998,992; Palandt-Sprau, § 654
Rn. 4
114
OLG Hamburg MDR 1985,53; BGH NJW-RR
2003,991
115
BGH NJW-RR 98,992
116
BGH NJW-RR 1998,992; 2000,430;2003,99
117
BGH NJW 2004,154,157
118
BGH NJW 1964,1467
12
VOB/B-Vertragsrecht: Wege in die (oder
aus der) Schlusszahlungsfalle
von Thomas Ax
Eine Besonderheit der VOB/B stellen die in
§ 16 Nr. 3 enthaltenen Bestimmungen über die
Schlusszahlung dar. Insbesondere die sogenannte Schlusszahlungseinrede oder die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung gemäß
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist von großer praktischer Bedeutung. Diese Regelung eröffnet dem
Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung zu erheben
und damit einen über die Schlusszahlung hinausgehenden Werklohnanspruch des Auftragnehmers unabhängig davon, ob dieser berechtigt ist oder nicht, abzulehnen und damit dessen
Durchsetzbarkeit auszuschließen.
Unter welchen Voraussetzungen kommt diese
für den Auftragnehmer „tückische“ Schlusszahlungseinrede zur Anwendung?
Die VOB/B ist als Ganzes Vertragsgrundlage.
Es liegt eine prüfbare Schlussrechnung vor.
Der Auftraggeber hat eine als solche gekennzeichnete Schlusszahlung geleistet.
Der Auftragnehmer ist schriftlich auf die Ausschlusswirkung hingewiesen worden.
Der Auftragnehmer hat sich nicht binnen 24
Werktagen seine weitergehenden Ansprüche
vorbehalten.
Eine Schlusszahlung des Auftraggebers liegt vor,
wenn die Zahlung insgesamt den Willen des
Auftraggebers erkennen lässt, eine abschließende Zahlung leisten zu wollen. Dazu genügen
Vermerke wie „Restzahlung“, „Restbetrag“,
„Ausgleich der Rechnung vom“ auf dem Überweisungsträger. Gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 S. 2
VOB/B steht im Übrigen die schriftliche und
endgültige Ablehnung weiterer Zahlungen oder
auch die Aufrechnung bzw. Verrechnung mit
einer Vertragsstrafe einer Schlusszahlung gleich,
wenn deshalb weitere Zahlungen abgelehnt
werden.
hängig, dass die Schlusszahlung innerhalb der
zweimonatigen Schlussrechnungsprüfungsfrist
gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erfolgt.
Wenn eine solche Schlusszahlung vorliegt, ist für
den Auftragnehmer besondere Vorsicht geboten, wenn er seinen restlichen Vergütungsanspruch nicht verlieren will. Er muss sich nämlich
seine über die Schlusszahlung hinausgehenden
Ansprüche gegenüber dem Auftraggeber ausdrücklich vorbehalten. Die Vorbehaltserklärung
des Auftragnehmers wird mit dem Zugang beim
Auftraggeber oder seinem Bevollmächtigten
wirksam. Der vom Auftraggeber beauftragte
Architekt oder Ingenieur ist jedenfalls dann der
richtige Adressat der Vorbehaltserklärung, wenn
er mit der Bauabrechnung befasst war und im
Einverständnis mit dem Bauherrn die Verhandlungen mit den Auftragnehmern über deren
Vergütungsanspruch führt. Sicherheitshalber
sollte jedoch der Auftragnehmer sowohl gegenüber dem Architekten oder Ingenieur, als auch
gegenüber dem Bauherrn den Vorbehalt erklären.
Wichtig ist dabei die Einhaltung der Frist von 24
Werktagen, wobei auch Samstage als Werktage
gelten. Aus Beweisgründen empfiehlt sich die
Übersendung der Vorbehaltserklärung durch
Einschreiben mit Rückschein. Die Frist beginnt
mit Zugang der Schlusszahlung, bei Überweisungen mit Zugang des Überweisungsträgers
beim Auftragnehmer, sofern dieser die Bankunterlagen zumindest wöchentlich abholt.
In bestimmten Ausnahmefällen kann der Vorbehalt entbehrlich sein, z. B. wenn der Auftragnehmer unmittelbar vor dem Eingang der
Schlusszahlung gegenüber dem Auftraggeber
erklärt hatte, dass er auf Bezahlung der vollen
Rechnungssumme bestehe. Auch eine innerhalb
der Vorbehaltsfrist bereits erhobene Zahlungsklage macht den Vorbehalt im allgemeinen entbehrlich.
Gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 S. 5 VOB/B muss der
Auftragnehmer über den Vorbehalt hinaus innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltene Forderung einreichen oder den Vorbehalt eingehend
begründen.
Die Schlusszahlungseinrede ist nicht davon ab13
Hier besteht nicht selten Streit über den Fristbeginn:
In diesem Zusammenhang machen wir aufmerksam auf eine aktuelle Entscheidung des OLG
Naumburg (OLG Naumburg, Urteil vom
22.11.2007 - 2 U 105/07).
Danach wird der rechtzeitig erklärte Vorbehalt
des Auftragnehmers gegen die Schlusszahlung
des Auftraggebers nur dann gemäß § 16 Nr. 3
Abs. 5 Satz 2 VOB/B hinfällig, wenn der Vorbehalt nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen, beginnend am Tag nach Ablauf der 24Werktagesfrist für die Erklärung des Vorbehaltes, eingehend begründet oder innerhalb dieser
Frist eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht wird. Das gilt obwohl erst in § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B 2006
ausdrücklich so geregelt - auch bereits im zeitlichen Geltungsbereich der VOB/B idF der Bekanntmachung vom 12. September 2002 (BAnz.
Nr. 202a).
Die Klägerin hat die Beklagte in dem von dem
OLG Naumburg entschiedenen Fall auf Herausgabe der Urkunde über eine Zahlungsbürgschaft
der Kreissparkasse W. in Höhe von 63.500 € (GA
I 17) zu dem Bauvertrag der Parteien vom 16.
März 2004 zum Bauvorhaben R. in Sch. in Anspruch genommen. Nach Ziffer 6.2 dieses Bauvertrages war die Klägerin zur Stellung dieser
Zahlungsbürgschaft über 10 % der Bruttoauftragssumme verpflichtet, während der Beklagten die Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in gleicher Höhe oblag. Die Klägerin hat
nach Abnahme der Werkleistung am 24. März
2005 mit Schreiben vom 26. Juli 2005 die Bürgschaftsurkunde der Beklagten zurückgesandt
und Herausgabe ihrer Zahlungsbürgschaft verlangt, jedoch erfolglos. Die Beklagte hat Widerklage auf Zahlung von 16.910,36 € restlichen
Werklohnes erhoben, von dem 2.374,36 € auf
den Restbetrag nach ihrer Schlussrechnung vom
11. April 2005 (GA I 13-14) und 14.536 € auf
Zusatzleistungen für den Einbau von Lamellenlüftern entfielen. Über die Vergütung für diese
Zusatzleistungen hat die Beklagte erstmals mit
Schreiben vom 15. Juli 2005 (GA I 91-92), dessen
Zugang von der Klägerin allerdings bestritten
wird, sowie mit weiterem Rechnungsschreiben
vom 19. Juli 2005 (GA I 93) abgerechnet. Die
Klägerin hat geltend gemacht, die herausverlangte Bürgschaft beträfe nur die vertragliche
Vergütung, die sie beglichen habe, nicht dagegen die Zusatzforderung der Beklagten. Diese
sei auch zu Unrecht erhoben, weil der Einbau
der Lamellenlüfter zum vertraglichen Bausoll
gehört habe und durch den vereinbarten Pauschalpreis abgegolten sei. Deshalb habe sie das
Nachtragsangebot der Beklagten zur Lieferung
und zum Einbau von Lamellenlüftern gegen
Extravergütung vom 5. April 2004 (GA I 58) zunächst mündlich und danach mit Schreiben vom
11. Juni 2004 (GA 68) abgelehnt. Zudem sei diese Nachforderung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 4
VOB/B wegen der vorbehaltlosen Annahme
ihrer Schlusszahlung durch die Beklagte ausgeschlossen.
Dem hat die Beklagte entgegnet, sie habe auf
das Schreiben der Klägerin vom 24. Mai 2005
(GA I 80-81), mit dem Prüfungsergebnis zur
Schlussrechnung und deren eigene Schlussrechnung vom gleichen Tage (GA I 82-89), mit dem
Schreiben vom 15. Juni 2005 rechtzeitig widersprochen und diesen Widerspruch mit Schreiben vom 15. Juli 2005 auch rechtzeitig begründet. Eine Präzisierung ihrer Forderung habe sie
mit Schreiben vom 19. Juli 2005 (GA I 21) vorgenommen. Das Landgericht hat die Beklagte mit
Versäumnisurteil vom 13. Dezember 2006 verpflichtet, der Klägerin die herausverlangte Bürgschaftsurkunde herauszugeben; ferner hat es
die Widerklage abgewiesen.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 18. Juli 2007
hat das Landgericht sein Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Beklagte verurteilt, weitere 465,90 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst
Zinsen an die Klägerin zu zahlen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Herausgabe der Zahlungsbürgschaft
zu, weil offene Werklohnforderungen der Beklagten nicht mehr bestünden. Diese seien
schon durch die vorbehaltlose Annahme der
Schlusszahlung der Klägerin gemäß § 16 Nr. 3
Abs. 2 VOB/B ausgeschlossen, weil die Beklagte
hiergegen keinen rechtzeitigen Vorbehalt erklärt
habe. Der wirksame Vorbehalt der Beklagten
vom 15. Juni 2006, der der Klägerin am 17. Juni
2005 zugegangen sei, sei nämlich gemäß
§ 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B hinfällig geworden, nachdem die Beklagte nicht binnen weite14
ren 24 Werktagen eine eingehende Begründung
ihres Vorbehaltes übersandt habe. Den rechtzeitigen Eingang der Vorbehaltsbegründung vom
15. Juli 2005 am selben, letzten Tage der Begründungsfrist habe die Beklagte nicht belegt;
ihr Schreiben vom 19. Juli 2005 sei verspätet
gewesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die
Berufung der Beklagten, mit der sie dessen Abänderung, Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 16.910,36 €
nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 12. Mai 2005
erstrebt. Sie beanstandet die Fristbestimmung
des Landgerichts und meint, die Frist zur Begründung des Vorbehalts habe nicht schon mit
dem Tage begonnen, der dem Tag des Eingangs
ihres Vorbehaltsschreibens folgte, sondern erst
mit dem 25. Tage nach Zugang der Mitteilung
über die Schlusszahlung. Deshalb sei ihr Begründungsschreiben vom 19. Juli 2005 rechtzeitig eingegangen. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren bisherigen Tatsachen- und Rechtsvortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatsachenvortrages der Parteien nimmt der Senat
auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
sowie auf die in beiden Rechtszügen zur Akte
gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst
Anlagen
Bezug.
Das OLG Naumburg kommt mit folgender Begründung zu dem Ergebnis, dass die zulässige
Berufung der Beklagten keinen Erfolg hat. Im
Ergebnis zu Recht habe das Landgericht der
Klage entsprechend § 371 Satz 1 BGB stattgegeben. Dieses Ergebnis erde durch den Berufungsvortrag nicht in Zweifel gezogen. Unzutreffend
seien indes die Erwägungen des Landgerichts
zur Bestimmung der Fristen des § 16 Nr. 3 Abs. 5
VOB/B:
„a) Nach Satz 1 dieser Regelung ist ein Vorbehalt gegen die Schlusszahlung innerhalb von 24
Werktagen nach Zugang der Mitteilung des Auftraggebers über die Schlusszahlung und deren
Ausschlusswirkung zu erklären. Für den Streitfall
bedeutet das, dass die Beklagte ihren Vorbehalt
gegen die Wirkungen der ihr am 24. Mai 2005
zugegangenen Schlusszahlungsmitteilung der
Klägerin bis zum Ablauf des 21. Juni 2005 erklären musste. Dieser Obliegenheit ist sie durch
Übersendung ihres Schreibens vom 15. Juni
2005, das der Klägerin am 17. Juni 2005 zuging,
nachgekommen.
b) Nach Satz 2 dieser Regelung wird der rechtzeitig erklärte Vorbehalt hinfällig, wenn nicht
innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine
prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen
Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht
möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet
wird. Für den Streitfall heißt das, dass die Beklagte zur Wirkungserhaltung ihres Vorbehaltes
eine solche prüfbare Rechnung oder Vorbehaltsbegründung bis zum Ablauf des 19. Juli
2005 bei der Klägerin einreichen musste.
aa) Das Landgericht hat die zweite 24Werktage-Frist des § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B mit
dem auf den Zugang des Vorbehaltsschreibens
folgenden Tage beginnen lassen, demgemäß das
Schreiben der Beklagten vom 19. Juli 2005 als
verspätet angesehen und sich hierbei ausschließlich auf eine Kommentarmeinung bei
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rn.
2314 gestützt, die bis auf die Zustimmung von
Motzke (in: Beckscher Kommentar zur VOB, 1.
Aufl. 2001, Rn. 100) vereinzelt geblieben ist.
Diese Auslegung des § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2
VOB/B trifft nicht zu.
bb) Die Auslegung des Landgerichts widerspricht
schon dem Wortlaut des § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2
VOB/B. Dort ist von "weiteren" 24 Werktagen
die Rede, was schon für sich bedeutet, dass die
zweite 24-Werktage-Frist an die erste anschließt
(vgl. Heiermann in: Heiermann/Riedl/Rusam,
VOB, 9. Aufl., Teil B, § 16 Rn. 107 mwN.; Weick
in: Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 16 Rn. 61
mwN.). Hinzu kommt, dass es nicht Sinn der
Regelung sein kann, den Auftragnehmer, der
frühzeitig seinen Vorbehalt erklärt hat, zu benachteiligen (vgl. Weick, aaO.). Überdies beeinträchtigt die Anknüpfung des zweiten Fristbeginns an den Zugang des Vorbehaltes die
Rechtssicherheit. Denn nach der Erfahrung des
Senats ist der Zeitpunkt des Zuganges von
schriftlichen Erklärungen oft umstritten und
mitunter im Prozess nicht nachweisbar; erst
recht gilt dies für - zulässige - mündliche Vorbehaltserklärungen, bei denen Beweisschwierigkeiten über ihre Abgabe hinzukommen. Die
Rechtssicherheit aller Beteiligten ist deshalb nur
dann hinreichend gewahrt, wenn die zweite 2415
Werktage-Frist an die erste anknüpft, ohne sich
durch eine frühere Vorbehaltserklärung zu verkürzen. In dieser Weise legt der Senat § 16 Nr. 3
Abs. 5 Satz 2 VOB/B aus.
cc) Dementsprechend haben die Verfasser der
Neuausgabe der VOB 2006 (vgl. Bekanntmachung vom 4. September 2006, BAnz. Nr. 196 a
vom 18. Oktober 2006) § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2
VOB/B nunmehr so gefasst, dass die Frist von
weiteren 24 Werktagen "am Tag nach Ablauf
der in Satz 1 genannten 24 Werktage" beginnt.
Damit haben sie offensichtlich keine Änderung
gegenüber der bisherigen Bestimmung geregelt,
sondern lediglich klargestellt, dass die hier geregelte 24-Werktagsfrist erst nach Ablauf der in
Satz 1 geregelten 24-Werktagsfrist beginnt (vgl.
Zanner in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen,
VOB-Kommentar, 3. Aufl. 2007, Teil B,
§ 16 Rn. 121).
dd) Deshalb scheitert die Widerklageforderung
nicht an der von der Klägerin erhobenen Einrede der vorbehaltlosen Schlusszahlung.
…“
Hat der Auftragnehmer den notwendigen Vorbehalt trotz der erfolgten Schlusszahlung nicht
erklärt, so ist er mit allen Nachforderungen ausgeschlossen und kann auch früher erhobene,
aber unerledigt gebliebene Ansprüche nicht
mehr geltend machen. Dies gilt auch für Ansprüche aus Zusatz- und Ergänzungsaufträgen.
Die Ansprüche des Auftragnehmers gehen in
diesem Falle aber nicht unter, sondern sie sind
einredebehaftet, also nicht mehr gerichtlich
durchsetzbar, wenn sich der Auftraggeber darauf beruft. Möglich bleibt jedoch eine Aufrechnung der weiteren Vergütungsansprüche mit
etwaigen Gegenansprüchen des Auftraggebers.
Die Ausschlusswirkungen des § 16 Nr. 3 Abs. 2
VOB/B gelten nicht für ein Verlangen des Auftraggebers nach Richtigstellung der Schlussrechnung und -zahlung wegen Aufmaß-, Rechen- und Übertragungsfehlern (§ 16 Nr. 3
Abs. 6 VOB/B).
Ein möglicher Rettungsanker kann in der Voraussetzung liegen, wonach die VOB/B als Ganzes Vertragsgrundlage sein muss.
Bekanntlich ist die VOB/B eine allgemeine Geschäftsbedingung, die an den Regelungen des
Gesetzes über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemessen wird. Als Ganzes ist die VOB
ein ausgeglichenes, den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdendes und an den
Erfahrungen der Praxis ausgerichtetes Vertragswerk, das insgesamt mit dem AGB-Gesetz
im Einklang steht. Wenn jedoch die Parteien
durch Vertragsvereinbarungen in das Gesamtgefüge der VOB derart eingreifen, dass dadurch
deren ausgewogenes und gerechtes Zusammenspiel beeinträchtigt wird, ist die VOB nicht mehr
als Ganzes vereinbart mit der Folge, dass dann
sämtliche Regelungen der VOB/B im Einzelnen
nach dem AGB-Gesetz beurteilt werden. Hierbei
ist zu beachten, dass dieser sogenannten „isolierten“ Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGB-Gesetz
eine nicht unerhebliche Zahl von Vorschriften
der VOB/B nicht standhält. Dies gilt auch für die
in § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B enthaltene Schlusszahlungseinrede. Mit anderen Worten: Wenn
die VOB/B nicht als Ganzes Vertragsgrundlage
ist, „funktioniert“ die Schlusszahlungserklärung
des Auftraggebers nicht.
Hat der Auftragnehmer nun überhaupt keine
Chance mehr, zu seinem Geld zu kommen,
wenn er die Vorbehaltserklärung nach wirksamer Schlusszahlungserklärung versäumt hat?
16
Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung beim Werkvertrag
von Thomas Ax
Nach § 641 BGB ist die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Damit wird
deutlich, dass es beim BGB-Werkvertrag für die
Fälligkeit nicht auf die Vorlage einer (prüffähigen) Schlussrechnung ankommt.
Dies gründet insbesondere darin, dass die Kombination von Fälligkeits- und Verzugsregelung
nach § 16 VOB/B derart vom gesetzlichen Leitbild der §§ 641, 286 BGB abweicht, dass sie einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht
standhält.
Anders hingegen die Regelung nach § 16 Abs. 3
Nr. 1. VOB/B. Beim VOB/B-Werkvertrag ist Fälligkeitsvoraussetzung die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung.
Legt beim BGB-Werkvertrag der Unternehmer
keine Schlussrechnung vor, klagt er die Vergütung ein und beruft er sich hierbei auf die Regelung nach § 641 BGB, so ist ihm berechtigerweise entgegen zu halten, dass er - spätestens
in der Klage - seine Ansprüche substantiiert
darlegen muss, so dass die Anforderungen an
die Darlegungslast, die den Unternehmer treffen, denen an eine prüfbare Schlussrechnung
beim VOB-Vertrag entsprechen.
Wenn eine erstmalige nachvollziehbare Berechnung der zu beanspruchenden Vergütung erst
mit der Klageschrift vorgelegt wird, so kann der
Auftraggeber - also der Beklagte - unter Verwahrung gegen die Kostenlast ein sofortiges
Anerkenntnis abgeben; dies ist möglich, da er
sich nicht in Verzug befindet, da er die Höhe der
Vergütung (vorher) nicht feststellen konnte.
Zu beachten ist hinsichtlich der Schlussrechnung
weiter, dass im VOB-Vertrag der Auftragnehmer
vor Ablauf der 2-Monatsfrist grundsätzlich weder die Schlusszahlung noch die Verzinsung der
Schlussrechnung beanspruchen kann. Zu beachten ist jedoch, dass die in § 16 Abs. 3 Nr. 1
VOB/B enthaltene Fälligkeitsregelung mit einer
Prüffrist von 2 Monaten für die Schlusszahlung
im Fall einer isolierten Inhaltskontrolle nach
§ 307 BGB unwirksam ist, diese Regelung gilt
nur dann, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart wurde, so auch OLG Karlsruhe in NJW-RR
1993, 1435.
17
Schlusszahlung- wann ist was fällig?
von Thomas Ax
Die Fälligkeit einer Vergütung liegt vor, sobald
der Schuldner auf Verlangen des Gläubigers
zahlen muss. Bei einem Bauvertrag nach VOB
regelt § 16 in der VOB, Teil B die Zahlungsfristen. Danach wird nach VOB 2012 ein Anspruch
aus einer Abschlagszahlung binnen 21 Kalendertage (alt 18 Werktage nach VOB 2009) nach
Zugang der Aufstellung fällig, bei einer Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung
der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung, spätestens innerhalb von 30 Tagen
bzw. in Ausnahmefällen von insgesamt 60 Tagen
(alt von 2 Monaten nach VOB 2009) nach Zugang.
Die Fälligkeit wurde in Verbindung mit der Zahlung für VOB-Verträge in der VOB 2012 neu
geregelt. Zugrunde liegt die EU-Richtlinie
2011/7 vom 16.02.2011 zur Bekämpfung von
Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (Zahlungsverzugsrichtlinie), die auch die Planung und
Ausführung öffentlicher Bauarbeiten sowie von
Hoch- und Tiefbauarbeiten einschließt. Sie wurde inzwischen in nationales Recht mit dem "Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im
Geschäftsverkehr … vom 22. Juli 2014 (BGBl. I
Nr. 35/2014, S. 1218)" umgesetzt und ist seit 29.
Juli 2014 anzuwenden. Die neuen Regelungen
führten zu Neufassungen, Änderungen bzw.
Ergänzungen in den §§ 271a, 286, 288, 308 und
310 im BGB, vor allem mit Beschränkung der
Zahlungsfristen neu im § 271a BGB.
Mit Bezug auf die VOB 2012 gelten nach
§ 16 VOB/B folgende Fälligkeiten:


Abschlagsrechnungen werden binnen 21
Kalendertagen nach Zugang der Rechnung
bzw. Aufstellung beim Auftraggeber fällig
(§ 16 Abs. 1, Nr. 3 VOB/B).
Schlussrechnungen werden alsbald nach
Prüfung und Feststellung durch den Auftraggeber fällig, spätestens innerhalb von
30 Kalendertagen nach Zugang der Schlussrechnung. Die Frist kann in Ausnahmefällen
auf maximal 60 Tage verlängert werden.
Die Verlängerung muss aber aufgrund der
Natur und Merkmale der Vereinbarung
sachlich gerechtfertigt sein und ausdrücklich vereinbart worden sein. Solche Ausnahmen können beispielsweise dann vorliegen, wenn die Prüfung zu einer Schlussrechnung kompliziert, sehr zeitaufwendig
und komplex ist und spezielle fachtechnische Kenntnisse erfordert.
Verstreicht die Fälligkeit fristlos ohne Zahlung
durch den Auftraggeber, dann tritt Verzug bei
Abschlagsrechnungen spätestens nach 30 Kalendertagen nach Rechnungszugang sowie bei
Schlussrechnungen bereits zum Ende der Fälligkeit ein, und zwar ohne Erfordernis einer Mahnung und Nachfristsetzung zur Zahlung. Voraussetzung ist dabei, dass der Auftragnehmer seine
vertraglichen und rechtlichen Verpflichtungen
bei der Rechnungslegung erfüllt hat. Das gilt
jedoch nicht, wenn der Auftraggeber nicht für
den Zahlungsverzug verantwortlich wäre.
Bei einem Werkvertrag nach BGB ist nach
§ 641 Abs. 1 BGB die Vergütung bereits bei der
Abnahme des Werkes (Bauleistung) zu entrichten, d.h. fällig.
Wird jedoch nach § 271 Abs. 1 BGB eine Zeit
bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass
der Gläubiger die Leistung (Zahlung) nicht vor
dieser Zeit verlangen kann. Nach dem seit 29.
Juli 2014 maßgebenden § 271a BGB sind Zahlungsfristen bei Schlussrechnungen auf maximal
30 Tage im Geschäftsverkehr mit Öffentlichen
Auftraggebern beschränkt, wobei Zahlungsziele
über 30 Tage nur mit ausdrücklicher Vereinbarung möglich sowie Zahlungsziele von mehr als
60 Tagen unwirksam sind. Eine längere Frist
müsste ausdrücklich getroffen und im Hinblick
auf die Belange des Gläubigers nicht grob unbillig sein.
Als Besonderheit sei noch auf die Durchgriffsfälligkeit mit Bezug auf § 641 Abs. 2 BGB verwiesen, wenn ein Besteller bzw. Auftraggeber das
Werk bzw. die Bauleistungen einem Dritten
verspricht.
Danach ist die Vergütung für den Auftragnehmer spätestens erst dann fällig, wenn
18


der Besteller von dem Dritten für die hergestellte Leistung seine Vergütung erhalten
hat und
die Leistung für den Besteller von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt.
Hierüber sollte der Auftraggeber bzw. Besteller
den Auftragnehmer informieren. Die Vorlage
unter "Formulare und Musterbriefe, speziell für
Auftraggeber/Besteller (Bezug BGB)" wird als
Grundlage empfohlen.
Liegt ein Versprechen des Bestellers für das
Werk gegenüber einem Dritten vor, dann kann
der Auftragnehmer vom Besteller auch Auskunft
verlangen, ob, inwieweit und bis wann die Vergütung spätestens nach § 641 Abs. 2 BGB fällig
ist. Mit dem Verlangen sollte zugleich eine Frist
für die Auskunft vorgegeben werden. Dafür
kann die Vorlage unter "Formulare und Musterbriefe, speziell für Auftragnehmer (Bezug BGB)"
genutzt werden.
