‫תחומין כט )תשס"ט(‬ ‫‪21‬‬ ‫הרב ד " ר רון ש למה קליינמן‬ ‫כרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים 'קנין'‬ ‫ראשי פרקים‬ ‫א‪ .‬קניין סיטומתא‬ ‫ב‪ .‬רכישת מוצרים באמצעות כרטיס אשראי‬ ‫‪ .1‬בעלי ההלכה בימינו‬ ‫‪ .2‬השלב החוזי‪ :‬החוק במדינת ישראל והמנהג‬ ‫‪ .3‬השלב הקנייני‪ :‬החוק במדינת ישראל והמנהג‬ ‫ג‪ .‬מועד העברת הבעלות ‪ -‬למאי נפקא מינה?‬ ‫ד‪ .‬רכישת מוצרים במסירת פרטי כרטיס אשראי בטלפון‬ ‫ה‪ .‬מסחר אלקטרוני )‪(e-commerce‬‬ ‫ו‪ .‬סיכום‬ ‫‬ ‫מהו התוקף ההלכתי של רכישת מוצרים בכרטיס אשראי ושל מסחר אלקטרוני?‬ ‫שני הנושאים הללו זכו בשנים האחרונות‪ ,‬כפי שנזכיר בהמשך‪ ,‬לכמה התייחסויות של‬ ‫חכמי ההלכה‪ .‬במאמר זה נראה שהבנה של פוסק ההלכה את המשפט האזרחי‪ ,‬יחד עם‬ ‫בירור מדויק של המנהג במדינה‪ ,‬עשויים לתרום תרומה משמעותית לבירור ההלכתי‪,‬‬ ‫‪1‬‬ ‫ואף עשויות להיות להם השלכות על המסקנות ההלכתיות‪.‬‬ ‫נקודת המוצא לדברינו היא‪ ,‬שפרקטיקות מודרניות בתחום המסחר מקבלות את‬ ‫תוקפן ההלכתי בעיקר על בסיס דין "סיטומתא"‪ ,‬קרי‪ :‬מנהגי הסוחרים‪ ,‬וכי דין זה‬ ‫‪2‬‬ ‫נקבע במידה רבה על סמך חוקי המדינה שהפכו ל"מנהג" במדינה‪.‬‬ ‫א‪ .‬קניין סיטומתא‬ ‫העברת בעלוּת ויצירת התחייבות דורשות בדרך‪-‬כלל "מעשה קניין"‪ .‬הדרך המרכזית‬ ‫להכרה בתוקפן ההלכתי של פרקטיקות חדשות בתחום הקניין והחיובים ‪ -‬כדוגמת‬ ‫רישום מקרקעין בלשכת הרישום )טאבו( וחתימה על חוזה ‪ -‬היא באמצעות "קניין‬ ‫מתא" )ב"מ עד‪,‬א(‪ ,‬שמשמעותו היא שלמנהג כיצד לבצע קניין בדרך מסוימת ‪−‬‬ ‫סיטוּ ָ‬ ‫‪3‬‬ ‫הגם שדרך קניין זו אינה נזכרת במשנה ובתלמוד ‪ −‬יש תוקף )שו"ע חו"מ רא‪,‬א(‪.‬‬ ‫כדי ליישם את דין "סיטומתא" צריך לברר מהו ה"מנהג" המקומי‪ .‬בימינו‪ ,‬מנהגי‬ ‫ממון מעוצבים בדרך כלל על‪-‬ידי משפט המדינה הכולל את החוק והפסיקה האזרחיים‪,‬‬ ‫שכן בני אדם נוהגים להתקשר ביניהם באופן המועיל לפי המשפט במדינה‪ .‬עם זאת‪ ,‬דין‬ ‫סיטומתא לא נקבע על פי המשפט האזרחי אלא לפי מידת השתקפותו של המשפט‬ ‫במנהג המדינה‪ .‬משום כך‪ ,‬לצורך הכרעה בתוקפן ההלכתי של פרקטיקות מודרניות על‬ ‫‪ .1‬תודתי נתונה לרבנים שעימם התייעצתי‪ :‬הרב שלמה דיכובסקי‪ ,‬מו"ר הרב אשר וייס‪ ,‬הרב סיני לוי והרב‬ ‫רפאל שטרן‪.‬‬ ‫‪ .2‬באופן עקרוני‪ ,‬ניתן להסתמך על חוקי המדינה ישירות )לא באמצעות ה"מנהג" שיוצר החוק( מכוח "דינא‬ ‫דמלכותא דינא"‪ ,‬ראו למשל להלן‪ ,‬ליד הערות ‪ 10‬ו‪ .44-‬אולם‪ ,‬בחלק מן המקרים הסתמכות על כלל זה היא‬ ‫בעייתית ודורשת דיון נפרד‪.‬‬ ‫‪ .3‬על נושא זה ראו בהרחבה‪ :‬רון שלמה קליינמן‪ ,‬מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי )קניין‬ ‫סיטומתא(‪ ,‬עבודת דוקטור‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן‪ ,‬תש"ס‪.‬‬ ‫‪22‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫סמך "קניין סיטומתא"‪ ,‬לא די שפוסק ההלכה יברר את המשפט האזרחי במדינה‪ ,‬אלא‬ ‫עליו לבחון עד כמה המנהג בנוגע לפרקטיקה הנידונה תואם את המצב המשפטי‪.‬‬ ‫לצורך הקביעה מהו ה"מנהג" ביחס לפרקטיקה משפטית מסוימת‪ ,‬כדוגמת רכישת‬ ‫מוצרים באינטרנט‪ ,‬יש לקחת בחשבון לא מה שיודעים אנשי משפט‪ ,‬ואף לא מה שחושב‬ ‫הציבור הרחב‪ ,‬אלא מה חושבים אלו המשתמשים בפרקטיקה הנידונה‪.‬‬ ‫התחייבות לבצע פעולה ‪ -‬כדוגמת התחייבות למכר ‪ -‬אשר מלווה במעשה קניין‪,‬‬ ‫מכוּנה "קניין אתן"‪ ,‬ופוסקי ההלכה נחלקו בשאלה אם יש לה תוקף‪ .‬רוב האחרונים‪,‬‬ ‫ובכללם פוסקים ודיינים בזמננו‪ ,‬פסקו כי כאשר נהוג לבצע התחייבויות כאלו‪ ,‬כמקובל‬ ‫בחוזים בימינו‪ ,‬יש להן תוקף חוזי מדין סיטומתא‪ .‬שכן‪ ,‬קניין סיטומתא מועיל לא רק‬ ‫‪4‬‬ ‫לשם העברת זכות קניינית‪ ,‬אלא גם לשם מתן תוקף להתחייבות חוזית‪.‬‬ ‫ב‪ .‬רכישת מוצרים באמצעות כרטיס אשראי‬ ‫‪ .1‬בעלי ההלכה בימינו‬ ‫השימוש בכרטיסי אשראי כאמצעי תשלום‪ ,‬החל בארה"ב בתחילת המאה ה‪ ,20-‬הגיע‬ ‫‪5‬‬ ‫לישראל במחצית השנייה של שנות ה‪ 70-‬של אותה מאה‪ ,‬ומאז הוא רק הולך ועולה‪.‬‬ ‫שאלת תוקפה ההלכתי של רכישת מוצרים ‪ -‬קרי‪ :‬מיטלטלין‪ - 6‬באמצעות כרטיס‬ ‫אשראי נידונה‪ ,‬אגב עניין אחר‪ ,‬על‪-‬ידי הרב יעקב אריאל‪ 7‬בתשובה משנת תשל"ה‪ .‬הרב‬ ‫אריאל פסק שמכיון שנהגו לקנות בכרטיסי אשראי‪ ,‬יש לקנייה בדרך זו תוקף מכוח‬ ‫קניין סיטומתא‪ .‬כך סברו גם חכמים נוספים‪ 8.‬אחרים השתיתו את תוקפה של הרכישה‬ ‫‪10‬‬ ‫על דרכי קניין אחרות‪ 9,‬וכן על הכלל "דינא דמלכותא דינא"‪.‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫‪.5‬‬ ‫‪.6‬‬ ‫‪.7‬‬ ‫‪.8‬‬ ‫כך פסקו למשל‪ :‬חתם‪-‬סופר חו"מ סי' סו ד"ה ומ"ש מעלתו דליקני; שו"ת צמח‪-‬צדק )שניאורסון( יו"ד סי'‬ ‫רלג; כסף‪-‬הקדשים חו"מ רא‪,‬א; שו"ת מהרש"ג ח"ג סי' קיג ד"ה אבל; ריא"ה הרצוג‪ ,‬פסקים‪-‬וכתבים‪,‬‬ ‫שו"ת כרך ט‪ ,‬חו"מ סי' עה‪-‬עו‪ .‬וראו עוד‪ :‬קליינמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬בעמ' ‪ ;258-257‬הרב איתמר ורהפטיג‪,‬‬ ‫ההתחייבות ‪) 188-115‬תשס"א(‪ .‬השאלות מה תוקפה ההלכתי המדויק של התחייבות חוזית ומה דינו של‬ ‫החוזר בו מהתחייבות כזו )כגון‪ ,‬האם דינו ב"מי שפרע"( דורשות דיון נפרד החורג ממאמר זה‪.