‫תחולתן של חובות מן המשפט הציבורי על רשות ציבורית‬ ‫הפועלת במישור הפרטי‬ ‫מאת‬ ‫פרופ׳‬ ‫האפשרות‪,‬‬ ‫דניאל פרידמן *‬ ‫שרשות ציבורית תבצע פעולות משפטיות שהן בגדר המשפט הפרטי מוכרת‬ ‫מ ק ד מ ת ד נ א ‪ .‬ה מ ש פ ט ה ר ו מ י ה ב ח י ן ב י ן א ו צ ר ו ש ל ה ק י ס ר )‪ (Fiscus‬ל ב י ן א ו צ ר ה מ מ ל כ ה‬ ‫)‪,(ararium‬‬ ‫ש נ מ צ א ב ש ל י ט ת ו ש ל אוחו קיסר‪ ,‬ו ה ה ב ח נ ה בין פ ע ו ל ה ש ל ר ש ו ת ציבורית‪,‬‬ ‫ה פ ו ע ל ת כשלטון‪ ,‬לבין פ ע ו ל ת ה במישור ה מ ש פ ט הפרטי מ ו כ ר ת ע ד היום בשיטות מ ש פ ט‬ ‫רבות ‪-‬‬ ‫‪1‬‬ ‫להדגיש‪ ,‬כי ה ה ב ח נ ה בין‬ ‫ראוי‬ ‫פעולותיה של‬ ‫הרשות‬ ‫במישור‬ ‫הפרטי‬ ‫לפעולותיה‬ ‫ב מ י ש ו ר ה צ י ב ו ר י מ ו כ ר ת בדין‪ ,‬ה ג ם ש ב ש נ י ה מ ק ר י ם מ ד ו ב ר ב פ ע י ל ו ת ה מ ב ו צ ע ת ע ל ידי‬ ‫ה ר ש ו ת לצורך תפקידה או ב ק ש ר אליו‪ .‬נמחיש ז א ת ע ל ידי דוגמא ה מ ת י י ח ס ת לאישיות‬ ‫משפטית‬ ‫טבעית‪ ,‬א ש ר הוענקו ל ה סמכויות במישור הציבורי ועם ז א ת היא‬ ‫מבצעת‬ ‫ב מ ס ג ר ת תפקידה הציבורי פעולות שהינן בתחום המשפט הפרטי‪ .‬כך‪ ,‬נניח שהוענק לאדם‬ ‫מ ע מ ד ש ל ‪ .Corporation Sole‬ב מ ס ג ר ת ז ו ה ו ע נ ק ו ל ו ס מ כ ו י ו ת ש ל ט ו נ י ו ת מ ס ו י י מ ו ת‬ ‫הסמכות ל ת ת‬ ‫דוגמת‬ ‫רשיונות או א ף‬ ‫להפקיע‬ ‫רכוש‪.‬‬ ‫הפעלת‬ ‫סמכות‬ ‫שלטונית‬ ‫זו‬ ‫היא‪ ,‬כמובן‪ ,‬ב ג ד ר ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬מאידך גיסא‪ ,‬עשויות פ ע ו ל ו ת א ח ר ו ת ש ל אותו אדם‪,‬‬ ‫א ף א ם נ ע ש ו ב ק ש ר ל ת פ ק י ד ו ‪ ,‬ל ה ש א ר ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה פ ר ט י ‪ ,‬כגון‪ ,‬כ א ש ר ה ו א ר ו כ ש‬ ‫מבנה‬ ‫לצרכי משרדו א ו שהוא מזמין מונית ש ת ס י ע אותו לצורך עבודתו‪ .‬ב ה ק ש ר זה‬ ‫ראוי להצביע ע ל ההבחנה בין הזמנת מונית או רכישת מבנה לצרכיו הפרטיים ש ל אותו‬ ‫אדם לבין הזמנה א ו רכישה כאמור‪ ,‬הנעשים במסגרת תפקידו‪.‬זאת‪ ,‬אף כי בשני המקרים‬ ‫עשוייה ה פ ע ו ל ה ה מ ש פ ט י ת ל ה כ ל ל בגדר ה מ ש פ ט הפרטי‪ .‬מ פ א ת ה ע ד ר מיון א ח ר נגדיר‬ ‫א ת הפעולות מן הסוג הראשון )רכישה לצורך פרטי־עצמי(‬ ‫כנכללות‬ ‫בגדר‬ ‫המשפט‬ ‫הפרטי הטהור‪.‬‬ ‫פ ע י ל ו ת כזו‪ ,‬ב מ י ש ו ר ה פ ר ט י הטהור‪ ,‬א פ ש ר י ת כ א ש ר ה ר ש ו ת ה צ י ב ו ר י ת הינה א י ש י ו ת‬ ‫משפטית‬ ‫ט ב ע י ת ‪ ,‬היינו כ א ש ר א ד ם ה מ ש ת י י ך ל ר ש ו ת ה מ ח ו ק ק ת ) ח ב ר כ נ ס ת ( ‪ ,‬ה מ ב צ ע ת‬ ‫) ד ו ג מ ת ש ר ( א ו ה ש ו פ ט ת ‪ ,‬ר ו כ ש ב כ ס פ ו נכסים ל ו א ו ל ב נ י ביתו‪ .‬מובן‪ ,‬כי ל ג ב י אישיות‬ ‫מ ש פ ט י ת מלאכותית‪ ,‬ד ו ג מ ת מדינה או עיריה‪ ,‬היונקת א ת כ ל קיומה מ ן ה מ ש פ ט הציבורי‪,‬‬ ‫ק ש ה ב כ ל ל ל ת א ר ביצוע עיסקה מ ש פ ט י ת ש ת י כ ל ל בגדר ה מ ש פ ט הפרטי הטהור‪ ,‬במובן‬ ‫דלעיל‪.‬‬ ‫*‬ ‫‪1‬‬ ‫שהרי בניגוד לאישיות משפטית טבעית‪ ,‬ק ש ה להניח ש י ש לגוף ציבורי דוגמת‬ ‫ב ר צ ו נ י ל ה ו ד ו ת ל פ ר ו פ ׳ י׳ זמיר ע ל ה ע ר ו ת י ו ל כ ת ב ה י ד ש ל מ א מ ר זה‪.‬‬ ‫ר א ה ק ל י נ ג ה ו פ ר ‪ ,‬מששט מ י נ ר ל י ‪ ,‬ע מ ׳ ‪ 114‬ו א י ל ך ‪.‬‬ ‫‪598‬‬ ‫ת ח ו ל ת ן ש ל ח ו ב ו ת ע ל ר ש ו ת ציבורית‬ ‫עירית צרכים שאין ל ה ם כ ל ק ש ר ל ת פ ק י ד ה ‪ .‬מאמץ• גיסא‪ ,‬עשויה ג ם אישיות מ ש פ ט י ת‬ ‫‪2‬‬ ‫מלאכותית‬ ‫לבצע‪ ,‬ב ק ש ר לתפקידה‪ ,‬פעולות שתינן בגדר המשפט הפרטי‪.‬‬ ‫לאור האמור לעיל‪ ,‬ננסה ל מ י ץ א ת פעולותיה המשפטיות ש ל ר ש ו ת ציבורית‪ ,‬בהתאם‬ ‫להשתייכותן למשפט הציבורי א ו הפרטי‬ ‫א(‬ ‫‪s‬‬ ‫‪:‬‬ ‫פעולות ש י ש ב ה ן שימוש ב ס מ כ ו ת שלטונית־נורמטיבית‪ ,‬מ כ ל ס ו ג שהוא‪ ,‬בין אם‬ ‫קובעת נורמה כללית א ו אינדיבידואלית‪ .