‫דיון משפטי‬ ‫עשיית צדק במשפט פלילי‬ ‫איל רוזובסקי*‬ ‫אמת עובדתית‪ ,‬אמת משפטית ודין אמת לאמיתו‬ ‫הפערים הקיימים בין אמת עובדתית לאמת משפטית‪ 1 ,‬ובין‬ ‫עשיית משפט לעשיית צדק‪ 2 ,‬יוצרים דילמות קשות בכל‬ ‫מערכת משפט‪ 3.‬המשנה לנשיא בית המשפט העליון‪ ,‬השופט‬ ‫המנוח מנחם אלון‪ ,‬הרבה לעסוק בדילמות אלה וביחס שביניהן‪.‬‬ ‫כך למשל‪ ,‬בעניין מועדי‪ 4,‬כתב השופט אלון את הדברים הבאים‪:‬‬ ‫“תפקידו של בית המשפט להגיע לחקר האמת העובדתית חלק‬ ‫מהותי הוא מעצם ההליך השיפוטי‪ ,‬וערכה של עדות‪ ,‬הנמסרת‬ ‫בבית המשפט‪ ,‬מוכרע על‪-‬פי ‘אותות האמת’ המתגלים בה‪ ...‬משימה‬ ‫זו של בית המשפט בדבר גילוי האמת היא היא הכלל‪ ,‬שהרי כל‬ ‫דיין מצווה הוא לדון ‘דין אמת לאמיתו’‪ ...‬כלומר אמת ‪ -‬היא האמת‬ ‫העובדתית‪ ,‬לאמיתו ‪ -‬היא האמת המשפטית‪ ,‬ועל הדיין לדון לפי‬ ‫שתי האמיתות‪ ,‬וליישמן זו על גב זו‪”.‬‬ ‫ומהי משמעות הביטוי “דין אמת לאמיתו”? במקום אחר הגדיר‬ ‫השופט אלון מושג זה‪ ,‬השאוב מעולמו של המשפט העברי‪,‬‬ ‫‪5‬‬ ‫באופן הבא‪:‬‬ ‫“האמת המופשטת‪ ,‬ה’טהורה’‪ ,‬היא האמת; האמת ההלכתית‪,‬‬ ‫המורכבת מהדין והלפנים משורת הדין‪ ,‬מהדין ומטבעו של עולם‬ ‫ומכלול ערכיו ‪ -‬היא האמת לאמיתו‪”.‬‬ ‫ואכן‪ ,‬אחד העקרונות הבולטים במשנתו השיפוטית של השופט‬ ‫אלון היה כי פסיקת “אמת לאמיתו” ‪ -‬משמע להגיע לתוצאה‬ ‫צודקת אף במחיר התרחקות מ”האמת העובדתית”‪ ,‬או ריכוכה‬ ‫של מידת הדין‪ .‬הפעלת שיקול דעת והליכה לפנים משורת הדין‬ ‫ אף היא‪ ,‬לשיטתו של השופט אלון‪ ,‬משום הכרעה שיפוטית‬‫ולפיכך פסק כי אין להחיל באופן דווקני את הדין בשל שיקולים‬ ‫‪6‬‬ ‫מערכתיים‪ ,‬מקום בו נגרם אי‪-‬צדק לפרט‪.‬‬ ‫על רקע עמדותיו של השופט אלון באשר למקומם הראוי של‬ ‫“האמת המשפטית”‪“ ,‬האמת העובדתית”‪ ,‬ו”האמת לאמיתה”‬ ‫במסגרת שיטת המשפט הישראלית‪ ,‬כיצד צריך היה לנהוג‬ ‫בית המשפט העליון נוכח קביעתה של “אמת משפטית” על ידי‬ ‫ערכאת הערעור‪ ,‬כאשר בהליך מאוחר מתברר כי אותה אמת‬ ‫עומדת בסתירה ל”אמת עובדתית” ואף מהווה בסיס להרשעתו‬ ‫של אדם ברצח ולשליחתו למאסר עולם? בסוגייה סבוכה זו דן‬ ‫בית המשפט בפרשת זגורי‪.‬‬ ‫המחלוקת בעניין זגורי‬ ‫דנ”פ זגורי‪ 7‬הציף במלוא חריפותם את המתחים שבין האמת‬ ‫העובדתית לאמת המשפטית‪ ,‬ובין עשיית משפט לעשיית צדק‪.