Lässt der Auftraggeber bzw. Besteller das Auskunftsverlangen des Auftragnehmers erfolglos
verstreichen, dann ist die Vergütung nach
§ 641 Abs. 2, Nr. 3 BGB fällig und dem Auftragnehmer zu entrichten.
19
Plan- und Revisionsunterlagen müssen
vorgelegt werden
von Thomas Ax
Mit Beendigung eines Bauvorhabens werden
regelmäßig Plan- und Revisionsunterlagen (z. B.
Installations- oder Verteilerpläne) übergeben.
Diese verschaffen dem Auftraggeber einen
Überblick, wie die ausgeführte Anlage aufgebaut ist. So können später eventuell auftretende
Fehler besser lokalisiert werden; benötigt werden diese Unterlagen auch, wenn die Anlage
umgebaut oder erweitert werden soll. Um Revisionsunterlagen ranken sich eine Reihe von
rechtlichen Problemen. In vielen Verträgen –
insbesondere bei Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten – ist bereits die Verpflichtung des Werkunternehmens vereinbart,
Revisions- bzw. Bestandsunterlagen zu erstellen
und zu übergeben. Der beauftragte Fachingenieur hat diese gemäß § 53 HOAI, Anlage 14, Leistungsphase 8 lit. i) zusammenzustellen und zu
übergeben. Wird eine entsprechende Vereinbarung getroffen, kann der Auftraggeber sogar die
Abnahme verweigern, wenn die Revisionsunterlagen noch fehlen.
So hat etwa das Oberlandesgericht Bamberg mit
Urteil vom 8. Dezember 2010, 3 U 93/09, entschieden, dass eine Leistung nicht abnahmefähig ist, wenn der Werkunternehmer zu einer
Dokumentation verpflichtet ist und diese Information nicht liefern kann. Auch das OLG Hamm
hat mit Urteil vom 17. Juni 2008, 19 U 152/04,
die Auffassung vertreten, dass die fehlende
Übergabe von Revisionsplänen einen wesentlichen Mangel darstellen kann, der einer Abnahmereife entgegensteht. Gerade bei komplexen
technischen Anlagen liegt dies auf der Hand.
Was Revisionsunterlagen sind, definiert das
Gesetz nicht. Gelegentlich helfen die technischen Regelwerke, etwa die DIN 18381 (Wasserund Entwässerungsanlagen) oder die DIN 18379
(Lüftungsanlagen), die aber in Bezug auf konkreten Umfang und Detailgrad der zu übergebenden Unterlagen ausfüllungsbedürftig bleiben,
wenn darin etwa in Bezug auf die Lüftung von
Anlagenschemata und Übersichtsschaltplänen
die Rede ist.
Art und Umfang der Bestandsunterlagen sind in
der VOB/C sowie über die HOAI erläutert. Durch
abweichende einzelvertragliche Regelungen
können jedoch Leistungen verlagert werden und
zum Beispiel dem Auftragnehmer zugeordnet
werden. Die Analyse der Ausschreibungs- und
Vertragsunterlagen bringt daher die entsprechende Klarheit zum Leistungsumfang und Liefertermin der Bestandsunterlagen. Als Basis für
die Bestandsunterlagen ist gemeinsam mit dem
Objektplaner (Architekt) und dem Bauherrn ein
Planstand der Architektenpläne zu vereinbaren.
Der Übergang von der Bau- in die Nutzungsphase führt bei vielen Projekten dazu, dass der Architekt auf Wunsch des Bauherrn Änderungen
vornehmen muss, beispielsweise die Anpassung
von Raumnummerierungen. Um daher Verzüge
bei der Abnahme zu vermeiden, ist diese Vorgehensweise zur Abstimmung der Planbasis der
Architektenpläne für alle Beteiligten sinnvoll.
Die Übergabe der Bestandsunterlagen sowie der
Umfang der übergebenen Unterlagen sollte
mittels Protokoll dokumentiert werden.
Insbesondere bei Bestandsplänen sind häufig
Diskrepanzen zwischen der zeichnerischen Darstellung und der tatsächlichen Ausführung festzustellen. Dies kann durch verschiedene Instrumente auf ein Minimum reduziert werden. Allerdings sind alle Projektbeteiligten in der
Pflicht, ihrer Verantwortung nachzukommen.
Der Bauherr hat dafür zu sorgen, dass Änderungen aus seinem Verantwortungsbereich über
die Ausführungspläne der Objekt- und Fachplaner in entsprechender Form an die ausführenden Unternehmen weitergeleitet werden. Dies
heißt aber auch, dass der Bauherr entsprechende Planungskosten vereinzelt zu vergüten hat.
Die ausführenden Unternehmen unterliegen der
Pflicht, ihre Installationen wie ausgeführt in den
Bestandsplänen darzustellen. Hier können moderne Vermessungsverfahren hilfreich sein. Da
durch diese Vermessungsverfahren auch der
Bauherr eine Mehrleistung erhält, sollten Bauherr, Planer und ausführende Unternehmen
gemeinsam den Einsatz derartiger Verfahren in
Erwägung ziehen. Unter Beachtung der Vorteile
für den Bauherrn bietet es sich an, dass dieser
derartige Infrarotscannungen durchführen lässt
(dies wird bereits in einzelnen Industriezweigen,
beispielsweise in der Automobil- und Pharmaindustrie, in größerem Umfang praktiziert).
20
Umso wichtiger ist es, gerade bei komplexen
Anlagen konkrete und hinreichend detailgenaue
vertragliche Absprachen zu treffen. Unabhängig
von der Frage, welche Unterlagen überhaupt
übergeben werden müssen, wird häufig die
Frage kontrovers diskutiert, was aus dem Fehlen
dieser Unterlagen folgt; so halten Auftraggeber
wegen fehlender Revisionsunterlagen des Öfteren die Schlusszahlung ganz oder teilweise zurück.
Mit einem solchen Fall hatte sich das Oberlandesgericht Brandenburg zu befassen (Urteil
Oberlandesgericht Brandenburg vom 4. Juli
2012, 13 U 63/08). Der Auftraggeber beauftragte mit einem VOB-Vertrag den Werkunternehmer im Zuge eines Umbaus eines Mehrfamilienobjektes mit Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten. Nach Fertigstellung und Abnahme der
Arbeiten rechnete der Werkunternehmer seine
Leistungen ab. Der Auftraggeber ließ die Rechnung durch seinen Fachingenieur prüfen. Auf
dessen Empfehlung hielt der Auftraggeber unter
Hinweis auf fehlende Revisionsunterlagen einen
größeren Betrag ein. Damit wollte sich der
Werkunternehmer nicht abfinden und klagte
seine Vergütung ein. Er stellte sich auf den
Standpunkt, dass die Leistungen abgenommen
worden seien und schon deshalb ein Zurückbehaltungsrecht nicht bestehe; überdies sei die
Forderung nach Revisionsunterlagen mehr als
zwei Monate nach Prüfung der Schlussrechnung
(§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B) verspätet.
gelbeseitigung erforderlichen Kosten; diese
wiederum ermittelte das Gericht mit nur 500 €.
Der Auftraggeber konnte also einen Betrag von
nur 1000 € zurückhalten. Die Vorschrift des
§ 16 Nr. 3 VOB/B schlösse – so das Oberlandesgericht – die Forderung nach Revisionsunterlagen bzw. die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wegen fehlender Unterlagen
später als zwei Monate nach Eingang der
Schlussrechnung nicht aus. Diese Vorschrift
wäre lediglich eine Höchstfrist für den Eintritt
der Zahlungspflicht des Auftraggebers. Umgekehrt stünde das Fehlen von Revisionsunterlagen der Fälligkeit einer Schlussrechnungsforderung grundsätzlich nicht entgegen.
Als Leitsatz hat das Oberlandesgericht festgehalten: Das Fehlen vertraglich vereinbarter Revisionsunterlagen stellt einen Mangel dar, der den
Auftraggeber dazu berechtigt, einen Betrag in
Höhe des Doppelten der für die Erstellung der
Unterlagen erforderlichen Kosten zurückzubehalten.
Das Urteil überzeugt nicht: Fehlen nämlich die
Revisionsunterlagen, müsste sich diese der Auftraggeber notfalls anderweitig besorgen. Ein
anderes Unternehmen wäre wohl kaum in der
Lage, ohne Weiteres Revisionsunterlagen zu
erstellen. Jedenfalls dürfte der Aufwand den
hier angesetzten Aufwand von 500 € um ein
Vielfaches übersteigen.
Das Oberlandesgericht verurteilte den Auftraggeber, den eingeklagten Werklohn zu zahlen,
allerdings in Höhe eines Betrages von 1000 €
nur Zug um Zug gegen Übergabe der Revisionsunterlagen. In diesem Umfang bejahte das Gericht also ein Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers. Dieser braucht also nach dieser Entscheidung den Werklohn nicht in vollem Umfang zu zahlen, da das Fehlen der Revisionsunterlagen, zu deren Übergabe sich der Auftragnehmer hier nach Einschätzung des Gerichts
vertraglich verpflichtet hatte, einen Mangel
darstellte. Der Auftragnehmer erhält also die
nach Auffassung des Gerichts zu Recht einbehaltenen Beträge erst mit Übergabe der geschuldeten Revisionsunterlagen. Maßstab für die Höhe
des Zurückbehaltungsrechts wäre – so das Oberlandesgericht – das Doppelte der für die Män21
Vorsicht Abnahmewirkung bei förmlicher Abnahme auch ohne förmliche
Abnahme
von Thomas Ax
Die Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d. h. durch schlüssiges
Verhalten, erklärt werden. Das gilt auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme, wenn die
Parteien konkludent von der vereinbarten förmlichen Abnahme abgerückt sind.
Das ist z. B. der Fall, wenn der Auftraggeber die
Rechnung des Auftragnehmers prüft und bezahlt, ein Schreiben des Auftragnehmers, in dem
dieser auf eine aus seiner Sicht erklärte Abnahme hinweist, nicht beantwortet, er keine Mängelrügen erhebt oder eine Gewährleistungsbürgschaft annimmt, die erst nach der Abnahme
zu stellen ist.
gemacht werden, § 640 Abs. 2 BGB; §§ 12 Abs. 4
Nr. 1 und 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B.
Ein Ausschluss vorgenannter Mängelrechte
kommt nur in Betracht, wenn der Auftraggeber
in positiver Kenntnis des Mangels die Abnahme
vornimmt. Bloßes Kennenmüssen des Mangels
ist für den Verlust der Gewährleistungsrechte
nicht ausreichend; BGH, Beschluss vom 9.1.2014
– VII ZR 75/12. Die Beweislast liegt bei dem Auftragnehmer.
Ax Rechtsanwälte weisen ihre Mandanten deshalb darauf hin, dass der Nachweis nur bei ganz
offensichtlichen Mängeln geführt werden kann.
Es handelt sich dabei um eine Konstellation, die
häufig in der anwaltlichen Praxis auftritt.
Oft wird auch bei kleineren Bauaufträgen die
förmliche Abnahme vereinbart, aber nach Fertigstellung von den Parteien nicht durchgeführt.
Ax Rechtsanwälte prüfen dann immer haben, ob
zum einen der stillschweigende Verzicht auf die
förmliche Abnahme vorliegt und zum anderen
die stillschweigende Abnahme an sich erfolgt
ist. Für beides muss das Verhalten des Auftraggebers Anhaltspunkte geben; OLG Düsseldorf,
Urteil vom 19.11.2013 – 23 U 15/13.
Solange das Werk nicht abgenommen ist und
auch sonst keine Umstände vorliegen, nach
denen das vertragliche Erfüllungsverhältnis,
insbesondere durch die endgültige Verweigerung der Abnahme, als beendet angesehen
werden kann, beginnt die Verjährungsfrist für
die Gewährleistungsansprüche nicht zu laufen.
Der Unternehmer läuft also Gefahr, auf „unabsehbare“ Zeit Mängelansprüchen des Bauherrn
ausgesetzt zu sein. Nach der Abnahme können
nicht vorbehaltene Ansprüche auf Nacherfüllung, Kostenerstattung und Vorschuss bzw.
Minderung oder Rücktritt wegen bei der Abnahme erkannter Mängel nicht mehr geltend
22
Alternative Finanzierungsmodelle als
neue und innovative Vermarktungsmöglichkeit
von Michael Grahlert
AX Rechtsanwälte mit AGP Ax-Grahlert-Projects
entwickeln für Anbieter von hochwertigen Nischenprodukten alternative Finanzierungsmodelle als neue und innovative Vermarktungswege. Gerade Leasingmodelle stehen derzeit hoch
im Kurs. Beim Leasingvertrag kommt es zu einem typischen Dreiecksverhältnis zwischen Leasinggeber, Leasingnehmer (Private, Unternehmer oder Kommunale) und Hersteller bzw. Lieferant. Sind Leasinggeber und Hersteller identisch,
spricht man von einem direkten Leasing – häufig
auch dann, wenn beide rechtlich eigenständige
Gesellschaften sind, wirtschaftlich aber zu dem
gleichen Konzern gehören und gemeinsame
Interessen besitzen. Der Leasingnehmer entscheidet sowohl für die Art und Ausführung als
auch für die sonstigen Details des Kaufes. Der
Kaufvertrag wird zwischen Leasinggeber und
Hersteller bzw. Lieferant abgeschlossen. Die
Lieferung erfolgt an den Leasingnehmer, der im
Rahmen einer Übernahme das Leasingobjekt in
Betrieb nimmt. Zur Sicherung der finanzierenden
Bank wird in diesem Bereich manchmal ein
Rückkaufsrecht des Leasingnehmers an den Lieferanten zu einem im Voraus bestimmten Preis
vereinbart. Nach Übernahme des Leasingobjektes durch den Leasingnehmer erfolgt die Bezahlung des Kaufpreises durch den Leasinggeber.
Der Leasingnehmer hat die Leasingrate meistens
monatlich zu zahlen. Es kommen aus unserer
Sicht verschiedene Leasingformen mit verschiedenen steuerlichen Wirkungen in Betracht. Hier
sind passgenaue Lösungen, nicht Produkte von
der Stange gefragt. Sprechen Sie uns gerne an,
wenn und soweit wir Sie unterstützen dürfen.
Es kommen aus unserer Sicht verschiedene Leasingformen mit verschiedenen steuerlichen
Wirkungen in Betracht.
Unter Operating Leasing versteht man die kurzfristige Nutzungsüberlassung eines Wirtschaftsgutes. Als praktisches Beispiel kann dabei das
Verleasen von Gegenständen für den Spitzenbedarf genannt werden, wobei als Leasinggeber
häufig Hersteller oder Händler der Leasingob-
jekte fungieren. Die Investition wird während
der Leasingdauer nur teilweise amortisiert. Der
Leasingnehmer trägt das Investitionsrisiko nur in
diesem Umfang während dem Leasinggeber das
restliche Investitionsrisiko verbleibt. Häufig wird
dem Leasinggeber oder einem Dritten eine
Kaufmöglichkeit nach Vertragsende eingeräumt.
Die Leasing Gesellschaft muss sich daher unter
Umständen bemühen, das Objekt mehrmals zu
verleasen (Second-hand-Leasing), bis sich die
Anschaffungskosten amortisiert haben. Der
Vertrag kann üblicherweise unter Einhaltung
vereinbarter Kündigungsfristen jederzeit von
beiden Seiten gekündigt werden. Da beim Operating Leasing weniger die Finanzierungsfunktion als vielmehr die Nutzungsfunktion im Vordergrund steht, weist das Operating Leasing
viele Gemeinsamkeiten mit einem Mietvertrag
auf. Ein weiterer Unterschied zum Finanzierungsleasing besteht darin, dass der Leasinggeber für Wartung, Pflege, Reparatur und Versicherung des Leasingobjektes verantwortlich ist.
Unter Finanzierungsleasing versteht man die
mittel- bis langfristige Finanzierung eines Leasingobjektes, wobei die Finanzierungsfunktion
im Vordergrund steht. Für die Wartung, Reparatur und Pflege des Versicherungsobjektes ist der
Leasingnehmer verantwortlich, obwohl jedoch
auch oft vom Leasinggeber eine bestimmte Verfahrensweise vorgeschrieben wird. Aufgrund
der spezifischen Ausgestaltung des Kündigungsrechtes liegt das Investitionsrisiko beim Leasingnehmer. Auch bei vollständiger Funktionsuntüchtigkeit des Leasingobjektes ist der Leasingnehmer verpflichtet, die Leasingrate weiterhin zu entrichten. Durch die zu entrichtende
Leasingrate erfolgt während der Grundleasingzeit entweder die volle oder teilweise Amortisation der Investitionskosten sowie der Nebenkosten. Aufgrund der Amortisationsquote wird in
der Praxis zwischen Voll- und Teilamortisationsverträgen unterschieden.
Beim Vollamortisationsleasing werden während
der vereinbarten unkündbaren Vertragsdauer
mit dem Leasingentgelt fast die gesamten Investitionskosten des Leasinggebers amortisiert. Der
Leasingnehmer kann das Leasingobjekt um den
nicht amortisierten Wert von zumindest ein bis
drei Monatsraten erwerben. Die Gesamtbelastung ergibt sich somit aus der Summe aller Lea23
singentgelte, einer etwaigen Vorauszahlung,
dem kalkulierten Restwert (ein bis drei Monatsraten) sowie der Bearbeitungsgebühr. Zudem
muss die Vertragslaufzeit aus steuerlichen
Gründen zwischen 40 % und 90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer liegen.
Am Ende der Vertragslaufzeit gibt es prinzipiell
drei Möglichkeiten, welche zwischen dem Leasingnehmer und dem Leasinggeber einvernehmlich vereinbart werden: Das Leasingobjekt wird
bei Vertragsende zurückgegeben, und es erfolgt
eine Verwertung an Dritte durch den Leasinggeber Verlängerung des Leasingvertrages zwischen
Leasingnehmer und Leasinggeber Ankauf des
Leasingobjektes durch den Leasingnehmer zum
kalkulierten Restwert.
Die Vorteile liegen für den Kunden auf der
Hand: In der Praxis wird das Leasingobjekt durch
den Leasingnehmer häufig angekauft oder es
erfolgt eine Rückgabe. Der Leasinggegenstand
muss nicht im Voraus bezahlt werden. Die monatlichen Lea-singraten werden somit aus den
Erträgen, welche durch den Einsatz des Leasingobjektes während der Mietzeit erzielt werden, verdient. Dieser Sachverhalt wird als „payas-you-earn-Effekt“ des Leasing bezeichnet.
Bei Kreditfinanzierungen wird in Abhängigkeit
von den zu finanzierenden Objekten grundsätzlich nur ein mehr oder weniger großer Prozentsatz der Gesamtkosten finanziert. Der Rest ist
vom Kreditnehmer aufzubringen. Beim Leasing
werden hingegen meist die gesamten Investitionskosten finanziert (100%ige Finanzierung).
Denn durch das volle Eigentumsrecht am Leasingobjekt hat der Leasinggeber gegenüber dem
Kreditgeber eine stärkere Position bis zum Ende
der Vertragslaufzeit, bei vorzeitiger Beendigung
im Insolvenzfall und bei versicherten Risiken.
Die stärkere Eigentümerstellung sowie eine gute
Verwertung des Objektes im Ernstfall haben
einen bedeutenden Einfluss auf die Finanzierungsbewilligung. Somit wird auch beim Leasing
in den meisten Fällen auf die Hereinnahme zusätzlicher Sicherheiten verzichtet.
Man hat innerhalb der steuerlichen Rahmenbedingungen Gestaltungsmöglichkeit des Aufwandes bzw. des Ausgabenbereiches.
Der Leasingnehmer kann die Höhe der Leasingentgeltzahlungen und damit auch meist den
Leasingaufwand nach seinen Bedürfnissen gestalten. So können beim Vollamortisationsleasing mit kurzer Laufzeit die Leasingentgeltzahlungen erhöht werden. Beim Teilamortisationsleasing führt ein entsprechender Restwertansatz bzw. längere Laufzeit zu einer reduzierten
Leasingentgeltbelastung.
Es erfolgt eine Entlastung in der Bilanz, da sich
das Objekt nicht im Eigentum des Leasingnehmers befindet. Durch diese „Off-BalanceFinanzierung“ wird die Bilanzstruktur verbessert
und eröffnet somit mehr Möglichkeit der betriebswirtschaftlichen Gestaltung.
Dadurch ergeben sich für den Leasingnehmer
auch Vorteile in der Außenwirkung. Die Bilanzrelationen können eine starke Auswirkung auf das
Image eines Unternehmens haben, da Jahresabschlüsse oft auch für die Öffentlichkeit zugänglich sind und daher eine große Medienwirksamkeit besitzen. Da die Beurteilung eines Jahresabschlusses meist auf der Basis von Bilanzstruktur
vorgenommen wird, ist diesem Punkt besondere Aufmerksamkeit zu widmen.
Bei anderen Finanzierungsformen sind oft der
handelsrechtliche und der steuerrechtliche
Aufwand nicht mit den tatsächlichen Ausgaben
ident.
Bei Leasingfinanzierungen stimmen abgesehen
von den Vorleistungen des Leasingnehmers die
Aufwendungen mit den Ausgaben überein. Außerdem können verschiedene Wirtschaftsgüter
von verschiedenen Lieferanten in einem Leasingvertrag zusammengefasst werden. Hierbei
spricht man von kalkulatorischen Vorteilen.
Die vom Leasinggeber verrechneten Leasingentgelte sind innerhalb der gesetzlichen Rahmenbedingungen als Betriebsausgabe absetzbar.
Somit ergibt sich häufig ein steuerlicher Vorteil.
Durch flexible Vertragsgestaltung (je nach Vertragsmodell) ergibt sich eine verkürzte Abschreibung.
Leasinggeber bieten dem Leasingnehmer über
die reine Finanzierung hinaus zumeist umfassende Dienstleistungen an. Somit kann sich der
24
Leasingnehmer auf sein Kerngeschäft konzentrieren und „alles aus einer Hand“ beziehen.
Leasing führt nicht zu einer sofortigen Belastung
der Liquidität wie dies beim Kauf der Fall ist.
Beim Leasing ist der Leasinggeber Käufer des
Leasingobjektes und somit Umsatzsteuerpflichtiger bzw. Vorsteuerabzugsberechtigter. Der
Leasingnehmer muss die Umsatzsteuer nicht
vorfinanzieren.
Leasing macht es möglich, kurzfristig auf den
Markt zu reagieren. Wenn es der Finanzplan
nicht vorsieht, kann das Objekt mittels Leasing
angeschafft werden. Leasing macht flexibel.
Als Leasingzahlungen werden gleichbleibende,
meist monatliche Beträge vereinbart. Daher
kann der Aufwand der Investition dem Ertrag
leicht gegenübergestellt werden und vereinfacht die Kalkulation.
Leasing-Gesellschaften arbeiten oft unbürokratischer als Banken und nehmen zudem Unternehmen Verwaltungsarbeiten ab.
Klärung der Ausgangs- und Interessenlage der
Firma …
Klärung der Marktsituation
Klärung der Ausgangs- und Interessenlage der
Kunden
Klärung der Möglichkeiten und Interessen etwaiger Leasinggeber
Entwurf eines Leasingkonzeptes unter Berücksichtigung der Ausgangs- und Interessenlage der
Firma … und der Kunden
Berücksichtigung steuerlicher Fragen
Haftung und Gewährleistung
Entwurf eines Vertragskonzeptes
Vorstellung des Vertragskonzeptes
Umsetzung von Änderungs- und Anpassungswünschen
Endredaktionelle Bearbeitung
Gerne hören wir von Ihnen.
Sollten Sie Interesse an einem Zusammenwirken
haben, stehen wir für ein Erstgespräch kurzfristig zur Verfügung.
Beim Leasingvertrag müssen genaue Angaben
hinsichtlich folgender Punkte getätigt werden:
 Monatliches Leasingentgelt
 Laufzeit des Leasingvertrages
 Höhe und Art der erforderlichen Eigenleistung
 Gesamtbelastung und Barzahlungspreis
 Sämtliche mit dem Abschluss des Leasingvertrages zusätzlich vom Leasingnehmer zu bezahlende Spesen und Gebühren, sofern diese
nicht im Leasingentgelt enthalten sind
 Restwert am Ende der Vertragslaufzeit (sofern der Kunde das Restwertrisiko trägt)
 Kalkulierte Leistung
Alle USt-pflichtigen Beträge sind inkl. USt auszuweisen.
Unsere Tätigkeit umfasst regelmäßig den Entwurf und die anschließende Implementierung
des Leasingmodells wie folgt:
25
Musterschreiben
Ablehnung einer Nachtragsforderung
und Stellungnahme zur Bedenkenanmeldung
Nachfolgend stellen wir Ihnen zwei Musterschreiben zur Verfügung, mit denen Sie


unberechtigte Nachtragsforderungen ausführender Unternehmern bei Pauschalpreisverträgen formgerecht ablehnen, und
zu Bedenkenanmeldungen ausführender
Betriebe gegen die vorgesehene Art der
Ausführung Stellung nehmen.
Ablehnung einer Nachtragsforderung (Pauschalvertrag)
§ 2 Absatz 7 VOB/B regelt, dass bei Pauschalpreisverträgen auf Verlangen ein Mehr- oder
Minderpreis zu vereinbaren ist, falls ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht mehr zumutbar ist.
Dagegen steht § 2 Absatz 1 VOB/B: Danach sind
Leistungen mit den Vertragspreisen abgegolten,
die in der Leistungsbeschreibung, den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB), den Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB), den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV),
den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (AVB) und der gewerblichen Verkehrssitte als Vertragsbestandteil beschrieben sind.