‬‬ ‫ראו‪ :‬דין וחשבון הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי אשראי )משרד המשפטים‪ ,‬תשמ"ב‪-‬‬ ‫‪ ;(1982‬תמר גלעד‪ ,‬ההיבטים המשפטיים של מערכת כרטיסי אשראי בישראל‪ ,‬עבודת דוקטור‪ ,‬אוניברסיטת‬ ‫בר‪-‬אילן‪ ,‬תשנ"ה; אפרים ברק ועמיר פרידמן‪ ,‬כרטיסי חיוב‪ :‬היבטים משפטיים ומעשיים של כרטיסי‬ ‫אשראי ובנק )‪ ;(1997‬גיל בריצמן‪ ,‬אמצעי‪-‬תשלום‪ :‬כרטיסי חיוב וכרטיסי אשראי )‪ .(1998‬הנתונים‬ ‫שבטקסט הם על פי ברק ופרידמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ .7‬המסחר האלקטרוני הצרכני מעצים עוד יותר את מידת‬ ‫השימוש בכרטיסי אשראי‪ ,‬שכן כאמור להלן הוא מתבסס בעיקר על אמצעי תשלום זה‪.‬‬ ‫שימוש בכרטיס אשראי במסגרת עסקאות מכר במקרקעין או בזכויות )חוזיות( דורש דיון נפרד‪.‬‬ ‫שו"ת באהלה‪-‬של‪-‬תורה סי' צט עמ' ‪) 479‬תשנ"ח(‪ .‬השאלה עוסקת בחבר מושב שקנה דשן כימי‪ ,‬וחתם על‬ ‫טופס המחייב את חשבונו בהנהלת החשבונות של היישוב‪ .‬בטרם הספיק ליטול את הדשן מן המחסן‪ ,‬בא‬ ‫חבר אחר שלא ידע על כך‪ ,‬שילם בעד הדשן ולקחו לביתו‪ .‬הרב אריאל פסק )שם‪ ,(482 ,‬שהחתימה של‬ ‫הראשון על הטופס נחשבת "קנין גמור" מדין קניין סיטומתא‪" .‬שמכיון שדרך העולם ומנהג הסוחרים‬ ‫להתייחס לחתימה על מסמך כזה כאל גמר הקנין ‪ -‬הוי כקנין 'סיטומתא'‪ ,‬שאין אחד מהם יכול לחזור בו‪".‬‬ ‫והוסיף‪" :‬וכן נהגו לקנות בכרטיס אשראי; וקנין זה ]באמצעות אשראי במושב[ דומה בצורתו לקנין‬ ‫בכרטיס אשראי‪ ".‬הרב אריאל )שם‪ (480 ,‬חזר ו ִהשווה בין שתי הפרקטיקות הללו‪" ,‬שצורת קנין זו ]אשראי‬ ‫במושב[ דומה בכל לקנין בכרטיס אשראי"‪.‬‬ ‫הרב צבי יהודה בן‪-‬יעקב‪" ,‬חזרה ממקח שנקנה באמצעות כרטיס אשראי"‪ ,‬תחומין יז ‪) 284 ,282‬תשנ"ז(‬ ‫]=שו"ת משפטיך‪-‬ליעקב ח"ב סי' יג )בשינויים קלים( עמ' קצח‪ ,‬רא[; הרב שלמה דיכובסקי‪" ,‬האינטרנט‬ ‫תחומין כט )תשס"ט(‬ ‫‪23‬‬ ‫חכמי הלכה אלו‪ ,‬שהעניקו תוקף קנייני לפרקטיקה זו מכוח החוק והמנהג‪ ,‬הבינו‬ ‫שתשלום בכרטיס אשראי הוא דרך קניין היוצרת בממכר "קניין גמור"‪ ,‬ולפיכך בכוחו‬ ‫להעביר את הבעלות בממכר לידי הרוכש‪ 11.‬כמה מהם קבעו כך גם במקרה שהממכר אינו‬ ‫ברשות המוכר‪ ,‬או טרם יוצר )"לא בא לעולם"(‪ 12.‬אולם לעניות דעתי‪ ,‬בדיקה הן של החוק‬ ‫והן של "מנהג המדינה" בישראל מובילה למסקנה הלכתית אחרת‪ ,‬כפי שיובהר להלן‪.‬‬ ‫‪ .2‬השלב החוזי‪ :‬החוק במדינת ישראל והמנהג‬ ‫לפי החוק והמנהג בישראל‪ ,‬כרטיס אשראי אינו יוצר קניין אלא הוא אמצעי‬ ‫תשלום‪ .‬לפי דיני הקניין האזרחיים‪ ,‬עסקת מכר מתבצעת בשני שלבים‪:‬‬ ‫)א( השלב החוזי )המכוּנה גם השלב האובליגטורי‪ ,‬קרי‪ :‬שלב ההתחייבות(‪.‬‬ ‫שלב זה משתכלל בעת שנִ ְכ ָרת בין הצדדים חוזה מחייב‪ ,‬שעיקרו‬ ‫התחייבות המוכר להעביר לקונה את הבעלות בממכר‪ ,‬וכנגדה התחייבות‬ ‫‪13‬‬ ‫של הקונה לשלם את תמורת הממכר‪.‬‬ ‫)ב( השלב הקנייני מתרחש בעת העברת הבעלות בממכר אל הקונה‪.‬‬ ‫פעמים רבות מתבצעים שני השלבים בו זמנית‪ 14,‬אך לא אחת קיים פער זמנים ניכר‬ ‫‪16‬‬ ‫ביניהם‪ 15,‬שקיומו עלול לגרום לבעיות משפטיות שונות‪.‬‬ ‫‪.9‬‬ ‫‪.10‬‬ ‫‪.11‬‬ ‫‪.12‬‬ ‫‪.13‬‬ ‫‪.14‬‬ ‫בהלכה"‪ ,‬תחומין כב ‪) 333‬תשס"ב(; הרב אליעזר שטיינברגר‪" ,‬מסחר אלקטרוני ‪ -‬האם יש בו איסור‬ ‫ריבית?"‪ ,‬תחומין כג ‪) 393‬תשס"ג(‪.‬‬ ‫)‪ (1‬קניין באמצעות הענקת הנאה מן הקונה למוכר )"בההיא הנאה"( ‪ -‬הרב משה אדלר‪" ,‬קנין הנאה‪ ,‬והאם‬ ‫מועיל לכרטיסי אשראי"‪ ,‬בלכתך‪-‬בדרך ‪) 76‬חורף תשס"ב(‪ .‬על יסוד ההקנאה "בההיא הנאה" אין כאן‬ ‫המקום להרחיב‪ .‬ראו בעניין זה‪ :‬קליינמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬בעמ' ‪.114-113‬‬ ‫)‪ (2‬קניין כסף ‪ -‬אף שהקונה אינו משלם ישירות למוכר‪ ,‬אלא משלם לחברת האשראי‪ ,‬וזו משלמת מאוחר‬ ‫יותר למוכר‪ ,‬נחשב הדבר לקניין כסף מדין "עבד כנעני" )קידושין ז‪,‬א(‪ .‬דעה זו מניחה כדעת אותם אחרונים‪,‬‬ ‫שבמקום שנהגו לקנות מטלטלין בכסף )"מעות"(‪ ,‬יש לכך תוקף מכוח קניין סיטומתא )ונמצא שגם דעה זו‬ ‫מתבססת למעשה על המנהג וקניין סיטומתא(‪ .‬ראו‪ :‬הרב דיכובסקי‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ .332‬לדעת הרב בן‪-‬יעקב‪,‬‬ ‫יש דין של קניין כסף רק לאחר שחברת האשראי כבר שילמה למוכר‪ ,‬ראו מאמרו‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪=] 284‬שו"ת‬ ‫משפטיך ליעקב‪ ,‬בעמ' קפז[‪ .‬וכך הציע גם הרב שטיינברגר‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ .395 ,392‬לעומתם‪ ,‬יש שסברו‬ ‫שתשלום באשראי אינו בגדר קניין כסף‪ .‬על הדעות בעניין זה ראו‪ :‬הרב אריאל‪ ,‬לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,7‬בעמ' ‪;480‬‬ ‫הרב עובדיה יוסף טולידאנו‪ ,‬עט‪-‬יוסף‪ :‬משפט השכירות )תשס"ג(‪ ,‬עמ' מא‪-‬מג‪.‬‬ ‫הרב בן‪-‬יעקב במאמרו‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ ;282‬הרב דיכובסקי‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.333‬‬ ‫הרב אריאל קבע‪ ,‬שקנייה בכרטיס אשראי יוצרת "קנין גמור"‪ ,‬כי כך "דרך העולם ומנהג הסוחרים"‬ ‫להתייחס לפרקטיקה זו; ראו דבריו שצוטטו לעיל הערה ‪ .7‬הרב בן‪-‬יעקב‪ ,‬שם‪ ,‬כתב שקנייה בכרטיס‬ ‫אשראי היא "כקנין סיטומתא‪ ...