‬‬ ‫מה יעשה בית המשפט העליון בשבתו בדיון נוסף‪ ,‬אם יסבור‬ ‫כי צריך היה לזכות נאשם שהורשע ברצח‪ ,‬אך מסקנה זו (כי‬ ‫הנאשם זכאי) אינה נובעת מהדיון בסוגיה המשפטית שהועמדה‬ ‫בפניו לבירור‪ ,‬אלא מהתרשמותו ממכלול הראיות בתיק? האם‬ ‫יזוכה הנאשם וייעשה צדק‪ ,‬או שמא יש להותיר הרשעתו על‬ ‫כנה‪ -‬משום הכלל לפיו בהליך של דיון נוסף מוגבל בית המשפט‬ ‫העליון לדון רק בסוגיה המשפטית המוגדרת שהועמדה לבירור‬ ‫‪8‬‬ ‫במסגרת ההליך?‬ ‫העותר לדיון הנוסף‪ ,‬משה זגורי‪ ,‬הועמד לדין באשמת רצח אותו‬ ‫ביצע‪ ,‬לפי הטענה‪ ,‬עם אחרים‪ .‬העותר ואחד המעורבים האחרים‬ ‫בפרשה‪ ,‬הועמדו לדין בנפרד‪ .‬שותפו הנטען של העותר‪ ,‬שהואשם‬ ‫בכתב אישום אחר‪ ,‬זוכה בדין נוכח קבלת טענת אליבי לגבי‬ ‫השתתפותו בחלק מן האירוע‪ 9.‬בערעור המדינה על זיכוי אותו‬ ‫שותף‪ ,‬החליט בית המשפט העליון שלא ניתן לפצל את האירוע‬ ‫ולקבוע שהשותף השתתף רק בחלקו‪ .‬לכן‪ ,‬ולנוכח טענת האליבי‪,‬‬ ‫הושאר בעינו הזיכוי של השותף‪ 10.‬לעומת זאת‪ ,‬הרכב בית המשפט‬ ‫העליון שדן בערעורו של העותר‪ ,‬החליט כי ניתן לפצל את האירוע‬ ‫וכי האליבי של השותף (לגבי חלק מן האירוע)‪ ,‬אין משמעו שלא‬ ‫התרחש האירוע כאמור באישום‪ .‬לפיכך‪ ,‬בית המשפט העליון‬ ‫‪11‬‬ ‫בשבתו כערכאת ערעור הותיר בעינה את הרשעת העותר ברצח‪.‬‬ ‫נמצא כי בית המשפט העליון בהרכב אחד קבע כי לא ניתן‬ ‫לפצל את האירוע לשני חלקים נפרדים ולכן זיכה את השותף‪,‬‬ ‫ובהרכב אחר קבע כי ניתן לפצל את האירוע ולפיכך העותר‬ ‫הורשע כרוצח‪ .‬לנוכח האמור‪ ,‬הועלתה על‪-‬ידי העותר הטענה‬ ‫שבית המשפט העליון (בהרכבים שונים) דיבר “בשני קולות”‪.‬‬ ‫הרכב השופטים שהרשיע את העותר ברצח נענה לבקשת‬ ‫* שותף במשרד צלרמאייר‪ ,‬פילוסוף‪ ,‬רוזובסקי‪ ,‬צפריר‪ ,‬טולדנו ושות’‪ .‬התמחה בבית המשפט העליון‪ ,‬אצל כבוד המשנה לנשיא‪ ,‬השופט מנחם אלון המנוח‪.‬‬ ‫‪ 1‬ראו‪ :‬בג”ץ ‪ 152/82‬אלון נ’ ממשלת ישראל‪ ,‬פ”ד לו(‪.)1982( 449 )4‬‬ ‫‪ 2‬ראו‪ :‬בג”ץ ‪ 702/81‬מינצר נ’ הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל‪ ,‬פ”ד לו(‪.)1982( 1 )2‬‬ ‫‪ 3‬ראו‪ :‬נינה זלצמן‪“ ,‬אמת עובדתית ואמת משפטית ‪ -‬מניעת מידע מבית המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים”‪ ,‬עיוני משפט כד‪ ;)2000( 263 ,‬חיים כהן‪“ ,‬דין אמת‬ ‫לאמיתו”‪ ,‬גבורות לשמעון אגרנט‪.)1987( 35 ,‬‬ ‫‪ 4‬ע”פ ‪ 115/82‬מועדי נ’ מדינת ישראל‪ ,‬פ”ד לח(‪.)1984( 259 ,197 )1‬‬ ‫‪ 5‬ע”א ‪ 1354/92‬היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית‪ ,‬פ”ד מח(‪.)1994( 711 )1‬‬ ‫‪ 6‬ראו‪ :‬ע”א ‪ 561/77‬חברת רם עבודות עפר בע”מ נ’ בנק לאומי‪ ,‬פ”ד לב(‪.)1978( 643 ,639 )2‬‬ ‫‪ 7‬דנ”פ ‪ 4971/02‬זגורי נ’ מדינת ישראל‪ ,‬פ”ד נח(‪.)2004( 583 )4‬‬ ‫‪ 8‬ראו סעיף ‪(30‬ג) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]‪ ,‬התשמ”ד‪ ,1984-‬הקובע‪“ :‬בהחלטה שניתנה לפי סעיף קטן (א) או (ב) רשאי בית המשפט או השופט לקבוע את‬ ‫הבעיה שתעמוד לדיון נוסף‪ ,‬ומשעשה כן‪ ,‬לא יקוים הדיון הנוסף אלא באותה בעיה”‪.