‬פעולות א ל ה הן בתחום המשפט‬ ‫הפעולה‬ ‫הציבורי‪.‬‬ ‫ב(‬ ‫פעולות ״מעורבות״‪ ,‬היינו פעולות ה מ כ י ל ו ת יסודות מן ה מ ש פ ט הפרטי ויחד ע ם ז א ת‬ ‫יש בהן הפעלה א ו התחייבות להפעלה ש ל סמכות שלטונית־נורמטיבית‪ .‬מדובר‪,‬‬ ‫למשל‪ ,‬בפעולה ה נ ע ר כ תל פ י עקרונות ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬א ך ע ם זאת היא נוגעת לדרכי‬ ‫ה פ ע ל ת ה א ו א י ה פ ע ל ת ה ש ל ס מ כ ו ת ש ל ט ו ג י ת ־ נ ו ר מ ט י ב י ת ‪ .‬כ ך ‪ ,‬ב ב ג ״ צ ‪ 30/51‬כ ל ב ן‬ ‫נ ׳ ע י ר י ת ת ל ־ א ב י פ ‪ ,‬פ ד ״ י ר ‪ ,257‬נ ד ו ן ח ו ז ה ש ב ו ה ת ח י י ב א ד ם פ ר ט י ל ה ע ב י ר ל ע י ר י ה‬ ‫חלקת‬ ‫אדמה מםויימת‪ .‬בתמורה ל כ ך התחייבה העיריה להעביר לאותו א ד ם חלקות‬ ‫אדמה‬ ‫)שהבטיחה‬ ‫א ח ר ו ת ‪ .‬כ מ ו כן‪ ,‬ה ת ח י י ב ה העיריה ״ ל א ל ה פ ק י ע א ת ה ח ל ק ו ת‬ ‫להעביר( אחרי ה ע ב ר ת ם במשרד רישומי הקרקעות״‪ .‬בפנינו איפוא עיסקה מעורבת‪.‬‬ ‫מ ח ד גיסא‪ ,‬מופיעה העיריה כאדם ס ת ם ‪ ,‬העושה עיסקה ש ל חילופי ק ר ק ע בקרקע‪.‬‬ ‫ע ם ז א ת ‪ ,‬עוטה העיריה ע ל ע צ מ ה א ד ר ת נ ו ס פ ת ה ל ק ו ח ה מ ן ה מ ש פ ט הציבורי והיא‬ ‫מתחייבת‪,‬‬ ‫כחלק מ ן התמורה בעיסקה‪ ,‬ש ל א להפעיל סמכות שלטונית־נורמטיבית‬ ‫ש ה ו ק נ ת ה לה *‪.‬‬ ‫ג(‬ ‫פעולות‬ ‫משפטיות ש ל‬ ‫רשות שלטונית‪,‬‬ ‫הנעשות‬ ‫בקשר לתפקידה‪ ,‬א ך אין‬ ‫בהן‬ ‫ה פ ע ל ת ס מ כ ו ת נורמטיבית‪ .‬היינו‪ ,‬מ ד ו ב ר ב מ ק ר י ם ב ה ם פ ו ע ל ת ה ר ש ו ת ל צ ו ר ך עניבה‬ ‫ותפקידיה‪ ,‬א ך היא מופיעה כפרט ה מ ב צ ע פעולה משפטית שהיא‬ ‫הפרטי‪.‬‬ ‫ראוי להדגיש‪ ,‬כי ג ם‬ ‫בגדר המשפט‬ ‫במקרה כ ז ה חייבת הרשות השלטונית לשאוב מן‬ ‫ה מ ש פ ט הציבורי א ת הכוח א ו היכולת ל ב צ ע פעולה כזאת‪ .‬אולם ה פ ע ו ל ה ע צ מ ה היא‬ ‫בתחום‬ ‫ה מ ש פ ט הפרטי‪ .‬כ ך ‪ ,‬למשל‪ ,‬בניה שעיריה ח ת מ ה ע ל ש ט ר ח ו ב ב מ ס ג ר ת‬ ‫עיםקה מ ס ח ר י ת שהיא ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הפרטי‪ .‬דיני ש ט ר ו ת בכללים בתחום ה מ ש פ ט‬ ‫‪2‬‬ ‫ע ם זאת‪ ,‬תיתכן פעולה ״פרטית טהורה״ ש ל אישיות משפטית מלאכותית‪ ,‬שהוקמה בגדר‬ ‫ה מ ש פ ט ה פ ר ט י ‪ ,‬ו ז א ת א ף א ם ה ו ע נ ק ו ל ה ס מ כ ו י ו ת מ ס ו י י מ ו ת ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬כ ד‬ ‫למשל‪ ,‬נניח שהוענקו לחברה‪ ,‬שהוקמה ב מ ס ג ר ת המשפט הפרטי‪ ,‬סמכויות מםויימות מתחום‬ ‫ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ‪ .‬ב ד ב ב ד מ מ ש י כ ה ה ח ב ר ה ב ב י צ ו ע ע ס ק י ה ה פ ר ט י י ם ‪ .‬ע ס ק י ם א ל ו עשויים‬ ‫ל ה י ש א ר ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה פ ר ט י ׳׳הטהור״‪ ,‬כ ש ם ש ה ד ב ר א פ ש ר י ל ג ב י א י ש י ו ת מ ש פ ט י ת‬ ‫טבעית‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫השווה ג ם למיון ש נ ע ר ך ב ־ ר ו ב י נ ש ט י י ן ופרידמן‪ ,‬״ א ח ר י ו ת ע ו ב ד י צ י ב ו ר בנזיקין״‪ ,‬הפדקליגו‪,‬‬ ‫כ״א‪ ,‬עמ׳ ‪.61‬‬ ‫השווה ג ם ב ג ״ צ ‪ 311/60‬מ י ל ר נ ׳ ש ר ה ת ח כ ו ר ה ‪ ,‬פד״י ט ״ ו ‪ ,1989‬ו כ ן ב ג ״ צ ‪ 121/68‬אלקפזרה‬ ‫) י ש ר א ל ( מ ך מ נ ׳ ש ר המשחר והתעשייה‪ ,‬פ ד ״ י כ ״ ב )‪ .551 (2‬ר א ה ג ם א ת ד ב ר ה ש ו פ ט י׳ כהן‬ ‫בג׳׳צ ‪ 90/67‬ק כ י ל ו נ ׳ ה מ ו ע צ ה ה מ ק ו מ י ת ח צ ו ר ‪ ,‬פ ד ״ י כ ״ א )‪ .210 ,204 (2‬ס ו ג ז ה ש ל פ ע ו ל ו ת‬ ‫נ ד ו ן ב ה ר ח ב ה ב ס פ ר ו ת ‪ .‬ר א ה ק ל י נ ג ה ו פ ר ‪ ,‬משפנו מ י נ ה ל י ‪ ,‬ע מ ׳ ‪ 118‬ו א י ל ך ו כ ן ‪Mitchell,‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪Authorities‬‬ ‫‪of P u b l i c‬‬ ‫‪. T h e Contracts‬‬ ‫‪599‬‬ ‫מאמרים‬ ‫הפרטי‪ ,‬אולם תוקפו ש ל ה ש ט ר )ואולי א ף תוקף העיסקה כולה( מ ו ת נ ה ב כ ך שניתן‬ ‫לעירית כ ו ח ה מ ס מ י ך א ו ת ה ל ח ת ו ם ע ל שטרות‪ .