‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫בפני‬ ‫כב' השופט שלמה פרידלנדר‬ ‫עותר‬ ‫יובל אברהם )אסיר(‬ ‫ע"י עוה"ד עידו פורת וגד זילברשלג‬ ‫נגד‬ ‫משיבים‬ ‫שירות בתי הסוהר‬ ‫ע"י עוה"ד נועה בורג ומזל חדד‬ ‫פסק דין‬ ‫מבוא וטענות הצדדים‬ ‫‪1‬‬ ‫‪ .1‬לפניי עתירת אסיר נגד החלטת המשיב שלא להוציאו לחופשה‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪ .2‬המשיב תומך החלטתו במידע מודיעיני משטרתי‪ ,‬שממנו עולה סיכון כי העותר יפגע באדם אחר‪,‬‬ ‫‪3‬‬ ‫אם יתאפשר הדבר אגב חופשה‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪ .3‬יובהר כי לשב"ס‪ ,‬כשלעצמו‪ ,‬לא הייתה מלכתחילה התנגדות להוצאתו של העותר לחופשה‪.‬‬ ‫כלומר‪ ,‬שב"ס לא טען להתנהגות שלילית של העותר בכלא‪ ,‬או לקיומו של מידע מודיעני שלילי‬ ‫אודותיו ממקורותיו המודיעיניים של שב"ס‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪ .4‬אולם‪ ,‬משהתקבלה עמדת המשטרה‪ ,‬הוברר כי המשטרה מתנגדת להוצאת העותר לחופשה‪.‬‬ ‫המידע המודיעיני‪ ,‬שעליו הסתמכה המשטרה‪ ,‬כולל ידיעה אחת ]מס' ‪ [237‬מחודש יוני ‪ ,2007‬שממנה‬ ‫עולה כוונה לפגוע באדם אחר‪ ,‬על רקע סכסוך עסקי‪ .‬אותו סכסוך אוזכר בידיעה נוספת ]מס' ‪,[759‬‬ ‫מחודש אפריל ‪.2010‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪ .5‬המידע המודיעיני האמור מעלה חשש קונקרטי לפגיעה באחר; וכן ממצא קונקרטי מסוים‪,‬‬ ‫‪12‬‬ ‫שראוי שלא לפרטו מחשש לפגיעה בעבודת המשטרה‪ ,‬אשר מוסיף נופך של מסוכנות לחשש זה‬ ‫)להלן‪" :‬הנדבך הנוסף"(‪ .‬עוד השתקף במידע המודיעיני כי לעותר "נגיעות" של אורח חיים עברייני‬ ‫וחיכוכים עם עבריינים; דבר שיש בו כדי להעצים את החשש הקונקרטי האמור‪.‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪ .6‬בחלק הגלוי של התייחסות המשטרה‪ ,‬מיום ‪ ,9.1.12‬הוסיפה המשטרה וציינה כי העותר‬ ‫"השתחרר אך לא מזמן מן הכלא ומיד שב לפעילות פלילית מהרף הגבוה – אלימות כנגד אנשי‬ ‫חוק"‪ .‬נראה שכוונת המשטרה לעבירות שבהן הורשע העותר )הפרעה לעובד ציבור‪ ,‬תקיפת עובד‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪ 1‬מתוך ‪11‬‬ ‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫ציבור‪ ,‬איומים והפרעה לשוטר במילוי תפקידו(; משום שהמידע המודיעיני אינו עוסק באלימות כנגד‬ ‫אנשי‪-‬חוק‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪ .7‬העותר מצביע על היעדרו של מידע מודיעיני שלילי עדכני בעניינו‪ .‬בהתייחס למידע האמור טוען‬ ‫העותר כי היה משוחרר מתחילת שנת ‪ 2010‬עד סוף חודש אפריל ‪ ,2011‬והחשש כי ינסה לפגוע באותו‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫יריב לא התממש‪ .‬לפיכך אין לסמוך על מידע זה‪ ,‬ואין לזקוף אותו לחובת העותר‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫הסתמכות על מידע מודיעיני‪ ,‬ו'מאזן‪-‬הנוחות' בהקשרים ראייתים‬ ‫‪7‬‬ ‫‪ .8‬הסתמכות בית‪-‬המשפט על מידע מודיעיני‪ ,‬שמקורותיו לא העידו לפני בית‪-‬המשפט ולא אותגרו‬ ‫בחקירה נגדית‪ ,‬הנה בעייתית‪ .‬למקורות מודיעיניים‪ ,‬ולידיעות מודיעיניות‪ ,‬עשויות להיות דרגות‬ ‫מגוונות של איכות מודיעינית‪ .‬בידוע כי לעתים מידע מודיעיני נובע מאינטרס של המקור‪ ,‬המניע‬ ‫אותו למסור מידע כוזב‪ ,‬או בלתי‪-‬מבוסס‪.‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪ .9‬בעייתיות זו מתוספת לבעייתיות האופפת שימוש במידע סודי שלא גולה לצד‪-‬שכנגד‪ .‬בענייננו‪,‬‬ ‫העותר הסכים כי בית‪-‬המשפט יעיין במידע מודיעיני סודי כאמור‪ .‬יש להודות כי הסכמה זו ניתנת‪,‬‬ ‫כדבר שבשגרה‪ ,‬בלית‪-‬ברירה‪ :‬העותרים יודעים כי אם לא תינתן הסכמתם לעיון במידע הסודי –‬ ‫יהיה בית‪-‬המשפט מנוע‪ ,‬למעשה‪ ,‬מהפעלת ביקורת ממשית על סבירותה של ההחלטה המינהלית‪,‬‬ ‫המתבססת על אותו מידע‪ .‬התוצאה תהיה דחיית העתירה‪ ,‬מכוח חזקת התקינות של המעשה‬ ‫המינהלי ]רע"ב ‪ 798/07‬מקסים אזולאי נ' מדינת ישראל מיום ‪ ,27.7.08‬פסקה ‪ .[8‬אין מקום לגלות‬ ‫לעותר מידע מודיעיני סודי‪ ,‬שגילויו עלול לחשוף מקורות מודיעיניים ולחבל בעבודתן של רשויות‬ ‫הביטחון ואכיפת החוק‪ .‬מדובר‪ ,‬אפוא‪ ,‬ב'הכרח‪-‬שלא‪-‬יגונה'‪ .‬ה'רע‪-‬במיעוטו' הוא להתיר למצער‬ ‫לבית‪-‬המשפט לעיין במידע זה‪ ,‬כדי שניתן יהיה לקיים ביקורת שיפוטית על ההחלטה המינהלית –‬ ‫גם אם לא במתכונת האדברסרית המקובלת בשיטתנו המשפטית‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪ .10‬הדילמה כיצד להתייחס למידע מודיעיני היא עתיקת‪-‬יומין‪ .