‬וא"כ הוי קנין גמור"‪ ,‬והוסיף שהקניין חל מדין סיטומתא גם אם מדובר‬ ‫בממכר שאינו ברשותו או שלא בא לעולם‪ .‬הרב דיכובסקי‪ ,‬שם‪ ,‬דן ב"קנין באינטרנט"‪ ,‬ומבאר שתשלום‬ ‫לחברת האשראי מועיל מדין "קניין כסף"‪" :‬אמנם כסף אינו קונה מטלטלין"‪ ,‬אך במסחר אלקטרוני ‪ -‬שבו‬ ‫"הקנין" מתבצע באמצעות תשלום בהסכמה משותפת של מוכר וקונה ואינו מתבצע בממכר מסוים ‪ -‬ניתן‬ ‫לסמוך על הדעות ש"מועיל הקנין‪ ...‬לקנות בכסף"‪ .‬אמנם‪ ,‬הממכר הוא פריט וירטואלי ש"אין בו ממש"‪,‬‬ ‫ופעמים רבות "לא בא לעולם" או "אינו ברשותו" של המוכר‪ ,‬אולם לדעתו‪ ,‬ניתן לפתור בעיות אלו מכוח‬ ‫קניין סיטומתא ודינא דמלכותא‪ .‬הרב שטיינברגר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪ ,395‬פרק ט סעיף ג‪ ,‬הציע )בלא‬ ‫להכריע( "שבמקח הנעשה ע"י כרטיס אשראי יש קנין‪ ...‬מצד סיטומתא‪ ,‬דהוי קנין גמור"‪.‬‬ ‫הרב בן‪-‬יעקב‪ ,‬שם; הרב דיכובסקי‪ ,‬שם‪.‬‬ ‫בדרך כלל‪ ,‬כולל הסכם מכר גם התחייבויות נוספות‪ ,‬כגון מועדי תשלום ומועד אספקת הממכר לקונה‪.‬‬ ‫עסקאות כאלו‪ ,‬הקרויות עסקאות ריאליות‪ ,‬הן חלק גדול מעסקאות המכר היומיומיות‪ .‬למשל‪ ,‬אדם נוטל‬ ‫מוצר מן המדף בחנות ומשלם בעבורו למוכר‪ .‬כריתת החוזה והעברת הקניין במוצר באין כאחד‪.‬‬ ‫‪24‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫חוק החוזים )חלק כללי(‪ ,‬התשל"ג‪) 1973-‬להלן‪ :‬חוק החוזים(‪ ,‬קובע בסעיף ‪ ,1‬כי‬ ‫"חוזה נִ ְכרת בדרך של הצעה וקיבול"‪ .‬רבים מחוזי המכר נכרתים בטרם בוצע תשלום‪,‬‬ ‫והתשלום הוא רק תנאי בחוזה‪ ,‬שקיומו מוטל על הקונה‪ 17.‬עם זאת‪ ,‬במקרים רבים של‬ ‫מכירת מוצרים לא משתכלל חוזה עד לביצוע התשלום‪ .‬לפי החוק‪ ,‬קיבול יכול להיות‬ ‫בהתנהגות‪ 18.‬כשאדם נכנס לחנות ונוטל בידו מוצר או מזמין מוצר אשר יסופק לו‬ ‫מאוחר יותר‪ ,‬יש כאן "הצעה" מצד המוכר למכור לקונה את המוצר אם הלה יסכים‬ ‫לשלם את מחירו‪ .‬ביצוע התשלום על ידי הקונה ‪ -‬במזומן או בכרטיס אשראי ‪ -‬מהווה‬ ‫‪19‬‬ ‫"קיבול" בהתנהגות מצידו להצעת המוכר‪ ,‬ומשכלל את החוזה בין הצדדים‪.‬‬ ‫לפי החוק האזרחי‪ ,‬אם כן‪ ,‬תשלום בכרטיס אשראי הוא שימוש באמצעי תשלום‪.‬‬ ‫לעתים נכרת החוזה עוד בטרם ביצוע התשלום‪ .‬אולם‪ ,‬במכירת מוצרים פעמים רבות‬ ‫ביצוע התשלום הוא אשר משכלל את חוזה המכר בין הצדדים‪ .‬יתר על כן‪ ,‬יש סוגי‬ ‫עסקאות שבהם החוזה אינו משתכלל אפילו לאחר התשלום ומסירת המוצר אלא‬ ‫במועד מאוחר יותר‪ 20.‬בכל מקרה‪ ,‬ברור כי אין בכוחו של תשלום בכרטיס אשראי‬ ‫העסקה‪.‬‬ ‫להקנות לרוכש בעלות )קניין( בממכר נשוא ִ‬ ‫כאמור לעיל‪ ,‬לצורך דין סיטומתא‪ ,‬לא די שכך קובע החוק האזרחי ביחס לתשלום‬ ‫בכרטיס אשראי‪ ,‬אלא יש לבחון מהו ה"מנהג" אצל הנוקטים פרקטיקה זו‪ .‬דומה כי גם‬ ‫הקונה המצוי המשלם עבור מוצר בכרטיס אשראי אך טרם קיבלו לידיו‪ ,‬מבין כי בעת‬ ‫ביצוע תשלום כאמור מתבצעת "עסקה" ‪ -‬קרי‪ :‬נכרת חוזה בינו לבין המוכר‪.‬‬ ‫לאור האמור עולה‪ ,‬שמכוח דין "סיטומתא" תשלום בכרטיס אשראי בעסקת מכר‬ ‫עשוי לשכלל חוזה בין הקונה למוכר‪ ,‬אם לא השתכלל החוזה קודם לכן‪ .‬משמעות‬ ‫הדברים היא‪ ,‬שלאחר ביצוע התשלום מחוייב המוכר לספק לקונה את המוצר‬ ‫המוסכם‪ ,‬אם לא בוצעה האספקה באופן מיידי‪ ,‬והקונה מצדו מחויב לשלם את מלוא‬ ‫התמורה אם זו טרם שולמה‪.‬‬ ‫‪.15‬‬ ‫‪.16‬‬ ‫‪.17‬‬ ‫‪.18‬‬ ‫‪.19‬‬ ‫‪.20‬‬ ‫למשל‪ ,‬אדם מזמין מכשיר חשמלי ומסכם עם המוכר על מחיר ומועד אספקה )שלב חוזי(‪ .‬האספקה ‪ -‬קרי‪:‬‬ ‫מסירת הממכר לקונה ‪ -‬נעשית כעבור כמה ימים )שלב קנייני(‪ .‬דוגמה זו תידון בהמשך‪.‬‬ ‫הבעיות הקלאסיות שעלולות לקרות בתקופת הביניים שבין השלב החוזי בעסקת מכר לבין השלב הקנייני‬ ‫הן‪ :‬אבדן הממכר או קלקולו‪ ,‬חדלות פרעון של המוכר‪ ,‬הטלת עיקול על נכסי המוכר‪.‬‬ ‫למשל‪ ,‬ספּק מוכר לקמעונאי סחורה באשראי )מה שמכוּנה בעגה‪" :‬שוטף פלוס‪ ...‬שלושים‪/‬שישים"(‪ .‬כריתת‬ ‫החוזה מתבצעת כאשר סוכמו ביניהם תנאי החוזה‪ ,‬בלא קשר למועד התשלום העתידי‪.‬‬ ‫סעיף ‪)6‬א( לחוק החוזים‪" :‬הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת‪ ,‬אם דרכים‬ ‫אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה‪".‬‬ ‫בחוק החוזים ובחוק הגנת הצרכן לא מצוין מהו המועד המדויק שבו נכרת החוזה בעסקאות של מכירת‬ ‫מוצרים או שירותים‪ .‬דניאל פרידמן ונילי כהן‪ ,‬חוזים ‪) 186-182‬תשנ"א(‪ ,‬סוקרים כמה גישות בנושא זה‪.‬‬ ‫בדברינו אנו הולכים בעקבות דעתם שם‪ ,‬שהגישה הראויה היא לראות במוכר מציע‪ ,‬ובתשלום מצד הקונה‬ ‫קיבול‪ .‬ואם כך‪ ,‬החוזה בין הצדדים נכרת בעת התשלום‪.‬‬ ‫הדוגמה הקלאסית היא רכישת תוכנות מחשב‪ .‬התוכנה משווקת בצירוף נוסח סטנדרטי של "חוזה רשיון"‪,‬‬ ‫המודפס על האריזה החיצונית של המוצר והמכוּנה משום כך "חוזה עטיפת צלופן" )‪.(Shrink-Wrap Agreement‬‬ ‫בחוזה נכתב‪ ,‬כי פתיחת האריזה מהווה הסכמה וקיבול של תנאיו‪ .‬במסחר האלקטרוני מופיע "חוזה הרשיון"‬ ‫בדרך כלל על מחשבו של הרוכש‪ ,‬לפני התקנת התוכנה‪ .‬הרוכש נדרש להקיש "אני מסכים" בטרם ביצוע‬ ‫ההתקנה‪ ,‬ובכך מקבל את תנאי הרשיון‪ .‬חוזה מסוג זה קרוי "חוזה הקש‪-‬וקבל‪/‬הצבע ולחץ" ) ‪Point-&-Click‬‬ ‫‪ .(Agreement‬ראו‪ :‬נרדה בן צבי "האינטרנט כמדף וירטואלי" שערי משפט‪ ,‬א )תשנ"ז‪-‬תשנ"ח( ‪223-215‬‬ ‫)תשנ"ח(; יהונתן בר‪-‬שדה האינטרנט והמשפט המסחרי המקוון ‪) 81-75‬מהד' שנייה‪.