Bei Nachtragsforderungen ausführender Unternehmen bei Pauschalpreisverträgen ist folglich
zunächst zu prüfen, ob die Leistungen, für die
Nachforderungen geltend gemacht werden, im
Vertrag (Positionstext), sonstigen textlichen
Vertragsinhalten oder in zum Vertragsinhalt
erhobenen zeichnerischen Vertragsbestandteilen enthalten sind.
Für Planungsbüros ist es wichtig, dem Bauherrn
nur Leistungen zur Vergabe einer Nachtragsvereinbarung zu empfehlen, die nicht bereits im
Vertrag enthalten sind. Die Bewertung der „Zumutbarkeit“ nach § 2 Absatz 7 VOB/B ist hier
der schwierigste Aspekt.
Inhalte des Musterschreibens
Das Musterschreiben basiert auf einer Inhaltskontrolle der Nachtragsforderung durch das
Planungsbüro. Dies kommt zum Ergebnis, dass
die Leistungen, die in der Nachtragsforderung
beschrieben sind, vom bestehenden Vertragsumfang gedeckt sind und der Nachtrag folglich
abzulehnen ist.
Das Schreiben enthält zwei typische Musterfälle,
nämlich die Einhaltung von Auflagen aus Genehmigungsbescheiden und den Umgang mit
strittigen Leistungsinhalten.
Musterschreiben Ablehnung Nachtrag Pauschalpreisvertrag
Baumaßnahme ...
Auftrag Nr. ... vom ... (Pauschalpreisvertrag)
Ihr Nachtragsangebot Nr. ... vom ... Aktenzeichen ...
Sehr geehrte Damen und Herren,
wir haben das oben genannte Nachtragsangebot fachtechnisch geprüft. Die darin aufgeführten Leistungen sind bereits im geschlossenen
Pauschalpreisvertrag erfasst und konnten von
Ihnen ordnungsgemäß bis zur Angebotsabgabe
kalkuliert werden, da die entsprechenden Vertragsunterlagen, auf die wir uns nachstehend
beziehen, bereits Bestandteil der Kalkulationsgrundlagen waren. Danach ist folgendes festzustellen:
Antwort-Alternative a) Erfüllung behördlicher
Auflagen
Gemäß Vertrag Blatt ... Ziff. ... ist die denkmalrechtliche Genehmigung zur Kalkulation beigefügt gewesen. Gemäß Ziff. ... Seite ... des Pauschalpreisvertrags sind die Auflagen aus dem
genannten Genehmigungsbescheid (hier: textliche Auflagen sowie Planeintragungen der Behörde) Vertragsbestandteil. Die Auflagen sind
demnach vertragsgemäß einzuhalten, ohne dass
es einer weiteren Vergütungsvereinbarung bedarf.
Die jetzige Forderung der Denkmalbehörde
26
weicht fachlich nicht von den Unterlagen ab, die
wir Ihnen zur Angebotskalkulation zur Verfügung gestellt hatten, und die zum Vertragsbestandteil geworden waren. Es liegt folglich keine
Abweichung von Vertragsinhalten vor, die einen
Nachtrag rechtfertigen würde.
Antwort-Alternative b) Strittige Leistungsinhalte
Nach § 2 Absatz 7 VOB/B wird eine Vergütungsänderung nur fällig, falls ein Festhalten am vereinbarten Pauschalpreis nicht mehr zumutbar
ist. In Abschnitt ... ist in Form einer Komplettheitsklausel in den Ausschreibungsunterlagen
bzw. dem Bauvertrag vereinbart, dass alle zur
fachgerechten Ausführung erforderlichen Einzelleistungen in den Angebotspreis einzukalkulieren sind. Die von Ihnen mit dem Nachtragsangebot Nr. ... vorgelegte Leistungsbeschreibung und Vergütungsforderung betrifft
Leistungen, die der vorgenannten Komplettheitsklausel inhaltlich unterfallen. Damit sind
diese Leistungen bereits Bestandteil des Vertrags. Die Zumutbarkeit am Festhalten des Pauschalpreises ist damit gegeben.
Es handelt sich auch nicht um Leistungen, die
unvorhersehbar waren. Gemäß den textlichen
Beschreibungen zum Leistungsumfang auf Seite
... Ziff. ... war erkennbar und kalkulierbar, dass
die Leistungen des Nachtragsangebots Nr. ... zur
ordnungsgemäßen fachgerechten Ausführung
nach dem Pauschalvertrag zwingend erforderlich sind und bereits bei Ihrer Angebotskalkulation erkennbar waren.
Sie werden deshalb gebeten, die in Ihrem Nachtragsangebot Nr. ... vom ... enthaltenen Leistungen ohne Terminverzug gemäß dem Terminplan
vom ... Nr. ... im Rahmen der bereits getroffenen vertraglichen Vereinbarungen zu erbringen.
Vorsorglich weise ich auf die Regelung in § 18
Absatz 5 VOB/B hin, wonach Streitfälle nicht
dazu berechtigen, die Leistungserbringung einzustellen.
Der Auftraggeber und die (örtliche) Bauüberwachung erhalten jeweils eine Kopie dieses Schreibens.
Wichtig: Der einleitende Absatz und die beiden
letzten Absätze des Schreibens gelten für beide
Antwort-Varianten.
Stellungnahme zu einer Bedenkenanmeldung
Ausführende Unternehmen unterliegen laut
VOB/B einer Prüf- und Hinweispflicht. Hat das
Unternehmen Bedenken gegen die vorgesehene
Art der Ausführung, muss es diese Bedenken
anmelden (§ 4 Absatz 3 VOB/B). Die Anmeldung
ist möglichst vor Beginn der Arbeiten an den
Auftraggeber schriftlich zu übermitteln. Der
Auftraggeber bleibt für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich.
Inhalt der Bedenkenanmeldung
Die Bedenkenanmeldung muss hinsichtlich der
fachgerechten und verständlichen Formulierung
dem Empfängerhorizont des Auftraggebers entsprechen. Das heißt:



Der Auftraggeber muss in eine ordnungsgemäße Prüfung der Bedenkenanmeldung
eintreten können.
Er muss aufgrund der Bedenkenanmeldung
einschätzen können, welche Folgen es hat,
wenn er diese ignoriert.
Einen alternativen Lösungsvorschlag muss
das ausführende Unternehmen im Rahmen
der Bedenkenanmeldung aber nicht ausarbeiten.
Auf Bedenkenanmeldungen hat der Auftraggeber zu reagieren. Er hat zwei Möglichkeiten: Er
ordnet an, dass es bei der vorgesehenen Ausführung bleibt oder er berücksichtigt die Bedenken bei der Ausführungsplanung.
Der Inhalt des Musterschreibens
Das Musterschreiben enthält zwei „Ablehnungsvarianten“. In Variante a) ist die Bedenkenanmeldung fachlich unvollständig. Der Auftraggeber fordert das Unternehmen auf, die Bedenkenanmeldung zu konkretisieren. In Variante b)
hat der Auftraggeber die Bedenkenanmeldung
fachlich geprüft und weist sie aus fachlichen
Gründen zurück (Auftraggeber teilt die Bedenken des Unternehmens nicht).
Mit freundlichem Gruß (Auftraggeber)
27
Ablehnung von Bedenkenanmeldungen
Baumaßnahme ...
Auftrag Nr. ... vom ... Gewerk ...
Ihr Nachtragsangebot Nr. ... vom ... Aktenzeichen ...
Sehr geehrte Damen und Herren,
mit Schreiben vom ... haben Sie Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung angemeldet.
a) Nachforderung von prüfbaren Angaben (verschiedene Varianten je Sachverhalt):
Diese Bedenkenanmeldung ist jedoch nicht
prüfbar. Es fehlen insbesondere die folgenden für eine Prüfung Ihrer Bedenkenanmeldung erforderlichen Unterlagen:



Eine nachvollziehbare Darlegung, aus der
konkret hervorgeht, gegen welche Art der
Ausführung Bedenken bestehen.
Angaben, gegen welche vorgesehenen Baustoffe und Bauteile Bedenken bestehen.
Angaben, gegen welche Art der Leistungen
von anderen Unternehmern Bedenken bestehen.
Die vorstehenden Angaben sind unverzüglich
erforderlich, um rechtzeitig vor Ausführung in
die Prüfung der Bedenken eintreten zu können.
b) Ablehnung der Bedenken (vier Varianten einzusetzen je nach Sachverhalt):
Die von Ihnen vorgetragenen Bedenken wurden
fachlich geprüft. Die Bedenken werden aus folgenden Gründen baufachlich nicht geteilt:
Die von Ihnen vorgetragene Begründung ist
nicht nachvollziehbar, da die von Ihnen zur Begründung zitierten Normen nicht auf den vorliegenden Fall zutreffen (bzw. zwischenzeitlich
durch aktuelle Richtlinien ersetzt wurden).
Die von uns erstellten Zeichnungen entsprechen
den technischen Richtlinien ... und berücksichtigen bereits die Sachverhalte, die von Ihnen als
Begründung für die Bedenken vorgetragen wurden.
Wir haben die Ausführungspläne nochmals eingehend geprüft und können feststellen, dass die
geplante Ausführung die Hinweise aus dem
Baugrundgutachten in allen Punkten aufgenommen hat. Nach nochmaliger Rücksprache
mit dem Baugrundgutachter besteht kein Anlass, von seinen Gründungsempfehlungen abzuweichen. Die vorgesehene Gründungsart berücksichtigt bereits die von Ihnen erwähnten
Risiken.
Zur Prüfung der von Ihnen vorgetragenen Bedenken haben wir das Sachverständigenbüro ...
aus ... beauftragt. Beigefügt erhalten Sie die
Stellungnahme des Büros. Daraus geht hervor,
dass Ihre Bedenken nicht geteilt werden.
Es wird davon ausgegangen, dass der Ausführung entsprechend den Ausführungsplänen vom
... mit den Plannummern ... kein Hinderungsgrund mehr im Wege steht. Sollten Sie Ihre Bedenken noch immer nicht als ausgeräumt betrachten, bitten wir Sie um konkrete Mitteilung
einschließlich nachvollziehbarer Begründung.
Der Auftraggeber und die (örtliche) Bauüberwachung erhalten jeweils eine Kopie dieses Schreibens.
Mit freundlichem Gruß
(Auftraggeber)
Wichtiger Hinweis zur Nutzung der Musterschreiben
Beide Musterschreiben sollen Ihnen eine Vorstellung geben, wie Sie die entsprechende Korrespondenz mit dem ausführenden Unternehmen gestalten. Die konkrete Ausgestaltung
hängt vom jeweiligen Bauvorhaben ab. Deshalb
sind die aufgelisteten Antwortvarianten auch
beispielhaft zu verstehen.
Mit Nachtragsforderungen ausführender Unternehmen optimal umgehen
Nachfolgend stellen wir Ihnen Musterbriefe zur
Verfügung, die den Umgang mit Nachtragsforderungen ausführender Unternehmern regeln.
Grundprobleme bei Nachträgen ausführender
Betriebe
Bei Nachtragsforderungen treten in der Praxis
vor allem die folgenden drei Fälle auf:
28



Nachtragsforderungen müssen abgelehnt
werden, weil diese Leistungen bereits im
Vertrag enthalten sind.
Nachtragsforderungen wegen der Änderung bereits vereinbarter Leistungen
(§ 2 Absatz 5 VOB/B).
Nachtragsforderungen wegen neu hinzutretender - nicht im Vertrag enthaltener Leistungen (§ 2 Absatz 6 VOB/B).
Musterschreiben: Ablehnung einer Nachtragsforderung
Um mit einer Nachtragsforderung richtig umzugehen, ist zunächst ein Blick in die VOB/B 2009
erforderlich.
Das regelt die VOB
Leistungen, die in der Leistungsbeschreibung,
den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB),
den Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB),
den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV), den Allgemeinen Technischen
Vertragsbedingungen (AVB) oder gemäß der
gewerblichen Verkehrssitte als Vertragsbestandteil enthalten sind, sind mit den Vertragspreisen
abgegolten (§ 2 Absatz 1 VOB/B).
Empfehlungen für Ihre Auftragserfüllung
Ihre Aufgabe besteht also zunächst darin zu
prüfen, ob die Leistungen, für die der Auftragnehmer Nachforderungen stellt, im Vertrag
(Positionstext oder sonstige - oben erwähnte Vertragsinhalte) enthalten sind. Für Planungsbüros ist es wichtig, dem Bauherrn nur die Leistungen zur Vergabe einer Nachtragsvereinbarung zu empfehlen, die im bestehenden Vertrag
nicht enthalten sind.
Der Inhalt des Musterschreibens
Unser Musterschreiben basiert auf einer Inhaltskontrolle der Nachtragsforderung durch
das Planungsbüro. Dieses hat zu Tage gefördert,
dass die Leistungen, die in der Nachtragsforderung beschrieben sind, bereits Bestandteil des
Bauvertrags sind.
Musterschreiben Ablehnung Nachtragsforderung
chen ...
Sehr geehrte Damen und Herren,
wir haben das oben genannte Nachtragsangebot geprüft. Die darin aufgeführten Leistungen
sind bereits im Vertrag unter den folgenden
Regelungen erfasst:
Leistungsbeschreibung, Titel, Position Nr. ...
soweit zutreffend
Zusätzliche Vertragsbedingungen Nr. ... Absatz
... soweit zutreffend
Allgemeine Technische Vertragsbedingungen
Ziff. ... Absatz ... soweit zutreffend
...
In Position Nr. ... des Hauptvertrags sind die im
Nachtragsangebot unter Pos. ... aufgeführten
Leistungen bereits vereinbart. Die Formulierungen bezüglich der in Rede stehenden Leistung
im Hauptvertrag sind unmissverständlich so zu
verstehen, dass diese Leistungen bereits Vertragsbestandteil sind. Damit haben Sie die mit
Nachtragsangebot vom ... Nr. ... aufgelisteten
Leistungen gemäß Vertrag vom ... zu erbringen,
ohne dass eine weitere Vergütungsvereinbarung
getroffen wird. Diese Leistungen gehören gemäß § 2 Absatz 1 VOB/B zum geschuldeten Leistungsumfang der bereits getroffenen Leistungsvereinbarungen.
Sie werden deshalb gebeten, die in Ihrem Nachtragsangebot Nr. ... vom ... enthaltenen Leistungen ohne Terminverzug gemäß dem Terminplan
vom ... Nr. ... im Rahmen der bereits getroffenen vertraglichen Vereinbarungen zu erbringen.
Vorsorglich weisen wir auf die Regelung in
§ 18 Absatz 5 VOB/B hin, wonach Streitfälle
nicht dazu berechtigen, die Leistungserbringung
einzustellen.
Der Auftraggeber und die (örtliche) Bauüberwachung erhalten jeweils eine Kopie dieses Schreibens.
Mit freundlichem Gruß
(Auftraggeber)
Baumaßnahme ...
Auftrag Nr. ... vom ... Fassadenbauarbeiten
Ihr Nachtragsangebot Nr. ... vom ... Aktenzei29
Musterschreiben Nachtrag nach § 2 Absatz 5
VOB/B
Häufig werden die in der Ausschreibung vereinbarten Leistungen geändert.
Das regelt die VOB
§ 2 Absatz 5 VOB/B regelt, dass ein neuer Preis
unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren ist, wenn sich durch die
Änderung der vereinbarten Leistungen die
Grundlagen für die im Vertrag vorgesehene
Leistung geändert haben.
Empfehlungen für Ihre Aufgabenerfüllung
Um Nachtragsforderungen bei geänderten Leistungen prüfen zu können, sind Preisangaben zur
Kalkulation erforderlich. Es gibt zwei Möglichkeiten: Es liegt eine Urkalkulation vor, die geöffnet werden darf. Es liegt keine Urkalkulation
vor. In beiden Fällen ist der Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu
vereinbaren. Liegt keine Urkalkulation vor, ist
der vergleichbare Preis aus dem Hauptangebot
nachträglich abzuleiten, um die Mehr- oder
Minderkosten nachvollziehen zu können.
Der Inhalt des Musterschreibens
Im Musterschreiben wird der Auftragnehmer
deshalb aufgefordert, die Grundlagen für die
Preisermittlung des Nachtrags mitzuteilen.
Musterschreiben Nachtrag wegen geänderter
Leistungen
Baumaßnahme ...
Auftrag Nr. ... vom ... Fassadenbauarbeiten
Ihr Nachtragsangebot Nr. ... vom ... Aktenzeichen ...
Sehr geehrte Damen und Herren,
wir hatten in der Besprechung Nr. ... am ... vereinbart, die Leistungen zu ändern, die in den
Positionen Nr. ..., Nr. ... sowie Nr. ... des Bauvertrags enthalten sind. Wir nehmen dabei Bezug
auf die Ausführungszeichnungen Nr. ... vom ...
und die Detailzeichnungen vom ... Nr. ..., sowie
auf die Besprechungsprotokolle vom .... Insoweit handelt es sich um eine Änderungsanordnung, die die Grundlagen der Preise in den oben
genannten Positionen des Hauptauftrags ändert.
Wir haben das von Ihnen eingereichte Nachtragsangebot auf vorgenannter Grundlage gesichtet. Gemäß § 2 Absatz 5 VOB/B sind für die
geänderten Leistungen neue Einheitspreise unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu ermitteln. Um die Mehr- oder Minderkosten ermitteln bzw. prüfen zu können, sind noch
folgende Unterlagen bzw. Angaben erforderlich
(Beispiel).
A) Position ... des Hauptauftrags:
Lohnkostenanteil der vorgenannten Position
Materialkostenanteil der vorgenannten Position
B) Position ... des Hauptauftrags:
Lohnkostenanteil der vorgenannten Position
(für den Anteil Fassadentafeln)
Materialkostenanteil der vorgenannten Position
(für den Anteil Fassadentafeln)
Lohnkostenanteil der vorgenannten Position
(für den Anteil Fensterelemente)
Materialkostenanteil der vorgenannten Position
(für den Anteil Fensterelemente)
Da nicht alle Leistungen und Preisbestandteile
der oben genannten Einheitspreise von der Leistungsänderung betroffen sind, sind diese Angaben erforderlich, um die Mehr- oder Minderkosten des Einheitspreises ermitteln bzw. prüfen zu
können. Wir bitten Sie deshalb, die o.g. Angaben in prüfbarer Form bis zum ... bei ... einzureichen.
Der Auftraggeber und die (örtliche) Bauüberwachung erhalten jeweils eine Kopie dieses Schreibens.
Mit freundlichem Gruß
(Auftraggeber
Hinweise zum Musterschreiben
Sind in einer Einheitspreisposition mehrere Leistungen wie Fassadentafeln, Fensterelemente
etc. enthalten, so sollten für die jeweiligen Einzelleistungen die jeweiligen Kostenanteile angefordert werden. Denn nur so kann zum Beispiel
eine Materialänderung ausschließlich bei den
Fassadentafeln hinsichtlich der Mehr- oder
Minderkosten des Einheitspreises berücksichtigt
werden.
30
Musterschreiben: Nachtrag nach § 2 Absatz 6
VOB/B
Insbesondere beim Bauen im Bestand kommt es
häufig vor, dass in der Ausschreibung vereinbarte Leistungen durch weitere Leistungen oder
Leistungspositionen ergänzt werden.
Das regelt die VOB
Nach § 2 Absatz 6 Nummer 2 VOB/B bestimmt
sich die Vergütung für zusätzliche Leistungen
nach den Grundlagen der Preisermittlung für die
vertraglich bereits vereinbarten Leistungen und
den besonderen Kosten der neu geforderten
Leistungen.
Empfehlungen für Ihre Aufgabenerfüllung
Um Nachtragsforderungen bei zusätzlichen Leistungen (hinzutretende Positionen eines EPVertrags) prüfen zu können, brauchen Sie Preisangaben zur Kalkulation der Preisermittlungsgrundlage (vergleichbare Hauptvertragspositionen). Außerdem muss Ihnen der Auftragnehmer
die Preisermittlungsgrundlage für die hinzutretenden Positionen mitteilen. Auch hier gibt es
mehrere denkbare Fälle:


Es liegt eine Urkalkulation vor oder es liegt
keine Urkalkulation vor.
Die zusätzlichen Leistungen sind vergleichbar oder nicht vergleichbar mit Leistungen
aus dem bestehenden Vertrag. Sind sie
nicht vergleichbar, dürfen trotzdem nur
ortsübliche angemessene Preise vereinbart
werden.
Der Inhalt des Musterschreibens
Im Musterschreiben wird der Auftragnehmer
aufgefordert, die Grundlagen für die Preisermittlung des Nachtrags mitzuteilen.
tenen Leistungen der ... von Ihnen nachträglich
ausführen zu lassen. Gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B
sind für die zusätzlichen Leistungen Einheitspreise zu vereinbaren, die sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche
Leistung und den besonderen Kosten der geforderten zusätzlichen Leistungen bestimmen.
Dazu sind die Grundlagen der Preisermittlung
der bisher vereinbarten Leistungen als Kalkulationsbasis heranzuziehen. Diese Preisermittlungsbasis aus dem Hauptvertrag liegt auch mit
dem eingereichten Nachtragsangebot Nr. ...
vom ... nicht vor. Gleiches gilt für die Preisermittlung der Einheitspreise für die zusätzlichen
Leistungen. Damit ist eine rechnerische Angebotsprüfung nicht ohne Weiteres möglich. Wir
bitten Sie deshalb darum, uns die Preisermittlungsgrundlagen, gegliedert nach Lohn- und
Materialkosten, kurzfristig zuzusenden.
A) Position ... des bestehenden Hauptauftrags:
Lohnkostenanteil der vorgenannten Position
Materialkostenanteil der vorgenannten Position
A1) Position ... des Nachtragsangebots Nr. ...
vom ...
Lohnkostenanteil der vorgenannten Position
Materialkostenanteil der vorgenannten Position
B) Position ... des bestehenden Hauptauftrags:
Lohnkostenanteil der vorgenannten Position
Materialkostenanteil der vorgenannten Position
B1) Position ... des Nachtragsangebots Nr. ...
vom ...
Lohnkostenanteil der vorgenannten Position
Materialkostenanteil der vorgenannten Position
Musterschreiben Nachtrag wegen zusätzlicher
Leistungen
Sie werden gebeten, die oben genannten Angaben in prüfbarer Form bis zum ... bei ... einzureichen. Vorsorglich weise ich auf die Regelung
in § 18 Absatz 5 VOB/B hin, wonach Streitfälle
nicht dazu berechtigen, die Leistungserbringung
einzustellen.
Baumaßnahme ...
Auftrag Nr. ... vom ... Fassadenbauarbeiten
Ihr Nachtragsangebot Nr. ... vom ... Aktenzeichen ...
Der Auftraggeber und die (örtliche) Bauüberwachung erhalten jeweils eine Kopie dieses Schreibens.
Sehr geehrte Damen und Herren,
Mit freundlichem Gruß
(Auftraggeber)
wir hatten in der Besprechung Nr. ... am ... vereinbart, die bisher nicht im Bauvertrag enthal31
Wichtig: Sowohl bei Änderungen gegenüber der
bisherigen Ausführung als auch bei zusätzlichen
Leistungen kann das Planungsbüro die Leistungsbeschreibungen der Nachträge mit der
erforderlichen Aufgliederung von Preisanteilen
selbst aufstellen, sodass der Auftragnehmer
lediglich Preisangaben eintragen muss. Dieses
Verfahren kann zur schnelleren Bearbeitung im
Planungsbüro beitragen, so die Erfahrung vieler
Planungsbüros.
Beispiel
Nachtragsposition N 1:
Positionstext ...
Lohn: ... Euro netto
Material: ... Euro netto
Vergleichbare Preisermittlungsgrundlage aus
Hauptauftrag (Pos.-Nr. ...):
Lohn: ... Euro netto
Material: ... Euro netto
Nachtragsposition N 2:
...
32
Wichtige Entscheidungen zum Architektenrecht die man kennen sollte …
von Thomas Ax
Auch der Architekt hat Anspruch auf
Sicherheit nach § 648a BGB
Das Oberlandesgericht Naumburg hat mit Urteil
vom 29.01.2014, Az.: 12 U 149/13, entschieden,
dass auch dem Architekten ein Anspruch auf
Sicherheit nach § 648a BGB zusteht.
Der Anspruch auf Sicherheitsleistung entfällt
nicht dadurch, dass sich die Leistung des Architekten nicht unmittelbar im zu errichtenden
Bauwerk verkörpert, denn Sicherheit können
nicht nur Personen verlangen, die materielle
Bauleistungen erbringen, sondern vielmehr
auch solche, deren Tätigkeit in einer geistigen
Leistung besteht, die sich im Bauwerk verkörpern kann.
Der Anspruch auf Sicherheitsleistung entsteht
mit Abschluss des Vertrages (Architektenvertrages) und seiner Geltendmachung, unabhängig
davon, mit welchen Leistungsphasen der Architekt beauftragt ist.
Zur Verjährungsproblematik hinsichtlich
der Ansprüche gegen den Architekten
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom
10.10.2013, Aktenzeichen: VII ZR 19/12, entschieden, dass ein Architekt oder Ingenieur in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verjährfrist für seine Leistungen nicht auf 2 Jahre verkürzen kann. Im Rahmen dieser Entscheidung
(vgl. NJW 2014, Seite 206 ff.) hat der BGH im
Einzelnen ausgeführt, dass eine Verkürzung der
Gewährleistungsfrist auf 2 Jahre den Vertragspartner (Bauherrn) unangemessen benachteiligt
und eine derartige Klausel daher überraschend
ist.