‬שנינו ]בבלי מועד‪-‬קטן יח‪ ,‬ב[‪:‬‬ ‫‪22‬‬ ‫"אמר רבי ראובן בן אצטרובילי‪ :‬אין אדם נחשד בדבר אלא אם‪-‬כן עשאו‪ ,‬ואם לא עשה כולו – עשה‬ ‫מקצתו‪ ,‬ואם לא עשה מקצתו – הרהר בלבו לעשותו‪ ,‬ואם לא הרהר בלבו לעשותו – ראה אחרים‬ ‫שעשו ושמח"‪.‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫או‪ ,‬כמאמר הבריות‪" :‬אין עשן ללא אש"‪.‬‬ ‫‪26‬‬ ‫התלמוד‪ ,‬בהמשך הדברים‪ ,‬מקשה על דעה זו ממקרים שונים שבהם נחשדו הקדוש‪-‬ברוך‪-‬הוא‪ ,‬משה‬ ‫רבנו‪ ,‬והאמורא רב פפא‪ ,‬על לא עוול בכפם‪ ,‬בגלל יחס של עוינות מצד המקור‪ .‬בתשובה‪ ,‬מציע‬ ‫התלמוד הבחנה בין מידע חד‪-‬פעמי )"קול הנפסק"( למידע חוזר ונשנה )"קול שאינו נפסק"(‪ .‬יחד‬ ‫עם זאת‪ ,‬נאמר שם כי פסיקת הקול אינה מעידה על כזבו‪ ,‬כאשר ניתן לתלותה בייראתו של המקור‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪ 2‬מתוך ‪11‬‬ ‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫מפני הנחשד ומרעיו‪ .‬התלמוד שם מוסיף ומציין כי יש לפקפק במידע כאשר יש לנחשד אויבים;‬ ‫משום שאז ניתן לומר כי "אויבים הוציאו את הקול" )התרגום שלי – ש"פ(‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪ .11‬בהתאם לכך‪ ,‬מצווה בית‪-‬המשפט לבחון את המידע המודיעיני המוצג לו‪ ,‬ולברר אם מדובר‬ ‫בידיעה בודדת או במקבץ עשיר של ידיעות; אם הידיעות הן ישנות או עדכניות; האם הידיעות הן‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫ממוצלבות ממקורות שונים; האם המקורות מוכרים ונחשבים לאמינים; והאם קיים אישוש‬ ‫אובייקטיבי לידיעות הללו במידע גלוי ומבורר‪ .‬על יסוד בחינה זו‪ ,‬ולאור האינטרסים המתנגשים‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫בהקשר הנדון – יחליט בית‪-‬המשפט אם יש יסוד וצידוק לחשד; חרף הסיכון לחשד‪-‬בכשרים‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪ .12‬בתלמוד מסופר כי חכמים נהגו להזהיר את הכהן הגדול‪ ,‬עובר לעבודת יום‪-‬הכיפורים בבית‪-‬‬ ‫‪8‬‬ ‫המקדש‪ ,‬לבל ינהה אחר הצדוקים ויסטה ממנהג הפרושים‪ .‬בעקבות כך‪ ,‬הוא היה פורש ובוכה‪ ,‬בגלל‬ ‫שנחשד; והם היו פורשים ובוכים‪ ,‬בגלל שחשדו בכשרים ]בבלי יומא יט‪ ,‬א‪-‬ב[‪ .‬אף‪-‬על‪-‬פי‪-‬כן‪ ,‬לשנה‬ ‫האחרת היו חוזרים על אותה אזהרה‪ .‬ללמדנו כי לעתים מוצדק להסתכן בחשד‪-‬בכשרים‪ ,‬אפילו‬ ‫כלפי הכהן הגדול; משום שהטעות ההפוכה נתפסת כמסוכנת יותר‪ .‬דבר זה נכון במיוחד כאשר‬ ‫הנחשד נמנה עם אוכלוסיית האסירים‪ ,‬אשר "ככלל אינה מל"ו צדיקים" ]רע"ב ‪ 1159/11‬אחמד אבו‬ ‫שריפה נ' מדינת ישראל מיום ‪ ,1.3.11‬פסקה ה[‪ .‬לעולם‪ ,‬אפוא‪ ,‬יש ליתן את הדעת על השאלה במה‬ ‫מדובר‪.‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪ .13‬המשיב רשאי‪ ,‬ולמעשה חייב‪ ,‬להשתית את החלטותיו על 'ראיות מינהליות'‪ .‬כלומר‪ ,‬עליו‬ ‫להסתמך גם על ראיות נחותות לאלה שעליהן ניתן להשתית הרשעה בפלילים‪:‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫"קיימא לן‪ ,‬שלא כל עדות שמיעה יהיה לה משקל בעיני הרשות המינהלית‪ ,‬כגון עדות שאין‬ ‫בה יותר מאשר שמועות בעלמא‪ .‬שאלת המשקל של העדות ואמינותה היא ענין בשביל הרשות‬ ‫המינהלית לענות בו‪ ,‬ואין לקבוע מראש כללים לפיהם עליה לנהוג לענין זה‪ ,‬זולת הכלל‬ ‫שהעדות צריכה להיות – בשים לב לנושא‪ ,‬התוכן והאדם שמסר אותה – עדות כזאת‪ ,‬אשר כל‬ ‫אדם סביר היה רואה אותה כבעלת ערך הוכחתי והיה סומך עליה במידה זו או אחרת"‪.‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫]בג"ץ ‪ 442/71‬מאיר לנסקי נ' שר הפנים מיום ‪ ,11.9.72‬פ"ד כו)‪ ,337 (2‬עמ' ‪) 357‬להלן‪" :‬לנסקי"([‪.‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪ .14‬לעתים‪ ,‬גם לשמועות יש ערך‪ .‬אין בהן כדי לאשש היפותיזות‪ .‬אולם‪ ,‬הן עשויות להניב‬ ‫היפותיזות לבחינה‪ .‬הצלבה של שמועות כאלה עם מידע מודיעיני אמין‪ ,‬וכמובן עם ראיות אחרות‪,‬‬ ‫עשויה לאשש שמועות כאלה‪ .‬עצם הצורך בבחינתן של שמועות עשוי להצדיק‪ ,‬במסגרת 'מאזן‪-‬נוחות'‬ ‫מסוים‪ ,‬נקיטת פעולה זמנית‪ ,‬או הימנעות זמנית מפעולה‪ ,‬במטרה למנוע את הסיכון הכרוך‬ ‫באמיתותה האפשרית של השמועה‪.‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪"I love rumors! Facts can be so misleading, where rumors, true or false, are‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪often revealing".