(2002 ,‬‬ ‫תחומין כט )תשס"ט(‬ ‫‪25‬‬ ‫‪ .3‬השלב הקנייני‪ :‬החוק במדינת ישראל והמנהג‬ ‫האם מועד ביצוע התשלום בכרטיס האשראי הוא גם המועד ההלכתי שבו עוברת‬ ‫הבעלות בממכר לידי הקונה? סבורני‪ ,‬שבחינת החוק והמנהג באשר לנקודה זו‪ ,‬מוליכה‬ ‫לתשובה שלילית‪ .‬לפי החוק הישראלי‪ ,‬בהעדר הסכם אחר בין הצדדים‪ ,‬הבעלות‬ ‫במיטלטלין עוברת "במסירתו" של הממכר לקונה‪ ,‬בין אם בוצע התשלום ובין אם‬ ‫לאו‪ 21.‬בפסיקה בישראל אומצה הגישה‪ ,‬שדי בהעמדת הממכר לרשות הקונה גם אם‬ ‫‪22‬‬ ‫טרם בוצעה מסירה פיזית‪.‬‬ ‫ומן החוק לבירור המנהג‪ .‬הקונה המצוי יודע שהמוכר צריך לספק לו את המוצר‬ ‫ששילם עבורו במועד שנקבע‪ ,‬אך בדרך כלל אינו נותן את דעתו לשאלה מתי עוברת אליו‬ ‫הבעלות במוצר‪ .‬מדובר אפוא במציאות שבה אין "מנהג" ברור באשר למועד העברת‬ ‫הבעלות בממכר‪ .‬לפיכך‪ ,‬לא ניתן ליישם את דין סיטומתא לגבי מועד העברת הבעלות‪,‬‬ ‫ושאלה זו תוכרע בהתאם לדיני הקניין הרגילים בהלכה‪ .‬לפי ההלכה‪ ,‬הבעלות במיטלטלין‬ ‫עוברת בעת מסירת המיטלטלין לקונה )"משיכה" או "הגבהה"(‪ 23.‬מבחינה הלכתית‪ ,‬זהו‬ ‫אם כן המועד שבו עוברת לידי הקונה הבעלות בממכר שעליו שילם בכרטיס אשראי‪.‬‬ ‫נסכם את שראינו עד כה‪ :‬לפי פוסקי ההלכה‪ ,‬שדבריהם הובאו לעיל‪ ,‬הבעלות במוצר‬ ‫שנקנה בכרטיס אשראי עוברת לקונה בעת ביצוע התשלום‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מסקנתנו לאור‬ ‫בירור החוק והמנהג בישראל היא‪ ,‬שתשלום בכרטיס אשראי הוא רק אמצעי תשלום;‬ ‫ברכישת מוצרים הוא עשוי לשכלל את חוזה המכר בין הצדדים‪ ,‬אם לא שוכלל החוזה‬ ‫קודם לכן‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬הבעלות )הקניין( במוצר תעבור לקונה רק בעת המסירה הפיזית‪.‬‬ ‫ג‪ .‬מועד העברת הבעלות ‪ -‬למאי נפקא מינה?‬ ‫לשאלת המועד שבו עוברת הבעלות בממכר עשויות להיות נפקויות חשובות לדינא‬ ‫ביחס למאורעות שעשויים להתרחש בתקופה שבין ביצוע התשלום לבין מסירת הממכר‬ ‫‪24‬‬ ‫לקונה‪ ,‬בעת שהממכר מצוי עדיין ברשות המוכר‪ ,‬ובהם‪ :‬חדלות פרעון של המוכר‪.‬‬ ‫אציג נפקות זו באמצעות דוגמה‪ .‬קונה נכנס לרשת מוצרי חשמל "אור הגנוז בע"מ"‪,‬‬ ‫מזמין מקרר מדגם מסויים ומשלם עבורו בכרטיס אשראי‪ .‬החברה המוֹכרת מתחייבת‪,‬‬ ‫שהמוצר יסופק לקונה בתוך שבעה ימי עבודה בתיאום מראש‪ .‬דא עקא‪ ,‬לאחר ביצוע‬ ‫התשלום‪ ,‬ועוד בטרם מועד האספקה‪ ,‬נקלעת המוכרת להליך של חדלות פרעון )כגון‬ ‫הליכי פירוק(‪ .‬למן מועד ביצוע ההזמנה ואילך היה מצוי במחסני המוכרת מקרר אחד‬ ‫בלבד מן הסוג שהזמין הלקוח‪ .‬מה יפסוק בית הדין?‬ ‫התשובה תלויה במעמדו ההלכתי‪-‬משפטי של הממכר בעת כניסת המוכרת להליך‬ ‫חדלות הפרעון‪ .‬לדעת הפוסקים שקבעו שבעת ביצוע תשלום בכרטיס אשראי עוברת‬ ‫ללקוח זכות קניינית בממכר‪ ,‬יש לקונה זכות קניינית במקרר הבודד מן הסוג שהזמין‬ ‫המצוי במחסני המוכרת‪ .‬לפיכך‪ ,‬הליך חדלות הפרעון שאירע לאחר ביצוע התשלום לא‬ ‫יפגע בזכותו של הקונה‪ ,‬שכן המקרר מצוי כבר בבעלותו‪ .‬הקונה זכאי אפוא ליטול את‬ ‫המקרר )שלו( מן המחסן‪.‬‬ ‫‪.21‬‬ ‫‪.22‬‬ ‫‪.23‬‬ ‫‪.24‬‬ ‫סעיף ‪ 33‬לחוק המכר‪ ,‬התשכ"ח‪ ,1968-‬קובע‪" :‬הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו‪ ,‬אם לא הסכימו‬ ‫הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות‪".‬‬ ‫ע"א ‪" 188/84‬צור"‪ ,‬חברה לביטוח בע"מ נ' חדד‪ ,‬פ"ד מ)‪.(1986) 9-8 ,1 (3‬‬ ‫שו"ע חו"מ קצח‪,‬א‪.‬‬ ‫נפקות נוספת תהא במקרה שבתקופת זמן זו הוטל עיקול על נכסי המוכר על ידי נושיו‪.‬‬ ‫‪26‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬לפי מסקנתנו לעיל ‪ -‬לפיה הבעלות בממכר עוברת לקונה רק בעת‬ ‫המסירה הפיזית ‪ -‬כאשר הליך חדלות הפרעון החל לפני המסירה‪ ,‬הממכר עודנו‬ ‫ברשות המוכרת‪ .‬התוצאה היא‪ ,‬שהמקרר לא יוכל לעבור לבעלות הקונה‪ ,‬אלא ייוותר‬ ‫במסת הנכסים של המוכרת שתעמוד לחלוקה בין נושיה במסגרת הליכי חדלות הפרעון‪.‬‬ ‫הקונה‪ ,‬שהוא נושה בלתי מובטח‪ 25‬של המוכרת‪ ,‬לא יזכה לקבל לידיו את המקרר אלא‬ ‫‪26‬‬ ‫לכל היותר החזר כספי‪ ,‬בדרך כלל החזר חלקי ביותר‪ ,‬של הסכום ששילם‪.‬‬ ‫הרב צבי יהודה בן‪-‬יעקב‪ 27‬קבע ביחס לרכישה בכרטיס אשראי‪ ,‬שהמועד ההלכתי‬ ‫המדוייק מכוח דין סיטומתא שבו מקבלת העסקה תוקף קנייני הוא‪" ,‬הרגע שבו חותם‬ ‫הלקוח על השובר המונפק )=‪ (slip‬מתוך מכשיר ההדפסה‪ ,‬ולא הרגע בו הוא מוסר את‬ ‫כרטיסו למוכר או כשהכרטיס מועבר במכונה )"מגוהץ"(‪ ,‬שהרי יש להניח שעד לרגע‬ ‫החתימה רשאים שני הצדדים לחזור בהם‪".‬‬ ‫אולם‪ ,‬דומה כי קביעה זו אינה תואמת את החוק בישראל‪ ,‬וביחס לחלק מבתי העסק‬ ‫כיום גם לא את המנהג‪ .‬אמנם‪ ,‬החוק הישראלי קובע שעסקת אשראי בין לקוח לבין ספק‬ ‫צריכה לכלול חתימה של הלקוח‪ 28,‬וכי חתימת הלקוח מהווה ראיה לכאורה על ביצוע‬ ‫העסקה‪ 29.‬אולם גם לעסקה בכרטיס אשראי ללא חתימת הלקוח יש תוקף משפטי‪,‬‬ ‫ולהוציא מקרים ספורים הקבועים בחוק‪ ,‬לא יוכל איש מן הצדדים לחזור בו ממנה‪ 30.‬לפי‬ ‫החוק אם כן‪ ,‬ברגע שמועבר הכרטיס על‪-‬ידי הספק‪ ,‬מתבצעת עסקת התשלום וכמוסבר‬ ‫לעיל‪ ,‬במקרים רבים זהו גם המועד שבו נקשר חוזה מחייב בין הצדדים‪.