‬כ ו ח ז ה צריכה העירית ל ש א ו ב מן‬ ‫הציבורי‪.‬‬ ‫המשפט‬ ‫מסויימת‬ ‫עיסקה‬ ‫אולם‪,‬‬ ‫מקורם‬ ‫העובדה — כשלעצמה — שהסמכות או‬ ‫במשפט‬ ‫הציבורי‪ ,‬אין‬ ‫משמעותה‬ ‫הכוח‬ ‫לביצוע‬ ‫בהכרח כי‬ ‫הפעולה‬ ‫ה מ ש פ ט י ת ‪ ,‬ה נ ע ש י ת מ כ ו ח ס מ כ ו ת זו‪ ,‬נ כ ל ל ת א ף ה י א ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה צ ב ו ר י ‪.°‬‬ ‫פעולות ה נ מ צ א ו ת ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הפרטי הטהור במובן ש ת ו א ר לעיל‪.‬‬ ‫ד(‬ ‫ר ש י מ ה זו נדון‬ ‫במסגרת‬ ‫בפעולות שהן‬ ‫בגדר הקטגוריה השלישית‪.‬‬ ‫ל ג ב י ק ט ג ו ר י ה זו ה ו ב ע ה ל א א ח ת הדעה‪ ,‬כ י ד י נ ה ש ל ה ר ש ו ת ה צ י ב ו ר י ת ב מ ק ר י ם א ל ו‬ ‫הוא כדינו ש ל הפרט‪ ,‬וכי זכויות הצדדים וחובותיהם נ ח ת כ י ם ע ל יסוד עקרונות ה מ ש פ ט‬ ‫הפרטי ולא ע ל יסוד עקרונות ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬ו כ ך נ א מ ר בספרו ש ל פרופ׳ קלינגהופר‬ ‫מ ש פ ט‬ ‫ע ל‬ ‫מ י נ ה ל י ) ע מ ׳ ‪: (114‬‬ ‫״ א ך רשות יכולה גם להופיע ל א כ ב ע ל ת סמכויות א ל א כ ב ע ל ת זכויות וחובות לפי‬ ‫ה מ ש פ ט האזרחי‪ ,‬והוא כאשר החוק מ ק נ ה ל ה מ ע מ ד ב מ ש פ ט האזרחי ובמידה שהוא‬ ‫מ ק נ ה ל ה אותו‪ .‬מקום והיא ב א ה ב מ ג ע מ ש פ ט י ע ם ה פ ר ט ע ל יסוד מ ע מ ד ה זה‪ ,‬הרי‬ ‫אין היא שלטון‪ ,‬א ל א צ ד פרטי‪ .‬ע ל היחסים בינה לבין ה פ ר ט ח ל אז ה מ ש פ ט האזרחי־‬ ‫הפרטי ולא המשפט הציבורי״‬ ‫‪9‬‬ ‫ובנושא זה א מ ר השופט זוסמן‪:‬‬ ‫״הכל‬ ‫מסכימים כי בענין אזרחי ניתן למדינה כושר ל ח ו ב בחוזה‪ ,‬ע ל פ י ה מ ש פ ט‬ ‫הפרטי‪ ,‬ו מ ש ה ת ק ש ר ה בחוזה כזה‪ ,‬דין החוזה כדין חוזהו ש ל כ ל א ד ם אחר‪ .‬א ל ה הם‬ ‫חוזים שנעשו ע ל ידי המדינה ל א בתור מ מ ש ל או שלטון אלא — בלשון מ ש פ ט י ת‬ ‫קונטיננטלית — ב ת ו ר ‪fiscus‬״ ‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫למרות‬ ‫בתחום‬ ‫לשון ר ח ב ה זו עשוייה ל ה י ו ת ל מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ה ש פ ע ה ע ל פ ע ו ל ת ה ר ש ו ת‬ ‫ה מ ש פ ט הפרטי‪ .‬ה ש פ ע ה זו עשוייה ל ה י ו ת בשבי כיוונים מנוגדים‪ .‬מ ח ד גיסא‪,‬‬ ‫ה ע נ ק ת זכויות יתר ל ר ש ו ת ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הפרטי ו מ א ח ד גיסא‪ ,‬ה ט ל ת ח ו ב ו ת ע ל הרשות‪,‬‬ ‫העולות על אלו המוטלות על הפרט‪ ,‬המבצע פעולה משפטית דומה בתחום‬ ‫האפריקאי בענין‬ ‫‪571 ,78 L .‬‬ ‫‪e‬‬ ‫‪1440 .‬‬ ‫המשפט‬ ‫‪ 5‬השווה ל ד ב ר י ה ש ו פ ט ברנזון ב ה מ ר ׳ ‪ 180/56‬פ י י נ ב ר נ נ ׳ ה מ ו ע צ ה ה מ ק ו מ י ת ג ב ע ת י י ם ‪ ,‬פד״י‬ ‫י״א ‪ 211 ,209‬וכן זמיר‪ ,‬״דיני מ כ ר ז י ם ציבוריים״‪ ,‬ה פ ר ק ל י ט ‪ ,‬כ׳‪ ,‬ע מ ׳ ‪.231 ,226‬‬ ‫‪Lynch v. United States‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪: 1 9 3 4 ( 1 4 3 4 ,‬‬ ‫‪"When the United States enfers into contract relations, its rights and duties‬‬ ‫‪thercin are governed generally by law applicable to contracta between private‬‬ ‫‪individuals".‬‬ ‫ה ד ב ר י ם מ ו ב א י ם ע״י ‪ Mitchell‬ב ס פ ר ו הנ״ל ו ה ם נ ד ו נ ו ע ל י ד ו בעמי ‪ 144‬ואילך‪ .‬ל ע נ י נ נ ו‬ ‫יצויין ר ק ש ה ם נ א מ ר ו ב ה ק ש ר ל ש א ל ה א ם השלטון נ ה נ ה מ ז כ ו ת י ת ר כלשהי‪ ,‬ב ק ש ר לחוזים‬ ‫ש נ ע ש ו ע ל ידו‪ ,‬ו ל א ב ה ק ש ר ל ש א ל ה א ם מ ו ט ל ו ת ע ל ה ר ש ו ת ח ו ב ו ת נוספות‪ ,‬מ כ ו ח ה מ ש פ ט‬ ‫הציבורי‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪600‬‬ ‫ב ג ״ צ ‪ 311/60‬מ י ל ר נ ׳ ש ר הוגרבזירה‪ ,‬פד״י ט ״ ו ‪ .2001 ,1989‬השווה ג ם ל ד ב ר י ה ש ו פ ט ל נ ד ו י‬ ‫ב ב ג ״ צ ‪ 194/56‬ון מ י ר ו פ נ ׳ מ נ ה ל א ג ף השיכון‪ ,‬פד״י י׳׳א ‪.665 ,659‬‬ ‫‪U.S292‬‬ ‫ת ח ו ל ת ן של ח ו ב ו ת ע ל ר ש ו ת ציבורית‬ ‫הפרטי‪.