‬‬ ‫‪30‬‬ ‫]קוונטין טרנטינו‪" ,‬ממזרים חסרי כבוד" )‪.[(2009‬‬ ‫‪ 3‬מתוך ‪11‬‬ ‫‪31‬‬ ‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫‪ .15‬כאמור בעניין לנסקי‪ ,‬קבילותה של הראיה המינהלית תלוייה בנסיבות העניין‪ .‬אדם סביר דורש‬ ‫מידה שונה של ראיה בהתאם ל'מאזן‪-‬הנוחות'‪ :‬הוא בוחן את מידת נגישותן של ראיות עדיפות‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫ועלותן; ואת תוחלת הנזקים בהקשר הנדון‪ ,‬במקרה של טעות לכאן או לכאן‪ .‬בכלל זה‪ ,‬שוקל האדם‬ ‫הסביר את משקלם הסגולי של הערכים העלולים להיפגע במקרה של הסתמכות על מידע כוזב‪ ,‬או‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫במקרה של התעלמות ממידע אמיתי‪ .‬נבחנת מידת הפגיעה הפוטנציאלית‪ ,‬באותם ערכים‪ ,‬במקרה‬ ‫של טעות כאמור; וההסתברות שפגיעה כאמור אכן תתממש‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪ .16‬לדוגמא‪ ,‬נקבע כי לצורך שלילת זכותו החוקתית של אדם לחירות‪ ,‬במסגרת מעצר מינהלי‪,‬‬ ‫‪7‬‬ ‫מחשש שהוא מהווה סיכון ביטחוני – נחוצות "ראיות מינהליות ברורות ומשכנעות" ]ע"פ ‪6659/06‬‬ ‫פלוני נ' מדינת ישראל מיום ‪ ,11.6.08‬פסקה ‪ .[22‬מן הסתם‪ ,‬לצורך שלילת טובת‪-‬הנאה מאסיר‪,‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪9‬‬ ‫שאין לו זכות מוקנית לקבלה – יספיקו ראיות מינהליות פחות‪-‬מובהקות‪.‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪ .17‬אין זה נדיר שהמשפט מתפשר היצמדות לראיות אמינות‪ ,‬לצורך קידומם של אינטרסים‬ ‫חברתיים אחרים‪ .‬לעתים‪ ,‬המשפט מונע מעצמו ראיות אמינות; ולעתים – הוא רואה עצמו נאלץ‬ ‫לקבל גם ראיות שאמינותן מפוקפקת‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪ .18‬פקודת הראיות ]נוסח חדש[ )להלן‪" :‬פקודת הראיות"( קובעת כי לא יקובלו‪ ,‬חרף אמינותן‬ ‫הפוטנציאלית‪ ,‬ראיות כגון עדות לחובת בן‪-‬זוג ]סעיף ‪ ,[3‬מחשש לפגיעה בתא המשפחתי; עדות‬ ‫חסויה מטעמי ביטחון המדינה או אינטרס ציבורי אחר ]סעיפים ‪ ,[45-44‬מחשש לפגיעה באותו‬ ‫אינטרס ציבורי; וכן עדות של עורך‪-‬דין‪ ,‬רופא‪ ,‬פסיכולוג‪ ,‬עובד‪-‬סוציאלי וכהן‪-‬דת‪ ,‬על עניינים‬ ‫שנמסרו להם במסגרת תפקידם ]סעיפים ‪ ,[51-48‬מחשש לפגיעה באמון הנדרש לתפקודם של נותני‪-‬‬ ‫שירותים חשובים אלה‪ .‬עוד נקבע כי לא תקובל בדיקת‪-‬רקמות לבירור אבהות‪ ,‬מחשש לממצא של‬ ‫'ממזרות' אשר יפגע בקטין ]ע"א ‪ 1354/92‬היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית מיום ‪.[26.1.94‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪ .19‬צדו השני של מטבע השיקולים החברתים בקביעת ממצאים עובדתיים הוא נכונות המשפט‬ ‫להסתמך על ראיות מפוקפקות; כדי שלא ליצור "הטייה נשנית" אשר תותיר תובעים אזרחיים ללא‬ ‫סעד‪ ,‬או את הציבור – ללא יכולת אפקטיבית להרשיע עבריינים‪ .‬המשפט סומך‪ ,‬בלית‪-‬ברירה‪ ,‬על‬ ‫ראייה הנמסרות לאחר זמן; חרף ממצאים מחקריים בדבר אמינותן הנמוכה של העדויות‪,‬‬ ‫עדויות‪ִ -‬‬ ‫והתקפות הנמוכה של היומרה להעריכן ]דורון מנשה‪" ,‬שיקול דעת עובדתי‪ ,‬חופש הוכחה ותיזות‬ ‫בדבר מקצועיות השפיטה"‪ ,‬הפרקליט מג)א‪-‬ב( )תשנ"ז( ‪ ,83‬עמ' ‪ .[105-103‬מקבלים עדויות ילדים‬ ‫ללא עימות וחקירה נגדית ישירים ]חוק לתיקון דיני הראיות )הגנת ילדים(‪ ,‬התשט"ו‪.[1955-‬‬ ‫מקבלים גם עדויות של עבריינים ]פקודת הראיות‪ ,‬סעיף ‪ ,[2‬בניגוד לכלל העתיק )והאינטואיטיבי( כי‬ ‫"הרשעים פסולין לעדות" ]משה בן מיימון )הרמב"ם(‪ ,‬משנה תורה – שופטים‪ ,‬הלכות עדות‪ ,‬י‪ ,‬א[‪.‬‬ ‫מקבלים גם עדות נוגע‪-‬בדבר ]פקודת הראיות‪ ,‬סעיף ‪ ;[7‬עדות‪-‬שמועה על אמרה של קורבן אלימות‬ ‫]שם‪ ;[10 ,‬וכן עדות ללא עימות וחקירה‪-‬נגדית‪ ,‬בנסיבות המצביעות על ניסיון פסול להשתקה ]שם‪,‬‬ ‫‪10‬א)ב([‪.‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪ 4‬מתוך ‪11‬‬ ‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫‪ .20‬יוזכר כי במשפט אזרחי די בהטיית מאזן‪-‬ההסתברות כדי להשית על אדם חיוב כספי‪ ,‬העשוי‬ ‫להיות כבד עד כדי ירידתו של החייב מנכסיו‪ .‬ההסתברות לטעות הנה גדולה; אולם אין נרתעים‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫מכך‪ ,‬משום שהאלטרנטיבה היא פגיעה כספית קשה לא‪-‬פחות במי שההסתברות לצדקתו גדולה‬ ‫יותר‪ .