‬‬ ‫‪ 9‬ת”פ (מחוזי חיפה) ‪ 387/98‬מדינת ישראל נ’ לוי (נבו) (‪.)2000‬‬ ‫‪ 10‬ראו‪ :‬ע”פ ‪ 4532/00‬מדינת ישראל נ’ לוי (נבו) (‪.)2001‬‬ ‫‪ 11‬ראו‪ :‬ע”פ ‪ 3601/01‬זגורי נ’ מדינת ישראל‪ ,‬פ”ד נו(‪.)2002( 401 )4‬‬ ‫המשך בעמ’ ‪20‬‬ ‫הסניגור ‪ | 192‬עמ’ ‪19‬‬ ‫דיון משפטי‬ ‫המשך מעמ’ ‪19‬‬ ‫העותר והורה על קיומו של דיון נוסף בסוגיה של “בית משפט‬ ‫המדבר בשני קולות”‪.‬‬ ‫רוב השופטים בדיון הנוסף (השופטים אור‪ ,‬מצא‪ ,‬דורנר‪ ,‬ריבלין‬ ‫ופרוקצ’יה) סברו כי יש לזכות את העותר‪ .‬לשיטתם אשמתו של‬ ‫העותר לא הוכחה מעבר לספק סביר‪ ,‬ולפיכך הם קבעו כי אין‬ ‫להרשיעו בעבירת הרצח ולשולחו למאסר עולם‪ .‬שופטי המיעוט‬ ‫(השופטים חשין ולוי)‪ ,‬שהיו חלק מהרכב השופטים שהרשיע‬ ‫את העותר‪ ,‬סברו כי ההרשעה הייתה בדין ואין לשנותה‪ .‬שופטי‬ ‫הרוב ושופטי המיעוט היו חלוקים בשאלת החלתה הנכונה של‬ ‫דוקטרינת “בית המשפט המדבר בשני קולות”‪ .‬הוויכוח בשאלה‬ ‫זו במסגרת פסק הדין היה מרתק‪ ,‬אך מרתק ממנו הוא ויכוח‬ ‫אחר שהתעורר בין השופטים ‪ -‬ויכוח שנגע לסוגיה של עשיית‬ ‫דין מול עשיית צדק‪.‬‬ ‫מה יעשה שופט בשבתו בדיון נוסף על ערעור פלילי במסגרתו‬ ‫אושרה הרשעתו של נאשם‪ ,‬כשהוא סבור שמן הדין לזכות את‬ ‫הנאשם‪ ,‬אך לא בעטיה של השאלה המשפטית שהועמדה לדיון‬ ‫‪12‬‬ ‫נוסף? את הדילמה ניסח חבר ההרכב‪ ,‬השופט אור‪:‬‬ ‫לא‪-‬מעט‪ .‬ידעתי עד כה כי בדיון נוסף נדרש בית המשפט ‪ -‬בראש‬ ‫ובראשונה ‪ -‬לדבר‪-‬הלכה‪ ,‬וכי לאחר קובעו הלכה מחיל הוא הלכה‬ ‫שקבע על מסכת העובדות שלפניו‪ .‬זו הדרך הורנו החוק לילך בה‪,‬‬ ‫ובה הולכים אנו כל השנים‪ .‬אכן‪ ,‬היו חריגים לכלל‪ .‬גם בעתיד יהיו‬ ‫חריגים לכלל‪ .‬אך לא נתקלתי עד‪-‬כה במקרה כשלנו‪ ,‬מקרה שבו‬ ‫בית המשפט בדיון הנוסף יושב לערעור ‪ -‬פשוטו כמשמעו ‪ -‬על‬ ‫פסק דינו של בית‪-‬המשפט העליון‪ .‬שישה שופטים ‪ -‬בשתי ערכאות‬ ‫ סברו כי זגורי היה מעורב כרוצח ברצח החלפן אפרים יאס ז”ל‪,‬‬‫והנה עתה באים חבריי והופכים קערה על פיה בייסדם עצמם‬ ‫על מימצאי עובדה אחרים מאלה שנקבעו בערכאה הראשונה‬ ‫ובערעורו של זגורי‪ .‬ואם לזאת לא ייקרא ערעור‪ ,‬ערעור מהו ‪ -‬לא‬ ‫ידעתי‪ .‬ומתוך שחבריי ראו עצמם כערכאת ערעור על בית‪-‬המשפט‬ ‫העליון‪ ,‬לא אתפלמס עמהם לגופם של דברים‪ .