Insoweit hat der Bundesgerichtshof in der angesprochenen Entscheidung auch daraufhin gewiesen, dass dann, wenn der Architekt mit dem
„Vollbild" der Architekturleistungen beauftragt
ist, die Verjährung frühestens mit der Abnahme
der Architektenleistung beginnt, also regelmäs-
sig nach Abschluss der Leistungsphase neun. Zu
einem anderen Ergebnis könne man nur dann
gelangen, wenn nach der Leistungsphase 8 abgerechnet wird und zwischen den Parteien eine
Teilabnahme verabredet ist. Liegt eine derartige
Abrede jedoch nicht vor, so kann - auch bei Zahlung der Teilschlussrechnung - von einer Abnahme nicht ausgegangen werden, so ausdrücklich der BGH im Urteil vom 06.07.2000, Aktenzeichen: VII ZR 160/99. Dies dürfte auch der
herrschenden Literaturmeinung entsprechen,
vgl. hierzu nur Kuffer/Wirth, Handbuch des
Fachanwalts für Bau- und Architektenrecht, 4.
Auflage, Seite 1188.
Honorar des Architekten – Vereinbarungen, die unterhalb der Mindestsätze
der HOAI liegen
Das Oberlandesgericht München hat mit Urteil
vom 04.12.2012, Az.: 9 U 255/12 (veröffentlicht
in NJW-RR, 2013, 922, 923), erneut darauf hingewiesen, dass eine Vereinbarung des Architekten mit seinem Auftraggeber - auch wenn der
entsprechende Vorschlag vom Architekten ausgeht - unwirksam ist, soweit die Honorare unterhalb der Mindestsätze der HOAI liegen.
Zunächst führt das OLG aus, dass eine Honorarvereinbarung, die nicht schriftlich geschlossen
worden ist, per se unwirksam ist.
Selbst wenn eine derartige Vereinbarung schriftlich geschlossen worden wäre, so ist die Wirksamkeit an § 242 BGB zu messen.
Die Anforderungen, die eine Wirksamkeit der
Mindestsatzunterschreitung rechtfertigen, sind
sehr hoch zu setzen. So müsste die Vereinbarung des Mindestumsatzes für die Gegenseite
schlicht unzumutbar sein, was regelmäßig nicht
der Fall sein dürfte.
33
Zur Objektüberwachung nach Anlage 11
zu § 33 und § 38 Abs. 2 HOAI
Im Rahmen der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) obliegt dem Architekten die Kontrolle
der Bauausführung auf Übereinstimmung mit
den anerkannten Regeln der Technik und den
Ausführungsplänen, also auf Mangelfreiheit.
Das Oberlandesgericht München hat mit Urteil
vom 08.06.2010, Az. 28 U 2751/06, (rechtskräftig) entschieden, dass der Planer im Rahmen der
Objektüberwachung bereits verpflichtet ist, das
Entstehen von Mängeln zu verhindern.
Er muss nicht jeden Baumangel durch ständige
Anwesenheit auf der Baustelle verhindern, er
muss jedoch bei typischen Gefahrenquellen,
kritischen Bauabschnitten oder nur kurzzeitig
kontrollierbaren Gewerken bereits das Entstehen von Mängeln verhindern; intensive Bauaufsicht ist bei der Einbringung von Dichtbändern
oder der Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit, beim Aufbringen von Oberputz vor Herstellung fachgerechter An- und Abschlüsse oder
bei der Verlegung von Fliesen trotz Mängeln des
Unterbodens erforderlich.
Zur Objektüberwachung gilt:
Einfachste handwerkliche Tätigkeiten müssen
nicht überwacht werden, diese fallen unmittelbar in die Sphäre des Bauunternehmers.
dem Architekten regelmäßig nicht gelingen, sich
insoweit zu exkulpieren.
Wann haftet der Architekt für eine Kostenüberschreitung
Es kommt immer wieder vor, dass Bauvorhaben
teurer werden, als dies ursprünglich vom Bauherren gedacht ist.
Häufig liegt die sogenannte Bausummenüberschreitung in der Sphäre des Bauherren, weil er
Sonderwünsche realisiert haben will, die zu Beginn des Bauvorhabens nicht absehbar waren.
Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat
mit Urteil vom 15.12.2011, Aktenzeichen:
12 U 71/10 nunmehr in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
die grundlegenden Voraussetzungen für die
Inanspruchnahme des Architekten für die Baukostenüberschreitung herausgearbeitet.
Zunächst ist hierbei festzustellen, dass dem
Bauherren ein Schaden entstanden sein muss,
dies liegt regelmäßig nicht vor, wenn der Wertzuwachs, den das Gebäude erfahren hat, den
erhöhten Aufwendungen entspricht.
Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um Arbeiten
handelt, die durch den weiteren Baufortschritt
verdeckt werden.
Allerdings, so der BGH, kann sich die Vereinbarung eines für den Architekten verbindlichen
Kostenrahmens schon daraus ergeben, dass
dem Architekten das Investitions- und Finanzierungskonzept des Auftraggebers vor Vertragsschluss bekannt war. Dass zwischen den Parteien (Bauherr und Architekt) ein verbindlicher
Kostenrahmen vereinbart worden ist, ist vom
Auftraggeber zu beweisen, gelingt ihm dieser
Beweis, so muss er - wie vorstehend beschrieben - auch darlegen und beweisen (!), dass ihm
ein Schaden entstanden ist. Das ist - wie ausgeführt - nur dann gegeben, wenn die Wertsteigerung des Baugrundstückes hinter den nachweislich aufgewandten Baukosten zurückbleibt.
In der Praxis bedeutet dies, dass dann, wenn ein
Mangel am Bauwerk vorliegt, regelmäßig auch
ein Überwachungsverschulden des Architekten
vorliegt, denn dann hat der Werkunternehmer
nicht sorgfältig (genug) gearbeitet und es wird
Was Sie jedoch immer bei einer Baukostenüberschreitung in Betracht kommt, sind erhöhte
Zinsaufwendungen, weil der Bauherr eine Nachfinanzierung beantragen muss und der Zinssatz
für den Betrag der Nachfinanzierung über dem
Stichprobenartige nachträgliche Kontrollen genügen, wenn der Objektüberwacher davon ausgehen kann, dass der Bauunternehmer die Bauausführung zuverlässig und sicher beherrscht,
also bei üblichen, gängigen und einfachen Arbeiten (sogenannte handwerkliche Selbstverständlichkeiten).
34
Zinssatz des ursprünglichen in Anspruch genommenen Darlehens liegt.
Planungsleistung den Vertragsschluss nicht ersetzt.
Aufrechnungsverbot im Architektenvertrag
Das Gericht stellt insoweit auf die gängige
Rechtssprechung zum Vertragsschluss der Architekten ab, die sich intensiv mit der Abgrenzung
zwischen vertraglicher Leistung und Akquisitionsleistung beschäftigt.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom
07.04.2011, Az. VII ZR 209/07, festgehalten,
dass Aufrechnungsverbote in Architektenverträgen unter Umständen unwirksam sind.
Der BGH ist (nunmehr) der Ansicht, dass formularvertragliche Aufrechnungsverbote unzulässig
sind. Im entschiedenen Fall hat der Architekt
eine Vertragsklausel vorgegeben, danach war
eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch
nur möglich, wenn die Forderung des Bauherrn
unbestritten oder rechtskräftig festgestellt war.
Anderer Ansicht ist insoweit die obergerichtliche Rechtsprechung, so das OLG Hamm, Urteil
vom 09.06.2004, das insoweit festgestellt hat,
dass der Zahlungsanspruch auch für den Architekten realisierbar sein muss, weil Verfahren,
die die Mangelhaftigkeit der Architektenleistung
zum Gegenstand haben, sich gemeinhin über
Jahre hinziehen.
Der BGH ist insoweit anderer Auffassung und
hat den Verbraucherschutz insoweit in Vordergrund gerückt. Danach könne es nicht sein, dass
der Verbraucher unter Umständen eine mangelhafte Architektenleistung in voller Höhe bezahlen müsse, ohne einen adäquaten Ausgleichsanspruch dagegensetzen zu können.
Im Übrigen können Aufrechnungsverbote durch
sogenannte Abrechnungs-/ Verrechnungstheorien umgangen werden, so der BGH ausführlich
in NJW 2004, 2771.
Konkludenter Vertragsschluss - Verwertung der Architektenleistung
Das Oberlandesgericht Celle hat mit Urteil vom
02.03.2011, Aktenzeichen: 14 U 140/10, ausgeführt, dass auch dann, wenn der Auftraggeber
die Planungsleistung des Architekten verwendet, der Architekt keinen Anspruch auf vertragliche Vergütung hat, weil die Verwendung der
Das Oberlandesgericht führt aus, dass aus dem
Tätigwerden des Architekten allein der Vertragsschluss nicht hergeleitet werden kann.
Maßgeblich ist vielmehr, ob die Leistungen mit
rechtsgeschäftlichem Bindungswillen zugesagt
und erbracht wurden.
Allein die Tatsache, dass der Kläger Leistungen
bis in die Entwurfsplanung erbracht hat, begründet einen Rechtsbindungswillen jedoch
nicht, da auch in diesem Bereich noch Leistungen im Akquisitionsinteresse erbracht werden.
Das schlichte Verwenden der Vorarbeiten des
Architekten beim späteren Bau begründet ebenfalls keinen Vertragsschluss für sich allein, denn
in dem entschiedenen Fall war es so, dass das
Verwenden der Planungsleistung zu einem weit
späteren Zeitpunkt stattgefunden hat, nämlich
dann, als die Gespräch über den zu schließenden Vertrag gescheitert waren.
Gleichwohl hat im entschiedenen Fall der erkennende Senat dem Kläger einen Anspruch
zugesprochen, und zwar mit der Begründung,
dass die Leistung des Architekten dem Urheberrecht unterfalle und es dem Auftraggeber nicht
gestattet ist, das Bauwerk nach der Vorplanung
ohne Mitwirkung des planenden Architekten
von einem anderen Architekten ausführen zu
lassen.
Die Höhe des Schadenersatzanspruches orientiert sich nach den Leistungsphasen 1 bis 3 des
§ 15 HOAI a. F., eine Kürzung hat der Senat unter dem Gesichtspunkt des § 22 HOAI a. F. vorgenommen.
35
Pay-when-paid-Klausel in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen beim Planervertrag
Das Oberlandesgericht München hat mit Urteil
vom 25.01.2011, Az. 9 U 1953/10, entschieden,
dass eine Klausel in einem Sub-Planervertrag,
der vorsieht, dass der Subplaner erst dann bezahlt wird, wenn der Generalplaner bezahlt
wird, unwirksam ist.
Insoweit führt das Oberlandesgericht München
mit Hinweis auf Werner/Pastor, Der Bauprozess,
Rdnr. 1413, und Oberlandesgericht Köln, IBR
2010, 277 aus, dass diese Klausel zwar als Individualvereinbarung wirksam wäre, als Allgemeine Geschäftsbedingung ist sie unwirksam.
Selbst wenn die Klausel wirksam ist, ist der Generalunternehmer verpflichtet, im Einzelnen
darzulegen, dass der Bauherr gerade diese Leistung, die der Subunternehmer erbracht hat,
nicht bezahlt hat, wenn er, der Generalplaner,
umfangreichere Leistungen gegenüber dem
Bauherrn zu erbringen hatte.
Gefälligkeitsverhältnis und Planervertrag
Die werkvertragliche Haftung des Planers für
Planungs- und/oder Bauüberwachungsfehler
setzt voraus, dass zwischen den Parteien ein
entsprechender Vertrag [Dienst- oder Werkvertrag] zustande gekommen ist.
Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom
29.09.2010, Az. 15 U 63/08, entschieden, dass
regelmäßig von einem Planervertrag auszugehen ist, der die werkvertraglichen Haftungsregelungen nach sich zieht, wenn ein Planer Leistungen erbringt, die für den Auftragnehmer von
besonderer Bedeutung sind.
Für den Vertragsschluss ist nämlich entscheidend, wie sich das Verhalten der Beteiligten bei
Würdigung aller Umstände einem objektiven
Beurteiler darstellt. Zu würdigen sind die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, vor allem für den Begünstigten, ferner Art, Grund und Zweck der Gefälligkeit sowie
die Interessenlage. Eine vertragliche Bindung
liegt nahe, wenn der Begünstigte sich erkennbar
auf die Zusage verlässt und für ihn erhebliche
Werte auf dem Spiel stehen. So verhält es sich
grundsätzlich bei Architektenleistungen für den
Bau eines Wohnhauses, der Auftraggeber muss
darauf vertrauen können, dass die Leistungen
sorgfältig erbracht werden.
Der Hinweis, dass ein nur sehr geringes Honorar
vereinbart worden ist, steht dem grundsätzlich
nicht entgegen.
Dem Planer hilft insoweit nur ein eindeutiger
Haftungsausschluss, der gesondert zu vereinbaren ist, bei Leistungen aus Gefälligkeit sollte ein
solcher Haftungsausschluss daher immer –
schriftlich – vereinbart werden.
Keine Bindung des Architekten [mehr]
an seine Schlussrechnung
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom
22.04.2010, Aktenzeichen: VII ZR 48/07, seine
Tendenz, dass der Schlussrechnung des Architekten keine Bindungswirkung mehr zukommt, verstärkt und nochmals klar gestellt, dass es defacto keine Bindungswirkung (mehr) gibt.
Dann ist der Bundesgerichtshof nunmehr hinsichtlich der Architektenrechnung auf gleichem
Stand wie er es hinsichtlich der Schlussrechnung
des Werkunternehmers ist.
Voraussetzung der Bindungswirkung ist einerseits, dass die Rechnung als Schlussrechnung
bezeichnet ist und der Auftraggeber hierauf
Vertrauen durfte und er sich auf die Endgültigkeit in schützenswerter Weise so eingerichtet
hat, dass ihm Nachforderungen nicht mehr zugemutet werden können. Die bloße Bezahlung
der Schlussrechnung reicht nicht, es erscheint
fraglich, ob es überhaupt noch Tatbestände
geben kann, aus denen ersichtlich wird, dass
sich der Auftraggeber in schützenswerter Weise
darauf eingerichtet hat, dass die Schlussrechnung nicht „nachgebessert“ wird.
36
Rügepflicht des Auftraggebers bezüglich
der Honorarrechnung des Architekten
Wendet der Auftraggeber innerhalb von 2 Monaten nach Rechnungszugang zutreffend ein, die
Honorarrechnung sei nicht prüfbar, wird die
Honorarnote des Architekten nicht fällig, vgl.
hierzu BGH in BauR 2004, Seite 316.
Hinsichtlich dieser Rüge ist der Bundesgerichtshof jedoch der Auffassung, dass diese Rüge
„qualifiziert“ sein muss. Der bloße Vorhalt, die
Rechnung sei nicht prüffähig, reicht nicht. Erforderlich ist vielmehr, die Teile der Rechnung und
die Gründe zu bezeichnen, die nach Auffassung
des Auftraggebers zum Mangel der fehlenden
Prüffähigkeit führen. Die erhobenen Rügen
müssen dem Auftragnehmer verdeutlichen, dass
der Auftraggeber nicht bereit ist, in die sachliche Auseinandersetzung einzutreten, solange er
keine prüffähige Rechnung erhalten hat, denn
nur auf diese Weise wird der mit der Prüfungsfrist verfolgte Zweck erreicht, die Abrechnung
zu beschleunigen.
Insoweit verweisen wir auch auf das Urteil des
BGH vom 22.04.2010, Az. VII ZR 48/07.
Haftung des Planers
Das Oberlandesgericht Nürnberg hat mit Urteil
vom 13.11.2009, Az. 2 U 1566/06, die Haftung
des Planers erheblich ausgeweitet.
Nach diesem Urteil verhält es sich so, dass der
Architekt auch für eine fehlerhafte Vertragsgestaltung haftet, wenn er sich der Vertragsgestaltung „angenommen hat“. Insoweit führt das
Gericht aus, dass es im Rahmen der Mitwirkung
bei der Auftragserteilung zu den Pflichten des
Architekten gehört, darauf hinzuwirken, dass
die Verjährfristen möglichst lang ausgestaltet
werden.
Soweit dies nicht der Fall ist und der Architekt
nicht darlegen und beweisen kann, dass sich der
Vertragspartner hierauf nicht eingelassen hätte,
haftet er zumindest bei Installationsarbeiten,
bei denen zu vermuten ist, dass etwaige Mängel
erst spät auftreten., für einen etwaigen Schaden
des Bauherrn. Der Schaden besteht darin, dass
sich der Werkunternehmer – zu Recht – auf die
Einrede der Verjährung berufen kann und sich
der Auftraggeber daher nicht mehr schadlos
halten kann.
Erstattung von
„Schuldnerseite“
Anwaltskosten
auf
Macht ein Forderungsinhaber, vertreten durch
einen Rechtsanwalt, eine Forderung geltend, so
hat der Schuldner, soweit er sich in Verzug befindet grundsätzlich die erforderlichen Anwaltskosten zu tragen.
Aus Verzugsgesichtspunkten ist nämlich der
Schuldner verpflichtet, den Gläubiger so zu stellen, als hätte er, der Schuldner, fristgerecht
geleistet.
Macht jedoch der Gläubiger einen ihm nicht
zustehenden [vertraglichen] Anspruch geltend,
stellt sich die Frage, ob der Schuldner seinerseits Erstattung seiner Rechtsanwaltskosten
verlangen kann, wenn er sich zur Abwehr der
Forderung eines Rechtsanwalts bedient.
Das Kammergericht Berlin hat mit Urteil vom
18.05.2009, Az. 8 U 190/08, entschieden, dass
insoweit regelmäßig eine Pflichtverletzung des
Gläubigers vorliegt; ist die Rechtslage kompliziert, ist der Schuldner auch berechtigt, einen
Rechtsanwalt einzuschalten. Diese Kosten hat
der Gläubiger sodann zu erstatten.
Auszugehen ist nach der Rechtsprechung des
Kammergerichts davon, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts jedenfalls dann
gerechtfertigt ist, wenn die Rechtslage aus Sicht
des Betroffenen nicht eindeutig in die eine oder
andere Richtung einzuordnen ist. Dies gilt beispielsweise bei der Beurteilung der Wirksamkeit
formularmäßig abgefasster Renovierungsklauseln in Mietverträgen: Es ist jedenfalls für den
juristisch nicht vorgebildeten Mieter nicht von
vornherein klar, ob eine Verpflichtung zur Vornahme der entsprechenden Arbeiten besteht
oder nicht.
37
Beginn der Gewährleistung beim Architektenvertrag - nach Kündigung Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 10.03.2009, AZ: VII ZR 164/06, entschieden, dass die (außerordentliche oder ordentliche) Kündigung des Architektenvertrages
den Lauf der Verjährungsfrist für Ansprüche
gegen den Architekten [bzw. Ansprüche des
Architekten gegen den Auftraggeber auf Zahlung des Architektenhonorars] nicht in Gang
setzt.
Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung betont,
dass auch nach einer Kündigung der Lauf der 5jährigen Verjährfrist gegen den Architekten
grundsätzlich erst mit der Abnahme oder mit
einer endgültigen Abnahmeverweigerung beginnt. Die Kündigung selbst ist keine endgültige
Abnahmeverweigerung; dem Architekten ist
daher anzuraten, dass er bei Kündigung des
Vertrages gegenüber seinem Auftraggeber auf
jeden Fall auf eine „förmliche Abnahme“ drängt.
Die Haftung des Architekten für die Einhaltung des vorgegebenen Kostenrahmens
Regelmäßig hat der Bauherr, der ein Bauvorhaben verwirklicht, ein bestimmtes Budget zur
Verfügung.
Gehen in einem Architektenvertrag sowohl der
Architekt als auch der Bauherr gemeinsam von
einer bestimmten Kostenbasis aus und machen
diese unter der Überschrift „Kostenrahmen“
übereinstimmend zur Grundlage ihres Vertrages, handelt es sich nicht (nur) lediglich um eine
Berechnungsgrundlage zur Honorarermittlung,
sondern um die vertragliche Vereinbarung eines
Kostenlimits. Der Architekt haftet sodann für die
Einhaltung dieses Kostenlimits.
Allerdings gestaltet sich der Schadensersatzanspruch des Bauherrn hier sehr schwierig, da er
im engeren Sinne keinen „Schaden“ erlitten hat.
erhält er auch „Mehr-Leistung“: Die Mehrleistung ist nämlich der im Gebäude steckende
erhöhte Wert. Der Schaden, der dem Bauherrn
entsteht, sind allenfalls Kosten und Zinsen, die
nicht vorhersehbar waren. Als weitere Schadensposition kommt schlussendlich das erhöhte
Architektenhonorar in Betracht.
Bindungswirkung der Schlussrechnung
des Architekten
Immer wieder stellt sich die Frage, ob der Architekt, der dem Auftraggeber seine Schlussrechnung überstellt hat, an diese Schlussrechnung
gebunden ist oder ob er – zu einem späteren
Zeitpunkt – seine Schlussrechnung korrigieren
kann/darf und das ihm vertraglich vereinbarte
oder gesetzlich zustehende Honorar nachberechnen kann.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom
23.10.2008, AZ: VII ZR 105/07, festgehalten,
dass der Architekt nur dann an seine Schlussrechnung gebunden ist, wenn der Auftraggeber
auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht
mehr zugemutet werden kann.
Im Rahmen dieser Entscheidung stellt der Bundesgerichtshof im amtlichen Leitsatz auch fest,
dass allein die Bezahlung der Schlussrechnung
keine Maßnahme ist, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung eingerichtet hat, die
Unzumutbarkeit der Nachforderung setze vielmehr voraus, dass die dadurch entstehende
zusätzliche Belastung und Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalles für den Auftraggeber
eine besondere Härte bedeutet.
Der Bundesgerichtshof hat im Rahmen dieser
Entscheidung herausgearbeitet, dass ausschließlich nach den Grundsätzen nach Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB der Architekt behindert sein kann, seine in eine Schlussrechnung
nicht berechnete Forderung durchzusetzen.
Soweit das Bauvorhaben nämlich teurer geworden ist, als dies der Kostenrahmen vorsieht,
38
Insoweit sieht hier der Bundesgerichtshof die
Preisbestimmungen der HOAI als derart weitgehend an, dass es praktisch nie zu einem Ausschluss der Nachforderung kommen kann.
sätzen der (richtigen) Honorarzone abzurechnen
ist, sondern er stellt ausdrücklich fest, dass sich
das Honorar nach den Höchstsätzen der zutreffenden Honorarzone zu berechnen hat.
In diesem Zusammenhang sei auch nochmals
darauf verwiesen, dass der Architekt ein Honorar, das über den Mindestsätzen der HOAI liegt,
nur dann verlangen kann, wenn eine entsprechende schriftliche Honorarvereinbarung bei
Auftragserteilung zwischen den Parteien getroffen worden ist. Eine Honorarvereinbarung nach
Auftragserteilung, also dann, wenn der Architekt bereits Leistungen erbracht hat, ist regelmäßig unwirksam.
Die Fiktion des § 4 Abs. 4 HOAI, die zu einer
Berechnung des Honorars nach Mindestsätzen
der zutreffenden Honorarzone führen würde,
greift nicht, wenn eine schriftliche Honorarvereinbarung vorliegt, die Kraft Gesetzes auf das
preisrechtlich zulässige Maß reduziert wird. Die
Verbotsregelung im Namen der HOAI, so der
BGH, solle sicherstellen, dass der preisrechtliche
Rahmen der HOAI nicht unzulässig unter- bzw.
überschritten wird. Wird die Überschreitung des
zulässigen Honorars dadurch bewirkt, dass der
Honorarberechnung eine zu hohe Honorarzone
zu Grunde gelegt wird, ist dem Zweck des Verbotsgesetzes Genüge getan, wenn das Honorar
mit dem Höchstsatz der zutreffenden Honorarzone berechnet und damit der preisrechtlich
noch zulässige Rahmen eingehalten wird.
Unwirksam ist auch eine Honorarvereinbarung,
die sich nicht innerhalb der Grenzen zwischen
Mindestsatz und Höchstsatz der Tabellenwerte
nach § 15 HOAI bewegt.
Architektenhonorar
überschreitung
bei
Höchstsatz-
Bekanntermaßen stellt die HOAI den Preisrahmen für die Höhe des vom Architekten zu beanspruchenden Honorars dar. Insoweit regelt
§
4 Abs. 1 HOAI dass sich das Honorar nach der
schriftlichen Vereinbarung der Parteien richtet,
allerdings muss sich das Honorar innerhalb der
festgesetzten Mindest- und Höchstsätze der
HOAI bewegen.
Haben die Parteien in preisrechtlicher Hinsicht
nichts vereinbart, so geltend die jeweiligen
Mindestsätze als vereinbart.
Zur Bestimmung des Honorars ist hinsichtlich
des Bauwerks eine Einordnung nach der so genannte Honorarzone (§ 11 HOAI) vorzunehmen.
Haben die Parteien im Rahmen der Preisabrede
die Honorarzone festgelegt und vereinbart, dass
nach den Höchstsätzen dieser Honorarzone
abzurechnen ist, ergibt sich eine Überschreitung
des höchstzulässigen Honorars dann, wenn eine
zu hohe Honorarzone vereinbart wird. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 11.10.2007,
Az.: VII ZR 25/06 nunmehr entschieden, dass in
diesem Fall der vereinbarte Preis nicht dahingehend zu korrigieren ist, dass nach den Mindest-
Keine Änderung des vereinbarten Architektenhonorars während der Laufzeit
des Vertrages
Das Honorar, das der Architekt von seinem Auftraggeber verlangen kann, richtet sich abschließend nach der HOAI i. V. m. den zwischen den
Parteien geschlossenen Abreden.
Insoweit heißt es in § 4 HOAI:
Das Honorar richtet sich nach der schriftlichen
Vereinbarung, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Rahmen der durch diese Verordnung festgesetzten Mindest- und Höchstsätze treffen.
Da der Verordnungsgeber insoweit die Formulierung „bei Auftragserteilung“ gewählt hat, ist
es den Parteien verwehrt, nach Auftragserteilung und während des Laufs der Architektenleistungen die Preisgrundlagen zu ändern bzw.
neue Preise zu vereinbaren.