‬‬ ‫ב מ ס ג ר ת רשימה זו אתרכז באפשרות השביה» במטרה להראות‪ ,‬כי ג ם כאשד‬ ‫הרשות‬ ‫בנוסף‬ ‫מבצעת פעולות‬ ‫מ ש פ ט י ו ת שהיבן‬ ‫בגדר‬ ‫המשפט‬ ‫הפרטי‪,‬‬ ‫חלים‬ ‫עליה‪,‬‬ ‫לעקרונות ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬גם עקרונות אחדים שמקורם ב מ ש פ ט הציבורי‪.‬‬ ‫בנושא זה חשוב להקדים הערה הנוגעת לסמכותם ש ל ב ת י המשפט הנוגעים בדבר‪.‬‬ ‫התפתחותם ש ל כללי המשפט הציבורי בישראל קשורה ק ש ר הדוק לבית המשפט הגבוה‬ ‫לצדק‬ ‫ולצווים ה נ י ת נ י ם ע ל ידיו‪ .‬כ ת ו צ א ה מ כ ך ה פ כ ה ש א ל ת ת ח ו מ י ס מ כ ו ת ו ש ל ב ג ״ צ‬ ‫לנושא‬ ‫מרכזי ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט המינהלי בישראל‪ ,‬ו כ מ ע ט ניתן לומר‪ ,‬כ י הדין המינהלי‬ ‫המהותי‬ ‫מ ב צ ב ץ אצלנו מבין חרכי סוגיית ס מ כ ו ת ו ש ל בג״צ‪ .‬א ך חשוב ש ל א להפריז‬ ‫ב נ ט י ה זו‪ ,‬ה ן‬ ‫משום‬ ‫שאין ז ה רצוי כי‬ ‫כללי‬ ‫הפרוצדורה‬ ‫יאפילו ע ל‬ ‫עקרונות הדין‬ ‫המהותי ‪ ,‬והן משום שאין ל ה ת ע ל םמ כ ך שבמקרים רבים מוסמכים ג ם ב ת י משפט אחרים‬ ‫‪9‬‬ ‫לדון‬ ‫ב ש א ל ו ת מ ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ‪°‬י‪ .‬מ כ ל מ ק ו ם ‪ ,‬ב ר ש י מ ה ז ו א ת ר כ ז ב ד י ן ה מ ה ו ת י‬ ‫ו ש א ל ת ה ס מ כ ו ת תיבחן ר ק באותם מקרים בהם היא עשויה לזרות אוד ע ל ה ת פ ת ח ו ת הדין‬ ‫המהותי‪.‬‬ ‫חופש החוזה‪ ,‬זכויות הקניו ועקרונות המשפט הציבורי‬ ‫הרעיון ש ל ח ו פ ש החוזה נ מ נ ה ע ל עקרונות היסוד בדיני חיובים‪ ,‬כ ש ם ש ש ל י ט ת האדם‬ ‫ב נ כ ס י ו וכוחו ל ע ש ז ת ב ם כרצזבו נ מ נ י ם ע ל ע ק ר ן נ ן ת ה י ס ו ד ש ב ד י נ י הקבין‪ ,‬ה ד ק ה א נ ג ל י‬ ‫א ף מרחיק ל כ ת בהכירו‪,‬‬ ‫במקרים אחדים‪ ,‬שזכותו ש ל א ד ם‬ ‫לפעול‬ ‫במישור המשפט‬ ‫האזרחי־הפרטי איננה נ ש ל ל ת ר ק בשל מניעים פסולים בשימושה‬ ‫‪ 8‬א ש ר ל א פ ש ר ו ת ה ר א ש ו נ ה ר א ה ה ע ר ו ת ‪42-39‬א ל ה ל ן ו ט ק ס ט ל א ו ת ן ה ע ר ו ת ‪.‬‬ ‫ב ל ש ו נ ו ש ל פ ר ו פ ׳ ר ו ב י נ ש ט י י ן ‪ :‬״ריבוי פ ס ק י הדין ב ש א ל ת ס מ כ ו ת ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ג ב ו ה‬ ‫‪9‬‬ ‫ל צ ד ק ה פ ך ל ה י ו ת ב ע ת ה א ח ר ו נ ה סימן ה י כ ר ש ל ה מ ש פ ט ה מ י נ ה ל י ב י ש ר א ל ‪ .‬א י ן ז ה סימן‬ ‫ה י כ ר ש ר א ו י ל ה ש ת ב ח בו‪ ,‬ש כ ן ב ס ו פ ו ש ל ד ב ר ה ת ד י י נ ו ת ב ש א ל ת ה ע ר כ א ה ה י א ש ו ל י ת‬ ‫ל ש א ל ו ת ה מ ה ו ת י ו ת השבויות ב מ ח ל ו ק ת ב י ן הצדדים״‪ .‬ר א ה מ א מ ר ו ב ע י ו נ י מ ש פ ט ‪ ,‬כ ר ך בי‪,‬‬ ‫ע מ ׳ ‪ .261‬ר א ה ג ם זמיר‪ ,‬״ ס מ כ ו ת ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ג ב ו ה לצדק״‪ ,‬מ ח ק ר י מ ש פ ט ל ז כ ר א כ ר ה פ‬ ‫ר ו ז נ ט ל ‪ ,‬בעמי ‪.238‬‬ ‫‪ 10‬ה ש א ל ה עשויה ל ה ת ע ו ר ר כ ש א ל ה ש ב ג ר ר א כ א מ ו ר ב ס ע י ף ‪ 35‬ל ח ו ק ב ת י ה מ ש פ ט ‪ ,‬תשי״ז‪-‬ד‪.195‬‬ ‫ר א ה ‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬א ת ד ב ר י ה ש ו פ ט ל נ ד ו י ב ב ג ״ צ ‪ 326/65‬כ ר כ י נ ׳ מ נ ה ל מ ק ר ק ע י י ש ר א ל ‪ ,‬פד״י‬ ‫כ ׳ )‪ 495 ,490 (2‬ו כ ן ע״א ‪ 120/60‬הלפרי־ן ב׳ ק ו צ י נ ס ק י ‪ ,‬פ ד ״ י ט״ו ‪ ,705‬ו ב ע י ק ר א ת פ ס ק י הדין‬ ‫ש ל ה ש ו פ ט זוםמן ב ע ״ א ‪ 183/69‬ע י ד י ת פ ״ ת נ ׳ ט ח ן ‪ ,‬פד״י כ ״ ג )‪ 398 ( 2‬וע״א ‪ 256/70‬פ ר י ד מ ן‬ ‫נ ׳ ע י ר י ת ח י פ ה ‪ ,‬פד״י ב ״ ד )‪ .577 (2‬א ך ה ש א ל ה עשוייה ל ה ת ע ו ר ר נ ם במישרין‪ ,‬ב ע י ק ר א ט‬ ‫מ כ י ר י ם ב כ ו ח ו ש ל ב י ת מ ש פ ט מחוזי ל י ת ז פ ס ק ד י ן ה צ ה ר ת י ב נ ו ש א ש ה ו א ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט‬ ‫הציבורי‪ .