‬אין זה מדרכה של‬ ‫“במהלך הדיון בפני הרכב בית המשפט בדיון הנוסף‪ ,‬לאחר טיעון‬ ‫מלא של הצדדים‪ ,‬נגלית תמונה שעל פיה יש לזכות את הנאשם‬ ‫לא אסטה‪”.‬‬ ‫דברים דומים נאמרו על‪-‬ידי חברו לדעת המיעוט‪ ,‬השופט לוי‪:‬‬ ‫מעבירת רצח‪ .‬האם על הסובר שיש לזכות לעצום את עיניו‬ ‫‪14‬‬ ‫ולהימנע מלהגיע לתוצאה הנראית לו צודקת? בעיניי התשובה היא‬ ‫“לפיכך‪ ,‬ובכל הכבוד הראוי‪ ,‬תמהתי על כך שחברי השופט ריבלין‬ ‫מתבקשת‪”.‬‬ ‫הסניגור ‪ | 192‬עמ’ ‪20‬‬ ‫“חוות דעתם של השופט ריבלין ושל המשנה לנשיא אור הביכו אותי‬ ‫ערכאת משפט להתפלמס עם ערכאה גבוהה ממנה‪ .‬ואני מן הדרך‬ ‫חמשת שופטי הרוב נתנו את התשובה המתבקשת בעיניו‬ ‫של השופט אור‪ .‬הרכב בית משפט עליון היושב בדיון נוסף‬ ‫בעניינו של נאשם בעבירת רצח וסבור כי יש לזכותו ‪ -‬חייב‬ ‫לזכותו ולהגיע לתוצאה הצודקת‪ .‬שופטי הרוב פסקו בהתאם‬ ‫למורשתו של המשנה לנשיא‪ ,‬השופט המנוח אלון‪ ,‬לפיה על‬ ‫השופט לחתור לעשיית צדק‪ .‬ומה יותר צודק מזיכוי מרצח של‬ ‫מי שלא הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר? ומה יותר בלתי‪-‬‬ ‫צודק מאשר הרשעת אדם ברצח וגזירת מאסר עולם כשלא‬ ‫הוכחה אשמתו?‬ ‫הוויכוח בין שופטי הרוב לשופטי המיעוט היה מר‪ .‬השופט חשין‬ ‫ראה בפסק הדין המזכה (שלא מטעמי הסוגיה שנדונה בדיון‬ ‫הנוסף)‪ ,‬הכרעה שהיא במהותה פסק דין של ערכאת ערעור‪ .‬כיוון‬ ‫שבדיון נוסף הערכאה היושבת לדין היא אותה ערכאה שהכריעה‬ ‫בערעור הפלילי – כידוע‪ ,‬אין היררכיה בין שופטי בית המשפט‬ ‫העליון ‪ -‬סבר השופט חשין כי מתן פסק הדין המזכה‪ ,‬על יסוד‬ ‫ניתוח התמונה הראייתית שהתגלתה בפני הרכב השופטים‪ ,‬אינו‬ ‫בסמכותו של בית משפט בדיון נוסף‪ .‬לשיטתו‪ ,‬בית משפט בדיון‬ ‫נוסף מוסמך לדון בסוגייה שהועמדה לדיון נוסף בלבד‪ ,‬ולשנות‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫את תוצאת הדיון אך ורק אם כך נגזר מדיון זה‪ .‬השופט חשין קבל‬ ‫על כך ששופטי הרוב בדיון הנוסף פעלו כערכאת ערעור על‬ ‫‪13‬‬ ‫פסק דינו של בית המשפט העליון‪ ,‬וכך אמר‪:‬‬ ‫פתח את חוות‪-‬דעתו בדיון פרטני בסוגיות עובדתיות ובמימצאיהן‬ ‫של הערכאות השונות‪ ,‬עניינים שלא היה אמור לעסוק בהם כלל‪”.‬‬ ‫ובהמשך‪:15‬‬ ‫“לאור לשונו הברורה של סעיף ‪(30‬ג) לחוק בתי המשפט [נוסח‬ ‫משולב]‪ ,‬החלטתו של חברי לקיים הליך של ערעור נוסף על פסק‪-‬‬ ‫דינו של בית‪-‬המשפט העליון בעניינו של זגורי‪ ,‬היתה החלטה‬ ‫שלא במקומה‪ ,‬באשר היא חורגת מהשאלה אשר הועמדה על‪-‬ידי‬ ‫המותב המקורי למבחנו של הדיון הנוסף‪”.