‬‬ ‫באשר למנהג‪ ,‬נראה כי במקרה זה לשינוי הטכנולוגי יש גם נפקות הלכתית‪ .‬בעבר‬ ‫"גיהצו" את כרטיס האשראי במכשיר ידני‪ .‬השובר שנחתם על ידי הלקוח היה מועבר‬ ‫לחברת האשראי‪ ,‬ובלא העברתו הפיזית של השובר לא ניתן היה לחייב את הלקוח‪.‬‬ ‫במציאות זו היה מקום לומר‪ ,‬כדברי הרב בן‪-‬יעקב‪ ,‬שכל עוד לא נחתם השובר‪ ,‬אין‬ ‫לצדדים גמירות דעת מלאה לביצוע העסקה‪ .‬היום לעומת זאת‪ ,‬ברוב בתי העסק‬ ‫משתמשים במכשיר אלקטרוני‪ ,‬ובעת העברת הכרטיס מועברים פרטי הלקוח וגובה‬ ‫החיוב אל חברת האשראי באופן מקוּ ָון )‪.(on line‬‬ ‫זאת ועוד‪ :‬בחלק מבתי העסק כיום מסתפקים בהעברת הכרטיס במכשיר‬ ‫האלקטרוני ולא דורשים מבעליו לחתום על השובר‪ .‬לטעמי‪ ,‬בבתי עסק שנוהגים כך‪,‬‬ ‫‪.25‬‬ ‫‪.26‬‬ ‫‪.27‬‬ ‫‪.28‬‬ ‫‪.29‬‬ ‫‪.30‬‬ ‫נושה בלתי מובטח הוא נושה שחובו אינו מובטח באמצעות בטוּחה קניינית‪ ,‬כגון משכון או משכנתא‪.‬‬ ‫דיני חדלות פרעון צריכים להיקבע לפי חוקי המדינה‪ ,‬ראו‪ :‬שו"ת אגרות‪-‬משה‪ ,‬חו"מ‪ ,‬ח"ב‪ ,‬סי' סב‪ .‬אמנם‪,‬‬ ‫יש שחלקו על דעה זו‪ .‬ראו‪ :‬הרב יעקב ישעיה בלוי‪ ,‬פתחי‪-‬חושן‪ ,‬הלוואה‪ ,‬פ"ב‪ ,‬הערה סג )תשמ"ג(‪.‬‬ ‫במאמרו‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪) 282‬הסוגריים העגולים במקור( ]=שו"ת משפטיך‪-‬ליעקב‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ'‬ ‫קצט )בשינויים קלים([‪.‬‬ ‫סעיף ‪ 8‬לחוק כרטיסי חיוב‪ ,‬תשמ"ו‪) 1986-‬להלן‪ :‬חוק כרטיסי חיוב(‪ ,‬וסעיף ‪ 5‬לתקנות כרטיסי חיוב‪,‬‬ ‫התשמ"ו‪) 1986-‬להלן‪ :‬תקנות כרטיסי חיוב(‪.‬‬ ‫ראו סעיף ‪ 8‬לחוק כרטיסי חיוב‪ ,‬שכותרתו "המסמך בעסקה"‪" :‬חתימה של לקוח על מסמך המעיד על‬ ‫העסקה בינו לבין ספק שבו צוינו פרטים אישיים של הלקוח ופרטים אחרים‪ ,‬כפי שנקבעו בתקנות‪ ,‬מהווה‬ ‫ראיה לכאורה לביצוע העסקה בידי הלקוח"‪.‬‬ ‫לפי סעיף ‪ 9‬לחוק כרטיסי חיוב‪ִ ,‬עסקת אשראי שבוצעה ללא חתימת הלקוח נקראת "עסקה במסמך חסר"‪.‬‬ ‫היא תקפה אם כי תוקפּה מסויג‪ .‬אם הודיע הלקוח למנפיק תוך ‪ 30‬יום מיום שנמסרה לו הודעת החיוב‪,‬‬ ‫"שהוא לא ביצע את העסקה או שפרטי המסמך הושלמו שלא בסכום שבו התחייב הלקוח‪ ,‬ישיב לו המנפיק‬ ‫את סכום החיוב‪ ...‬לפי העניין‪ ,‬תוך חמישה עשר ימים מיום מסירת הודעת הלקוח"‪ .‬אם מדובר בעסקה‬ ‫צרכנית‪ ,‬שמורה לצרכן הזכות לחזור בו גם לפי חוק הגנת הצרכן‪ .‬ראו להלן‪ ,‬הערה ‪.50‬‬ ‫‪27‬‬ ‫תחומין כט )תשס"ט(‬ ‫ומנהגם מוּכר ללקוחותיהם‪ ,‬העסקה מקבלת את תוקפה ההלכתי החוזי ברגע העברת‬ ‫כרטיס האשראי במכשיר‪ ,‬ואחר כך אין הצדדים רשאים לחזור בהם‪ 31.‬לעומת זאת‪,‬‬ ‫בבתי עסק הדורשים חתימה של הלקוח‪ ,‬ייתכן שהצדדים רשאים לחזור בהם מן‬ ‫העסקה עד שנחתם השובר‪ ,‬כדברי הרב בן‪-‬יעקב‪ .‬אכן‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬לפי החוק יש תוקף‬ ‫לעסקה גם ללא חתימת הקונה‪ .‬אולם‪ ,‬כאשר הוא מבצע את התשלום בבית עסק‬ ‫שמקפיד על חתימת השובר‪ ,‬אפשר שהקונה ‪ -‬שאינו מודע בדרך כלל לחוק האזרחי‪ ,‬אך‬ ‫מכיר את מנהגו של בית העסק‪ - 32‬אינו גומר בדעתו להתחייב עד לרגע החתימה‪.‬‬ ‫ד‪ .‬רכישת מוצרים במסירת פרטי כרטיס אשראי בטלפון‬ ‫בדונו בתוקף עסקאות באמצעות כרטיס אשראי‪ ,‬משאיר הרב בן‪-‬יעקב בצריך עיון‬ ‫את השאלה מהו רגע ה"קניין" כשהעסקה נעשית דרך הטלפון ובלא חתימה‪.‬‬ ‫כפי שהובהר לעיל‪ ,‬תשלום בכרטיס אשראי הוא אמצעי תשלום‪ .‬במקרים רבים בכוחו‬ ‫לשכלל התחייבות חוזית במכר מוצרים‪ ,‬אם זו לא שוכללה עוד לפני התשלום‪ ,‬אך הוא‬ ‫אינו מעניק לקונה זכות קניינית בממכר‪ .‬מכיון שנהוג לבצע רכישות בכרטיס אשראי דרך‬ ‫הטלפון גם בלא חתימת הקונה‪ ,‬ותשלום בדרך זו תקף לפי החוק‪ 34,‬הרי שגם פרקטיקה זו‬ ‫עשויה ליצור התחייבות חוזית תקפה מכוח קניין סיטומתא‪ .‬לעניין הרגע שבו נכרת‬ ‫‪35‬‬ ‫החוזה‪ ,‬נראה שבחינת החוק והמנהג מובילה למסקנה שחוזה המכר נשלם בדרך כלל‬ ‫‪38‬‬ ‫עם תום מסירת הפרטים‪ 36‬הנדרשים לביצוע העסקה‪ 37‬על‪-‬ידי הלקוח‪.‬‬ ‫אמנם‪ ,‬מכיון שעסקינן בעסקה הנעשית בדיבור‪-‬פה‪ ,‬ייתכן שתוקפה של פרקטיקה זו‬ ‫מכוח קניין סיטומתא תלוי במחלוקת ראשונים‪ 39.‬שכן‪ ,‬יש מן הראשונים שסברו שקניין‬ ‫‪40‬‬ ‫סיטומתא תקף רק כאשר נעשה מעשה‪ ,‬אך אין לו תוקף כשנעשה בדיבור בלבד‪.‬‬ ‫‪33‬‬ ‫‪.31‬‬ ‫‪.32‬‬ ‫‪.33‬‬ ‫‪.34‬‬ ‫‪.35‬‬ ‫‪.36‬‬ ‫‪.37‬‬ ‫‪.38‬‬ ‫‪.39‬‬ ‫לכאורה‪ ,‬צד החוזר בו לאחר העברת כרטיס האשראי דינו ב"מי שפרע"‪ ,‬כדינו של כל החוזר בו מהסכם‬ ‫מכר שלוּוה בנתינת מעות )משנה‪ ,‬ב"מ ד‪,‬ב; שו"ע‪ ,‬חו"מ רד‪,‬א(‪ .‬אולם‪ ,‬ההכרעה בעניין זה תלויה בשאלה‪,‬‬ ‫האם תשלום בכרטיס אשראי דינו כתשלום כסף מזומן או אינו אלא התחייבות ממונית )" ִמלווה"(‪ ,‬ואין‬ ‫כאן המקום לדון בכך‪ .‬וראו עוד לעיל‪ ,‬הערה ‪.4‬‬ ‫גם למנהג של בית עסק יחיד ביחסיו עם לקוחותיו או עובדיו יש תוקף הלכתי מחייב של "מנהג"‪ ,‬כאשר‬ ‫מנהג זה ידוע לאחרונים‪ .‬ראו‪ :‬שו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ ח"א סי' עה‪ ,‬עמ' קלב; שם‪ ,‬סי' עו‪.‬‬ ‫במאמרו‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪=] 282‬שו"ת משפטיך ליעקב‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' קצט[‪.