‬ר א ה ‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬ע״א ‪ 436/62‬ע י ר י ת ר מ ת גן נ ׳ ת י ק ‪ ,‬פד״י י״ז ‪ 1262‬וע״א ‪ 322/70‬ע י ר י ת‬ ‫ת ל ־ א כ י ב — י פ ו נ ׳ ס ו כ נ ו ת ל א מ נ י ם ‪ ,‬פד״י כ ״ ד )‪.588 ( 2‬‬ ‫‪11‬‬ ‫לדיון מ ק י ף ב ס ו ג י ה ז ו ר א ה צ ל ט נ ר ‪ ,‬״שימוש ל ר ע ה בזכות״‪ ,‬שיוני מ ש פ ט ‪ ,‬כ ר ך ב ׳ ‪ ,‬ע מ י ‪.467‬‬ ‫ע ם זאת‪ ,‬מ ס ת מ נ ת ב ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת גישה שונה‪ .‬ר א ה ס ע י ף ‪ 6‬ל ח ו ק המכר‪ ,‬תשכ״ח‪,1968-‬‬ ‫ס ע י ף ‪ 4‬ל ח ו ק ה ש כ י ר ו ת והשאילה‪ ,‬תשל״א‪ ,1971-‬ס ע י פ י ם ‪ 12‬ו־‪ 39‬ל ח ו ק ה ח ת י ם ) ח ל ק כ ל ל י ( ‪,‬‬ ‫תשל״ג‪ .1973-‬השווה ג ם ל פ ס ק דינו ש ל ה ש ו פ ט ק י ס ט ר בע״א ‪ 230/68‬ע ר נ י נ׳ כ ה ן ‪ ,‬פד״י‬ ‫כ ״ ג )‪ ;148-147 ,142 (1‬ע״א ‪ 276/69‬ה י ל ק ו כ י ץ נ׳ א ל ו י פ ) י ש ר א ל ( בע׳׳מ‪ ,‬פד״י כ ״ ד )‪,85 (1‬‬ ‫‪ ,90‬ע״א ‪ 242/70‬מ ש ע ו ל ה כ ר ד נ׳ נ ר ו כ נ ר ‪ ,‬םד״י כ ״ ד )‪ ) 702 ,692 (2‬א ו ל ם נ י מ ו ק י ה ם של‬ ‫ה ש ו פ ט י ם ה א ח ר י ם ב נ ק ו ד ה ז ו ה י ו שובים(‪ ,‬וע״א ‪ 550/71‬ש ר ע ב י נ ׳ מרמקוכשקי‪ ,‬פ ד ״ י כ ״ ו ) ‪( 2‬‬ ‫‪ ) 314,309‬ד ע ת יחיד(‪.‬‬ ‫‪601‬‬ ‫מאמרים‬ ‫גישה זו כפופה לסייגים ו ה ג ב ל ו ת — א פ י ל ו בתחום המשפט הפרטי‪ .‬חופש החוזה איננו‬ ‫חופש מ ו ח ל ט ;הוא מוגבל ע ל ידי עקרונות המבוססים ע ל ת ק נ ת הציבור וניתן אף ל ת א ר‬ ‫מ ק ר י ם ב ה ם יחוייב אדם‪ ,‬מ כ ו ח הדין‪ ,‬ל ה ת ק ש ר ב ח ו ז ה‬ ‫‪1 2‬‬ ‫‪ .‬כן קיימות הגבלות שונות בדבר‬ ‫כוחו ש ל א ד ם ל ג ב י קנייניו‪ .‬דיון מ פ ו ר ט ב ס ו ג י ה זו חורג מ ן ה מ ש ג ר ת ה נ ו כ ח י ת ‪ .‬ל ע נ י י נ נ ו די‬ ‫לציין‪ ,‬כ י גישתו ה ב ס י ס י ת ש ל ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י שובה ב ע נ י ן ז ה ת כ ל י ת שינוי מ ן ה ג י ש ה‬ ‫ב מ ש פ ט הפרטי‪.‬‬ ‫המקובלת‬ ‫ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י איבבו‬ ‫מתיר לרשויות השלטון להפלות‪,‬‬ ‫לפעול מ ת ו ך מניעים פסולים‪ ,‬או א ף לנהוג בחוסר סבירות‪ .‬והדברים הבאים מ פ י השופט‬ ‫זוםמן ממחישים היטב א ת ה ה ב ח נ ה שבין ה מ ש פ ט הפרטי ל מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ‪:‬‬ ‫״אזרח‬ ‫פרטי ר ש א י ל ה ת י ר ל פ ל ו נ י א ת ה ש י מ ו ש ב ר כ ו ש ו ו ל ג ר ש א ת אלמוני‪ ,‬יהיו‬ ‫נ י מ ו ק י ו א ש ר יהיו‪ .‬א ך ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת איבנה ר ש א י ת ל נ ה ו ג כ ד והיא איבנה ר ש א י ת‬ ‫לקבוע כ י לפלוני מותר לבוא במחיצתה ואילו לאלמוני יהא הדבר א ס ו ר ‪. . .‬‬ ‫עינינו הרואות‪ :‬בעוד שאזרח פרטי רשאי ״להפלות״ בין פלוני לבין אלמוני ולבור‬ ‫ל ו א ת א ל ה ש א ת ם י ע ס ו ק א פ י ל ו יהיו נימוקיו ומניעיו ב ל ת י סבירים‪ ,‬א ס ו ר ה ה פ ל י ה‬ ‫מטעם רשות ציבורית״ ״ ‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫ת ו צ א ה זו‪ ,‬ל פ י ה ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת ה מ ב צ ע ת פ ע ו ל ה ‪ ,‬ש ה י נ ה ל כ א ו ר ה ‪,‬‬ ‫בתחום המשפט‬ ‫הפרטי‪ ,‬כפופה ל פ ח ו ת לעקרונות אחדים מ ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬הושגה‪ ,‬במקרים רבים‪,‬‬ ‫ע ל ידי כ ך ש א ו ת ה פעולה סווגה כמשתייכת לתחום ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬ש כ ן ד ק ל ע ת י ם‬ ‫נדירות‬ ‫הכירו ב ת י המשפט‬ ‫בישראל‬ ‫בגלוי ב כ ך שרשות‬ ‫ציבורית כפופה‬ ‫לעקרונות‬ ‫ה מ ש פ ט הציבורי ג ם כ א ש ר היא פ ו ע ל ת בתחום ה מ ש פ ט הפרטי ״ ‪,‬‬ ‫כ ך ‪ ,‬ב ב ג ״ צ ‪ 292/61‬כ י ת א ר י ז ה ר ח ו ב ו ת נ׳ ש ר ה ח ק ל א ו ת ו א ח ‪ /‬פ ס ״ ד ט ״ ז ‪ ,20‬ע ר ך‬ ‫מ ש ר ד ה ח ק ל א ו ת מ כ ר ז ל ב י צ ו ע ע ב ו ד ו ת אריזה ושיווק ש ל פ ר י ב פ ר ד ס י ם השייכים ל מ ש ר ד‬ ‫החקלאות‪.