‬‬ ‫בתשובתם לטענה האמורה‪ ,‬מאמצים שופטי הרוב את המורשת‬ ‫המשפטית לפיה תפקידם לעשות צדק וממנה נגזר כי אם‬ ‫בשבתם בדיון הנוסף הם מגיעים למסקנה שהעותר חף מפשע‪,‬‬ ‫חובה עליהם לזכותו אף אם הזיכוי לא נובע בהכרח מהשאלה‬ ‫שהועמדה לבירור בדיון הנוסף‪ .‬השופט אור מנסח עמדה זו‬ ‫‪16‬‬ ‫באופן פשוט וברור‪:‬‬ ‫“אכן הדיון הנוסף נועד לדון‪ ,‬ככלל‪ ,‬בנושאים בעלי חשיבות משפטית‪,‬‬ ‫מקרים בהם הלכה של בית המשפט העליון סותרת הלכה קודמת‬ ‫שלו או מקרים בהם מוצדק לדון פעם נוספת בהלכה שנפסקה‬ ‫מחמת חשיבותה או חידושה‪ ...‬זה הכלל‪ ,‬אך יתכנו יוצאים מהכלל‪.‬‬ ‫אם הוחלט על דיון נוסף על סמך חשיבות הלכה שנקבעה‪ ,‬הדבר‬ ‫דנ”פ זגורי‪ ,‬בסעיף ‪ 14‬לחוות דעתו של השופט אור‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬בסעיף ‪ 8‬לחוות דעתו של השופט חשין‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬בסעיף ‪ 7‬לחוות דעתו של השופט לוי‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬בסעיף ‪ 9‬לחוות הדעת‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬בסעיף ‪ 11‬לחוות דעתו של השופט אור‪.‬‬ ‫המשך בעמ’ ‪21‬‬ ‫דיון משפטי‬ ‫המשך מעמ’ ‪20‬‬ ‫לא ימנע מבית המשפט העליון לדון בשאלות העלולות להכריע את‬ ‫הדין‪ ,‬אם אלה מתגלות במהלך טיעון הצדדים‪ .‬הדיון הנוסף נועד‪,‬‬ ‫בסופו של דבר‪ ,‬להביא לתוצאה המשפטית הנכונה באותו עניין‬ ‫אשר הועמד לדיון נוסף‪( ”.‬ההדגשה שלי ‪ -‬א‪.‬ר‪).‬‬ ‫האם הוויכוח בין שופטי הרוב לשופטי המיעוט נבע מעמדה‬ ‫שונה באשר לסוגיית חפותו של העותר? שופטי הרוב סברו כי‬ ‫זגורי חף מפשע‪ ,‬או לכל הפחות כי אשמתו לא הוכחה מעבר‬ ‫לכל ספק סביר‪ ,‬ולכן חשבו כי חובה עליהם לזכותו‪ .‬שופטי‬ ‫המיעוט סברו כי הוא אשם ברצח ולכן הקפידו על מסגרת‬ ‫הסמכות‪ ,‬משום שממילא לא ראו את התוצאה שנוצרה כבלתי‬ ‫צודקת‪ .‬השופט אור תהה בפסק הדין שמא שופטי המיעוט‬ ‫מושפעים מכך שממילא הם סבורים שהעותר אשם‪ ,‬ועל כן הם‬ ‫דבקים בעמדה לפיה על הרכב השופטים לדון אך ורק בשאלה‬ ‫‪17‬‬ ‫שהועמדה לבירור בדיון הנוסף‪:‬‬ ‫“אודה שהרהרתי ביני לביני כיצד היה נוהג כל אחד מהם (משופטי‬ ‫המיעוט ‪ -‬א‪.‬ר‪ ).‬לו סבר שתוצאת ההרשעה וגזירת מאסר עולם אינן‬ ‫מוצדקות בנסיבות העניין‪ .‬האם גם אז היה עומד על כך שהדיון הנוסף‬ ‫יתקיים רק בשאלה של בית המשפט המדבר בשני קולות?”‬ ‫חכמי‪-‬משפט קדמונים כבר הורונו כי‪interest reipublicae ut sit ‬‬ ‫‪ - finis litium‬אינטרס המדינה הוא שיהווה קץ להתדיינות‪ ,‬ועל‬ ‫אינטרס זה שומרים אנו כל העת מכל משמר‪”.