Der Bundesgerichtshof als auch die Oberlandesgerichtes sind einstimmig der Auffassung, dass
die nachträgliche Änderung einer einmal getroffenen Honorarvereinbarung nach Abschluss
des Architektenvertrages und vor Beendigung
39
der Architektenleistung nicht wirksam getroffen
werden kann, dies verstoße nämlich gegen § 4
HOAI. Insoweit verweisen wir – jüngst - auf das
Urteil des OLG Hamm vom 17.09.2007, 24 U
69/05.
Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Bauherr dem Architekten Schlechtleistung vorwirft.
Hier soll es nach ständiger Rechtsprechung möglich sein, die Schadenersatzansprüche des Bauherrn mit dem Honoraranspruch des Architekten „zu verrechnen“ und so eine Minderung des
Honorars zu bewirken.
Architekt und Haftpflichtversicherer Unverzügliche Anzeige des Schadens
Jeder Architekt, der einen Haftpflichtversicherer
„im Kreuz“ hat, ist zur „unverzüglichen“ Anzeige
eines Versicherungsfalles verpflichtet. Wer aus
grober Fahrlässigkeit (oder vorsätzlich) im Schadensfall nicht unverzüglich den Versicherer benachrichtigt, riskiert seinen Versicherungsschutz
für den konkreten Schadensfall.
Planer verletzen diese Anzeigeverpflichtung
häufig, da sie selbst davon ausgehen, dass die
Inanspruchnahme zu Unrecht erfolgt und insoweit auch abgewehrt werden könne.
Das Oberlandesgericht Köln hat mit Beschluss
vom 04.10.2006, Az.: 9 W 21/06 entschieden,
dass dem Planer der Versicherungsschutz versagt wird, wenn er erst nach Übersendung eines
Gutachtens, das im Rahmen eines selbständigen
[gerichtlichen] Beweisverfahrens eingeholt
worden war, den Versicherer informiert.
In diesem Fall ging das Gericht davon aus, dass
die unterbliebene Anzeige gegenüber dem Versicherer Folgen gehabt habe, da dem Haftpflichtversicherer durch die verspätete Anzeige
die Möglichkeit genommen worden ist, rechtzeitig auf die Inanspruchnahme seines Versicherungsnehmers zu reagieren. Zudem führe eine
verspätete Anzeige typischerweise dazu, dass
die Ursachen des Schadens schwerer aufklärbar
sind, als wenn die Schadensmeldung zeitnah
erfolgt wäre.
Dem Planer ist also anzuraten, immer dann,
wenn Schadenersatzansprüche an ihn herangetragen werden, diese unverzüglich seinem Haftpflichtversicherer zu melden. Dies hat den Vorteil, dass der Versicherer regelmäßig auch die
Anwaltskosten der Rechtsverteidigung übernimmt und häufig auf das Schadensrecht spezialisierte Anwälte kennt.
Überprüfungspflichten des „Folgearchitekten“
Wird bei einem Bauvorhaben der erste Architekt
bezüglich der Leistungsphasen 1 bis 4 (nach § 15
HOAI) beauftragt und ein zweiter Architekt bezüglich der Leistungsphasen 5 bis 9, so stellt sich
die Frage, inwieweit der mit den Leistungsphasen 5 bis 9 beauftragte Architekt verpflichtet ist,
die vorherigen Leistungen zu prüfen und ob er,
sollten diese Leistungen fehlerhaft sein, er gegebenenfalls schadenersatzpflichtig ist.
Hierzu hat die Rechtsprechung folgende
Grundsätze entwickelt:
Der Architekt, der in ein laufendes Bauvorhaben
einsteigt ist ohne besonderen Prüfungsauftrag
nicht verpflichtet ist, alle bis hier erstellten Bauund Planungsleistungen zu kontrollieren, denn
es stellt eine Überdehnung der Haftung gegenüber ihm dar, wenn er das Haftungsrisiko für
sämtliche vorhergehenden Arbeiten übernehmen muss; insoweit komme nämliche dann
seine Einstandspflicht einer solchen bei vollständiger Auftragsvergabe gleich.
Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Planer bereits vorhandene Einzelleistungen zur
Weiterverarbeitung in eigene, anschließende
Leistungen übernimmt, er muss sie dann eigenverantwortlich auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüfen.
Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel im Architektenvertrag
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Urteil
vom 26.10.2006 (I-5 U 100/02) entschieden,
dass eine Anpassungsklausel in einem Architektenvertrag, nach der über eine angemessene
Erhöhung des Honorars für die Bauüberwachung
40
zu verhandeln ist, wenn die Bauausführung länger als 30 Monate dauert, wirksam ist; etwas
anderes kann nur gelten, wenn Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass bei Vertragsschluss die
üblicherweise einzukalkulierende Bauzeitverzögerung nicht berücksichtigt worden sei und auch
die Gründe nicht vorhergesehen werden können,
die zur Bauzeitverlängerung führen.
Das Oberlandesgericht hat insoweit ausgeführt,
dass damit kein Verstoß gegen die Preisregeln
der HOAI vorliegt. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HOAI
dürfen die Höchstsätze der HOAI nur bei außergewöhnlichen oder ungewöhnlich lange andauernden Leistungen durch schriftliche Vereinbarungen überschritten werden. Liegt ein Verstoß
gegen Höchstpreischarakter der HOAI vor, so
führt dies zur Unwirksamkeit der entsprechenden Honorarvereinbarung, ohne dass jedoch
hieraus die Unwirksamkeit des gesamten Architekten bzw. Ingenieurvertrages folgt.
teilung des Architekten an den Bauherrn, dass
gegebenenfalls Ansprüche gegen ihn selbst gerichtlich geltend zu machen sind.
Kommt der Architekt dieser Verpflichtung nicht
nach, so entsteht durch die Verletzung dieser
Verpflichtung ein selbständiger Haftungsgrund
und der Architekt ist insoweit schadenersatzpflichtig, wenn der Bauherr nicht [rechtzeitig]
gegen den Architekten vorgeht.
Es ist nämlich von der Ursächlichkeit der Verletzung dieser Pflicht für den eingetretenen Schaden auszugehen, da der Auftraggeber bei entsprechender Aufklärung rechtzeitig gegen den
Architekten vorgegangen wäre. Der ursächlichen Verletzung dieser Pflicht folgende Schadenersatzanspruch geht dahin, dass die Verjährung der gegen den Architekten gerichteten
Gewährleistungsansprüche als nicht eingetreten
gilt.
Regelmäßig ist die unwirksame Honorarvereinbarung dahingehend umzudeuten, dass die Vertragsparteien zumindest die Höchstsätze vereinbaren wollten.
Damit bestätigt der BGH seine Rechtsprechung
zur so genannten Sekundärhaftung und widerspricht damit der Auffassung des OLG Düsseldorfs, das nur von einer fünfjährigen Verjährungsfrist ausgeht.
Da die HOAI eine „Öffnungsklausel“ hinsichtlich
der Honorarhöhe beinhaltet, ist die Preisanpassungsklausel, wie vorliegend geschehen, nicht
zu beanstanden; dies gründet nicht zuletzt darin, dass der Auftragnehmer (der Architekt) sowieso aus dem Gesichtspunkt von Treu und
Glauben Anspruch auf Honoraranpassung hat.
Die Verpflichtung des Architekten zur
Wahrung von Vermögensinteressen des
Bauherrn und die Rechtsfolgen bei
Missachtung
Sekundärhaftung des Architekten - Anspruchsverfolgung nach Verjährung des
Primäranspruchs
Mit Urteil vom 26.10.2006 (VII ZR 133/04) hat
der Bundesgerichtshof entschieden, dass der
Architekt als Sachwalter des Bauherrn im Rahmen seines jeweils übernommenen Aufgabengebietes die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener
Baumängel schuldet.
Er schuldet darüber hinaus die sachkundige
Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der
Untersuchung und von der sich daraus ergebenden Rechtslage. Hierzu gehört auch die Mit-
Die Rechtsprechung hat eine allgemeine Verpflichtung des Architekten, die Vermögensinteressen des Auftraggebers zur wahren, nicht aufgestellt. Es obliegt jedoch dem Architekten als
vertragliche Nebenpflicht, den Auftraggeber auf
die sich aus dem Spannungsverhältnis zwischen
den kalkulierten Baukosten und Finanzierung
des Bauvorhabens ergebenden wirtschaftlichen
Risiken hinzuweisen, sofern er nach den Umständen nicht davon ausgehen darf, dass der
Auftraggeber sich dieser Risiken bewusst ist.
Insoweit hat das OLG Düsseldorf mit Urteil vom
16.12.2003, Az.: I–21 U 24/03 festgehalten, dass
der Architekt spätestens im Rahmen der Vorplanung, Leistungsphase 2 nach § 15 HOAI, die
finanziellen Möglichkeiten des Auftraggebers
ermitteln und dementsprechend den wirtschaft41
lichen Rahmen des Bauvorhabens abstecken
muss. Kommt er dem nicht nach, macht er sich
schadenersatzpflichtig. Alternativ hierzu steht
dem Bauherrn auch das Recht zur Vertragskündigung aus wichtigem Grund zu.
Unterschreitung der HOAI-Honorarsätze
Leitsatz
Die Vereinbarung einer zu niedrigen Honorarzone, die zu einer Unterschreitung der Mindestsätze der in Betracht kommenden zutreffenden
Honorarzone führt, ist grundsätzlich nicht wirksam. Für die Einordnung in die zutreffende Honorarzone kommt es auf eine objektive Beurteilung der für die Bewertung maßgeblichen Kriterien in § 11 HOAI an. Soweit die Parteien im
Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten
Beurteilungsspielraums eine vertretbare Festlegung der Honorarzone vorgesehen haben, ist
dies vom Richter regelmäßig zu berücksichtigen.
BGH, Urt. v. 13. 11. 2003 – VII ZR 362/02 (OLG
Naumburg)
Sachverhalt
Der kl. Architekt begehrt restliches Honorar. Die
Parteien legten Ende 1992 mit schriftlichem
Vertrag für die Berechnung der Vergütung für
die Gebäude die Honorarzone III sowie für die
Hochglashäuser die Honorarzone II fest; sie vereinbarten jeweils den Mindestsatz. Der Kl. stellte nach Fertigstellung seiner Arbeiten 1999 seine Honorarschlussrechnung, der er u. a. die
Honorarzone IV für die Gebäude und die Honorarzone III für die Hochglashäuser zu Grunde
legte. Die Bekl. weigerte sich, die Differenz zwi-
schen den Mindestsätzen der Honorarzonen IV
und III und den vertraglich festgelegten Honorarzonen zu zahlen. Die Klage auf Zahlung der
Differenz ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Die zugelassene Revision des Kl. führte
zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Entscheidung
Der BGH hat festgestellt, dass die Rechtsauffassung des OLG Naumburg, das vorinstanzlich mit
der Sache betraut war, fehlerhaft ist. Das OLG
Naumburg hatte den vereinbarten Honorarzonen bindende Wirkung zugesprochen, selbst
dann, wenn nach der HOAI höhere Honorarzonen zu Grunde zu legen sind. Dies ist jedoch
unzulässig, denn damit ist das bindende Preisrecht der HOAI verletzt. Ebenso wie ein die
Mindestsätze unterschreitendes Pauschalhonorar sei eine Vereinbarung einer zu niedrigen
Honorarzone, die zu einer Unterschreitung der
Mindestsätze der in Betracht kommenden zutreffenden Honorarzone führt, im Regelfall nicht
wirksam. Anderenfalls hätten es die Vertragsparteien in der Hand, die Mindestsätze ohne das
Vorliegen der gesetzlich geregelten Ausnahme
(§ 4 II HOAI) oder der von der Rechtsprechung
entwickelten Ausnahmen durch Vereinbarung
einer unzutreffend niedrigen Honorarzone zu
unterschreiten. Das OLG habe zum Vorliegen
einer Ausnahme keine Feststellungen getroffen.
Sie seien auch nicht ersichtlich. Danach war das
angefochtene Urteil aufzuheben und zurückzuverweisen.
42
Wichtige Entscheidungen zum Bauvertragsrecht die man kennen sollte …
von Thomas Ax
Abschlagsforderung auf Nachträge
Ordnet der Auftraggeber nach § 1 Abs. 3
und 4 VOB/B zusätzliche Leistungen an oder
nimmt er eine Änderung des Bauentwurfes vor,
so hat der Auftragnehmer Anspruch auf eine
zusätzliche Vergütung.
Selbst dann, wenn sich die Parteien (noch) nicht
auf eine Vergütung geeinigt haben, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Abschlagszahlungen,
die Höhe der Abschlagszahlung richtet sich gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B auf Grundlage
der Preise für die vertragliche Leistung und den
besonderen Kosten der geforderten Leistung.
Der Auftragnehmer muss daher seine Kalkulation offen legen und die Abschlagsforderung
nachprüfbar darlegen, insoweit eine nachprüfbare Abschlagsrechnung stellen.
Nicht erforderlich ist, dass die Berechnung des
Nachtrags „richtig" ist, für den Fall, dass die
Berechnung der Vergütungshöhe fehlerhaft ist,
tritt an seine Stelle die tatsächlich geschuldete
Vergütung und diese ist zu verzinsen.
Kündigung, wenn Fertigstellungstermin
gefährdet ist
Das Oberlandesgericht Köln hat in dem Verfahren Az. 11 U 203/11 entschieden, dass dem Auftraggeber schon vor Ablauf einer vereinbarten
Ausführungsfrist ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen kann, allerdings setzt
dies voraus:
Es muss feststehen oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein,
dass der Auftragnehmer eine vereinbarte Frist
nicht einhalten wird.
Die Verspätung des Auftragnehmers muss für
den Auftraggeber schließlich von so erheblichem Gewicht sein, dass ihm eine Fortsetzung
des Vertrages mit diesem Auftragnehmer objektiv nicht mehr zumutbar ist.
Kündigt der Auftraggeber, ohne dass diese Voraussetzungen kumuliert vorliegen, so stellt
seine Kündigung eine „freie Auftraggeberkündigung" dar, diese führt dazu, dass das Vertragsverhältnis als beendet gilt, in den Abwicklungsstand übertritt und der Unternehmer Anspruch
auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen hat.
Skontoabzug nur bei vollständiger und
rechtzeitiger Zahlung
Das Oberlandesgericht Stuttgart hat mit Urteil
vom 06.03.2012, Az. 10 U 102/11, veröffentlicht
in NJW 2012, 2360, ausgeführt, dass der Auftraggeber nur dann zum Skontoabzug befugt ist,
wenn er innerhalb der Skontofrist die berechtigte Forderung des Auftragnehmers in vollem Umfang befriedigt, wenn sich nicht aus der Skontovereinbarung etwas anderes ergibt. Dies steht
im Einklang mit der allgemeinen Rechtsprechung, auf die die Entscheidung verweist.
Regelmäßig gilt die Skontoberechtigung für jede
vollständig, in berechtigter Höhe bezahlte Abschlagszahlung, auch wenn die Voraussetzungen
für einen Skontoabzug nicht bei allen weiteren
Abschlagszahlungen erfüllt sein müssen. Im
Rahmen dieser Entscheidung befasst sich das
Gericht auch mit der Frage der Rechtzeitigkeit
der Zahlung bei Vorliegen einer Skontovereinbarung.
Insoweit geht das Gericht davon aus, dass die
Rechtzeitigkeit der Zahlung schon immer dann
gegeben ist, wenn der Zahlungsverpflichtete
innerhalb der Skontofrist die Zahlung anweist.
Die anzunehmende Verspätung muss vom Auftragnehmer zu vertreten sein.
43
Frist zur Mangelbeseitigung
Erklärungsfrist statt Mangelbeseitigung
Ersatzvornahme durch den Auftraggeber
zur Ersatzvornahme auf Kosten des Auftragnehmers berechtigt.
Errichtet der Unternehmer ein Bauwerk, so hat
dies frei von Baumängeln zu sein. Der Besteller
kann den Unternehmer auffordern, die Mängel
zu beseitigen oder aber - unter gewissen Voraussetzungen - die Mängel selbst beseitigen
(lassen).
Nach den einschlägigen Vorschriften der VOB/B
(§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) bzw. § 637 BGB kann
der Auftraggeber den Mangel selbst beseitigen,
wenn er dem Auftragnehmer Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hat und der Auftragnehmer
innerhalb dieser Frist den Mangel nicht beseitigt
hat.
Beim BGB-Vertrag bedarf es zudem einer sogenannten Nachfristsetzung. Dort muss dem Auftragnehmer eine Frist zur Mangelbeseitigung
gesetzt werden, nach Ablauf dieser Frist ist dem
Auftragnehmer erneut eine Frist zur Mangelbeseitigung zu setzen; hierbei ist der Auftragnehmer darauf hinzuweisen, dass nach Ablauf dieser Nachfrist die Nachbesserung durch den Auftragnehmer abgelehnt wird.
Bei komplexen Bauvorhaben, bei denen die
Mangelbeseitigung auf Auftraggeberseite zu
erheblichen organisatorischen Maßnahmen
führt, stellt sich die Frage, ob von einem „Verstreichen der Frist zur Mangelbeseitigung“ auch
dann ausgegangen werden kann, wenn dem
Auftragnehmer eine Erklärungsfrist gesetzt
wird, binnen derer er zu erklären hat, dass er
die Mangelbeseitigung bis zu einem bestimmten
(späteren) Zeitpunkt durchführt. Insoweit hat
der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom
11.10.2007 (Az.: VII ZR 190/06) das Urteil des
Kammergerichtes Berlin vom 22.08.2006, Az.:
21 U 165/03 bestätigt:
Der Bauherr hat grundsätzlich Anspruch darauf,
dass ihm der Unternehmer mitteilt, ob und
wann er die Mangelbeseitigung durchführt.
Geht eine entsprechende Erklärung beim Bauherrn nicht fristgerecht ein, so stellt dies eine
ernsthafte und endgültige Verweigerung der
Mangelbeseitigung dar und der Auftraggeber ist
44
Kurz belichtet VOB/B Spezial
Keine Mehrvergütung bei eigenmächtiger Verbesserung der Ausführung
Vergütung zu gelangen. Vielmehr befürchten die
Auftragnehmer meist, mangelhaft zu bauen und
hierfür später einstehen zu müssen.
Auch wenn der Auftragnehmer meint, die zur
Ausführung vorgesehene Leistung berge das
Risiko von Mängeln, darf er nicht einfach eine
andere und erheblich teurere Leistung ausführen,
ohne sich zuvor vergewissert zu haben, dass der
Auftraggeber damit einverstanden ist. BGH, Beschluss vom 05.06.2014 - VII ZR 166/12
Aber genau dagegen schützt eines der wichtigsten Instrumente des Baurechts, nämlich die
formgerechte Bedenkenanmeldung gemäß
§ 4 Abs. 3 VOB/B, nach welcher der Auftragnehmer gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B von einer etwaigen Mängelhaftung befreit werden kann.
Der Sachverhalt:
Ein Auftragnehmer befürchtet während der Bauausführung, dass eine vertraglich geregelte verzinkte Ausführung zur Korrosion führen wird.
Dies zeigt er dem Auftraggeber an und bittet um
Anordnung einer Ausführung in Edelstahl. Der
Auftraggeber reagiert hierauf nicht. Dennoch
führt der Auftragnehmer in Edelstahl aus und
verlangt hierfür eine Mehrvergütung.
Die Entscheidung:
Der Auftragnehmer erhält die Mehrvergütung
nicht. Ein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 8
Nr. 2 oder Nr. 3 VOB/B bzw. aus Geschäftsführung ohne Auftrag bestehe nur dann, wenn die
zusätzliche Leistung dem Interesse und dem
wirklichen oder mutmaßlichen Willen des AG
entspricht. Da dem AN nicht die Möglichkeit
eröffnet werden dürfe, durch eine eigenmächtige Abweichung vom Auftragsinhalt eine zusätzliche Vergütung zu erwirken, dürfen hieran keine
geringen Anforderungen gestellt werden. Der AN
habe zwar geltend gemacht, dass er bei der vertraglichen Ausführung das Entstehen von Korrosion befürchte. Es sei jedoch nicht ersichtlich,
dass die feuerverzinkte Ausführung "schlechthin
mangelhaft" wäre und nur die Verwendung von
Edelstahl eine mangelfreie Leistung gewährleiste. Die geltend gemachten Bedenken rechtfertigten jedenfalls nicht die eigenmächtige und erheblich teurere Ausführung in Edelstahl, ohne
sich zu vergewissern, dass der AG damit einverstanden sei.
Die wenigsten Auftragnehmer bauen ohne Abstimmung höherwertig, um zu einer zusätzlichen
Abdichtung
im
SchwimmbadNassbereich ist besonders überwachungspflichtig!
Abdichtungs- und Fliesenarbeiten im Nassbereich
eines Schwimmbads sind ein Bauabschnitt, dem
zentrale Bedeutung zukommt. Anders als in Trockenbereichen handelt es sich dabei nicht um
handwerkliche Selbstverständlichkeiten. Dies
verpflichtet den Architekten zu einer besonderen
Bauüberwachung. OLG Koblenz, Urteil vom
30.09.2014 - 3 U 413/14
Der Sachverhalt:
Nach der Sanierung eines Schwimmbads werden
Mängel an den Fliesenabdichtungen festgestellt.
Der in Anspruch genommene Architekt ist der
Ansicht, er habe von einer korrekten Ausführung
der Abdichtungs- und Fliesenarbeiten ausgehen
dürfen, bei diesen Arbeiten handle es sich um
handwerkliche Selbstverständlichkeiten, die
nicht besonders zu überwachen seien. Er sei
daher seiner Bauüberwachungspflicht nachgekommen.
Die Entscheidung:
Der Architekt hat seine Bauüberwachungspflicht
verletzt. Bei wichtigen oder kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist er zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet. Der Architekt
muss sein Augenmerk vor allem auf schwierige
und gefahrträchtige Arbeiten richten, die typische Gefahrenquellen darstellen. Abdichtungsund Fliesenarbeiten im Nassbereich eines
45
Schwimmbads haben zentrale Bedeutung. Anders als in Trockenbereichen handelt es sich
hierbei nicht um handwerkliche Selbstverständlichkeiten. Dies verpflichtet den Architekten zu
einer besonderen Bauüberwachung.
Der Umfang der Bauüberwachungspflicht und
damit die Häufigkeit von Baustellenbesuchen
hängen von den Umständen des Einzelfalles ab.
Handwerkliche Selbstverständlichkeiten müssen vom Architekten nicht überwacht werden.
Das sind gängige und einfache Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer
vorausgesetzt werden kann.
Beispiele: Putzarbeiten, Malerarbeiten, Plattenverlegungen, Estricherstellung.
Im Gegensatz dazu stehen schwierige oder gefahrenträchtige Arbeiten und Bauvorgänge,
welche für die Erreichung der Bauaufgabe in
technischer Hinsicht von besonderer Bedeutung
sind. Diese hat der Architekt persönlich oder
durch erprobte Erfüllungsgehilfen unmittelbar zu
überwachen.
Beispiele: Isolierung-und Abdichtungsarbeiten,
Dachdeckerarbeiten, Ausschachtungsarbeiten,
Schall-und Wärmeisolierungsarbeiten.
Gericht muss Widersprüche zwischen
Gerichts- und Parteigutachten aufklären
1. Der Tatrichter hat die Pflicht, Widersprüchen
zwischen Äußerungen mehrerer Sachverständiger von Amts wegen nachzugehen und sich mit
ihnen auseinanderzusetzen, auch wenn es sich
um Privatgutachten handelt.
2. Legt eine Partei ein Privatgutachten vor, das
im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so darf
der Tatrichter den Streit der Sachverständigen
nicht dadurch entscheiden, dass er ohne nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den
Vorzug gibt. BGH, Urteil vom 11.11.2014 - VI ZR
76/13
Der Sachverhalt:
In einem Haftungsprozess beauftragt das Gericht
einen Sachverständigen zur Bewertung eines
entscheidungserheblichen Umstandes. Eine Prozesspartei legt ein Privatgutachten vor, dessen
Ergebnis von dem des Gerichtsgutachters abweicht. Das Gericht entscheidet unter Verweis
auf die "überzeugenden Ausführungen des Gerichtssachverständigen" und übergeht das Parteigutachten als nicht relevant.
Die Entscheidung:
Der BGH hebt das Urteil wegen eines groben
Verfahrensfehlers auf. Ein Gericht darf unterschiedliche Ergebnisse in Sachverständigengutachten nicht dadurch lösen, dem Gerichtssachverständigen zu folgen. Vielmehr muss es sich
mit den Widersprüchen zwischen Äußerungen
mehrerer Sachverständiger auseinanderzusetzen, auch wenn einer davon ein Privatgutachten
erstellt hat.
Es entspricht der Praxis, dass Gerichte dem Ergebnis des Gerichtsgutachters folgen, ohne dies
auch nur zu kommentieren. Den Inhalten von
Privatgutachten wird regelmäßig deshalb misstraut, weil diese angeblich parteiisch seien. Das
mag menschlich verständlich sein, es entspricht
aber nicht dem Gesetz. Die Gerichte müssen sich
auch mit den Inhalten von Privatgutachten auseinandersetzen. Privatgutachter erstellen regelmäßig schon im eigenen Interesse keine „Gefälligkeitsgutachten“; denn die Haftung des Privatgutachters gegenüber seinem Auftraggeber
reicht deutlich weiter als die des Gerichtsgutachters!
Bauleiter hat keine Vollmacht zur Beauftragung von Stundenlohnarbeiten
Der Bauleiter des Auftraggebers ist ohne besondere Vollmacht grundsätzlich nicht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung berechtigt. BGH, Beschluss vom 26.06.2014 - VII ZR
232/12
Der Sachverhalt:
Der Bauleiter des Auftraggebers beauftragt den
Auftragnehmer mündlich mit der Erbringung von
Stundenlohnarbeiten. Der Auftraggeber verweigert dann aber deren Bezahlung, weil er die
Stundenlohnarbeiten vorher nicht schriftlich
angeordnet habe und sein Bauleiter für ihre Beauftragung keine Vollmacht habe.