‬‬ ‫ה ע ו ת ר ת ה ש ת ת פ ה ב מ כ ר ז ‪ ,‬א ך ל א ז כ ת ה ב ו ‪ ,‬ל מ ר ו ת ש ה צ ע ת ה היתד! ה נ מ ו כ ה‬ ‫ביותר‪.‬‬ ‫קיים ס פ ק א ם ה ע ו ב ד ה ש מ ש ר ד ה ח ק ל א ו ת העדיף ל מ ס ו ר א ת ה ע ב ו ד ה ל ח ב ר ה‬ ‫אחרת‬ ‫) ח ב ר ת ״יכין״( ה ק נ ת ה ל ע ו ת ר ת ע י ל ת ת ב י ע ה ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה פ ר ט י « ‪ .‬ה ע ו ת ר ת‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫ד א ה ה ע ר ה ‪ 24‬ל ה ל ן ו ט ק ס ט ל א ו ת ה ה ע ר ה ‪ .‬ר א ה ג ם ה ע ר ה ‪ 11‬לעיל‪.‬‬ ‫ב ג ״ צ ‪ 262/62‬פ ר ץ נ׳ כ פ ר ש מ ר י ה ו ‪ ,‬פד״י ט י ז ‪.2115-2114,2101‬‬ ‫ואכן קיימות אימרות ל א במטות‪ ,‬מ ה ן משתמע שדינה ש ל רשות ציבורית‪ ,‬הפועלת בתחום‬ ‫ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬א י נ נ ו ש ו נ ה מ ד י נ ו ש ל כ ל א ד ם אחר‪ .‬ר א ה ‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬ב ג ״ צ ‪ 345/61‬א ל כ א ז ן נ׳‬ ‫נ מ ה ל ד ש ו ת ה ש י ד ו ד ‪ ,‬פ ד ״ י ס ״ ו ‪ ,2366 ,2364‬א ש ר נדון ב ו ל ה ל ן ‪ ,‬ע ם ז א ת ‪ ,‬בראה לבו כ י א ץ‬ ‫ל ר א ו ת ד ב ר י ם א ל ו כ פ ו ט ר י ם א ת ה ר ש ו ת מ ח ו ב ו ת ש מ ק ו ר ן ב מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬ד ו ג מ ת ה ח ו ב ה‬ ‫שלא לנהוג בהפליה בלתי מוצדקת‪.‬‬ ‫אמנם‪ ,‬נראה הדבר כי ניתן לראות במכרז התחייבות מכללא לנהוג ל פ י הכללים המתחייבים‬ ‫מ ע צ ם עריכתו‪ ,‬ואולי א ף ל ק ב ל א ת ה ה צ ע ה ה ט ו ב ה ב י ו ת ר ע ב ו ר ע ו ר ד ה מ כ ר ז ‪ .‬א פ ש ר ל ה נ י ח‬ ‫כ י ב מ ק ר י ם ר ב י ם נ א ו ת ו ה מ ש ת ת פ י ם ליטול ח ל ק ב מ כ ר ז ע ל יסוד ה ב ט ח ה שכזו‪ .‬ר א ה זמיר‪,‬‬ ‫״דיני מ כ ר ז י ם ציבוריים״‪ ,‬ה פ ר ק ל י ט ‪ ,‬כ׳‪ ,‬עמ׳ ‪ .230 ,226‬ב ד ר ך זו‪ ,‬ניתן‪ ,‬א ו ל י ב א מ צ ע ו ת ה ת א ו ר י ה‬ ‫ש ל ״חוזה נ ס פ ח ״ ‪ ,‬ל ח י י ב א ת ע ו ר ר ה מ כ ר ז במישור ה פ ר ם י ־ א ז ר ה י ‪ .‬השווה שלו‪ ,‬״חוזה נ ס פ ח ״ ‪,‬‬ ‫מ ש פ ט י ם ‪ ,‬כ ר ך אי‪ ,‬עמי ‪ .577‬ה ק ו ש י ב כ ד נעוץ ב ת נ א י ‪ ,‬א ש ר מ ק ו ב ל ל כ ל ו ל ב מ ר ב י ת המכרזים‪,‬‬ ‫ו א ש ר ל פ י ו א י ן ב ע ל י ה מ כ ר ז מ ת ח י י ב י ם ל ק ב ל א ת ה ה צ ע ה הזולה ב י ו ת ר א ו כ ל ה צ ע ה ש ה י א ‪.‬‬ ‫ר א ה ב ג ״ צ ‪ 292/61‬ב י ת א ר י ז ה ר ח ו ב ו ת נ ׳ ש ר ה ח ק ל א ו ת ‪ ,‬פד״י ט״ז ‪ .27 ,20‬ש א ל ת ה י א א ם‬ ‫ת נ א י כ ז ה א מ נ ם ש ו ל ל ב כ ל מ ק ר ה א ת ע י ל ת ה ת ב י ע ה במישור ה א ז ר ח י ־ ה פ ר ט י ‪ ,‬א ו ש מ א יש‬ ‫‪602‬‬ ‫ת ח ו ל ת ן ש ל ח ו ב ו ת ע ל ר ש ו ת ציבורית‬ ‫פנתה‬ ‫איפוא‬ ‫לבג״צ‬ ‫בהסתמכה על‬ ‫עילה‬ ‫מתחום‬ ‫המשפט‬ ‫הציבורי‪,‬‬ ‫כך‬ ‫היינו‪ ,‬ע ל‬ ‫ש ה ע ד פ ת ה ש ל ח ב ר ת ״יכין״ מהווה הפלייה ב ל ת י מוצדקת‪.‬‬ ‫בתשובה‬ ‫העלה בא כוח‬ ‫המדינה א ת הטענה‪ ,‬כי הענין איננו בסמכותו ש ל בג״צ‪.‬‬ ‫המדובר הוא בפעילות עסקית רגילה ש ל ב ע ל רכוש‪ ,‬שהינה ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬ולא‬ ‫פ ע ו ל ה שלטונית‪ ,‬ה נ כ ל ל ת בגדר ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬לכןי ש ל ה פ נ ו ת א ת ה ת ב י ע ה ל ב י ת מ ש פ ט‬ ‫א ח ר )היינו‪ ,‬ב י ת ה מ ש פ ט המחוזי(‪ .