‬כאשר אדם נתבע בתביעה אזרחית ומיוחסים לו מעשים בעלי גוון פלילי‪ ,‬כגון תרמית – נדרשת‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫מידת ראיה גבוהה יותר‪ ,‬בין זו שמעבר ל'מאזן‪-‬ההסתברות' לבין זו שמעבר ל'ספק סביר' ]רע"א‬ ‫‪ 3055/05‬רון פרומר ואח' נ' ג'קי סבג ואח' מיום ‪ ,21.8.05‬פסקה ‪ .[7‬כאשר אדם מצוי בסיכון‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫להרשעה פלילית‪ ,‬נדרשת מידת הראיה הגבוהה ביותר‪' ,‬מעבר לספק סביר'‪ .‬הכלל הוא כי "מידת‬ ‫ההוכחה ‪ ...‬לפי רצינות העניין" ]ע"א ‪ 475/81‬זיקרי יעקב נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ מיום‬ ‫‪7‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪ ,26.2.86‬פסק דינו של השופט )כתארו אז( א' ברק‪ ,‬פסקה ‪.[2‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪ .21‬המשפט מכיר גם נטלי‪-‬ראיה נוספים‪ ,‬למעשה אם גם לא להלכה‪ ,‬אשר התגבשו מתוך 'מאזן‪-‬‬ ‫‪10‬‬ ‫נוחות' שונה בדבר הסף להכרה בזכות או באשמה הנדונות‪.‬‬ ‫לדוגמא‪ ,‬בעניינם של נכי‪-‬צה"ל וכוחות הביטחון נקבע‪ ,‬כדי שלא לקפח את אלה שהקריבו את‬ ‫בריאותם למען ביטחון המדינה‪ ,‬כי די להם להוכיח קיומה של 'אסכולה' התומכת בתביעתם להכרה‬ ‫בקשר הסיבתי בין מחלתם לשירות; ואין עליהם להוכיח את עדיפותה של האסכולה התומכת בקשר‬ ‫על האסכולה השוללת אותו‪ .‬כלומר‪ ,‬תוצאה של 'תיקו' בין האסכולות תספיק לקבלת תביעתם; חרף‬ ‫אי‪-‬הוכחת הקשר הסיבתי 'מעבר למאזן ההסתברות' ]רע"א ‪ 2027/94‬צביה קליג' נ' קצין התגמולים‬ ‫מיום ‪ ,28.9.95‬פסקה ‪.[4‬‬ ‫בעררים של ניצולי‪-‬שואה מסתפקים לעתים בעדות כבושה יחידה של בעל‪-‬דין‪ ,‬גם בהיעדר חיזוק‬ ‫ראייתי נוסף‪ .‬זוהי התוצאה הגרועה‪-‬פחות‪ ,‬בנסיבות שבהן העדים הרלבנטיים כבר אינם בין החיים‪,‬‬ ‫ועדותו של ניצול‪-‬השואה עושה רושם אמין‪ .‬בהקשרים כה‪-‬רגישים – לעתים עדיף לטעות לקולא‪,‬‬ ‫במחיר של תשלום סוציאלי החורג מתנאי הזכאות; מאשר לחשוד‪-‬בכשרים‪ .‬לא בנקל יסתכן בית‬ ‫משפט בישראל בכך שיגרום לניצול‪-‬שואה לחוות מעין הכחשת השואה האישית שלו ]הסרט "המכה‬ ‫ה‪ ,"81-‬מאת חיים גורי‪.[1974 ,‬‬ ‫אפילו בהקשר הפלילי של עבירות‪-‬מין – בוטלה דרישת הסיוע‪ ,‬ורוככו אמות‪-‬מידה ראייתיות נוספות‬ ‫]ע"פ ‪ 5582/09‬פלוני נ' מדינת ישראל מיום ‪ ,20.10.10‬פסקאות ‪ .[90-84‬יש בכך משום שינוי של‬ ‫'מאזן‪-‬הנוחות' הראייתי בעבירות‪-‬מין; כתיקון למצב הקודם של 'הטייה‪-‬נשנית' לזיכויים בשל‬ ‫היעדר מובנה של ראיות חיצוניות‪ .‬תיקון זה משפר את ההגנה על קורבנות פוטנציאליים בכלל; ועל‬ ‫המגדר הפגיע‪-‬יחסית‪ ,‬בנסיבות הסוציולוגיות הקיימות‪ ,‬של נשים – בפרט‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪ .22‬לעתים נדרשים סעדים ששקילתם מחייבת הערכת העתיד‪-‬לבוא‪ .‬סעדים זמניים מצריכים‬ ‫לעתים הערכת ההסתברות להתממשותם של צעדים בלתי‪-‬הפיכים‪ ,‬כגון הברחת נכסים או הימלטות‬ ‫מן הארץ‪ ,‬שהחשש מפניהם נובע‪ ,‬לעתים‪ ,‬משמועות‪ .‬ענישה מצריכה חיזוי של השפעה שיקומית או‬ ‫הרתעתית של העונש על הנאשם‪ .‬פיצוי בגין נזקי‪-‬גוף מצריך חיזוי של השפעת הנכות על ההשתכרות‬ ‫ועל צרכים שונים בעתיד‪ .‬קביעת המשמורת על קטינים מצריכה הערכה של טובתם העתידית‬ ‫בעקבות אימוצה של כל אחת מן החלופות הנבחנות‪ .‬מתן היתר לקיום הפגנות מצריך הערכת‬ ‫‪29‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪33‬‬ ‫‪34‬‬ ‫‪ 5‬מתוך ‪11‬‬ ‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫ההסתברות להידרדרות ההפגנה עד כדי גרימת הפרעה ואף סיכון לציבור‪ .‬לענייננו‪ ,‬מתן חופשות‬ ‫לאסירים מחייב הערכת הסיכון לניצול‪-‬לרעה של החופשה‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫אמנם‪ ,‬הערכת העתיד מסתמכת‪ ,‬ראשית‪-‬כל‪ ,‬על עובדות מן העבר‪ .‬אולם‪ ,‬להערכת העתיד היבט‬ ‫ספקולטיבי בלתי‪-‬נמנע‪ .‬היבט זה מושפע מהקצאת סיכוני‪-‬אי‪-‬וודאות לצדדים‪ ,‬על בסיס 'מאזן‪-‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫נוחות' ערכי‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪ .23‬יודגש כי לכל דרגה של דרישה ראייתית כאמור יש מחיר חברתי‪.‬‬ ‫‪6‬‬ ‫ככל שתידרש מידת ראיה גבוהה יותר בתחום האזרחי – יהיו מקרים רבים יותר של דחיית תביעות‬ ‫צודקות‪ .‬כלומר‪ ,‬החברה תיאלץ להשלים עם מקרים רבים יותר של אי‪-‬הגנת קניינם של נושים‪,‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪8‬‬ ‫קיפוח עשוקים והפקרת נפגעי‪-‬עוולות‪.‬‬ ‫ככל שתידרש מידת ראיה גבוהה יותר בתחום הפלילי – יהיו מקרים רבים יותר של זיכוי אשמים‪.‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫כלומר‪ ,‬החברה תיאלץ להשלים עם מקרים רבים יותר של שחרור עבריינים וחשיפת החברה‬ ‫לפגיעתם העתידית‪.‬‬ ‫התוצאה תהיה הגדלת התמריץ להפר חוזים‪ ,‬לעשות עוולות ולעבור עבירות‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪ .24‬לשון אחר‪ :‬כגודל החומרה של טעות מסוג 'חיובי כוזב' )‪ – (false positive‬כך גדלה הנכונות‬ ‫‪14‬‬ ‫להסתכן בטעות מסוג 'שלילי כוזב' )‪ .(false negative‬אולם‪ ,‬בד‪-‬בבד‪ ,‬ככל שגדלה הזהירות מפני‬ ‫‪15‬‬ ‫חיובו של הזכאי – כך קטנה הזהירות מפני פגיעתם הרעה של בני‪-‬עוולה‪ .‬לפיכך‪ ,‬בהקשרים שבהם‬ ‫מתן אמון בראיה כוזבת פחות מסוכן מהתעלמות מראיה אמיתית – פוחת הצידוק לבררנות‬ ‫ראייתית מופלגת‪.‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪ .25‬בניגוד לחוקר האקדמי – בית‪-‬המשפט אינו נהנה מן הפריבילגיה להימנע מנקיטת עמדה‪,‬‬ ‫בהיעדר תשתית‪-‬נתונים מספקת‪ .‬עליו לפסוק‪ ,‬כך או כך‪ .‬עליו להסתכן בטעות‪ ,‬כזו או אחרת‪ .‬לפיכך‪,‬‬ ‫אין מקום לפעול לפי 'שיטת שני השלבים'; קרי‪ :‬לבחון את הראיות ולקבוע ממצאים עובדתיים‪,‬‬ ‫כמעשה ההיסטוריון‪ ,‬כאילו אין לכך השלכות שיפוטיות מעשיות; ולאחר מכן לפסוק את הסעדים‪,‬‬ ‫או את העיצומים‪ ,‬כאילו התשתית העובדתית לכך נעלה מספק ]השוו‪ :‬מרדכי קרמניצר‪,‬‬ ‫"קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים‬ ‫למהימנותם של עדים"‪ ,‬הפרקליט לה )תשמ"ג‪-‬תשמ"ד( ‪ ,407‬שם[‪ .‬תחת זאת‪ ,‬על בית‪-‬המשפט לבחון‬ ‫היטב את הראיות‪ ,‬כשהוא משווה לנגד עיניו את התוצאה של כל התייחסות שיפוטית; כשם שעליו‬ ‫לבחון היטב את התייחסותו השיפוטית‪ ,‬כשהוא משווה לנגד עיניו את היישות והאין בחומר הראיות‪.‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪ .26‬נמצאנו למדים‪ ,‬אפוא‪ ,‬כי בירור האמת רווי באינטרסים חברתיים ובשיקול‪-‬דעת שיפוטי‪ .‬מה‬ ‫שנחזה להיות בירור עובדתי צרוף הוא‪ ,‬במידה רבה‪ ,‬דיאלקטיקה של 'אמת' ו'חובה'; ניסיון מונחה‪-‬‬ ‫ערכים לנקוט עמדה בסביבת אי‪-‬וודאות‪.‬‬ ‫ההסתמכות על מידע מודיעיני‪ ,‬חרף אמינותו המפוקפקת‪ ,‬בשל הצורך שלא להסתכן בנזקים‬ ‫חמורים‪-‬יותר מאלו הצפויים במקרה של התעלמות ממנו – אינה חורגת‪ ,‬אפוא‪ ,‬מן התמונה הכללית‬ ‫‪28‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪ 6‬מתוך ‪11‬‬ ‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫של המעשה השיפוטי‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪ .27‬סיכומו של עניין זה הוא כי תנאי הידיעה המשפטית נגזרים לא רק מאיכות הראיות – אלא גם‬ ‫‪2‬‬ ‫מ'מאזן‪-‬הנוחות' בדבר חומרתן היחסית של טעויות אפשריות‪ .‬בררנות ראייתית מוצדקת רק כאשר‬ ‫עדיף לא להכיר במציאות מאשר לחשוד בכשרים‪ .‬לא תמיד זוהי התוצאה המתחייבת מאיזון‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫האינטרסים הנורמטיבי‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫הסתמכות על מידע מודיעיני בעתירות‪-‬אסירים‬ ‫‪7‬‬ ‫‪ .28‬תכופות אין בידיהן של רשויות הביטחון ואכיפת החוק מידע גלוי ומבורר מעבר לספק סביר‪ .‬גם‬ ‫במקרים כאלה‪ ,‬עליהן לבצע את מלאכתן בהגנת הציבור‪ .‬עליהן לרכוב בנחישות ליעדן; ו"בהיעדר‬ ‫סוסים – ייחבשו אוכפים לכלבים"‪ .‬אמנם‪ ,‬חלילה להן לשעוט בדרכן‪ ,‬בלא שים‪-‬לב לזכויות‪-‬אדם‬ ‫הנרמסות במרוצתן‪ .‬עליהן לחשב שכר‪-‬מצווה‪ ,‬במונחי הגנת הציבור‪ ,‬כנגד הפסדה‪ ,‬במונחי הפגיעה‬ ‫‪8‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪11‬‬ ‫בזכויות‪-‬אדם‪ .‬עליהן לפעול במידתיות‪ .‬לכיבודן של זכויות‪-‬אדם יש מחיר‪ .‬כיבודן של זכויות‪-‬אדם‬ ‫מחייב לעתים ליטול סיכונים מחושבים לשלום הציבור ]עע"א ‪ 4463/94‬אבי חנניה גולן נ' שירות בתי‬ ‫הסוהר מיום ‪ ,25.8.96‬פסק דינה של כב' השופטת ד' דורנר‪ ,‬פסקה ‪ ,2‬פ"ד נ)‪ ,(4‬עמ' ‪ .[184‬אולם‬ ‫זהירות אין משמעה שיתוק‪ .‬קיימים מצבים שבהם הגנת שלום הציבור מחייבת פגיעה בזכויות‪-‬‬ ‫אדם‪ ,‬ונטילת‪-‬סיכון לשלום הציבור תהיה בלתי‪-‬סבירה‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪ .29‬משקלה הסגולי של הזכות הנדונה‪ ,‬בנסיבות העניין‪ ,‬נגזר גם מן המידה שבה יש לטוען‪-‬לזכות‬ ‫ציפיה סבירה לזכייה בבכורה‪ ,‬בין כלל האינטרסים המתנגשים‪ .‬גם ההשוואה בין הציפיות הסבירות‬ ‫של הטוענים לזכות המכרעת מהווה חלק מ'מאזן‪-‬הנוחות'‪ .