46
Die Entscheidung:
Die Vergütungsklage des Auftragnehmers wird
abgewiesen. Der Bauleiter des Auftraggebers ist
ohne besondere Vollmacht grundsätzlich nicht
zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung
berechtigt.
Man kann die Auftragnehmer gar nicht oft genug
warnen! Sind im Bauvertrag keine Stundenlohnarbeiten geregelt oder existiert nur eine nichtssagende Position wie „Regiearbeiten im Stundenlohn“, so ist die bloße Unterzeichnung von
Stundelohnzetteln im Bauverlauf keine nachträgliche Vereinbarung einer Stundenlohnabrede. Zu
einer solchen müsste der Bauleiter überdies
bevollmächtigt sein. Das ist aber regelmäßig
nicht der Fall, wie die Entscheidung zeigt. Die
bloße Vollmacht zur Unterzeichnung von Stundenlohnzetteln beinhaltet nicht die Vollmacht
zum Abschluss der Stundenlohnvereinbarung
selbst.
Klarzustellen ist, dass zunächst nur eine Abrechnung gerade im Stundenlohn nicht möglich ist. In
Betracht kommt allerdings sehr wohl eine Abrechnung als Zusatzleistung oder geänderte Ausführung nach Vertragspreisen. Die Anforderungen an die Darlegung einer solchen Vergütung
sind indes ungleich höher!
Auftraggeber darf trotz überschrittenem
Kostenvoranschlag die Vergütung nicht
kürzen
Zu den Rechtsfolgen eines überschrittenen Kostenvoranschlags. OLG Saarbrücken, Urteil vom
19.11.2014 - 2 U 172/13
Der Sachverhalt:
Der Auftragnehmer überschreitet im bauverlauf
seinen Kostenvoranschlag, ohne dem Auftraggeber dies anzuzeigen. Die Schlussrechnung des
Auftragnehmers ist dann fast doppelt so hoch
wie der Kostenvoranschlag. Der Auftraggeber
zahlt nur den Betrag des Kostenvoranschlag, der
Auftragnehmer klagt den Rest ein.
Die Entscheidung:
Der Auftraggeber muss auch den Rest bezahlen
und nicht nur den Betrag des Kostenvoran-
schlags. Interessant ist dabei folgende Hilfsargumentation des Gerichts:
Selbst wenn der Auftragnehmer die Anzeigepflicht nach § 650 Abs. 2 BGB schuldhaft verletzt,
steht dem Auftraggeber ein die Vergütung begrenzender Schadensersatzanspruch nur zu,
wenn ihm aus dieser Pflichtverletzung nachweislich ein Schaden entsteht.
Hat ein Auftragnehmer seine Anzeigepflicht verletzt, dann besteht seine Schadensersatzpflicht
darin (sog. negatives Interesse), dass er den Auftraggeber so stellen muss, wie dieser stehen
würde, wenn ihm die zu erwartende Kostenüberschreitung rechtzeitig angezeigt worden.
Dazu ist die hypothetische Frage zu stellen, ob
der Auftraggeber bei rechtzeitiger Anzeige der
Kostenüberschreitung den Werkvertrag gekündigt hätte. Hätte der Besteller den Vertrag nicht
gekündigt, insbesondere weil er auf den Werkerfolg angewiesen ist und ihn auch anderweitig
nicht preisgünstiger hätte erreichen können, so
fehlt es an einem Schaden.
Davon geht das Gericht aus. Der Auftraggeber
wollte die Werkleistung behalten, weil sie erforderlich war. Und selbst wenn man eine Kündigung unterstellen würde, ist nicht ersichtlich,
dass der Auftraggeber den Auftrag an einen anderen Unternehmer zu einem günstigeren Preis
hätte vergeben können und deswegen eine sich
hieraus ergebende Differenz als Schaden erstattet verlangen könnte.
Auftraggeber sind häufig der Ansicht, bei einem
Kostenvoranschlag seien sie nur verpflichtet,
eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen, allenfalls zuzüglich einer zulässigen Überschreitung
bis maximal 20 % des Kostenvoranschlages.
Diese Ansicht ist nicht zutreffend. Ausgangspunkt ist ein möglicher Schadensersatzanspruch
des Auftraggebers, zum Beispiel wegen der Verletzung der Anzeigepflicht bezüglich der entstehenden Mehrkosten. Dieser Anspruch begrenzt
dann gegebenenfalls den Schlusszahlungsanspruch des Auftragnehmers. Wenn aber, wie
hier, der Auftraggeber die Bauleistungen unbedingt benötigt und daher nicht gekündigt hätte
und auch nicht ersichtlich ist, dass er einen günstigeren Auftragnehmer gefunden hätte, so ist
47
eben kein Schaden entstanden. Dann ist der
volle Schlusszahlungsanspruch ungekürzt zu
leisten. Das dürfte in der Mehrzahl der Überschreitungen der Fall sein, so dass die Überschreitung eines Kostenvoranschlages häufig
keine Auswirkungen hat.
48
Veranstaltungshinweise
Intensivschulung
Neues Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz tritt am 01.03.2015 in Kraft
Fachwissen aus erster Hand von der Praxis für die Praxis
Das neue Hessische Vergabe- und Tariftreuegesetz (HVTG) wurde am 18.12.2014 in dritter Lesung
vom Hessischen Landtag verabschiedet und tritt am 01.03.2015 in Kraft.
Das HVTG gilt für die Vergabe und Ausführung öffentlicher Aufträge des Landes Hessen sowie der
Gemeinden und Gemeindeverbände und ihrer Eigenbetriebe, ihrer Anstalten des öffentlichen Rechts,
sowie kommunale Arbeitsgemeinschaften und Zweckverbände (öffentliche Auftraggeber) und von
Auftraggebern im öffentlichen Personennahverkehr.
Der Schwellenwert für Aufträge, ab welchem die Vergabeverfahren von diesem Gesetz erfasst werden, beträgt 10 000 Euro ohne Umsatzsteuer.
Öffentliche Aufträge sind nach dem HVTG in transparenten und wettbewerblich fairen Verfahren
durchzuführen. Sie sind nur an fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige (geeignete) Unternehmen zu angemessenen Preisen in nicht diskriminierenden, gleichbehandelnden Verfahren zu vergeben.
Bei den Beschaffungen des Landes sind grundsätzlich die Aspekte einer nachhaltigen Entwicklung in
Bezug auf den Beschaffungsgegenstand und dessen Auswirkungen auf das ökologische, soziale und
wirtschaftliche Gefüge zu berücksichtigen.
Die Gemeinden und Gemeindeverbände und ihre Eigenbetriebe können eine nachhaltige Entwicklung bei ihren Beschaffungsmaßnahmen und die dazu erlassenen Richtlinien berücksichtigen.
Den Unternehmen steht es frei, sich an Teilnahmewettbewerben, Interessenbekundungsverfahren
oder Vergabeverfahren zu beteiligen. Eine Nichtbeteiligung trotz Aufforderung zur Abgabe einer Bewerbung oder eines Angebots rechtfertigt keine Nichtberücksichtigung bei weiteren Vergabeverfahren.
Unternehmen sind verpflichtet, die für sie geltenden gesetzlichen, aufgrund eines Gesetzes festgesetzten und unmittelbar geltenden tarifvertraglichen Leistungen zu gewähren. Liegen Anhaltspunkte
dafür vor, dass gegen diese Regelung verstoßen wird, ist auf Anforderung dem öffentlichen Auftraggeber oder dem Besteller die Einhaltung dieser Verpflichtung nachzuweisen. Leistungen, die vom
Arbeitnehmer-Entsendegesetz erfasst werden, dürfen insbesondere nur an Unternehmen vergeben
werden, die sich bei Angebotsabgabe in Textform verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung diejenigen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts zu gewähren, die nach
Art und Höhe mindestens den Vorgaben desjenigen Tarifvertrages entsprechen, an den das Unternehmen aufgrund des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes gebunden ist. Leistungen, die von dem Mindestlohngesetz erfasst werden, dürfen nur an Unternehmen vergeben werden, die sich bei Angebotsabgabe in Textform verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung ein Entgelt
zu zahlen, das den Vorgaben des Mindestlohngesetzes entspricht.
49
Bewerber und Bieter haben die Einhaltung der nach Bundesrecht oder aufgrund von Bundesrecht für
sie geltenden Regelungen von besonders festgesetzten Mindestentgelten (Mindestlohn) als Mindeststandard bei der Bewerbung und im Angebot in Textform besonders zu erklären.
Die öffentlichen Auftraggeber oder Besteller weisen in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen darauf hin, dass die Bieter sowie deren Nachunternehmen und Verleihunternehmen, soweit
diese bereits bei Angebotsabgabe bekannt sind, die erforderlichen Verpflichtungserklärungen (Tariftreueerklärung und Mindestentgelterklärung) abzugeben haben.
In der HAD werden Muster für die Abgabe der Tariftreue- und sonstigen Verpflichtungserklärungen
bekannt gegeben. Diese sind zu verwenden. Die Gemeinden und Gemeindeverbände und ihre Eigenbetriebe und die Besteller können die Muster verwenden.
Fehlt eine geforderte Tariftreue- oder sonstige Verpflichtungserklärung bei Angebotsabgabe und
wird sie auch nach Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers oder Bestellers nicht innerhalb einer
von diesem zu bestimmenden angemessenen Frist vorgelegt, so ist das Angebot von der weiteren
Wertung auszuschließen.
Die Unternehmen haben ihre Nachunternehmen sowie Unternehmen, die ihnen Arbeitskräfte überlassen (Verleihunternehmen), sorgfältig auszuwählen.
Beschaffungen unterhalb der nach § 100 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
festgelegten Schwellenwerte werden in Öffentlicher Ausschreibung oder in Beschränkter Ausschreibung oder Freihändiger Vergabe mit und ohne Interessenbekundungsverfahren durchgeführt.
Die Vergabe von Aufträgen erfolgt in Öffentlicher Ausschreibung. Soweit die Auftragswerte nicht
bestimmte Vergabefreigrenzen erreichen oder überschreiten, oder in begründeten Ausnahmefällen
ist eine Beschränkte Ausschreibung oder eine Freihändige Vergabe zulässig.
Interessenbekundungsverfahren sind vereinfachte Teilnahmewettbewerbe zur Auswahl von Bewerbern bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe. Hierzu sind Unternehmen aufzufordern, sich nach Maßgabe der in der Bekanntmachung veröffentlichten Bedingungen um die Berücksichtigung bei der Auswahl der aufzufordernden Unternehmen im Vergabeverfahren formlos zu bewerben. Förmliche Teilnahmewettbewerbe bleiben davon unberührt.
Vor Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ist ein Interessenbekundungsverfahren
ab einem geschätzten Auftragswert bei
1. Bauleistungen ab 100 000 Euro je Gewerk (Fachlos),
2. Lieferungen ab 50 000 Euro je Auftrag,
3. und Dienstleistungen ab 50 000 Euro je Auftrag
durchzuführen. Werden mehrere Gewerke (Fachlose) ausnahmsweise zusammengefasst, erhöht sich
der genannte Wert nicht. Von einem Interessenbekundungsverfahren kann abgesehen werden,
wenn
1. die Lieferung oder Leistung aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des
Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt
werden kann oder
2. wegen der Dringlichkeit der Lieferung oder Leistung aus zwingenden Gründen infolge von Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte,
die Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens unzweckmäßig ist oder
50
3. es aus Gründen der Geheimhaltung erforderlich ist.
Alle nationalen und EU-weiten Bekanntmachungen im Rahmen von Vergaben öffentlicher Aufträge
nach dem Recht der Europäischen Union und Ausschreibungen nach § 9 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr sind in der HAD zu veröffentlichen (Pflichtbekanntmachung). Die
Veröffentlichung und Einsichtnahme in die Bekanntmachungen sind kostenfrei. Eine weitere Bekanntmachung in anderen Medien bleibt unberührt.
Wenn kein Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird, ist zur Beschränkten Ausschreibung und Freihändigen Vergabe nur zuzulassen, wessen Eignung vorab festgestellt wurde. Geeignet ist, wer die
allgemeinen Anforderungen und besonders aufgestellte auftragsbezogene Anforderungen erfüllt.
Wenn kein Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird, soll bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe die Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht auf ein oder immer dieselben Unternehmen beschränkt werden, sondern es ist unter mehreren geeigneten Unternehmen zu streuen. Es
sind mindestens fünf geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern; dabei sollen mindestens zwei Unternehmen, bei weniger als vier geeigneten Unternehmen soll möglichst ein Unternehmen nicht am Ort der Ausführung der Beschaffung ansässig sein. Soweit Unternehmen vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Besteller bereits ausgewählt sind, sich am Vergabeverfahren zu
beteiligen, ist die Anzahl der ausgewählten Unternehmen, nicht aber deren Name und deren Betriebssitz in der Bekanntmachung anzugeben.
Die Interessen der Unternehmen, die nach § 2 Abs. 1 des Hessischen Mittelstandsförderungsgesetzes
vom 25. März 2013 (GVBl. S. 119) zur mittelständischen Wirtschaft zählen, sind bei der Angebotsaufforderung vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sollen primär in Losen, in der Menge aufgeteilt (Teillose) und/oder getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose), eigenständig ausgeschrieben
und vergeben werden. Lose dürfen in einem Vergabeverfahren nur zusammengefasst werden, soweit
wirtschaftliche oder technische Gründe das erfordern. Ausreichende Bewerbungs- und Angebotsfristen sind zu gewähren.
Bieter- und Bewerbergemeinschaften sind zuzulassen, es sei denn, wettbewerbsbeschränkende
Gründe stehen dem entgegen. Die Bildung von Bieter- und Bewerbergemeinschaften darf nicht durch
Verfahrens- und Vertragsbedingungen behindert werden.
Bietergemeinschaften haben in den Angeboten die Mitglieder sowie eines ihrer Mitglieder als bevollmächtigte Vertreterin oder bevollmächtigten Vertreter für den Abschluss und die Durchführung
des Vertrages zu benennen. Fehlen diese Angaben im Angebot, sind sie vor dem Zuschlag beizubringen.
Hauptauftragnehmer sind verpflichtet, auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers oder des Bestellers im Angebot oder spätestens vor Beginn der Auftragsausführung die geeigneten Nachunternehmen und Verleihunternehmen zu benennen und die Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers
oder Bestellers einzuholen.
Eine Beschränkte Ausschreibung oder Freihändige Vergabe ist ohne Vorliegen der nach den Vergabeund Vertragsordnungen dafür erforderlichen Voraussetzungen zulässig, wenn folgende Auftragswerte (Vergabefreigrenzen) nicht erreicht werden:
1.
2.
Bauleistungen je Gewerk (Fachlos):
a) bei Beschränkter Ausschreibung 1 Million Euro,
b) bei Freihändiger Vergabe 100 000 Euro,
Lieferungen und Leistungen je Auftrag:
51
a) bei Beschränkter Ausschreibung 207 000 Euro,
b) bei Freihändiger Vergabe 100 000 Euro,
soweit das Recht der Europäischen Union dem nicht entgegensteht. Werden mehrere Gewerke
(Fachlose) ausnahmsweise erhöhen sich die Werte nicht.
Zur Vermeidung und Verfolgung gesetzwidriger Praktiken bei Vergabeverfahren sind eine sorgfältige
Überwachung durchzuführen und eine ausführliche und nachvollziehbare Dokumentation vorzunehmen, die mindestens die folgenden Angaben enthält:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Bedarfs- und Beschaffungsstelle,
Auftrag,
Vergabeart,
aufgeforderte Bewerber und Bieter (Name, Firma, Ort),
Auftragnehmer (Name, Firma, Ort) mit Begründung der Zuschlagsentscheidung,
alle Angebote,
Übersicht aller nachgerechneten Angebotspreise (Preisspiegel),
abgeschlossener Vertragspreis,
abgerechnetes Entgelt einschließlich Nachträge,
die für das Vergabeverfahren, die Vergabeentscheidung und Abnahme zuständige Person
oder zuständigen Personen.
Bei der Vergabe eines Auftrags ab einem Auftragswert von 15 000 Euro ohne Umsatzsteuer gibt der
öffentliche Auftraggeber oder Besteller bei Beschränkten Ausschreibungen ohne Interessenbekundungsverfahren und bei Freihändigen Vergaben ohne Interessenbekundungsverfahren für drei Monate seinen Namen und Anschrift, den Namen des Auftragnehmers, den Auftragsgegenstand und bei
Bauleistungen den Ort der Ausführung in der HAD bekannt. Dies gilt nicht bei Vergabeverfahren, die
der Geheimhaltung unterliegen. Soweit es sich bei dem beauftragten Unternehmen um eine natürliche Person handelt, ist deren Einwilligung einzuholen oder die Angabe des Namens zu anonymisieren.
Die Beschaffung und anschließende Auftragsausführung sollen durch eine von der Vergabestelle unabhängige Stelle wenigstens stichprobenweise kontrolliert und ausführlich dokumentiert werden.
Andere geeignete Kontrollverfahren bleiben freigestellt.
Bei einem geschätzten Auftragswert für
1. Bauleistungen ab 50 000 Euro,
2. Lieferungen und Leistungen ab 20 000 Euro
sind Bieter mit einem auffällig niedrigen Angebot, welches den Zuschlag erhalten soll, aufzufordern,
in einem gesonderten verschlossenen Umschlag die Urkalkulation des Angebots einzureichen. Dieser
Umschlag darf nur zur Ermittlung der Angemessenheit eines auffällig niedrigen Angebots in Anwesenheit des Bieters oder Auftragnehmers geöffnet werden. Die Daten sind vertraulich zu behandeln
und danach wieder verschlossen zu den Vergabeakten zu nehmen.
Öffentliche Auftraggeber oder Besteller können von Bietern verlangen, die Urkalkulation in einem
gesonderten verschlossenen Umschlag vor Auftragsvergabe (Zuschlag) einzureichen. Der Umschlag
mit der Urkalkulation kann bei einem Nachtrag oder einer Mehrforderung im Rahmen eines abgeschlossenen Vertrags zur Prüfung der Grundlagen der Preise geöffnet werden. Das gilt auch im Falle
der eingereichten Urkalkulation.
52
Angebote für Planungsleistungen, die in Freihändiger Vergabe oder im EU-weiten Verhandlungsverfahren vergeben werden, können getrennt nach Dienstleistung und Entgelt in zwei verschlossenen
Umschlägen gefordert werden (Zwei-Umschlagsverfahren). Die Dienstleistung muss eine eigenständige Planungsleistung sein. Allein die Bezugnahme auf die in der Vergabebekanntmachung vorgegebenen oder in einer Honorarordnung enthaltenen Leistungsbilder ist nicht ausreichend für das ZweiUmschlagsverfahren. Die Umschläge mit den Entgelten sind erst nach vorläufig abschließender Wertung sowie Reihung und Ausschluss der Leistungsangebote für die Planungsleistung zu öffnen und zu
werten.
Der Zuschlag darf nur auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot erteilt
werden. Der niedrigste Preis allein ist nicht entscheidend.
Auf Angebote mit einem unangemessenen hohen oder niedrigen Preis darf der Zuschlag nicht erteilt
werden. Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig und ist anhand der vorliegenden Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist in Textform vom Bieter
Aufklärung über die Kalkulation der Preise für die Gesamtleistung oder Teilleistung unter Festsetzung
einer angemessenen Antwortfrist zu verlangen.
Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind die Wirtschaftlichkeit des Angebots, die Nachhaltigkeit,
die gewählte technische Lösung und Eigenschaft, der technische Wert, die Ästhetik, die Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaft, Betriebskosten, Lebenszykluskosten, Rentabilität, der Kundendienst und die
technische Hilfe sowie die Qualität und andere günstige Ausführungsbedingungen je nach Auftragsgegenstand zu berücksichtigen. Liegt der Schwellenwert eines Auftrags unterhalb von 10 000 Euro,
sind die Verpflichtungen bezüglich Tariftreue und Mindestlohn einzuhalten. Auf die entsprechenden
Nachweise kann verzichtet werden. Die Vergabe und Ausführung öffentlicher Aufträge unterhalb von
10 000 Euro können unbeschadet des Haushaltsrechtes durch Verwaltungsvorschrift gesondert geregelt werden.
Informieren Sie sich als öffentlicher Auftraggeber und als Bewerber und Bieter über die Neuerungen
für die Vergabepraxis!
Aufgrund der hohen Nachfrage, freuen wir uns Ihnen weitere Termine anbieten zu können:
Termine
 Frankfurt 11.05.
 Darmstadt 13.05.
jeweils zentral gelegenes Schulungshotel
Agenda
 Aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht
 Das neue Hessische Vergabegesetz
 Tariftreuepflicht
 Mindestentgelt
 Tariftreue- und sonstige Verpflichtungserklärungen
 Nachunternehmen, Verleihunternehmen
 Vergabearten
 Bekanntmachung, Wettbewerb
 Fördergrundsätze
 Vergabefreigrenzen
 Urkalkulation, Zwei-Umschlagsverfahren
 Zuschlag, Preise
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 Aktuelle Rechtsprechung
 VK Hessen
 OLG Frankfurt
Beginn
9 Uhr
Mittagessen
12 bis 13 Uhr
Ende
16 Uhr
Schulungsleiter
Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax, Seniorpartner und Gründer der Rechtsanwaltskanzlei Ax Rechtsanwälte
– Vergaberecht und Vertragsrecht.
Ax ist seit mehr als 20 Jahren äußerst erfolgreich vergabe- und vertragsrechtlich für öffentliche Auftraggeber und für Bewerber und Bieter in Hessen unterwegs und hat sich als anerkannter Experte,
Rechtsanwalt, Professor, Lehrbeauftragter, Verfasser zahlreicher Kommentare, Handbücher, Bücher,
Herausgeber und Schriftleiter zahlreicher Zeitschriften u.v.m. einen sehr guten Namen und einen
ebenso sehr guten Ruf erarbeitet. Die Rechtsanwaltskanzlei Ax Rechtsanwälte - Vergaberecht und
Vertragsrecht mit Sitz in Neckargemünd berät Auftraggeber- oder Unternehmer-Kunden ausschließlich in Sachen Vergabe- und Vertragsrecht mit einem multiprofessionellen Team und zwar: versiert,
interessengerecht und konsequent und vor allen Dingen orientiert an den jeweiligen Bedürfnissen
der jeweiligen sehr geschätzten Auftraggeber- oder Unternehmer-Kunden.
Ax Rechtsanwälte mit einem multiprofessionellen Team für Vergaberecht und Vertragsrecht für Auftraggeber und Unternehmen. Neben der anwaltlichen Dienstleistung bieten Ax Rechtsanwälte auch
ein umfassendes Schulungsangebot im Bereich Vergaberecht/Vergabemanagement und Vertragsrecht/Vertragsmanagement. Ax Rechtsanwälte beraten öffentliche Auftraggeber und Bewerber, Bieter und Auftragnehmer rund um die Beauftragung und Erbringung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen auf Grundlage des in der anwaltlichen Praxis erprobten, ganzheitlichen Ansatzes Vergabeund Vertragsmanagement, kurz: VergMan® und Vertragsmanagement, kurz: VertragsMan Bauleistungen, Lieferleistungen, Dienstleistungen.
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Intensivschulung
Alles über das Vergaberecht 2015/2016 – Bestandsaufnahme, Entwicklungen und
alle Neuerungen
Praxistipps und Workshops zur praktischen Anwendung und Umsetzung
19.05.2015 bis 21.05.2015 in Neckargemünd
Hintergrund:
Die neuen EU-Vergaberichtlinien bringen erhebliche Neuerungen und Änderungen auch für das deutsche Vergaberecht mit sich. Das deutsche Vergaberecht wird sich nicht nur inhaltlich und strukturell
komplett ändern. Lernen Sie bei Alles über das Vergaberecht 2015/2016 die beabsichtigte nationale
Umsetzung kennen, die dann im Frühjahr 2016 in Kraft treten wird. Gesetzesänderungen, Neuerungen und Reformüberlegungen auf nationaler Ebene sowie in vielen Bundesländern (Stichworte: Tariftreue, Mindestlohn, Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen, Frauenförderung, Umweltschutz und
Berücksichtigung von Energieeffizienz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge) machen eine rechtssichere Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen in der Praxis immer anspruchsvoller. Lernen Sie bei uns die Besonderheiten kennen und handhaben! Dazu trägt auch die immer unübersichtlicher werdende Entscheidungspraxis der Vergabekammern und Vergabesenate und des BGHs bei.
Lernen Sie bei uns die maßgeblichen Entscheidungen kennen und einordnen! Alles über das Vergaberecht 2015/2016 bietet Vorteile: Ihr Schulungsleiter stellt Ihnen kreative und interessengerechte
Gestaltungsmöglichkeiten bei nationalen und EU-weiten Beschaffungsvorhaben ausführlich und anschaulich vor. Sie haben die Gelegenheit, sich direkt und individuell einzubringen, aufkommende
Fragen intensiv zu erörtern und Erfahrungen auszutauschen. Ihr Schulungsleiter stellt Ihnen alle Neuerungen und die Auswirkungen auf Ihre Beschaffungspraxis vor. Mit praktischen Hinweisen und Beispielen aus der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen verdeutlicht Ihnen Ihr Schulungsleiter, unter
welchen Voraussetzungen ein Vergabeverfahren von den ersten Überlegungen bis zur Zuschlagserteilung rechtssicher durchgeführt werden kann. Die Teilnehmerinnen und Teilnehmer von Alles über
das Vergaberecht 2015/2016 werden – auch durch die praktische Arbeit in Workshops – in die Lage
versetzt, die typischen Risiken und Fehlerquellen eines Vergabeverfahrens zu erkennen und bei der
eigenen Durchführung von Vergabeverfahren die notwendige Sicherheit zu erlangen. Während Alles
über das Vergaberecht 2015/2016 besteht ausreichend Gelegenheit, eigene Erfahrungen auszutauschen und individuelle Fragestellungen mit den anderen Teilnehmerinnen und Teilnehmern und dem
Schulungsleiter zu klären.