‬‬ ‫השופט חשין מעדיף לפיכך את “כלי המלאכה” (הוראות החוק‬ ‫המגדירות את הסמכות ואינטרס סיום הדיון) על פני עשיית‬ ‫הצדק בעניינו של נאשם פלוני‪ .‬עם כל הצער בכך שחף מפשע‬ ‫יורשע ויוכתם כרוצח ויישלח למאסר עולם ‪ -‬עיקרון סופיות‬ ‫הדיון ופרשנות מצמצמת של סמכות בית המשפט בדיון נוסף‬ ‫מחייבים לשיטתו תוצאה קשה זו‪ .‬לפי עמדתו של השופט חשין‪,‬‬ ‫הפתרון לנאשם שהורשע ונדון למאסר עולם על לא עוול בכפו‪,‬‬ ‫יהיה אפוא בבקשת חנינה‪.‬‬ ‫עמדה זו של השופט חשין קשה לעיכול‪ .‬הקביעה כי בית‬ ‫המשפט היושב לדין ומשוכנע כי יש לזכות את הנאשם‪ ,‬ייאלץ‬ ‫להותיר בעינה את הרשעתו ברצח ולשולחו למאסר עולם משום‬ ‫ש”תש כוחו” ויש להעדיף את עיקרון סופיות הדיון‪ ,‬משמעה‬ ‫בפועל כי בית המשפט יאלץ להשלים עם עיוות דין נורא‪ 19.‬האם‬ ‫עיוות דין זה לא פוגע ב”כלי המלאכה” שבהם נעשה שימוש?‬ ‫האם הפגיעה בצדק והפגיעה באמון הציבור‪ ,‬כשנוצר עיוות דין‬ ‫חמור שכזה‪ ,‬לא תסדוק את “כלי המלאכה”?‬ ‫השופט חשין הפנה לשופטי הרוב שאלה נוגדת‪ :‬מה הייתם‬ ‫עושים ‪ -‬כך הוא שאל ‪ -‬אם נאשם היה מזוכה במשפטו מרצח‪,‬‬ ‫ובדיון נוסף שהוגדר לשאלה פלונית הייתם מוצאים כי היה‬ ‫מקום להרשיעו שלא בעטיה של אותה שאלה? האם הייתם‬ ‫‪20‬‬ ‫מרשיעים? כך נוסחה על ידי השופט חשין השאלה האמורה‪:‬‬ ‫השופט חשין השיב לשאלה זו שהופנתה אליו על‪-‬ידי חברו‪.‬‬ ‫לדבריו‪ ,‬אף אם סבר כי העותר חף מפשע‪ ,‬עדיין היה נאלץ‬ ‫להותיר בעינה את הרשעתו כרוצח ולשולחו למאסר עולם‪.‬‬ ‫הגם שמדובר בתוצאה בלתי צודקת בעליל ובעיוות דין קשה‬ ‫(הרשעת אדם ברצח כשלא הוכחה אשמתו מעבר לכל ספק‬ ‫סביר)‪ ,‬סבר השופט חשין כי בנסיבות כאלה‪ ,‬בהליך של דיון‬ ‫נוסף‪ ,‬אין בידי בית המשפט להגיע לתוצאה צודקת‪ .‬השופט‬ ‫‪18‬‬ ‫חשין סבר כי תוצאה זו מתחייבת מהוראות הדין‪:‬‬ ‫מעבירת רצח‪ ,‬והתביעה היא המבקשת דיון נוסף בהלכה חדשה‪,‬‬ ‫“ואשר לשאלה של חברי‪ :‬כיצד הייתי נוהג אני לו סברתי שתוצאת‬ ‫לטענתה‪ ,‬שקבע בית המשפט‪ .‬היסכים חברי כי בדיון נוסף זה‬ ‫ההרשעה וגזירת מאסר עולם אינן מוצדקות בנסיבות העניין?‬ ‫יידרש בית‪-‬המשפט למסכת העובדות‪ ,‬יהפוך על פיהן קביעות‬ ‫לא אתחמק מן השאלה ואשיב עליה‪ .‬ראשית לכל‪ ,‬הייתי נזהר‬ ‫בעובדה שקבע בית‪-‬המשפט בערעור‪ ,‬ירשיע משיב בעבירת רצח‬ ‫זהירות יתר שלא אושיב עצמי ערכאת ערעור על פסק דינו של‬ ‫וישלחנו למאסר עולם? שאלה היא ותהי לשאלה‪”.‬‬ ‫בית‪-‬המשפט העליון‪ .