‬עמדתי על כך במקום אחר‪ ,‬לעניין זכות‪-‬‬ ‫הגישה לערכאות של נתיני‪-‬אויב ]א ‪ 25511-01-11‬מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח עז אלדין וחיד‬ ‫מוסא ז"ל מיום ‪ ,16.11.11‬פסקאות ‪ .[21-10‬לא ראי ציפייתו הסבירה של אדם רגיל‪ ,‬להגנה מפני‬ ‫עבריינים מורשעים שנידונו למאסר – כראי ציפייתו הסבירה של אסיר‪ ,‬כי בתקופת מאסרו ייפתחו‬ ‫לו חלונות של חופשה‪ .‬אין סימטרייה בין מי שהורעה חזקת‪-‬חפותו‪ ,‬והוברר היזקו לחברה – לבין‬ ‫קורבנותיו הפוטנציאליים‪ ,‬החפים מפשע‪ ,‬המצפים כי רשויות הביטחון ואכיפת החוק יגנו על‬ ‫שלומם‪ .‬לעולם יש לזכור כי גם לקורבן הפוטנציאלי עומדת זכותו לחיים‪ ,‬לשלמות הגוף‪ ,‬לחירות‬ ‫ולקניין‪ .‬במקרה של התנגשות‪ ,‬גוברת זכותו של הצד התמים‪.‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪ .30‬האיזון בין האינטרסים של מתן חופשה לאסיר ושל החובה להגן על שלום הציבור נעשה לאור‬ ‫‪27‬‬ ‫מעמדה הנורמטיבי של ציפייה לחופשה‪ .‬מתן חופשה לאסיר הנו בגדר 'טובת‪-‬הנאה'‪ ,‬ולא בגדר זכות‬ ‫מוקנית ]פקודות נציבות שירות בתי הסוהר )להלן‪" :‬פקודות הנציבות"( מס' ‪ ,04.40.00‬פרק א'‪ ,‬סעיף‬ ‫‪)1‬ב(; רע"ב ‪ 6825/11‬מאיר דור נ' נציב שירות בתי הסוהר מיום ‪ ,27.11.11‬פסקה ‪ .[5‬האיזון בין‬ ‫האינטרסים המתנגשים נעשה לאור המדרג הנורמטיבי של האינטרסים המתנגשים ]בג"ץ ‪114/86‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪ 7‬מתוך ‪11‬‬ ‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫חיים לואיס וייל נ' מדינת ישראל‪ ,‬פסקה ‪ .[10‬באיזון בין מתן טובת‪-‬הנאה של חופשה לאסיר‪ ,‬לבין‬ ‫הגנת שלום הציבור‪ ,‬גובר משקלו של שלום הציבור ]רע"ב ‪ 4961/06‬יעקב מזרחי נ' שירות בתי‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫הסוהר מיום ‪ ,10.10.06‬פסקה ‪.[4‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪ .31‬אין דינה של עתירת‪-‬אסיר‪ ,‬בעניין יציאה לחופשה‪ ,‬כדין כליאתו של אדם בן‪-‬חורין‪ .‬במקרה שבו‬ ‫‪4‬‬ ‫אדם בן‪-‬חורין‪ ,‬שלא הורשע בדין‪ ,‬נכלא בשל מידע מודיעיני שגוי – נגרמת פגיעה חמורה בזכות‪-‬אדם‬ ‫יסודית‪ .‬יש להיות נכונים ליטול סיכונים מחושבים לשלום הציבור כדי למזער את הסיכון לפגיעה‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫שכזו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬במקרה שנשללת חופשה מאסיר בשל מידע מודיעיני שלילי שגוי – הנזק יתמצה‬ ‫בשלילה בלתי‪-‬מוצדקת של 'טובת‪-‬הנאה'‪ ,‬שלאסיר אין זכות מוקנית לקבלתה‪ .‬יש לזכור כי במקרה‬ ‫‪7‬‬ ‫‪8‬‬ ‫שהמידע המודיעיני אודות מסוכנותו של האסיר הנו אמיתי‪ ,‬אך בשל הפקפוק באמינות המידע ייצא‬ ‫האסיר לחופשה – מישהו עלול לקפח את חייו‪ .‬לפיכך‪' ,‬מאזן‪-‬הנוחות'‪ ,‬במקרה כזה‪ ,‬נוטה לחובת‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫האסיר‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪ .32‬כאשר עניינו של המידע המודיעיני אינו מסוכנות‪ ,‬אלא התנהגות שלילית של העותר – הסיכון‪,‬‬ ‫‪12‬‬ ‫במקרה של התעלמות מן המידע‪ ,‬הוא העברת מסר שלילי לאסירים שלפיו חוטא נשכר‪ .‬אין להקל‪-‬‬ ‫ראש גם בנזק כזה‪ .‬מובן גם כי הנזק האמור יהיה חמור יותר ככל שההתנהגות השלילית‪ ,‬המשתקפת‬ ‫במידע המודיעיני‪ ,‬חמורה יותר‪ .‬שמירת המשמעת בכלא היא אינטרס חיוני; ופגיעה בו עלולה‬ ‫להתגלגל גם לפגיעה באסירים ואף בסוהרים‪ .‬אולם יכול שהסיכון הזה‪ ,‬בנסיבות מסוימות‪ ,‬ידורג‬ ‫כחמור‪-‬פחות מסיכון לפגיעה באחר; וייתכן שתהיה לכך השלכה על סף הדרישה הראייתית‪.‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪' .33‬מאזן‪-‬הנוחות' מושפע גם מתכלית החופשה‪ .‬עבור חופשה לצורך טיפול רפואי‪ ,‬לצורך השתתפות‬ ‫באירוע הומאניטארי‪ ,‬או לצורך הליך שיקומי – יש לעתים צידוק ליטול סיכונים מחושבים‪ ,‬שאין‬ ‫מקום ליטול אותם עבור חופשה רגילה‪ .‬בהתאם לכך‪ ,‬ייתכן כי הסף הראייתי הנדרש‪ ,‬לצורך הכרה‬ ‫במידע מודיעיני שלילי כמצדיק שלילת חופשה שכזו‪ ,‬יהיה גבוה יותר‪.‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪ .34‬בשיטתנו המשפטית‪ ,‬עונש מאסר אינו גורר בהכרח כליאה רצופה ללא חופשות עד השחרור‪.‬‬ ‫פקודות הנציבות מסדירות מתן חופשות לאסירים‪ ,‬בכפוף לכללים המפורטים בהן ]ראו‪ ,‬בין השאר‪,‬‬ ‫פקודה מס' ‪ .[04.40.00‬לפקודות אלה תוקף של 'דין' ]פקודת בתי הסוהר‪ ,‬סעיף ‪80‬ג[‪ .‬חופשות‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫מרככות את עונש המאסר והופכות אותו למידתי יותר‪ .