Zielgruppe:
Vergabestellen von Bund, Ländern und Kommunen Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen oder dies beabsichtigen Berater und/oder Sachverständige, die auf Bieterseite tätig sind oder
Vergabestellen bei der Durchführung von Vergabeverfahren betreuen Personen, die sich einen Überblick über das geltende Vergaberecht verschaffen wollen. Alles über das Vergaberecht 2015 ist sehr
praxisorientiert ausgerichtet und wendet sich auch an Teilnehmerinnen und Teilnehmer ohne juristische Ausbildung.
Das
Programm
bis 14.00
14.00 – 15.30
Alles über das Vergaberecht 2015/2016 – Programm Tag 1: Dienstag, 19.5.2015
Anreise der Teilnehmerinnen und Teilnehmer; ab 13 Uhr: kleiner Imbiss, Registrierung, Ausgabe der Tagungsunterlagen
Die neuen EU-Vergaberichtlinien und ihre Umsetzung in Deutschland
 Die neuen EU-Vergaberichtlinien und deren Auswirkungen auf Vergaben
ober- und unterhalb der Schwellenwerte
 Darstellung der wesentliche Neuerungen
 Sonstige Entwicklungen (z.B. bei Konzessionsvergaben)
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
15:30 – 16:00
16.00 – 17.30
17.30
19.00
08.30 – 09.00
09.00 – 10.30
10.30 – 11.00
11.30 – 12.30
12.30 – 13.30
13.30 – 14.30
14.30 – 15.00
15.00 – 17.30
17:30
18:00
Umsetzung in Deutschland: inhaltliche und strukturelle Neuausrichtung
des deutschen Vergaberechts
Kaffeepause
Vergaberecht 2015/2016
 Übersicht über den aktuellen Stand der Gesetzgebung auf Bundes- und
Länderebene
 Aktuelle Entwicklungen und “Highlights” in der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen
 Ausblick und Tendenzen
Ende des ersten Schulungstags
Gemeinsames Abendessen mit dem Schulungsleiter in Heidelberg
Alles über das Vergaberecht 2015/2016 - Programm Tag 2: Mittwoch, 20.5.2015
Empfang mit Kaffee und Tee
Praxisrelevante Dauerbrenner
 Umgang mit Ausschlussgründen
 Rechtssichere Wahl und Anwendung von Eignungs- und Zuschlagskriterien
 Nachforderung fehlender Unterlagen, Umgang mit fehlenden Preisen
 Berücksichtigung der Energieeffizienz in der Leistungsbeschreibung und
als Zuschlagskriterium
 Zulässigkeit von und Umgang mit Nebenangeboten
 Zulässigkeit von Bietergemeinschaften und parallele Beteiligung von Bietern an Vergabeverfahren
 Umgang mit Änderungs- und Anpassungsbedarf im Vergabeverfahren und
nach Abschluss des Vertrags
Kaffeepause
Highlights des Bauvergaberechts in der Praxis, u.a.:
 Fach- und Teillosvergabe – Pflichten und Freiräume
 Praxis der Zulassung von Nebenangeboten
 Folgen der Verzögerung von Vergaben und Bindefristverlängerung sowie
Verzögerungen bei den ‘Ausführungsfristen
 Produktneutralität versus Leistungsbestimmungsrecht
 Neuerungen im VHB
Gemeinsames Mittagessen
Praxisworkshop zu einem aktuellen Thema mit ausführlicher Besprechung des
Lösungsansatzes
Kaffeepause
Highlights der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen, u.a.:
 Rahmenvereinbarungen und Dynamische Elektronische Verfahren (DEV)
 Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen
 Abgrenzung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen nach VOF
 Berücksichtigung von unternehmensbezogenen Qualitätskriterien bei der
Zuschlagserteilung (bei nachrangigen Dienstleistungen)
Ende des zweiten Schulungstages
Gemeinsames Abendessen in Neckargemünd
56
08.30 – 09.00
09.00 – 10.30
10.30 – 11.00
11.00 – 12.00
12.00 – 12.30
12.30 – 14.00
Alles über das Vergaberecht 2015/2016 - Programm Tag 3: Donnerstag,
21.5.2015
Empfang mit Kaffee und Tee
Rechtsschutz im Vergabeverfahren
 Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und landesrechtliche Besonderheiten
 GWB-Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte – aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung
 Schadensersatz bei Pflichtverstößen
Kaffeepause
Landesvergaberecht
 Überblick über die Kernregelungen in den einzelnen Ländern (Mindestlohn, ILO-Kernarbeitsnormen, umweltfreundliche Beschaffung etc.)
 Vergabesperren und vorzeitige Tilgung
 Auswirkungen auf die Vergabepraxis durch Ergänzung der allgemeinen
Bestimmungen
 Rechtskonformität der landesrechtlichen Regelungen? Die Entscheidungen des EuGH gegen die Landesvergabegesetze NRW und Rheinland-Pfalz
und weitere Entscheidungen aus der Nachprüfungspraxis
Abschließende Diskussion der Themen der Intensivschulung
Ausgabe der Teilnahmebescheinigungen; Ausklang mit Imbiss
Teilnehmerinnen/Teilnehmer:
Die Intensivschulung wendet sich insbesondere an Vergabestellen der kommunalen Verwaltung sowie der Landesverwaltung, Sonstige öffentliche Auftraggeber in Sachsen-Anhalt, Unternehmen, die
aufgrund von Fördermittelbescheiden das Vergaberecht anzuwenden haben.
Ort: Neckargemünd/Tagungszentrum Ax Rechtsanwälte
Intensivschulungspreis:
1399,- Euro zzgl. MwSt.
Kaffee, Tee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen eingeschlossen.
Anmeldung bei:
AX Rechtsanwälte
Bahnhofstraße 54
69151 Neckargemünd
Tel.: 0151-46197684
Fax: 06223-8688614
[email protected]
Allgemeine Teilnahmebedingungen:
Im Intensivschulungspreis sind Kaffee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen und Teilnahmezeugnisse enthalten. Ihre Übernachtung ist im Preis nicht inbegriffen. Wenn Sie sich für eine Veranstaltung angemeldet haben, an der Sie aus beruflichen oder privaten Gründen nicht teilnehmen können, akzeptieren wir ohne zusätzliche Kosten einen Ersatzteilnehmer. Eine kostenfreie Stornierung ist
bis sieben Werktage vor dem Veranstaltungsbeginn nur in schriftlicher Form möglich. Stornieren Sie
später als sieben Werktage vor Veranstaltungsbeginn, müssen wir Ihnen den Gesamtbetrag berechnen. Bitte beachten Sie, dass eine Stornierung nur in schriftlicher Form möglich ist.
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Intensivschulung
Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt in der Praxis und aktuelle Rechtsprechung
07.05.2015 in Magdeburg
Hintergrund:
Der Erlass von Landesvergabegesetzen in nahezu jedem Bundesland hat die Vergabe und Durchführung öffentlicher Aufträge für Länder und Kommunen erheblich verkompliziert. Die Landesvergabegesetze stellen zusätzlich zu den bundesweit geltenden Regelungen des Vergaberechts vor allem
Anforderungen an
 die formalen und inhaltlichen Modalitäten des Vergabeverfahrens,
 die vertragliche Ausgestaltung des Auftrags und
 die Auftragsausführung.
Eine besondere Herausforderung ist hierbei die Umsetzung von zahlreichen Anforderungen, die im
Vergaberecht bislang als „vergabefremde Kriterien“ bezeichnet wurden. Dies betrifft insbesondere
die Anforderungen an Tariftreue und Entgeltgleichheit, die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen
sowie die Berücksichtigung von sozialen, umweltbezogenen und innovativen Aspekten bei der
Vergabe. Diese Elemente stehen auch im Mittelpunkt des Landesvergabegesetzes Sachsen-Anhalt
(LVG LSA).
Mussten die öffentlichen Auftraggeber sich bisher allein an den Gesetzestexten und teilweise an
Durchführungsvorschriften orientieren, liegen inzwischen erste Gerichtsentscheidungen sowie praktische Erfahrungen vor, die für auch für die Auftragsvergabe in Sachsen-Anhalt unter dem Landesvergaberecht herangezogen werden können.
Inhalt:
In der Intensivschulung wird das Landesvergaberecht von Sachsen-Anhalt zunächst in den rechtlichen
Rahmen eingeordnet, der bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gilt und von den Auftraggebern eingehalten werden muss. Im Rahmen der anschließenden Darstellung der einzelnen landesrechtlichen
Regelungen werden dann sowohl die Handlungs- und Gestaltungsspielräume als auch die Risiken
aufgezeigt, die sich bei der Anwendung des Landesvergaberechts herausgestellt haben.
08.30 – 09.00
Empfang mit Kaffee und Tee und Ausgabe der Tagungsunterlagen
09.00 – 10.00
Grundlagen des Vergaberechts und Landesvergaberecht
 Aufbau des deutschen Vergaberechts und Einordnung des Landesrechts
von Sachsen-Anhalt
 Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich
 Ausnahmen vom Anwendungsbereich
 Prinzipien und Grundzüge des Vergaberechts
 Anforderungen im Unterschwellenbereich
Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt im Verhältnis zum bundesrechtlichen Vergaberecht
 Einleitender Überblick
 Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich des Landesvergaberechts
 Modifikationen und Ergänzungen der “allgemeinen” Vergabevorschriften
von VOB/A, VOL/A und VOF (Eignungsanforderungen; Rechtsnatur der besonderen Anforderungen des Landesvergaberechts)
 Wertgrenzen
10.00 – 11:00
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11.00 – 11.15
11.15 – 13.00
13.00 – 14.00
14.00 – 15.15
15.15 – 15.45
15.45 – 16.45
16.45 – 17.00
Pause mit Kaffee und Tee
Materielle Anforderungen des Landesvergaberechts Sachsen-Anhalt
 Soziale Belange bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
 Tariftreue- und Entgeltgleichheit, Besonderheiten im Bereich ÖPNV/SPNV
 Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen
 Kontrolle von Nachunternehmern
 Umweltfreundliche Beschaffung, einschließlich der aktuellen Entwicklungen auf Bundesebene
Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare und der hierzu ergangen Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen und des EuGH
Mittagessen
Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten des Landesvergaberechts Sachsen-Anhalt
 Kontrolle der Einhaltung der landesvergaberechtlichen Vorschriften
 Sanktionen bei Verstoß gegen die Pflichten, insb. Auftragssperren und Eintragungen in das Korruptionsregister
 Anforderungen an eine vorzeitige Tilgung einer Auftragssperre bzw. einer
Eintragung in das Korruptionsregister
Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare
Pause mit Kaffee und Tee
Risiken bei Verstößen gegen das Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt
 Nachprüfungsverfahren gemäß § 102 ff. GWB
 Rechtsschutz vor der Vergabekammer bei Unterschwellenaufträgen nach
§ 19 LVG LSA
 Weitere Rechtsbehelfe benachteiligter Unternehmen
Sonstige Risiken
Zusammenfassung
Teilnehmerinnen/Teilnehmer:
Die Intensivschulung wendet sich insbesondere an Vergabestellen der kommunalen Verwaltung sowie der Landesverwaltung, Sonstige öffentliche Auftraggeber in Sachsen-Anhalt, Unternehmen, die
aufgrund von Fördermittelbescheiden das Vergaberecht anzuwenden haben.
Ort: Seminarhotel Magdeburg
Zeit: 8:30 – 17:00 Uhr
Ihr Schulungsteam:
Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre).
Ax berät öffentliche Auftraggeber und Vergabestellen in allen Bereichen des Beschaffungswesens.
Je nach Vereinbarung übernimmt Ax die folgenden Leistungen:
Vergabemanagement – Ausschreibungsgestaltung
Strukturierung des Vergabeprozesses
 Klärung von Vorfragen, z. B. Ausschreibungspflicht/Verfahrenswahl
 Erstellen von Ablaufplänen
 Gestaltung von Verdingungsunterlagen
59
Erstellung von Verfahrensbriefen
 Entwicklung von Bewertungsmodellen
 Erstellung von branchenbezogenen Verträgen
Vergabemanagement – Laufende Beratung im Vergabeverfahren
 Behandlung von Bieterfragen und -rügen
 Moderation des gesamten Vergabeprozesses in den zuständigen Gremien
Angebotsauswertung
 Unterstützung bei der Angebotsauswertung
 Beratung beim Ausschluss von Bietern
 Unterbreitung von Vergabevorschlägen
Vergabemanagement – Abschluss des Vergabeverfahrens
Endverhandlung/Vertragsabschluss
 Führen von Vertragsverhandlungen
 Vergabedokumentation
Vermeidung von vergaberechtlichen Streitverfahren
Für den öffentlichen Auftraggeber bedeutet der Antrag auf Überprüfung einer Vergabeentscheidung
eine erhebliche Verzögerung, einen Auftrag zu erteilen und unter Umständen Mehrkosten, die durch
die zeitliche Verschiebung entstehen. Im Vordergrund steht für Ax deshalb immer die Vermeidung
von vergaberechtlichen Streitverfahren. Rügen bzw. Angriffsflächen für Rügen müssen vermieden
werden. Rügen müssen als solche identifiziert und sachgerecht bearbeitet werden.
Anwaltliche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei Vergabekammer und Vergabesenat
Gerne übernimmt Ax Mandate zur Vertretung öffentlicher Auftraggeber in vergaberechtlichen Streitverfahren. Dazu gehören die Prüfung von Nachprüfungsanträgen, die Durchsicht/Prüfung der Vergabeakten (ggfs. auch Bearbeitung und Vervielfältigung der Akten vor Versand zur Vergabekammer/OLG), die Erstellung von Erwiderungsschriftsätzen, Wahrnehmung von Verhandlungsterminen,
die schriftliche Bewertung der Beschlüsse, die Erarbeitung und Umsetzung von Handlungsempfehlungen usw.
In zahlreichen Fällen hat Ax mit sofortigen Beschwerden gegen den öffentlichen Auftraggeber ergangene nachteilige Beschlüsse der zuständigen Vergabekammer zur Aufhebung gebracht. Die Usancen
der für den jeweiligen Auftraggeber zuständigen Vergabekammer und des Vergabesenats sind aus
vielen zig Nachprüfungsverfahren bekannt. Die schriftsätzlichen und sonstigen Äußerungen haben
dort Gewicht. Ax ist in gutem Sinne bekannt und findet bei den Vergabekammern und den Vergabesenaten einfach und unkompliziert Gehör.
Intensivschulungspreis:
399,- Euro zzgl. MwSt.
Kaffee, Tee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen eingeschlossen.
Anmeldung bei:
AX Rechtsanwälte
Bahnhofstr. 54
69151 Neckargemünd
Tel.: 06223/8688613
Fax: 06223/8688614
[email protected]
60
Allgemeine Teilnahmebedingungen:
Im Intensivschulungspreis sind Kaffee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen und Teilnahmezeugnisse enthalten. Ihre Übernachtung ist im Preis nicht inbegriffen. Wenn Sie sich für eine Veranstaltung angemeldet haben, an der Sie aus beruflichen oder privaten Gründen nicht teilnehmen können, akzeptieren wir ohne zusätzliche Kosten einen Ersatzteilnehmer. Eine kostenfreie Stornierung ist
bis sieben Werktage vor dem Veranstaltungsbeginn nur in schriftlicher Form möglich. Stornieren Sie
später als sieben Werktage vor Veranstaltungsbeginn, müssen wir Ihnen den Gesamtbetrag berechnen. Bitte beachten Sie, dass eine Stornierung nur in schriftlicher Form möglich ist.
Intensivschulung
Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz (BerlAVG) sowie Brandenburgisches
Vergabegesetz (BbgVergG) in der Praxis
am 05.05.2015 in Potsdam
Hintergrund:
Der Erlass von Landesvergabegesetzen in nahezu jedem Bundesland hat die Vergabe und Durchführung öffentlicher Aufträge für Länder und Kommunen erheblich verkompliziert. Die Landesvergabegesetze stellen zusätzlich zu den bundesweit geltenden Regelungen des Vergaberechts vor allem
Anforderungen an die formalen und inhaltlichen Modalitäten des Vergabeverfahrens, die vertragliche Ausgestaltung des Auftrags und die Auftragsausführung.
Eine besondere Herausforderung ist hierbei die Umsetzung von zahlreichen Anforderungen, die im
Vergaberecht bislang als „vergabefremde Kriterien“ bezeichnet wurden. Dies betrifft insbesondere
die Vergütung nach dem gesetzlich festgelegten Mindestlohn sowie die Berücksichtigung von sozialen, umweltbezogenen und innovativen Aspekten. Diese Elemente stehen auch im Mittelpunkt des
Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetzes (BerlAVG) sowie des Brandenburgischen Vergabegesetzes (BbgVergG).
Mussten die öffentlichen Auftraggeber sich bisher allein an den Gesetzestexten und teilweise an
Durchführungsvorschriften orientieren, liegen inzwischen erste Gerichtsentscheidungen sowie praktische Erfahrungen vor, die für auch für die Auftragsvergabe in Berlin und Brandenburg unter dem
dortigen Landesvergaberecht herangezogen werden können.
Inhalt:
In der Intensivschulung wird das Landesvergaberecht von Berlin und Brandenburg zunächst in den
rechtlichen Rahmen eingeordnet, der bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gilt und von den Auftraggebern eingehalten werden muss. Im Rahmen der anschließenden Darstellung der einzelnen landesrechtlichen Regelungen werden dann sowohl die Handlungs- und Gestaltungsspielräume als auch die
Risiken aufgezeigt, die sich bei der Anwendung des Landesvergaberechts herausgestellt haben.
08.30 – 09.00
09.00 – 10.00
10.00 – 11:00
Empfang mit Kaffee und Tee und Ausgabe der Tagungsunterlagen
 Grundlagen des Vergaberechts und Landesvergaberecht
 Aufbau des deutschen Vergaberechts und Einordnung des Landesrechts
Berlin / Brandenburg
 Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich
 Ausnahmen vom Anwendungsbereich
 Prinzipien und Grundzüge des Vergaberechts
 Anforderungen im Unterschwellenbereich
 Landesvergaberecht Berlin / Brandenburg im Verhältnis zum bundesrecht61
11.00 – 11.15
11.15 – 13.00
13.00 – 14.00
14.00 – 15.15
15.15 – 15.45
15.45 – 16.45
16.45 – 17.00
lichen Vergaberecht
 Einleitender Überblick
 Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich des Landesvergaberechts
 Modifikationen und Ergänzungen der “allgemeinen” Vergabevorschriften
von VOB/A, VOL/A und VOF (Eignungsanforderungen; Rechtsnatur der besonderen Anforderungen des Landesvergaberechts)
 Wertgrenzen
Pause mit Kaffee und Tee
Materielle Anforderungen des Landesvergaberechts
Berlin / Brandenburg
Tariftreue- und Mindestlohnvorgaben, Besonderheiten im Bereich ÖPNV/SPNV
Frauenförderung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen
Umweltfreundliche Beschaffung, einschließlich der aktuellen Entwicklungen auf
Bundesebene
Bevorzugung von Ausbildungsbetrieben
Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare und der hierzu ergangen Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen und des EuGH
Mittagessen
Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten des Landesvergaberechts Berlin / Brandenburg
Kontrolle der Einhaltung der landesvergaberechtlichen Vorschriften
Sanktionen bei Verstoß gegen die Pflichten, insb. Auftragssperren und Eintragungen in das Korruptionsregister
Anforderungen an eine vorzeitige Tilgung einer Auftragssperre bzw. einer Eintragung in das Korruptionsregister
Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare
Pause mit Kaffee und Tee
Risiken bei Verstößen gegen das Landesvergaberecht
Berlin / Brandenburg
Nachprüfungsverfahren gemäß § 102 ff. GWB
Weitere Rechtsbehelfe benachteiligter Unternehmen
Sonstige Risiken
Zusammenfassung
Teilnehmerinnen/Teilnehmer:
Die Intensivschulung wendet sich insbesondere an Vergabestellen der kommunalen Verwaltung sowie der Landesverwaltung, Sonstige öffentliche Auftraggeber in den Ländern Berlin und Brandenburg, Unternehmen, die aufgrund von Fördermittelbescheiden das Vergaberecht anzuwenden haben.
Ort: Seminarhotel Potsdam
Zeit: 8:30 – 17:00 Uhr
Ihr Schulungsteam:
Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre).
Ax berät öffentliche Auftraggeber und Vergabestellen in allen Bereichen des Beschaffungswesens.
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Je nach Vereinbarung übernimmt Ax die folgenden Leistungen:
Vergabemanagement – Ausschreibungsgestaltung
Strukturierung des Vergabeprozesses
 Klärung von Vorfragen, z. B. Ausschreibungspflicht/Verfahrenswahl
 Erstellen von Ablaufplänen
 Gestaltung von Verdingungsunterlagen
Erstellung von Verfahrensbriefen
 Entwicklung von Bewertungsmodellen
 Erstellung von branchenbezogenen Verträgen
Vergabemanagement – Laufende Beratung im Vergabeverfahren
 Behandlung von Bieterfragen und -rügen
 Moderation des gesamten Vergabeprozesses in den zuständigen Gremien
Angebotsauswertung
 Unterstützung bei der Angebotsauswertung
 Beratung beim Ausschluss von Bietern
 Unterbreitung von Vergabevorschlägen
Vergabemanagement – Abschluss des Vergabeverfahrens
Endverhandlung/Vertragsabschluss
 Führen von Vertragsverhandlungen
 Vergabedokumentation
Vermeidung von vergaberechtlichen Streitverfahren
Für den öffentlichen Auftraggeber bedeutet der Antrag auf Überprüfung einer Vergabeentscheidung
eine erhebliche Verzögerung, einen Auftrag zu erteilen und unter Umständen Mehrkosten, die durch
die zeitliche Verschiebung entstehen. Im Vordergrund steht für Ax deshalb immer die Vermeidung
von vergaberechtlichen Streitverfahren. Rügen bzw. Angriffsflächen für Rügen müssen vermieden
werden. Rügen müssen als solche identifiziert und sachgerecht bearbeitet werden.
Anwaltliche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei Vergabekammer und Vergabesenat
Gerne übernimmt Ax Mandate zur Vertretung öffentlicher Auftraggeber in vergaberechtlichen Streitverfahren. Dazu gehören die Prüfung von Nachprüfungsanträgen, die Durchsicht/Prüfung der Vergabeakten (ggfs. auch Bearbeitung und Vervielfältigung der Akten vor Versand zur Vergabekammer/OLG), die Erstellung von Erwiderungsschriftsätzen, Wahrnehmung von Verhandlungsterminen,
die schriftliche Bewertung der Beschlüsse, die Erarbeitung und Umsetzung von Handlungsempfehlungen usw.
In zahlreichen Fällen hat Ax mit sofortigen Beschwerden gegen den öffentlichen Auftraggeber ergangene nachteilige Beschlüsse der zuständigen Vergabekammer zur Aufhebung gebracht. Die Usancen
der für den jeweiligen Auftraggeber zuständigen Vergabekammer und des Vergabesenats sind aus
vielen zig Nachprüfungsverfahren bekannt. Die schriftsätzlichen und sonstigen Äußerungen haben
dort Gewicht.
Ax ist in gutem Sinne bekannt und findet bei den Vergabekammern und den Vergabesenaten einfach
und unkompliziert Gehör.
Intensivschulungspreis:
399,- Euro zzgl. MwSt.
Kaffee, Tee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen eingeschlossen.
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Anmeldung bei:
AX Rechtsanwälte
Bahnhofstr. 54
69151 Neckargemünd
Tel.: 06223/8688613
Fax: 06223/8688614
[email protected]
Allgemeine Teilnahmebedingungen:
Im Intensivschulungspreis sind Kaffee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen und Teilnahmezeugnisse enthalten. Ihre Übernachtung ist im Preis nicht inbegriffen. Wenn Sie sich für eine Veranstaltung angemeldet haben, an der Sie aus beruflichen oder privaten Gründen nicht teilnehmen können, akzeptieren wir ohne zusätzliche Kosten einen Ersatzteilnehmer. Eine kostenfreie Stornierung ist
bis sieben Werktage vor dem Veranstaltungsbeginn nur in schriftlicher Form möglich. Stornieren Sie
später als sieben Werktage vor Veranstaltungsbeginn, müssen wir Ihnen den Gesamtbetrag berechnen. Bitte beachten Sie, dass eine Stornierung nur in schriftlicher Form möglich ist.
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Lehrgang für die Praxis
Privates Baurecht – Lehrgang für die Praxis in 6
Teilen
Teil 1 (A. Einführung Werkvertrag/Bauvertrag
und B. Vertragsabschluss)
Teil 2 (C. Schnittstellen)
Teil 3 (D. Vertragsabwicklung – Teil 1)
Teil 4 (D. Vertragsabwicklung – Teil 2)
Teil 5 (E. Sicherheiten)
Teil 6 (F. Versicherungen)
I. Erscheinungsformen von Schnittstellen
1. Technisch
In technischer Hinsicht werden Schnittstellen am
häufigsten zwischen den unterschiedlichen am
Bau beteiligten Auftragnehmern entstehen. Dies
z.B. immer dann, wenn das Vorgewerk eines
Auftragnehmers für die Leistung eines anderen
„als Vorarbeit“ erforderlich ist. Beispielhaft hierfür ist die technische Schnittstelle zwischen Estrich- und Bodenleger zu nennen.
C. Schnittstellen
Die Durchführung eines Bauvorhabens, sei es bei
einfacheren Bauwerken oder komplexen Großprojekten stellt immer eine Aufgabe dar, für
deren Erfüllung eine Vielzahl von Personen/Unternehmen einzubeziehen ist. Nicht abschließend seien hier nur Auftraggeber, Architekten, Auftragnehmer sowie Zulieferer genannt.