‬‬ ‫ראו לעיל‪ ,‬הערה ‪.30‬‬ ‫אלא אם כן מדובר בעסקאות מן הסוג שתואר לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,20‬שם נכרת החוזה במועד מאוחר יותר‪.‬‬ ‫עסקה טלפונית היא חוזה שנכרת בעל פה‪ ,‬וחלים עליה חוקי החוזים‪ .‬מסירת הפרטים מפי הלקוח במענה‬ ‫ל"הצעת" המוכר‪ ,‬מהווה "קיבול" הנדרש כדי לתת תוקף לחוזה‪ .‬ראו‪ :‬סעיפים ‪ 2 ,1‬ו‪ 5-‬לחוק החוזים )חלק‬ ‫כללי(‪ ,‬התשל"ג‪ .1973-‬לפי סעיף ‪ 23‬לחוק‪" ,‬חוזה יכול שייעשה בעל פה‪."...‬‬ ‫לפי סעיף ‪)5‬א( לתקנות כרטיסי חיוב‪" :‬מסמך המעיד על עסקה בין לקוח לבין ספּק‪ ,‬יכלול פרטים אלה‪:‬‬ ‫)‪ (1‬שם הספּק; )‪ (2‬שם הלקוח; )‪ (3‬המספר המוטבע על הכרטיס; )‪ (4‬סכום ה ִעסקה; )‪ (5‬תאריך ביצוע‬ ‫בעסקה עם תשלום נדחה‪ ,‬יכלול המסמך שבעסקה גם פרטים‬ ‫העסקה; )‪ (6‬חתימת הלקוח"‪ .‬לפי ס"ק )ב(‪ִ " :‬‬ ‫ִ‬ ‫אלה‪ (1) :‬מספר התשלומים; )‪ (2‬מועדי החיוב או שיטה לקביעתם; )‪ (3‬סכום כל תשלום"‪ .‬הפרט היחיד‬ ‫בעסקה טלפונית הוא אפוא חתימת הלקוח‪.‬‬ ‫החסר ִ‬ ‫על עסקה טלפונית בכרטיסי אשראי ראו עוד‪ :‬דין וחשבון‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,5‬בעמ' ‪ ;56 ,23-22‬גלעד‪ ,‬לעיל הערה‬ ‫‪ ,5‬בעמ' ‪ ;219-216‬ברק ופרידמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,5‬בעמ' ‪ ;76-72‬בריצמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,5‬בעמ' ‪.273-270‬‬ ‫כתבתי "ייתכן"‪ ,‬כי יש מקום לטענה שהעסקה אינה נעשית בדיבור בלבד‪ ,‬שכן מתלווה אליה כתיבת פרטי‬ ‫הלקוח על ידי המוכר או מי מטעמו‪ ,‬וזו עשויה להיחשב כ"מעשה"‪ .‬זאת בהנחה שגם מעשה מצד המוכר‪ ,‬ולא‬ ‫רק מצד הקונה‪ ,‬עשוי להיחשב מעשה קניין‪ .‬בעניין האחרון ראו‪ :‬קליינמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬בעמ' ‪ ,127‬הערה ‪.122‬‬ ‫‪28‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫ה‪ .‬מסחר אלקטרוני )‪(e-commerce‬‬ ‫כרקע לדיון ההלכתי נקדים תיאור עובדתי קצר על‪-‬אודות דרך הביצוע של מסחר‬ ‫אלקטרוני‪ .‬הקונה גולש לאחד מאתרי המכירות ברשת‪ .‬לאחר שבחר במוצר הרצוי לו‪,‬‬ ‫מופיע מסך שבו הוא מתבקש למסור את פרטיו האישיים ולבצע תשלום מקוּ ָון‪ ,‬לרוב‬ ‫באמצעות מסירת פרטי כרטיס האשראי שברשותו‪ 41.‬לסיום נדרש הקונה לאשר את‬ ‫העסקה באמצעות לחיצה על כפתור המופיע על המסך‪ ,‬שעליו רשום " ְקנה" וכדומה‪.‬‬ ‫בלחיצה זו מביע הקונה את הסכמתו לרכישת המוצר במחיר ובתנאים שפורטו באתר‪.‬‬ ‫כמה מחברים סוברים שיש תוקף הלכתי קנייני למסחר אלקטרוני מכוח דין‬ ‫סיטומתא‪ 42.‬לדבריהם‪ ,‬משנתבצעה פעולה זו‪ ,‬מתרחש הקניין בממכר‪ 43.‬כמה מן‬ ‫‪44‬‬ ‫הכותבים מציינים שיש מקום ליתן תוקף לדרך קניין זו גם מכוח "דינא דמלכותא"‪.‬‬ ‫ראוי לציין שנכון לכתיבת שורות אלו טרם נחקק בישראל חוק המסדיר מסחר‬ ‫אלקטרוני‪ ,‬אולם לאחרונה אושרה הצעת חוק בנושא זה‪ 45.‬על מסחר בדרך זו חלים ‪-‬‬ ‫וגם ימשיכו לחול‪ ,‬אם וכאשר יאושר החוק ‪ -‬החוקים הכלליים ובהם‪ :‬חוק החוזים;‬ ‫חוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(‪ ,‬התשל"א‪ ;1970-‬וחוק המכר‪ ,‬התשכ"ח‪1968-‬‬ ‫)להלן‪ :‬חוק המכר(‪ .‬אם מדובר בעסקה צרכנית‪ − 46‬ופעמים רבות זה המצב ‪ −‬חל גם חוק‬ ‫הגנת הצרכן‪ ,‬התשמ"א‪ ;1981-‬ואם התשלום נעשה באמצעות כרטיס אשראי‪ ,‬כמקובל ‪−‬‬ ‫חל גם חוק כרטיסי חיוב‪ ,‬התשמ"ו‪.1986-‬‬ ‫לפי החוק בישראל‪ ,‬לחוזה שנִ כרת בדרך אלקטרונית יש תוקף חוזי‪ .‬פרסום של מוצר‬ ‫‪47‬‬ ‫למכירה‪ ,‬בצירוף תיאורו המילולי או החזותי ומחירו‪ ,‬מהווה הצעה מצד המוכר‪.‬‬ ‫הקיבול של הקונה לחוזה‪-‬מכר אלקטרוני מתבצע בדרך כלל‪ ,‬כמתואר לעיל‪ ,‬על ידי‬ ‫‪.40‬‬ ‫‪.41‬‬ ‫‪.42‬‬ ‫‪.43‬‬ ‫‪.44‬‬ ‫‪.45‬‬ ‫‪.46‬‬ ‫‪.47‬‬ ‫שו"ת הרא"ש כלל יב סי' ג‪ ,‬ובעקבותיו פוסקים נוספים‪.‬‬ ‫יש כיום גם דרכים אחרות לתשלום אלקטרוני‪ ,‬כגון כסף אלקטרוני )‪ (e-cash‬או המחאה אלקטרונית‪ .‬ראו‪:‬‬ ‫בר‪-‬שדה‪ ,‬לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,20‬בעמ' ‪.312-309‬‬ ‫הרב יחיאל וסרמן‪" ,‬ביצוע קנין באינטרנט"‪ ,‬תחומין יח ‪) 251-248‬תשנ"ח(; הרב דיכובסקי‪ ,‬לעיל הערה ‪,8‬‬ ‫בעמ' ‪ ;333-332‬שבתי אטלו‪" ,‬כיצד קונים בעידן ה‪ ,"?e-commerce-‬חידושי תורה@‪ ,1 NDS‬חלק עברי ‪9-8‬‬ ‫)תשס"א(; הרב ישראל גליקמן‪" ,‬הארות בעניין מסחר וקניין באינטרנט"‪ ,‬חמדת‪-‬הארץ א ‪217-209‬‬ ‫)תשס"א( )וראו בסיכום‪ ,‬סעיף ג(; הרב שטיינברגר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪ ,393‬מציע )בלא להכריע(‪" :‬אם‬ ‫מנהג העולם לסיים מקח ]באינטרנט[ ע"י הקשת מספר כרטיס האשראי באתר הקניות‪ ,‬יועיל מנהג זה‬ ‫לעשותו קנין סיטומתא‪] ...‬ואז[ חל קנין גמור"‪ .‬הרב וסרמן‪ ,‬שם‪ ,‬מטעים שאף לסוברים כדעת הרא"ש‬ ‫)לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,(40‬שקניין סיטומתא דורש מעשה ולא די בדיבור בעלמא‪ ,‬מסחר אלקטרוני אכן נעשה‬ ‫באמצעות מעשה פיזי‪ :‬הקשה על עכבר המחשב או על מקש המקלדת‪.‬‬ ‫הרב גליקמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ ,216-215‬כותב שבמקרים רבים מבטלים לקוחות את העסקה בטרם מגיע החפץ‬ ‫לביתם‪ ,‬אף שהם מחוייבים בדמי‪-‬ביטול‪ .