‬הן עשויות לשכך חסכים אצל האסיר‪ ,‬ועל‬ ‫ידי כך לתרום לשמירת המשמעת בכלא‪ .‬הן גם עשויות להשתלב במהלך שיקומי‪ ,‬ובכך לקדם את‬ ‫האינטרס הציבורי במניעת עבריינות‪ .‬לפיכך‪ ,‬הנחת‪-‬היסוד צריכה להיות כי כאשר החופשה‬ ‫המבוקשת תואמת את הוראת הדין – יש לתתה; אלא אם קיימים טעמים טובים שלא לתתה‪.‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪ .35‬הענקתה ושלילתה של טובת‪-‬ההנאה של חופשה לאסיר מסורה לשיקול דעתו המקצועי של‬ ‫המשיב‪ .‬במסגרת שיקול‪-‬דעתו‪ ,‬רשאי המשיב לשקול שיקולים מגוונים; ובהם הגנת שלום הציבור‪,‬‬ ‫שלום הסוהרים והאסירים וקיום המשמעת בבתי הסוהר ]רע"ב ‪ 4961/06‬יעקב מזרחי נ' שירות בתי‬ ‫הסוהר מיום ‪ ,10.10.06‬פסקה ‪ .[4‬הענקתן ושלילתן של חופשות משמשת בידי המשיב גם כלי‬ ‫‪29‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪ 8‬מתוך ‪11‬‬ ‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫אפקטיבי וחיוני כדי לתמרץ באמצעותו התנהגות חיובית בכלא ]רע"ב ‪ 7075/05‬עמוס כהן נ' שירות‬ ‫בתי הסוהר מיום ‪.[4.9.05‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪ .36‬יש לזכור את היקפה המצומצם של סמכות ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי‪ .‬בהקשר של‬ ‫עתירות‪-‬אסירים נקבע כי בית‪-‬המשפט אינו מחליף את שיקול‪-‬דעתו של מפקד הכלא בשיקול‪-‬דעתו‪-‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫הוא; אלא מתערב במקרים שבהם שיקול‪-‬דעתו של מפקד הכלא חרג מסבירות ]רע"ב ‪2410/93‬‬ ‫מדינת ישראל נ' רוני לוי מיום ‪ ,2.8.93‬פסקה ‪.[2‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪ .37‬נמצאנו למדים כי למשיב שיקול דעת רחב בדבר הוצאתם של אסירים לחופשה‪ .‬במסגרת‬ ‫‪7‬‬ ‫שיקוליו‪ ,‬עליו לאזן בין האינטרס של האסיר‪ ,‬של החברה ושל המשיב עצמו בהוצאת אסירים‬ ‫‪8‬‬ ‫לחופשות – לבין חובת המשיב‪ ,‬והאינטרס הציבורי‪ ,‬להגן על הציבור מפני העבריינים שבכלא‪ .‬איזון‬ ‫האינטרסים נעשה תוך שקלול מעמדן היחסי של 'טובת‪-‬ההנאה' של חופשה לאסיר‪ ,‬ושל הזכות‬ ‫החוקתית של כלל הציבור‪ ,‬וכל אחד מיחידיו‪ ,‬לחיים‪ ,‬לשלמות הגוף‪ ,‬לחירות ולקניין‪ .‬שקלול זה‬ ‫מקרין גם על מידת הנכונות להסתמך על מידע מודיעיני‪ ,‬שאמיתותו אינה מבוררת‪.‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫דרך הבאתן של ראיות מודיעיניות‬ ‫‪14‬‬ ‫‪ .38‬הערכת מידע מודיעיני היא עניין שבמומחיות‪ .‬בית‪-‬המשפט‪ ,‬המפעיל ביקורת שיפוטית על‬ ‫החלטות מינהליות‪ ,‬אינו מברר עובדות בדרך של חקירת עדים‪ .‬בית‪-‬המשפט מעיין במידע המודיעיני‬ ‫ומתרשם מהיקפו‪ ,‬ממידת הגיוון וסיווג האמינות של מקורותיו‪ ,‬מן הסיווג הטכני של איכותה‬ ‫המודיעינית של כל ידיעה‪ ,‬וכמובן מתוכנו של המידע‪ .‬אולם‪ ,‬במסגרתו המוגבלת של הליך הביקורת‬ ‫השיפוטית על ההליך המינהלי בכלל; ובמסגרת המאוד‪-‬מוגבלת המאפיינת יום דיונים שבו נדונות‬ ‫עתירות‪-‬אסירים רבות בפרט – אין לבית‪-‬המשפט כלים אפקטיביים ויעילים לבקרתה של הערכת‬ ‫המידע על ידי קציני המודיעין‪ .‬בית‪-‬המשפט אינו יודע אם המידע שהוצג לפניו הוא המרב שניתן‬ ‫להשיגו בנסיבות העניין‪ .‬בית‪-‬המשפט אינו מכיר אישית את המקורות‪ ,‬ואינו יודע אילו אינטרסים‬ ‫מניעים אותם‪ .‬בסופו של דבר‪ ,‬בית‪-‬המשפט נחשף למידע הגולמי המוצג לו‪ ,‬ולסיווגו הטכני‪ .‬אולם‬ ‫בית‪-‬המשפט‪ ,‬בהליך כבענייננו‪ ,‬אינו מסוגל לבקר את עבודת המודיעין‪ ,‬ולגבש דעה רצינית משלו‬ ‫בשאלת ההסתמכות על המידע המודיעיני שהוצג לפניו‪.‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪ .39‬לפיכך‪ ,‬יש מקום לחדד את אחריותם של קציני המודיעין‪ ,‬המומחים‪-‬לדבר‪ ,‬בהניחם מידע‬ ‫‪26‬‬ ‫מודיעיני לפני בית‪-‬המשפט‪ .‬יש לחייב את המשיב‪ ,‬כשהוא מבקש להסתמך על מידע מודיעיני –‬ ‫להגיש לבית‪-‬המשפט חוות‪-‬דעת מודיעיניות‪ ,‬ערוכות כדין לפי דיני הראיות ]פקודת הראיות‪ ,‬סעיף‬ ‫‪ ;24‬טופס ‪ 1‬בתוספת הראשונה לפקודה[‪ .‬במסגרת חוות‪-‬דעת אלה‪ ,‬יבחנו נותני חוות‪-‬הדעת את‬ ‫המידע המודיעיני שנאסף‪ ,‬את דרכי איסופו‪ ,‬ואת מקורותיו; ויגבשו הערכה מודיעינית בדבר ערכו‬ ‫של המידע‪ .‬את סברתם זו ייצרפו בכור האזהרה העצמית הקבועה בדיני הראיות‪ ,‬שלפיה דין חוות‪-‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪ 9‬מתוך ‪11‬‬ ‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫הדעת כדין עדות תחת אזהרה בבית‪-‬המשפט‪ .