Es versteht sich von selbst, dass es zwischen den
verschiedenen Baubeteiligten zahlreiche Berührungspunkte gibt. Diese Berührungspunkte werden regelmäßig als „Schnittstellen“ bezeichnet,
wobei eine kurze und prägnante Definition des
Begriffs aufgrund der Vielfältigkeit solcher Berührungspunkte kaum möglich ist.
Fest steht, dass an Stellen, an denen sich die
Pflichtenkreise der Baubeteiligten – juristisch
oder tatsächlich – berühren, besonderes Augenmerk auf Kommunikation, Kooperation und
Koordination zwischen den Baubeteiligten gelegt
werden muss. Denn aufgrund der oftmals zuwider laufenden Interessen der Beteiligten besteht
hier ein großes Konfliktpotenzial. Eine interdisziplinäre Zusammenarbeit und ein gut funktionierender Informationsfluss sind daher wesentliche Voraussetzung für die erfolgreiche Realisierung eines Projekts.
Im Folgenden werden die häufigsten Erscheinungsformen von Schnittstellen sowie einige
(nicht abschließende) Regelungen hierzu dargestellt. Anschließend wird noch aufgezeigt, welche vertragsrechtlichen Möglichkeiten im Hinblick auf den Umgang mit Schnittstellen bestehen.
Die technische Schnittstelle besteht hier darin,
dass der Bodenleger bei der Erbringung seiner
Leistung „Verlegung des Bodenbelags“ auf eine
ordnungsgemäße Leistungserbringung durch den
Estrichleger angewiesen ist. Sollte das Vorgewerk Estrich mangelhaft (zu hohe Feuchtigkeit,
zu geringer Haftzug, etc.) sein, wird es dem Bodenleger auch bei ordnungsgemäßer Vorbehandlung der Oberfläche meist nicht gelingen,
ein mangelfreies Endresultat herzustellen.
Im Verhältnis zum Auftraggeber wird die Mangelhaftigkeit der Vorleistung dabei häufig nicht
eingewandt werden können, da der Vorunternehmer – so die Rechtsprechung – gerade kein
Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist.
Der Bodenleger sieht sich hier also einer Situation ausgesetzt, in der die Mangelfreiheit seines
Werks nicht nur maßgeblich von seiner eigenen
Leistung, sondern auch von derjenigen eines
anderen Auftragnehmers abhängt, auf welche er
jedoch keinen Einfluss hat. Es versteht sich von
selbst, dass ein Zusammenwirken beider Auftragnehmer für die Erreichung des geschuldeten
Erfolgs nötig ist.
Ähnlich verhält es sich auch, wenn Leistungen
zwar nicht direkt aufeinander aufbauen, aber für
eine ordnungsgemäße Funktion ineinander greifen müssen. Gleiches gilt bei den technischen
Verflechtungen zwischen der Planung des Architekten und dem ausführenden Auftragnehmer.
Wie zu erkennen ist, können technische Schnittstellen im Baubetrieb in vielerlei Konstellationen
auftreten.
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2. Örtlich
Auch in örtlicher Hinsicht kommt es – meist zwischen mehreren Auftragnehmern – häufig zu
Reibungspunkten.
So passiert es vielfach, dass Auftragnehmer bei
der Ausführung ihrer jeweiligen Leistung durch
andere Auftragnehmer behindert sind. Dies kann
der Fall sein, wenn zwei Gewerke an demselben
Ort erbracht werden müssen und sich die Arbeiten hier überschneiden oder der Leistungsort
(beispielsweise) schon als Lagerfläche belegt ist.
Auch hier gibt es also Schnittstellen, bei denen
eine fehlende/ungenügende Koordination zu
teils empfindlichen Störungen im Bauablauf führen kann.
3. Zeitlich
Die zeitlichen Schnittstellen am Bau werden
häufig mit den (bereits oben erwähnten) technischen Schnittstellen zusammenhängen.
Es basieren viele Werkleistungen auf der ordnungsgemäßen Erbringung einer Vorleistung
durch einen anderen Auftragnehmer. Sollte diese Vorleistung jedoch zu dem als Ausführungsbeginn geplanten Zeitpunkt nicht erbracht sein,
kommt es zwangsläufig zu einer zeitlichen Verzögerung des Bauablaufs.
Zeitliche Faktoren spielen darüber hinaus auch
bei der Bereitstellung nötiger Baustoffe durch
Zulieferer oder der Fertigstellung von Planunterlagen eine Rolle, da sich eine Verzögerung in
diesem Fall ebenfalls auf den gesamten terminlichen Bauablauf auswirken kann.
4. Juristisch
Inwiefern es bei der Realisierung eines Bauvorhabens zu juristischen Schnittstellen kommt,
hängt maßgeblich davon ab, wie der Auftraggeber das Vorhaben durchführen möchte. Es stehen ihm hierfür zahlreiche Vertragsarten zur
Auswahl, die im Hinblick auf die vertraglichen/juristischen Schnittstellen deutliche Unterschiede aufweisen. Gerade die hier getroffene
Wahl hat ganz erheblichen Einfluss auch auf den
Umgang mit den technischen, örtlichen und zeitlichen Schnittstellen, da sich hieraus die Koordinations-/Kooperationspflichten der Beteiligten
ergeben. Dabei ist keine der Vertragsarten zu
bevorzugen. Die Wahl ist vielmehr von zahlreichen Parametern abhängig, wie etwa der Größe
des Projekts, der Erfahrung/Sachkunde des Auftraggebers oder seiner Bereitschaft, die Koordination zu übernehmen. Vor- und Nachteile gibt
es bei allen Gestaltungen, die Auswahl hängt von
den Bedürfnissen des Projekts/der Beteiligten
ab.
Hier eine (nicht abschließende) Darstellung gängiger Vertragsarten:
a) Einzelvertrag
Bei der Einzelvergabe werden alle Leistungen
durch den Auftraggeber einzeln beauftragt, er
unterhält also eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen mit Planern, Auftragnehmern und Zulieferern. Es obliegt ihm aufgrund der rechtlichen
Selbstständigkeit all dieser Vertragsverhältnisse
die maßgebliche Koordination der Auftragnehmer. Es kommen ihm auf der anderen Seite aber
auch ganz erhebliche Einflussmöglichkeiten zu.
Diese Vertragsform bietet sich für Auftraggeber
an, die ausreichend Erfahrung und die nötigen
Kapazitäten für die Führung einer Vielzahl von
Auftragnehmern haben.
b) Vertrag mit einem Generalunternehmer
Beim Generalunternehmervertrag schließt der
Auftraggeber für die Ausführung nur einen einzigen Vertrag mit dem Generalunternehmer. Die
Leistung wird – in der Regel – sowohl vom Generalunternehmer selbst, als auch von dessen
Nachunternehmern erfüllt. Zwischen Generalunternehmer und Nachunternehmer besteht dann
ein Vertragsverhältnis, auf das der Auftraggeber
in der Regel keinen Einfluss hat. Es bleibt ihm
dabei aber natürlich unbenommen, sich einen
solchen Einfluss im Verhältnis zum Generalunternehmer einräumen zu lassen, so etwa Zustimmung zum Nachunternehmereinsatz oder
ähnliches. Im Gegensatz zum Einzelvertrag wird
die Koordination hier vom Generalunternehmer
66
übernommen, was beim Auftraggeber aber auch
zum Verlust der Einflussmöglichkeit auf das einzelne Gewerk führt, da er mit dem Auftragnehmer des Gewerks keine vertragliche Beziehung
mehr hat. Anspruchspartner des Auftraggebers
ist hier einzig und allein der Generalunternehmer. Die Aufgabe der Planung fällt jedoch meist
nicht in den Pflichtenkreis des Generalunternehmers, sondern wird oft von einem Generalplaner übernommen. Dieser übernimmt dann
alle Planungsaufgaben selbst oder vergibt einen
Teil hiervon wieder an andere Planer.
c) Vertrag mit einem Generalübernehmer
Vom Generalunternehmer unterscheidet sich
der Generalübernehmer nur dadurch, dass dieser keine eigenen Leistungen mehr erbringt,
sondern die gesamte Leistung durch Nachunternehmer erfüllen lässt. Dabei kann auch die Weitergabe an einen Generalunternehmer (dann als
Nachunternehmer) erfolgen.
Da der Generalübernehmer keine eigenen Leistungen erbringt, sind die Koordinationspflichten
hier ausgeprägter als beim Generalunternehmer.
regelt zwar die „Mitwirkung des Bestellers“,
diese wird aber im Allgemeinen (bei Fehlen anderweitiger Anhaltspunkte) lediglich als Obliegenheit und nicht als Verpflichtung des Auftraggebers gesehen. Zu einer Erfüllung einer Obliegenheit ist der Auftraggeber nicht verpflichtet,
im Falle des Unterlassens wird er sich aber regelmäßig Rechtspositionen „abschneiden“.
Ausdrückliche Pflichten sieht der Wortlaut des
§ 642 BGB hingegen nicht vor. Die Rechtsprechung hat aus § 642 BGB daher einige, die Baubeteiligten treffende Verpflichtungen hergeleitet.
Für den Auftraggeber wird gerade bei der Beauftragung mehrerer Auftragnehmer eine grundsätzliche Koordinationspflicht angenommen, er
hat aber nicht für die mangelfreie Vorleistung
von Vorunternehmern einzustehen. Die Vorunternehmer stellen hierbei – so die Rechtsprechung – gerade keine Erfüllungsgehilfen des
Auftraggebers dar.
Hier trifft vielmehr den einzelnen Auftragnehmer eine Prüfungspflicht für die vorhandenen
Vorleistungen, auf denen seine eigene Leistung
aufbaut. Diese Pflicht besteht neben der grundsätzlichen Verpflichtung zur Kooperation durch
Mitwirkung und Information.
2. VOB-Regelungen
Im Gegensatz zu den vorstehenden Verpflichtungen aus dem BGB, die von der Rechtsprechung entwickelt wurden, hält die VOB/B für die
Beteiligten ausdrückliche Verpflichtungen für
den Umgang mit Schnittstellen vor. Diese wurden über den reinen Wortlaut hinaus durch die
Rechtsprechung konkretisiert und erweitert.
II. Rechtliche Regelungen zu Schnittstellen
Bei der Vielzahl der möglichen Erscheinungsformen von Schnittstellen stellt sich die Frage, welche Regelungen zum Umgang mit Schnittstellen,
sowohl auf Auftragnehmer- als auch auf Auftraggeberseite, existieren.
1. Regelungen des BGB
Die gesetzlichen Regelungen vor allem im Hinblick auf die Mitwirkungspflicht des Auftraggebers sind nicht sehr aussagekräftig. § 642 BGB
a) Regelungen für den Auftraggeber
Beim Auftraggeber ist hierzu die zentrale Regelung § 4 VOB/B, welcher für den Auftraggeber
zahlreiche Verpflichtungen festhält und ihm als
Grundverpflichtung aufgibt, „das Zusammenwirken der verschiedenen Auftragnehmer zu regeln“ (§ 4 Abs. 1 VOB/B).
Es besteht also eine in der VOB/B festgeschriebene Regelung im Hinblick auf die Koordinationspflicht des Auftraggebers. Diese Verpflichtung endet nicht mit der Überwachung der Bau67
stelle, vielmehr hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass die auf seiner Baustelle tätigen Auftragnehmer bei der Erbringung ihrer Leistung
keinen Störungen oder Behinderungen durch
andere Auftragnehmer ausgesetzt sind. Er hat
hierzu die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen,
was etwa die Aufstellung von Bauzeitplänen u.Ä.
umfasst.
len. Hierdurch wird sichergestellt, dass sich der
Auftragnehmer nicht „blind“ auf die Vorleistung
eines anderen Auftragnehmers verlässt. Sollte
der Auftragnehmer eine ungeeignete Vorleistung eines anderen Auftragnehmers nicht anzeigen, so gilt seine Leistung als mangelhaft, auch
wenn diese aus der mangelhaften Vorleistung
resultiert.
Um einen reibungslosen Bauablauf zu gewährleisten, hat er weiterhin allen Beteiligten geeignete und umsetzbare Vorgaben zu machen.
Sollte der Auftragnehmer zu dem Ergebnis
kommen, dass die Vorleistung eines anderen
Auftragnehmers gerade keine geeignete Grundlage für sein eigenes Gewerk ist, so muss er dies
dem Auftraggeber mitteilen, um diesem (bzw.
dem anderen Auftragnehmer) die Möglichkeit zu
geben, die Vorleistung in einen geeigneten Zustand zu versetzen.
Klarzustellen ist hierzu noch, dass sich diese Verpflichtung lediglich auf diejenigen Baubeteiligten
bezieht, mit denen der Auftraggeber im unmittelbaren Vertragsverhältnis steht. Diese Verpflichtung bezieht sich hingegen nicht auf Nachunternehmer, auf welche er mangels Vertragsverhältnis keinen Einfluss hat.
Eine Pflichtverletzung des Auftraggebers führt in
der Regel dazu, dass die Rechtspositionen des
Auftraggebers verloren gehen oder eingeschränkt werden. So werden bauseitige Behinderungen
etwa
zu
Bauzeitverlängerungen
(§ 6 Abs. 1 VOB/B) führen, was etwa zum Nichteingreifen einer Vertragsstrafe führen kann.
Die Pflichten des Auftraggebers enden jedoch
dort, wo die „Eigenkoordination“ des Auftragnehmers beginnt.
b) Regelungen für den Auftragnehmer
Diese „Eigenkoordination“ folgt aus der Eigenverantwortlichkeit des Auftragnehmers gemäß
§ 4 Abs. 2 VOB/B. So hat der Auftragnehmer
seine Leistung eigenverantwortlich und ordnungsgemäß zu erbringen. Diese Verpflichtung
umfasst auch, dass die Leistung taugliche Grundlage für eine (mögliche) Nachfolgeleistung ist.
Daneben trifft den Auftragnehmer auch die Verpflichtung, den Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass die ausgeschriebene Leistung für die
geplanten Folgeleistungen nicht geeignet ist.
Weiterhin besteht für den Auftragnehmer auch
die Verpflichtung (§§ 4 Abs. 3; 13 Abs. 3 VOB/B)
diejenigen Vorleistungen eingehend zu prüfen,
auf denen seine eigene Leistung aufbaut oder
gegebenenfalls Erkundigungen hierzu einzuho-
Sollte es zu Verzögerungen durch mangelhafte
Vorgewerke kommen, ist im Rahmen der Zusammenarbeit an Schnittstellen auch die Pflicht
des Auftragnehmers, Behinderungen anzuzeigen
(§ 6 Abs. 1 VOB/B), zu nennen. Sollte die Leistungsausführung
durch
ein
fehlendes/fehlerhaftes Vorgewerk behindert sein,
muss dem Auftraggeber dies angezeigt werden,
um ihm die Möglichkeit zu geben, diese Behinderung – etwa im Rahmen seines Weisungsrechts an den Auftragnehmer – schnellstmöglich
zu beseitigen.
Bei Verletzung dieser Pflichten wird sich der
Auftragnehmer regelmäßig Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt sehen, da seine eigene Leistung (auch bei mangelhafter Vorleistung) als
mangelhaft angesehen wird. Auch Schadensersatzansprüche der Auftragnehmer untereinander sind häufig gegeben.
Die VOB/B sieht also – besonders im Hinblick
technische Schnittstellen – vielfältige Verpflichtungen sowohl auf Auftraggeber- als auch Auftragnehmerseite vor, die bei ordnungsgemäßer
Erfüllung Mängel und Behinderungen beim Bauablauf relativ wirkungsvoll verhindern können.
3. Andere Normen
Neben den gesetzlichen Regelungen und denjenigen in der VOB/B finden sich Vorschriften zum
„Miteinander“ an Schnittstellen aber auch an
anderer Stelle.
68
Gerade in den für die jeweiligen Gewerke einschlägigen DIN-Vorschriften finden sich häufig
Regelungen hierzu, die meist das Verhältnis zwischen Vor- und Nachfolgeleistung zum Gegenstand haben, so beispielsweise in der DIN 18299
(Allgemeine Regelungen für Bauarbeiten jeder
Art) und in der DIN 18356 (Parkettarbeiten).
Diese sind Bestandteil der VOB/C und somit über
§ 1 Abs. 1 VOB/B auch Vertragsbestandteil eines
VOB-Bauvertrags.
Die DIN 18299 enthält Vorgaben zu dem vom
Auftraggeber zu erstellenden Leistungsverzeichnis. Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer
hierbei über die vom Auftraggeber veranlassten
Vorarbeiten sowie die Arbeiten anderer Auftragnehmer zu informieren (0.1.21, 0.1.22). Aber
auch über die vom Auftragnehmer zu erbringenden Vorarbeiten (0.2.17). Ebenfalls zu informieren ist über die beabsichtigte Mitbenutzung
fremder Arbeitsmittel durch den Auftragnehmer
(0.2.7) und die geplante Zusammenarbeit mit
anderen Beteiligten beim Einstellen von Anlagenteilen oder der Anlagen-Inbetriebnahme
(0.2.18).
Wie bereits durch das obige Beispiel aufgezeigt,
entstehen bei Bodenlegearbeiten häufig Überschneidungen zwischen Estrich und Bodenleger.
Für das Verlegen von Parkett sieht die DIN 18356
daher etwa Regelungen vor, wie für die Belegreife zu heizen und wie diese zu messen ist (3.1.3).
Das Aufheizen sowie das Setzen von Messstellen
sind vom Estrichleger durchzuführen. Dem Parkettleger kommt aber im Rahmen der Kooperationspflicht die Verpflichtung zu, dem Auftraggeber anzuzeigen, falls zu wenige Messstellen
gesetzt wurden. Zudem hat er für diesen Fall
sicherzustellen, dass die vorhandenen Messstellen nicht unnötig „verbraucht“ werden.
III. Vermeidung bzw. Umgang mit Schnittstellen
Durch die an den bestehenden Schnittstellen
erforderliche (nicht immer einfache) Zusammenarbeit zweier oder mehrerer Baubeteiligter erweisen sich solche als sehr problemträchtig.
Es stellt sich daher die Frage, wie sich Schnittstellen vermeiden lassen und, da dies – außer in
Ausnahmefällen – nie ganz möglich sein wird,
wie Problemen an Schnittstellen möglichst entgegengewirkt werden kann.
1. Übertragung der Koordination auf einen Generalunternehmer/übernehmer
Eine wirkungsvolle Methode Schnittstellen zu
vermeiden stellt die (bereits oben dargestellte)
Beauftragung eines Generalunternehmers dar.
Die Beauftragung eines Generalübernehmers
hingegen bewirkt keine Reduzierung, kann aber
zu einer Verlagerung der damit zusammenhängenden Pflichten führen.
Bei der Beauftragung eines Generalunternehmers werden bestimmte Leistungen von diesem
selbst übernommen, andere an Nachunternehmer weitergegeben. Im Rahmen der von ihm
selbst erbrachten Leistungen entfallen also die
bestehenden Schnittstellen, da die sich überschneidenden Leistungen „aus einer Hand“ erfüllt werden und die Abstimmung also intern im
Unternehmen des Generalunternehmers erfolgt.
Hinsichtlich der fremdvergebenen Gewerke bleiben die Schnittstellen mit den Leistungen des
Generalunternehmers jedoch erhalten. Durch
die Verpflichtung, das betroffene Bauvorhaben
komplett zu erbringen, trifft den Generalunternehmer aber auch die Verpflichtung, die – sonst
den Auftraggeber treffenden – Koordinationsund Kooperationspflichten zu erfüllen. Er hat
nun also für ein reibungsloses Zusammenspiel
zwischen den eigenen Gewerken und den Nachunternehmern sowie gegebenenfalls zwischen
den Nachunternehmern untereinander zu sorgen.
Beim Generalübernehmer hingegen entfallen
keine Schnittstellen, da dieser alle Leistungen
fremd vergibt. Den Generalübernehmer treffen
damit alle Verpflichtungen (und Einflussmöglichkeiten), die sonst bei der Einzelvergabe den Auftraggeber treffen. Dies führt bei ihm regelmäßig
zu einem hohen Koordinationsaufwand.
Durch beide Vertragsmodelle kann der Auftraggeber also eine Verschiebung seiner die Schnittstellen betreffenden Pflichten erreichen. Als
Vertragspartner hat der Auftraggeber nur noch
den Generalunternehmer/-übernehmer, der ihm
gegenüber für die vertragsgemäße Leistung voll
einzustehen hat und folglich auch ein hinrei69
chendes Schnittstellenmanagement betreiben
muss. Aus dieser vertraglichen Verpflichtung
wird für Generalunternehmer/-übernehmer (von
der Rechtsprechung) darüber hinaus eine umfassende Prüf- und Überwachungspflicht hinsichtlich der Nachunternehmerleistungen gefolgert.
Der Auftraggeber muss sich aber darüber im
Klaren sein, dass er mit den Koordinations-/ Kooperationspflichten auch seine Einflussmöglichkeiten in einem gewissen Rahmen abgibt. Die
sorgfältige Auswahl seines Vertragspartners ist
für den Auftraggeber deshalb von enormer
Wichtigkeit.
2. Vertragsgestaltung
Eines der wohl wichtigsten Instrumente, um
Schnittstellenprobleme im Vorhinein zu vermeiden bzw. deren schnelle und sachgerechte Lösung sicherzustellen, ist eine an dieses Bedürfnis
angepasste Vertragsgestaltung.
Um Streitpotenzial möglichst auszuräumen, ist
die präzise Beschreibung der geschuldeten Leistung unerlässlich. Ein missverständliches oder
nur vage umschriebenes Leistungssoll bietet
(nicht nur an Schnittstellen) ein enormes Streitpotenzial. Einem Vertragsschluss sollte daher
eine möglichst genaue Bestimmung der zu erbringenden Leistung zugrunde liegen, dies sowohl im Hinblick auf Umfang, Qualität sowie den
zeitlichen Ablauf.
Die Vertragsgestaltung ist auch ein wirkungsvolles Mittel, die bereits gesetzlich bestehenden
Verpflichtungen der Baubeteiligten zu konkretisieren und so das vorhandene Streitpotenzial zu
minimieren.
So kann es durchaus sinnvoll sein, gesetzlich
bestehende Verpflichtungen in den Vertrag aufzunehmen und diese sodann durch eine genaue
Definition, welche Handlungen geschuldet sind,
auszugestalten. Eine vertragliche Regelung bietet sich etwa bei der „Eigenkoordination“ aus
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B an, da diese nur relativ
allgemein geregelt ist. Aufgenommen werden
können hier beispielsweise ausdrückliche Vorgaben zu den Prüfungspflichten hinsichtlich vorhandener Vorleistungen, wie anzuwendende
Prüfverfahren, zu erreichende Messwerte und
Ähnliches.
Durch die genaue Festlegung der vertraglichen
Pflichten können so zeitliche Störungen genauso
verhindert werden, wie Streitigkeiten zwischen
Vor- und Nachunternehmer darüber, wer welche
Pflichten/Leistungen zu erfüllen hat.
3. Partnering/Bauteamverfahren
Schnittstellen entstehen immer dort, wo mehrere Baubeteiligte „aufeinander treffen“. Die zielführende Behandlung von Schnittstellen erleichtert sich also dann deutlich, wenn aus einem
„Gegeneinander“ der Beteiligten ein „Miteinander“ wird.
Partnering beschreibt den Ansatz, Bauvorhaben
nicht mehr (wie lange üblich) unter ständiger
gegenseitiger Konfrontation abzuwickeln, sondern dies im Rahmen eines partnerschaftlichen
Zusammenwirkens zu tun. Dabei soll die gesamte Ausführung eines Bauprojekts darauf gerichtet werden, durch partnerschaftliches Verhalten
Konflikte und Störungen zu verhindern. Bereits
entstandene Konflikte sollen durch eine Zusammenarbeit auf Augenhöhe schnell und effizient
gelöst werden, wobei eine möglichst für alle
Seiten zufriedenstellende Lösung angestrebt
wird.
Als Unterfall des Partnering kann das sogenannte Bauteamverfahren gesehen werden. Dabei
liegt das das Hauptaugenmerk auf einer noch
intensiveren Koordination und Kooperation. Dies
soll über eine enge und intensive Kommunikation zwischen Auftraggebern, Planern und Auftragnehmern, etwa im Rahmen regelmäßiger
Sitzungen, Workshops etc. erreicht werden.
Vor dem doch erheblichen Zeitaufwand, den
eine solche Zusammenarbeit benötigt, stellt sich
jedoch die Frage, ob sich durch die anderen
Möglichkeiten der Bündelung von Leistungen
(z.B. Generalunternehmer) nicht ähnliche, weniger zeitintensive Ergebnisse erreichen lassen.
Zumindest aus Sicht des Auftraggebers wird sich
aufgrund der durch die zeitintensive Zusammenarbeit entstehenden Mehrkosten wohl eher eine
Vergabe an einen Generalunternehmer/übernehmer anbieten.
Derartige Ansätze zu einem partnerschaftlichen
Zusammenwirken im Baubetrieb sind mit Sicherheit wünschenswert. Das Gelingen eines solchen
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Ansatzes wird aber (wie der Erfolg jedes Projekts) von den Beteiligten abhängen, denen bei
mangelnder Bereitschaft hierzu eine partner-
schaftliche Verhaltensweise – auch vertraglich –
nur schwer „vorzuschreiben“ sein wird.
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Ausblick
Heft 06/2015 der Zeitschrift „HochbauRecht“
wird die Blöcke
- Blick in die Praxis,
- Aktuelle Rechtsprechung,
- Nachrichten
enthalten.
Impressum
Herausgeber:
Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en
Droit International Public (Paris X-Nanterre).
Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ohne
schriftliche Genehmigung des Herausgebers
in irgendeiner Form reproduziert werden.
Redaktionsteam:
Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en
Droit International Public (Paris X-Nanterre).
ISSN 1862-944X
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