‬פירוש‪ :‬הייתי מזהיר עצמי שלא לצלול לנבכי‬ ‫תהייתו של השופט חשין מתעלמת מההבדל הקיים בשיטתנו‬ ‫בין הרשעת חף מפשע לבין זיכויו של האשם‪ .‬אין גזירה שווה בין‬ ‫הרשעת חף מפשע וזיכויו של האשם‪ .‬המשפט הפלילי מעדיף‬ ‫שאשם יזוכה‪ ,‬על פני החשש שהזכאי יורשע‪:‬‬ ‫משתמע לשתי פנים ‪ -‬כי בניתוח העובדות שלעניין הורשע הזכאי‪,‬‬ ‫“הגנה על חפים מפני הרשעה שגויה‪ ,‬אף היא מאושיות משפטנו‬ ‫הפרוטוקולים ושלא לנתח לעומקה את מסכת העובדות מחדש‪.‬‬ ‫לשון אחר‪ :‬הייתי עוצר על גבול סמכות השיפוט של בית המשפט‪.‬‬ ‫עם זאת‪ ,‬לו היה נמצא לי בשבתי בדיון נוסף ‪ -‬ובאורח שאינו‬ ‫לא הייתי מהסס להביע דעתי בקול צלול כי ראוי היה לזכות מי‬ ‫וכבר מצאנו כי ‘מוטב כי עשרה עבריינים יזוכו‪ ,‬ולא יורשע ולו חף‬ ‫שהורשע‪ ,‬אך בה‪-‬בעת הייתי נזהר שלא לסדוק את כלי‪-‬המלאכה‬ ‫מפשע אחד’‪”.‬‬ ‫שאנו עושים בהם שימוש‪ .‬הייתי מוסיף איפוא ומצהיר כי במקום‬ ‫זה תש כוחה של הרשות השופטת והייתי מפנה את העותר לנשיא‬ ‫המדינה‪ .‬כך הייתי עושה‪ .‬כך‪ ,‬לדעתי‪ ,‬היה ראוי לעשות‪.‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫“ועל השאלה של חברי אשיב בשאלה משלי‪ :‬נניח שפלוני זוכה‬ ‫‪21‬‬ ‫במשפטנו חלה מקדמת דנא חזקת החפות‪ 22.‬המבחן שקובע‬ ‫המשפט הפלילי לצורך הרשעה הוא ביטחון באשמת הנאשם‬ ‫מעבר לספק סביר‪ ,23‬כאשר פגיעה בעיקרון סופיות הדיון תתכן‬ ‫שם‪ ,‬בסעיף ‪ 14‬לחוות הדעת‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬בסעיף ‪ 10‬לחוות דעתו של השופט חשין‪.‬‬ ‫לעניין עיוות דין‪ ,‬ראו‪ :‬עופר גוט‪ ,‬עיוות דין בהליך הפלילי‪( 18 ,‬נבו‪.)2008 ,‬‬ ‫דנ”פ זגורי‪ ,‬בסעיף ‪ 11‬לחוות דעתו של השופט חשין‪.‬‬ ‫דורון מנשה‪“ ,‬אידיאל חשיפת האמת ועיקרון ההגנה מפני הרשאת שווא ‪ -‬אנטומיה של יחסים מסובכים”‪ ,‬קריית המשפט א‪.)2001( 308 ,307 ,‬‬ ‫המשך בעמ’ ‪22‬‬ ‫הסניגור ‪ | 192‬עמ’ ‪21‬‬ ‫דיון משפטי‬ ‫המשך מעמ’ ‪21‬‬ ‫רק לצורך תיקון טעות שנפלה בהרשעתו של החף‪ ,‬ולא לשם‬ ‫תיקון טעות שנפלה בזיכויו של האשם‪ .‬לכן‪ ,‬החוק מאפשר קיומו‬ ‫של משפט חוזר למי שהורשע בפסק דין סופי‪ ,‬אם נמצאו ראיות‬ ‫חדשות או הוצגו עובדות שהיו יכולות לשנות את התוצאה‬ ‫לטובתו‪ ,‬ואף אם נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם‬ ‫לנידון עיוות דין‪ 24.‬הדין לא מאפשר עריכתו של משפט חוזר‬ ‫במקרה הפוך‪ ,‬קרי מקום בו זוכה אדם והתגלו לאחר מכן ראיות‬ ‫להרשיעו‪ .‬הנה כי כן‪ ,‬התשובה לתהייה שהפנה השופט חשין‬ ‫לשופטי הרוב היא כי אין הנדון דומה לראיה‪ .