‬לפיכך הוא סבור שהעסקה נגמרת רק כאשר מגיע החפץ לידי‬ ‫הקונה‪ ,‬או לפחות כאשר הכסף מועבר מחברת האשראי לידי המוכר‪ .‬ברם‪ ,‬נראה לנו שדבריו אינם משקפים‬ ‫את הפרקטיקה הנהוגה‪ ,‬ואף לא את ההסדר לפי החוק בישראל‪ .‬ראו להלן‪.‬‬ ‫הרב וסרמן‪ ,‬לעיל הערה ‪) 42‬בהסתמך על אבן‪-‬האזל(; הרב דיכובסקי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪.333‬‬ ‫הצעת חוק מסחר אלקטרוני‪ ,‬התשס"ח‪ ,2008-‬ה"ח ‪ ,321‬אושרה בינואר ‪.2008‬‬ ‫לפי סעיף ‪ 1‬לחוק הגנת הצרכן‪ ,‬התשמ"א‪" :1981-‬צרכן" ‪" -‬מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך‬ ‫עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי‪ ,‬ביתי או משפחתי‪".‬‬ ‫לפי סעיף ‪ 2‬לחוק החוזים "הצעה" דורשת שלושה מרכיבים‪ :‬פנייה של המציע לניצע או לציבור‪ ,‬המעידה על‬ ‫גמירת דעתו של המציע להתקשר בחוזה‪ ,‬והיא מסוימת דיה‪.‬‬ ‫תחומין כט )תשס"ט(‬ ‫‪29‬‬ ‫מסירת פרטי כרטיס האשראי שברשותו ולחיצה על כפתור המביע את הסכמתו לתנאי‬ ‫‪48‬‬ ‫העסקה‪.‬‬ ‫לגבי האפשרות לבטל עסקה אלקטרונית שנכרתה‪ ,‬מחמת טעות בהקשה על המקלדת‬ ‫או מכל סיבה אחרת‪ ,‬יחולו דיני החוזים הרגילים‪ 49,‬ובעסקאות צרכניות ‪ -‬יחול ההסדר‬ ‫‪50‬‬ ‫המיוחד של חוק הגנת הצרכן‪ ,‬המאפשר לצרכן לבטל "עסקת מכר מרחוק"‪.‬‬ ‫חכמי ההלכה שדנו במסחר האלקטרוני‪ ,‬בחנו אותו בדרך‪-‬כלל כעסקה קניינית‬ ‫ביחס לממכר נשוא העסקה‪ ,‬ולא כעסקה חוזית‪ .‬משום כך ציינו כמה מהם‪ ,‬שגם אם‬ ‫משתיתים את תוקפה של פרקטיקה זו על קניין סיטומתא‪ ,‬עדיין קיימות מספר בעיות‬ ‫מצד דיני הקניין ביחס לקניית הסחורה‪ .‬יצוין שבעיות אלו אינן בלעדיות למסחר‬ ‫האלקטרוני‪ ,‬והן אופייניות לענפים רבים במסחר המודרני‪ .‬הבעיות נובעות מאופי‬ ‫המסחר בזמננו‪ .‬בעוד שבעבר היה המסחר מתבצע על‪-‬פי רוב בנכסים מוחשיים‪ ,‬כיום‬ ‫הוא מתבצע לעתים קרובות בנכסים עתידיים ובזכויות חוזיות מופשטות‪ .‬לאור האמור‬ ‫מעלים כמה מחכמי ההלכה את הבעיות הבאות ביחס למסחר האלקטרוני‪:‬‬ ‫‪" .1‬דבר שלא בא לעולם" או "דבר שאינו ברשותו" )של המוכר(‪ :‬חלק גדול מן‬ ‫המוכרות מוצרים באמצעות הרשת אינן מחזיקות מלאי‪ ,‬אלא‬ ‫ְ‬ ‫החברות‬ ‫רוכשות את המוצר מן הספּק ומעבירות אותו לקונה רק לאחר ההזמנה‪.‬‬ ‫לעתים קורה שבּעת ההזמנה המוצר טרם יוצר‪ 51,‬ואם כך‪ ,‬לא ניתן לבצע‬ ‫קניין במוצר‪ ,‬שכן לפי ההלכה לא ניתן לקנות "דבר שלא בא לעולם" או‬ ‫‪52‬‬ ‫"דבר שאינו ברשותו" של המוכר בעת מעשה הקניין‪.‬‬ ‫‪" .2‬דבר שאין בו ממש "‪ :‬הקניין האלקטרוני אינו מתייחס לפריט‬ ‫הווירטואלי המוצג באתר‪ ,‬אלא להתחייבות לאספקתו בעתיד‪ ,‬ופעולת‬ ‫‪54‬‬ ‫האספקה היא "דבר שאין בו ממש"‪ 53,‬שלא ניתן להקנותו לפי ההלכה‪.‬‬ ‫לדעת הרב דיכובסקי‪ ,‬כדי לפתור בעיות אלו יש להשתית את הקניין האלקטרוני על‬ ‫‪55‬‬ ‫דינא דמלכותא ועל קניין סיטומתא‪.‬‬ ‫כאמור לעיל‪ ,‬פוסקי ההלכה שדנו במסחר באינטרנט‪ ,‬הניחו שמדובר בעסקה‬ ‫קניינית‪ .‬אולם‪ ,‬בדומה להערה לעיל ביחס להתייחסות ההלכתית לרכישה בכרטיס‬ ‫‪.48‬‬ ‫‪.49‬‬ ‫‪.50‬‬ ‫‪.51‬‬ ‫‪.52‬‬ ‫‪.53‬‬ ‫‪.54‬‬ ‫‪.55‬‬ ‫ראו סעיף ‪ 5‬לחוק החוזים‪" :‬הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע והמעידה על גמירת דעתו של‬ ‫הניצע להתקשר עם המציע לפי ההצעה‪ ".‬לגבי דרך ההצעה והקיבול בחוזה אלקטרוני ומועד כריתתו‬ ‫המדויק של החוזה‪ ,‬ראו‪ :‬בר‪-‬שדה‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,20‬בעמ' ‪.75-61‬‬ ‫לפי פרק ב לחוק החוזים‪ ,‬ניתן לבטל חוזה שנפל פגם בכריתתו‪ ,‬כגון טעות או הטעיה‪.‬‬ ‫ראו סעיף ‪14‬ג)ג( לחוק הגנת הצרכן‪ .‬לפי ס"ק )ו(‪" ,‬עסקת מכר מרחוק" היא "התקשרות בעסקה של מכר‬ ‫נכס או של מתן שירות‪ ,‬כאשר ההתקשרות נעשית בעקבות שיווק מרחוק‪ ,‬ללא נוכחות משותפת של‬ ‫הצדדים לעסקה"; ו"שיווק מרחוק" ‪" −‬פניה של עוסק לצרכן באמצעות דואר‪ ,‬טלפון‪ ,‬רדיו‪ ,‬טלויזיה‪,‬‬ ‫תקשורת אלקטרונית מכל סוג שהוא‪ ...‬או באמצעי כיוצא באלה‪".‬‬ ‫הרב דיכובסקי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪ ;333-332‬אטלו‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪ ;11-10‬הרב גליקמן‪ ,‬לעיל הערה‬ ‫‪ ,42‬בעמ' ‪.215‬‬ ‫רמב"ם הל' מכירה כב‪,‬א וכן כב‪,‬ה; שו"ע חו"מ רט‪,‬ד‪-‬ה; שם ריא‪,‬א‪.‬‬ ‫בעיה זו ביחס למסחר אלקטרוני )אם כי באופן שונה מזה המוצג על ידינו כאן( העלו‪ :‬הרב דיכובסקי‪ ,‬לעיל‬ ‫הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪ ;332‬אטלו‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪ ,10‬בהערה‪ .‬לפי חלק מן הראשונים‪" ,‬קניין אתן" נחשב‬ ‫"דבר שאין בו ממש"‪ .‬ראו‪ :‬אנציקלופדיה תלמודית‪ ,‬כרך ו‪" ,‬דבר שאין בו ממש"‪ ,‬עמ' תרי‪.‬‬ ‫רמב"ם הל' מכירה כב‪,‬יג‪-‬יד; שו"ע חו"מ רג‪,‬א; שם ריב‪,‬א‪-‬ב‪.‬‬ ‫הרב דיכובסקי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪.333‬‬ ‫‪30‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫אשראי‪ 56,‬נראה אף לגבי מסחר אלקטרוני‪ ,‬שהשיח ההלכתי אינו תואם את המצב‬ ‫החוקי בישראל ואת המנהג המעוצב על פיו‪ .‬לפי החוק והמנהג בישראל‪ ,‬לחוזה שנִ כרת‬ ‫בדרך אלקטרונית יש תוקף חוזי בלבד‪ ,‬אך אין הוא מעניק לרוכש זכות קניינית בממכר‬ ‫כלשהו‪ .