‬סברת‪-‬מומחה זו‪ ,‬לאחר שגובשה במתכונת של חוות‪-‬‬ ‫דעת‪-‬מומחה‪ ,‬תזכה במעמד של ראיה קבילה לפי דיני הראיות‪ .‬נותני חות‪-‬הדעת יידעו כי‪ ,‬עקרונית‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫ולעתים אף בפועל‪ ,‬הם עשויים להיחקר על חוות‪-‬דעת אלה‪ .‬עליהם להיות זמינים לחקירה כזו‪ ,‬אם‬ ‫בית‪-‬המשפט יורה על כך‪ .‬במסגרתה הם עשויים להישאל שאלות מטעם העותר ומטעם בית‪-‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫המשפט; גם אם את התשובות‪ ,‬נוכח סודיותן‪ ,‬הם יתבקשו למסור לאוזניו של בית‪-‬המשפט בלבד –‬ ‫כדרך שהדברים נעשים‪ ,‬כדבר שבשגרה‪ ,‬בהליכי מעצר לצורכי חקירה‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪7‬‬ ‫יישום לענייננו‬ ‫‪8‬‬ ‫‪ .40‬מלכתחילה סברתי כי יש טעם רב בטענת העותר‪ ,‬שלפיה התקופה הממושכת שבה היה משוחרר‪,‬‬ ‫בלא לפגוע באיש‪ ,‬מזימה‪-‬למעשה את המידע המודיעיני השלילי‪ ,‬הלא‪-‬עדכני‪ ,‬בעניינו‪ .‬לפיכך ביקשתי‬ ‫השלמות והבהרות מן המשטרה‪ ,‬בטרם יינתן פסק‪-‬דין ]החלטה מיום ‪.[27.12.11‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪ .41‬ההבהרות וההשלמות ניתנו; הגם שלא היה בהן מידע מודיעיני חדש ומענה ישיר לתהיות‬ ‫שפורטו בהחלטתי‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪ .42‬בסופו של יום באתי לכלל מסקנה כי השילוב של אורח‪-‬חיים בעל "נגיעות" עברייניות‪ ,‬סכסוך‪,‬‬ ‫מידע מודיעיני שלא הוזם בדבר כוונה לפגוע ביריב‪ ,‬ואותו "נדבך נוסף"‪ ,‬שראיתי ליתן לו משקל רב –‬ ‫מאירים באור סביר את החלטת המשיב שלא ליטול את הסיכון הכרוך במתן חופשה לעותר‪.‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪ .43‬אוסיף ואציין כי אותו "נדבך נוסף" במידע המודיעיני עשוי לספק הסבר לכך שבתקופה שבה‬ ‫‪17‬‬ ‫היה העותר משוחרר לא נעשה ניסיון לממש את הכוונה לפגוע באחר; מבלי שיהיה בכך משום‬ ‫כרסום בחשש כי הסיכון יתממש בעתיד‪ ,‬לכשתזדמן לעותר שעת‪-‬כושר לכך‪.‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪ .44‬עוד יש לציין כי הרשעת העותר באלימות נגד אנשי‪-‬חוק מכבידה על האפשרות ליתן בו אמון כי‪,‬‬ ‫אם יוצא לחופשה בתנאים מגבילים כמקובל‪ ,‬יציית בקפידה להוראות החוקיות ולא יפר את תנאי‬ ‫החופשה‪.‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪ .45‬בענייננו מצאתי בסיכון לשלום הציבור‪ ,‬המעוגן במידע המודיעיני‪ ,‬משום טעם טוב לשלילת‬ ‫החופשה‪ .‬מן הטעמים שבוארו לעיל‪ ,‬לא מצאתי כי היקפו המוגבל של המידע‪ ,‬וחוסר‪-‬עדכניותו‪,‬‬ ‫הופכים את החלטת המשיב המסתמכת עליו לבלתי‪-‬סבירה‪.‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪ 10‬מתוך ‪11‬‬ ‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬ ‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬ ‫סיכום‬ ‫‪1‬‬ ‫‪ .46‬בהקשרים מינהליים‪ ,‬על הרשות המינהלית להתבסס על ראיות אשר בנסיבות העניין סביר‬ ‫‪2‬‬ ‫לסמוך עליהן‪' .‬מאזן‪-‬הנוחות' הראייתי מצדיק להסתמך גם על ראיות נחותות; כאשר הסיכון הנעוץ‬ ‫בהסתמכות עליהן קטן מן הסיכון הנעוץ בהתעלמות מהן‪ .‬לפיכך‪ ,‬חרף האמינות המפוקפקת של‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫מידע מודיעיני – אין מקום ליתן לאסירים 'טובת‪-‬הנאה' של חופשה‪ ,‬במקום שבו קיים מידע‬ ‫מודיעיני המצביע על מסוכנות הכרוכה בכך‪ .‬הסיכון לשלילה בלתי‪-‬מוצדקת של 'טובת‪-‬הנאה'‪,‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫במקרה שהמידע כוזב – נדחה מפני הסיכון לפגיעה בשלום הציבור‪ ,‬במקרה שהמידע אמיתי‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪ .47‬התמונה הכוללת העולה מן המידע המודיעיני אודות העותר‪ ,‬חרף היותו ישן; ומהרשעותיו‬ ‫‪8‬‬ ‫הקודמות – מאירה באור סביר את החלטת המשיב שלא ליטול את הסיכון‪ ,‬מבחינת שלום הציבור‪,‬‬ ‫הכרוך בהוצאתו לחופשה‪.‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪ .48‬לפיכך העתירה נדחית‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪ .49‬להבא‪ ,‬יקפיד המשיב להגיש את המידע המודיעיני כשהוא מלווה בחוות‪-‬דעת מומחה‬ ‫‪12‬‬ ‫למודיעין‪ ,‬ערוכה כדין לפי דיני הראיות‪ .‬ניתנת למשיב אורכה להתארגנות מתאימה‪ ,‬בטרם אתחיל‬ ‫להקפיד על כך‪ ,‬עד יום ‪.1.5.12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫ניתן היום‪ ,‬ז' שבט תשע"ב‪ 31 ,‬ינואר ‪ ,2012‬בהעדר הצדדים‪.‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪ 11‬מתוך ‪11‬‬