‬לא הרי טעות‬ ‫שהובילה לזיכויו של האשם‪ ,‬כטעות שהביאה להרשעתו של‬ ‫אדם חף מפשע‪.‬‬ ‫לפי גישת שופטי הרוב‪ ,‬בין אם בית המשפט יושב בערכאה‬ ‫הדיונית‪ ,‬בערכאת הערעור או בדיון נוסף‪ ,‬כל עוד משפטו של‬ ‫נאשם בפלילים לא הסתיים ומתברר לבית המשפט כי קיים‬ ‫ספק סביר באשמתו‪ ,‬יש לזכותו‪ .‬בסמכותו (ואף מחובתו) של‬ ‫בית המשפט היושב בדין לזכות נאשם שאשמתו לא הוכחה‬ ‫מעבר לספק סביר וההליך הפלילי בעניינו לא הסתיים‪ .‬שליחת‬ ‫נאשם כזה לרצות מאסר עולם כרוצח‪ ,‬עם הבעת תקווה כי‬ ‫נשיא המדינה יחון אותו‪ ,‬אין בה כדי לעשות צדק ויש בה משום‬ ‫התנערות מחובתו ואחריותו של בית המשפט לדון דין צדק‪ .‬על‬ ‫טענה דומה בהקשר לסמכות הענישה של בית המשפט‪ ,‬הגיב‬ ‫‪25‬‬ ‫בשעתו השופט אלון‪:‬‬ ‫“ערבוב רשויות זה של גזירת עונש לפי הדין על ידי הרשות‬ ‫סיכום‬ ‫השיפוטית‪ ,‬על סמך הנחה ותקווה שיומתק‪ ,‬באם יהא צורך בכך‪,‬‬ ‫בוויכוח בין שופטי הרוב לבין שופטי המיעוט בפרשת זגורי‪,‬‬ ‫בחרו שופטי הרוב בקו התואם את מורשתו של המשנה לנשיא‪,‬‬ ‫השופט אלון המנוח‪ ,‬המעדיפה את עשיית הצדק במשפט על‬ ‫פני הקפדה דווקנית על גדר הסמכות ועל אינטרס המדינה‬ ‫לשים קץ להתדיינות‪ .‬עמדת שופטי הרוב עולה בקנה אחד עם‬ ‫עקרונות היסוד של שיטתנו‪ ,‬עם החתירה לצדק (במיוחד בהליך‬ ‫פלילי)‪ ,‬ועם החשש מפני הרשעת חפים מפשע‪ .‬עמדה זו גם‬ ‫נובעת מחזקת החפות ומהצורך בספק סביר לשם הרשעה‪,‬‬ ‫ויותר מכל היא נובעת מהתפקיד של השופט לעשות צדק‪.‬‬ ‫על פי מידת הרחמים על‪-‬ידי הרשות החוננת‪ ,‬אינו נראה לי‪ .‬דומה‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫הסניגור ‪ | 192‬עמ’ ‪22‬‬ ‫שעל השופט להחליט מהו העונש על‪-‬פי מידת הדין ‪ -‬ומידה זו יכול‬ ‫ותהא מהולה במידה מסוימת של מידת הרחמים המותרת לו ‪ -‬שמן‬ ‫הצדק ומן הראוי לגזור על הנאשם‪ ,‬ובבוא שעת הרחמים תבוא‬ ‫מידת החסד ותפעל על פי דרכה‪”.‬‬ ‫אין ספק כי במקרה כזה עשיית דין אמת לאמיתו חייבה את זיכויו‬ ‫של הנאשם ויש בפרשה שתוארה כדי להמחיש את החלל הגדול‬ ‫שהותיר מאחוריו השופט אלון עם הסתלקותו‪ .‬יהי זכרו ברוך‪.‬‬ ‫ראו למשל‪ :‬ע”פ ‪ 20/51‬פודמסקי נ’ היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ”ד ה‪.)1951( 1187 ,‬‬ ‫ראו למשל‪ :‬ע”פ ‪ 28/49‬זרקא נ’ היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ”ד ד‪.)1950( 504 ,‬‬ ‫ראו סעיף ‪ 31‬לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]‪ ,‬התשמ”ד‪.1984-‬‬ ‫ראו‪ :‬ע”פ ‪ 212/79‬פלוני נ’ מדינת ישראל‪ ,‬פ”ד לד(‪.)1980( 429 )2‬‬