‬אם כך‪ ,‬גם מבחינה הלכתית לאור דין סיטומתא‪ ,‬יש למסחר אלקטרוני תוקף‬ ‫חוזי בלבד ככל התחייבות למכר‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬לשאלה אם מדובר בהתחייבות חוזית‬ ‫‪57‬‬ ‫למכירת מוצר או בהעברת הבעלות במוצר לידי הקונה יש נפקות מעשית רבה‪.‬‬ ‫נוכח מסקנתנו זו‪ ,‬נפתרות הבעיות הקנייניות שהועלו על ידי פוסקי ההלכה ביחס‬ ‫למסחר אלקטרוני‪ .‬כך למשל לגבי הקניית דבר שלא בא לעולם ודבר שלא בא לרשותו‬ ‫של המוכר‪ :‬אי היכולת לבצע קניין ‪ -‬קרי‪ ,‬העברת בעלות ‪ -‬במוצר שטרם יוצר או טרם‬ ‫הגיע לרשות המוכר‪ ,‬אינה מונעת יצירת התחייבות חוזית של הצדדים לגבי מכירתו‪.‬‬ ‫אמנם‪ ,‬לפי ההלכה )שו"ע חו"מ ס‪,‬ו( אין תוקף להקניית דבר שלא בא לעולם או דבר‬ ‫שלא בא לרשותו‪ ,‬אך יש תוקף להתחייבות להקנותם‪ .‬גם העובדה שמדובר באספקה‬ ‫עתידית‪ ,‬שהיא בגדר "דבר אין בו ממש" אינה מהווה בעיה‪ .‬שכן‪ ,‬בשונה מהקנייה של‬ ‫פעולה כדוגמת אספקה‪ ,‬שאינה אפשרית‪ ,‬יש תוקף הלכתי להתחייבות לאספקה של‬ ‫ממכר מסויים )כאשר התחייבות כזו נהוגה ומקובלת(‪ 58,‬כגון‪ :‬התחייבות לספק לקונה‬ ‫מכשיר חשמלי בדגם מסויים שבו בחר מתוך הדגמים שהוצגו למכירה באתר‪.‬‬ ‫לפי העמדה שהצגנו לעיל‪ ,‬כיון שמדובר בכריתת חוזה‪ ,‬ניתן לקבוע‪ ,‬מכוח קניין‬ ‫סיטומתא‪ ,‬שלמרות שהמסחר באינטרנט מתבצע תדיר במוצרים שאינם מצויים ברשות‬ ‫המוכר או שטרם יוצרו‪ ,‬ולמרות שמדובר באספקה עתידית ‪ -‬יש למסחר זה תוקף‬ ‫הלכתי כהתחייבות חוזית‪.‬‬ ‫ו‪ .‬סיכום‬ ‫חידושו העיקרי של מאמר זה‪ ,‬על רקע דברים שנכתבו בנושא דנן בעבר‪ ,‬הוא‬ ‫הקביעה כי רכישת מוצרים בכרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים העברת‬ ‫בעלות )"קניין"( בממכר נשוא העסקה‪ ,‬אלא לכל היותר התחייבות חוזית של הצדדים‪.‬‬ ‫למסקנה זו הגענו על בסיס "קניין סיטומתא" ועל סמך בירור המצב המשפטי על פי‬ ‫החוק האזרחי והמנהג במדינת ישראל‪.‬‬ ‫להלן עיקרי הדברים שעלו מן הדיון לעיל‪:‬‬ ‫א‪ .‬רכישת מוצר באמצעות כרטיס אשראי‪:‬‬ ‫‪ .1‬מעמדה ההלכתי‪:‬‬ ‫א‪ .‬כמה מחכמי ההלכה סברו על סמך המנהג )"קניין סיטומתא"( וחוק‬ ‫המדינה )"דינא דמלכותא"( שתשלום בכרטיס אשראי יוצר קניין‪ ,‬וכי בעת‬ ‫ביצוע התשלום עוברת לקונה הבעלות במוצר‪.‬‬ ‫ב‪ .‬לעניות דעתי‪ ,‬בירור הלכתי לאור החוק האזרחי בישראל והמנהג מוביל‬ ‫למסקנה‪ ,‬כי כרטיס אשראי הוא רק אמצעי תשלום‪ .‬תשלום באמצעותו‬ ‫עשוי לשכלל את חוזה המכר בין הצדדים )אם לא שוכלל קודם לכן(‪ ,‬אך‬ ‫לא להעביר את הבעלות במוצר‪ .‬מהות החוזה‪ :‬התחייבות של המוכר לספק‬ ‫‪ .56‬ראו לעיל‪ ,‬ליד הערות ‪.20-11‬‬ ‫‪ .57‬ראו לעיל‪ ,‬ליד הערות ‪.26-24‬‬ ‫‪ .58‬מכוח דין סיטומתא‪ .‬ראו לעיל ליד הערה ‪.4‬‬ ‫תחומין כט )תשס"ט(‬ ‫‪31‬‬ ‫לקונה את המוצר מן הדגם שהזמין במועד שנקבע וכנגדה התחייבות של‬ ‫הקונה לשלם את מלוא התמורה )אם זו לא שולמה במלואה מראש(‪.‬‬ ‫‪ .2‬המועד המדויק שבו מתבצעת העסקה )כהתחייבות חוזית(‪ :‬בבתי עסק שאינם‬ ‫דורשים חתימת הלקוח ומנהג זה ידוע ללקוחות ‪ -‬יש תוקף הלכתי חוזי‬ ‫לעסקה מיד עם העברת הכרטיס במכשיר‪ .‬בבתי עסק הדורשים חתימת הלקוח‬ ‫ ייתכן שאין הלקוח מתחייב עד לחתימה על השובר‪ ,‬ועד לרגע זה רשאים‬‫הצדדים לחזור בהם מן העסקה‪.‬‬ ‫‪ .3‬המועד המדויק שבו עוברת הבעלות במוצר‪ :‬הבעלות במוצר עוברת לקונה רק‬ ‫בעת מסירתו הפיזית‪.‬‬ ‫‪ .4‬במקרה שהמוכר נקלע להליכי חדלות פרעון בין התשלום לבין אספקת‬ ‫המוצר‪ :‬הקונה לא זכה במוצר ויש לו רק תביעה חוזית במסגרת הליכי חדלות‬ ‫הפרעון‪.‬‬ ‫ב‪ .‬רכישת מוצר באמצעות מסירת פרטי כרטיס אשראי בטלפון‪:‬‬ ‫העסקה יוצרת חוזה בין הצדדים )אם לא שוכלל החוזה‬ ‫‪ .1‬מעמדה ההלכתי‪ִ :‬‬ ‫קודם לכן(‪ ,‬אך הבעלות במוצר עוברת רק בעת מסירתו הפיזית לקונה )הכל‬ ‫כאמור בסעיף הקודם‪ ,‬סעיפי משנה ‪.(4 ,3 ,1‬‬ ‫‪ .2‬המועד המדויק שבו מתבצעת העסקה )כהתחייבות חוזית(‪ :‬העסקה מקבלת‬ ‫תוקף הלכתי חוזי בתום מסירת הפרטים הנדרשים לביצוע התשלום על‪-‬ידי‬ ‫הלקוח‪.‬‬ ‫ג‪ .‬מסחר אלקטרוני )‪:(e-commerce‬‬ ‫מסחר אלקטרוני הוא רכישת מוצר המוצג באתר מכירות ברשת האינטרנט‬ ‫באמצעות תשלום מקוּ ָון ולחיצה על כפתור המאשר את עסקת המכר‪ .‬בלחיצה זו‬ ‫מביע הקונה את הסכמתו לרכישת המוצר במחיר ובתנאים שפורטו באתר‪.‬‬ ‫‪ .1‬מעמדה ההלכתי‪:‬‬ ‫א‪ .‬כמה מפוסקי ההלכה סברו על סמך המנהג )"קניין סיטומתא"( וחוק‬ ‫המדינה )"דינא דמלכותא"( שפרקטיקה זו יוצרת קניין במוצר ומעבירה‬ ‫את הבעלות בו לקונה והעלו‪ ,‬בין היתר‪ ,‬את השאלה האם יש לה תוקף לגבי‬ ‫מוצר שטרם הגיע לידי המוכר או שטרם יוּצר‪.‬‬ ‫ב‪ .‬לעניות דעתי‪ ,‬מסחר אלקטרוני יוֹצר התחייבות חוזית‪ ,‬ואין בעיה הלכתית‬ ‫להתחייב לספק מוצר שטרם הגיע לרשות המוכר או שטרם יוּצר‪.‬‬ ‫‪ .2‬המועד המדויק שבו מתבצעת העסקה )כהתחייבות חוזית(‪ :‬העסקה מקבלת‬ ‫תוקף הלכתי חוזי בעת שהקונה לוחץ על הכפתור המאשר את פרטי העסקה‪.‬‬ ‫ד‪ .‬רכישת תוכנות מחשב‪ :‬ברכישת תוכנות מחשב‪ ,‬במסחר אלקטרוני או בדרכים‬ ‫אחרות‪ ,‬אין החוזה משתכלל לאחר התשלום ואספקת המוצר‪ .‬שכלול החוזה‬ ‫מתבצע רק בעת שהקונה פותח את האריזה‪ ,‬ובדרך כלל רק לאחר שהוא מקיש "אני‬ ‫לתנאי חוזה‬ ‫ֵ‬ ‫מסכים" בטרם ביצוע התקנת התוכנה‪ .‬פעולה זו מהווה את הסכמתו‬ ‫המכר‪) .‬ראו לעיל הערה ‪.(20‬‬