‬א י ן צ ו ר ך לומר‪ ,‬כ י ט ע נ ה זו ב ד ב ר ס מ כ ו ת ב י ת ה מ ש פ ט ‪,‬‬ ‫הנראית‬ ‫כטענה פורמלית‪ ,‬מ ש מ ש ת כ ס ו ת ל ט ע נ ה מהותית‪ ,‬א ש ר טבעי ה ד ב ר כי ל א היה‬ ‫למינהל‬ ‫ענין להבליטה‪ .‬ל ש א ל ה איזה ה ו א ב י ת ה מ ש פ ט המוסמך‪ ,‬אין‪ ,‬כמובן‪ ,‬ח ש י ב ו ת‬ ‫מיוחדת א ל א א ם כן נוהגים ב ת י ה מ ש פ ט השונים ל פ י עקרונות מהותיים שונים‪ .‬ב מ ק ר ה‬ ‫ה נ ו כ ח י נ ר א ה כ י ה ה נ ח ה היתד‪ ,‬ש ב י ת ה מ ש פ ט ה מ ח ו ז י י נ ה ג ל פ י ע ק ר ו נ ו ת ה מ ש פ ט ה פ ר ט י ‪,‬‬ ‫המכיר בחופש החוזים‪ ,‬ומתיר ל א ד ם ל ה פ ל ו ת בין אנשים שונים ה מ ב ק ש י ם ל ה ת ק ש ר אתו‬ ‫בחוזה ״ ‪.‬‬ ‫בית המשפט דחה א ת‬ ‫פעילותה‬ ‫החיים‬ ‫ט ע נ ת ב א כ ו ח המדינה‪,‬‬ ‫ב צ י י נ ו ) ש ם ‪ ,‬ע מ ׳ ‪ ,(29‬כ י ״ מ ח מ ת‬ ‫הכלכלית‪ ,‬ה מ ש ק י ת ו ה ח ב ר ת י ת ש ל ה מ מ ש ל ה ה ה ו ל כ ת ורבה‪ ,‬וחדירתה ל ש ט ח י‬ ‫השונים‪ ,‬הולכים ומטשטשים יותר ויותר ה ג ב ו ל ו ת שבין פעולות השלטון כ ב ע ל‬ ‫שלטון לבין פעולותיו כ ב ע ל עסק ונכס״‪.‬‬ ‫לעיצומו ש ל ענין בקבע‪ ,‬כי ה פ ע י ל ו ת ה נ ו ג ע ת ב ד ב ר ה י א ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי אף‬ ‫שאין ה י א נ ו ב ע ת מהוראות ח ו ק א ו מ ח ו ב ה סטטוסורית ש ל הרשות‪ .‬לאמיתו ש ל ד ב ר‬ ‫נראה‪ ,‬כ י ב י ת המשפט ס ב ר ש ה ש א ל ה ש ל מכרז ואופן הטיפול ב ו שייכת‪ ,‬ב כ ל מקרה‪,‬‬ ‫לתחום ה מ ש פ ט הציבורי‪.‬‬ ‫מ ש ס ו ו ג ה ה ש א ל ה כ ש י י כ ת ל ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י נ פ ת ח ה ה ד ר ך ל ק ב י ע ה ל פ י ה היתד‪.‬‬ ‫ה ה ח ל ט ה ל מ ס ו ר א ת ה ע ב ו ד ה ל״יכין״ ש ל א כדין‪ ,‬ב א ש ר היתד‪ ,‬מ ב ו ס ס ת ע ל ה פ ל י י ה ב ל ת י‬ ‫מוצדקת‪ .‬פ ס ק דין זה מ ש ק ף א ת ההלכה לפיה‪ ,‬מ ש נ ק ט ה ה ר ש ו ת בהליכי מכרז‪ ,‬ה ר י היא‬ ‫כ פ ו פ ה ל ע ק ר ו נ ו ת ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ״ ‪ ,‬ואין ה י א רשאית‪ ,‬ד ר ד משל‪ ,‬ל ס ר ב מ ט ע מ י ם ב ל ת י‬ ‫סבירים‬ ‫ל ק ב ל א ת ההצעה הטובה ביותר מבחינתה‪ .‬ה ל כ ה זו כוחהיפה‪ ,‬בין א ס היתה‬ ‫ה ר ש ו ת ח י י ב ת ל פ ר ס ם מ כ ר ז ובין א ם לאו‪ .‬ניתן‪ ,‬כמובן‪ ,‬ל ה ס ב י ר ה ל כ ה זו ב כ ך שדיני מ כ ת‬ ‫ה ם בתחום ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬א ף א ם החוזה עצמו נמצא בתחום ה מ ש פ ט הפרטי‪ .‬ה ס ב ר‬ ‫זה איננו מ ש כ נ ע — ו כ י מדוע יעבור נושא שהינו בתחום המשפט הפרטי לתחום של‬ ‫ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬ר ק מ ש ו ם ש ה ר ש ו ת נקטה בפרוצדורה מסויימת ל ש ם ק ב ל ת ה צ ע ו ת‬ ‫‪1 8‬‬ ‫ן‬ ‫ל פ ר ש ו ע ל ד ר ך ה צ מ צ ו ם ו ל ה ו ת י ר ב ד ר ך ז ו א פ ש ר ו ת ש ל ת ב י ע ה א ז ר ח י ת ב מ ק ר י ם אחדים‪ .‬דיון‬ ‫ב ש א ל ה ז ו חורג מ ת ח ו מ י ר ש י מ ה זו‪.‬‬ ‫‪ 16‬א ו ל ם א י ן ז ה ב ר ו ר א ם ה נ ח ה כ ז ו א מ נ ם מ ב ו ס ס ת כ ל צ ר כ ה ‪ .‬ה ש א ל ה היתרי מ ת ע ו ר ר ת א י ל ו‬ ‫היתד‪ .‬ה ע ו ת ר ת מ ב ק ש ת מ ב י ת ה מ ש פ ט המחוזי פ ס ק ד י ן ה צ ה ר ת י ה מ כ ר י ז כ י ה ה ח ל ט ה ל ה ע ד י ף‬ ‫א ת ה ח ב ר ה ה מ ת ח ר ה היתד‪ .‬ה ח ל ט ה פ ס ו ל ה )זוהי‪ ,‬ל א מ י ת ו ש ל ד ב ר ‪ ,‬ה ה צ ה ר ה ש נ י ת נ ה ע ל ע י‬ ‫ב ג ״ צ ( ‪ .‬ה א ם ל צ ו ר ך מ ת ן ה צ ה ר ה כ ז ו ר ש א י ה י ה ב י ת ה מ ש פ ט המחוזי ל ד ו ן ל א ו ר ע ק ר ו נ ו ת‬ ‫ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ? ד ב ר י ם א ל ו מ מ ח י ש י ם א ת ח ש י ב ו ת ה ש ל ה ג י ש ה ה מ ה ו ת י ת ‪ ,‬היינו מ ה י‬ ‫מ ע ר כ ת ה ד י נ י ם ש ה ר ש ו ת ה צ י ב ו ר י ת כ פ ו פ ה להם‪ ,‬ל ה ב ד י ל מ ן ה ש א ל ה איזהו ה ט ר י ב ו נ ל ש ע ו ן‬ ‫בענין‪.‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪8‬ג‬ ‫ר א ה ג ם א ת ד ב ר י ה ש ו פ ט זוסמן ב ב ג ״ צ ‪ 262/62‬פ ר ץ ב׳ כ פ ר ש מ ר י ה ו ‪ ,‬פ ד ״ י ט״ז ‪.2114 ,2101‬‬ ‫ר א ה ג ם זמיר‪ ,‬״דיני מ כ ר ז י ם ציבוריים״‪ ,‬ה פ ר ק ל י ט ‪ ,‬בי‪ ,‬ע מ ׳ ‪.231,226‬‬ ‫‪603‬‬ ‫מאמרים‬ ‫התשובה ל כ ך נעוצה‪ ,‬כאמור‪ ,‬לדעתי‪ ,‬ב כ ך ש ה ר ש ו ת כפופה תמיד ל פ ח ו ת ל ח ל ק מכללי‬ ‫ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬וזאת ג ם כ א ש רה י א פועלת בתחום ה מ ש פ ט הפרטי‪ .‬לכן‪ ,‬אפילו מדובר‬ ‫בחוזה‬ ‫ש ה י נ ו ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬עדיין כפופה הרשות‪ ,‬ב ש ל ב הטרום־חוזי‪ ,‬ל כ ל ל י‬ ‫המשפט הציבורי י ‪ .‬העובדה‪ ,‬שהרשות בחרה לפרסם מכרו‪ ,‬איננה משנה מצב זה ו א ע נ ה‬ ‫‪9‬‬ ‫גוררת ל פ ת ע א ת ת ח ו ל ת ה מ ש פ ט הציבורי ב ש ט ח חדש‪ .‬הרשות כפופה ל מ ש פ ט הציבורי‪,‬‬ ‫ב י ן א ם נ ק ט ה ב ה ל י כ י מ כ ר ז ו ב י ן א ם ל א ו ‪ .‬ח ש י ב ו ת ם ש ל ה ל י כ י מ כ ר ז נ ע ו צ ה ‪ ,‬ל פ י ד ע ה זו‪,‬‬ ‫ל א ב כ ך ש ה ם ״מייבאים״ א ת דיני ה מ ש פ ט הציבורי ל ת ח ו ם נוסף‪ ,‬א ל א ב כ ך ש ה ם קובעים‬ ‫דפוס ברור ומוגדר ל ה ת נ ה ג ו ת ה ש ל ה ר ש ו ת הציבורית‪ .‬משום כ ך ‪ ,‬טובים סיכוייו ש ל ב ע ל‬ ‫ה ה צ ע ה ה ט ו ב ה ב י ו ת ר ל ז כ ו ת ב ח ו ז ה ע ם ה ר ש ו ת ה צ י ב ו ר י ת ‪ .‬יחרד‪ .‬מ ז א ת ‪ ,‬א ם ת ד ח ה ה ה צ ע ה ‪,‬‬ ‫יעמוד לרשותו ש ל ב ע ל ההצעה הטובה ביותר חומר ראייתי חשוב להוכחת עילה מתחום‬ ‫ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ‪ ,‬ד ו ג מ ת ה פ ל י י ה ב ל ת י מ ו צ ד ק ת א ו ש י מ ו ש ב ש י ק ו ל י ם ש א י נ ם ס ב י ר י ם ‪.20‬‬ ‫א ך ‪ ,‬כאמור‪ ,‬לדעתי‪ ,‬ח ל ה מ ש פ ט הציבורי ב ש ט ח זה גם א ם ל א פורסם מכרז‪ ,‬אלא‬ ‫ש ה ו כ ח ת עילה מ ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬בהעדר הליכים אלו‪ ,‬איננה קלה‪ .‬ע ם ז א ת ‪ ,‬ניתן‬ ‫לתאר‬ ‫המשפט‬ ‫מקרים בהם‪ ,‬ה ר ף העדר הליכי מכרז‪ ,‬יעלה בידי העותר להוכיח עילה מתחום‬ ‫הציבורי‪ ,‬כגון ש ה ו פ ל ה מ ט ע מ י מין‪ ,‬א מ ו נ ה א ו ה ש ק פ ה ד ת י ת‬ ‫‪2 1‬‬ ‫‪ ,‬או שהרשות‬ ‫מ ס ר ב ת ‪ ,‬ללא צידוק‪ ,‬לקיים ה ב ט ח ה ש נ י ת נ ה ל ו « ‪.‬‬ ‫בהמשך‬ ‫הדברים נבחון א ת תחולתו ש ל עקרון זה‬ ‫בקטגוריות א ח ד ו ת בהן עשוייה‬ ‫השאלה להתעורר‪. .‬‬ ‫חוזים של רשות ציבורית‬ ‫ב מ ס ג ר ת זו א ת י י ח ס ר ק לחוזים ש ל ר ש ו ת ציבורית‪ ,‬א ש ר מ ב ח י נ ת נ ש ו א ה ח ו ז ה ו ת ו כ נ ו‬ ‫נכללים‪ ,‬לכאורה‪ ,‬בתחום ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬דוגמת חוזים לקניית רכוש א ו מכירתו‪ ,‬ה ז מ נ ת‬ ‫‪ 19‬כ פ י ש נ ר א ה להלן‪ ,‬ה ר י ה ר ש ו ת מ מ ש י כ ה ל ה י ו ת כ פ ו פ ה ל כ ל ל י ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ג ם ל א ח ר‬ ‫ק ש י ר ת החוזה‪.‬‬ ‫‪ 20‬ואכן נ י ת ן ל מ צ ו א ב פ ס י ק ה ד ו ג מ א ו ת ר ב ו ת ל כ ך ש ע ל ה בידי א ח ד ה מ ש ת ת פ י ם ב מ כ ר ז ל ה ו כ י ח‬ ‫ב ב ג ״ צ כ י ה צ ע ת ו ה י ת ה ר א ו י ה ש ת ת ק ב ל ו כ י ם ר ו ב ה ש ל ה ר ש ו ת ל ה ת ק ש ר ע מ ו ל א היה מ ו צ ד ק ‪.‬‬ ‫ב מ ק ר י ם ר ב י ם מ ס ו ג ז ה הוליכה ה ר ש ו ת ל ב ר ו ת חוזה ע ם אותו מ ש ת ת ף ‪ .‬ר א ה ‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬בג׳־צ‬ ‫‪ 134/72‬ר מ י ר ח כ ר ה ק ב ל נ י ת נ ׳ ע י ר י ת פ״ת‪ ,‬פד״י כ ״ ו ) ‪ 183 ( 1‬ו ה א ס מ כ ת א ו ת ה מ ו ב א ו ת ב מ א מ ר ו‬ ‫ש ל זמיר ש א ח כ ר ל ע י ל ‪ .‬כ מ ו כ ז ‪ ,‬גורר ל פ ע מ י ם פ ג ם ב ה ל י כ י מ כ ר ז א ת ב י ט ו ל ה מ כ ר ז כולו‪.‬‬ ‫ב נ ו ש א ז ה ר א ה רובינשטיין‪ ,‬״דינו ש ל פ ג ם במכרז״‪ ,‬עיוני מ ש פ ם ‪ ,‬ב׳‪ ,‬עמ׳ ‪.214‬‬ ‫‪ 21‬בג״צ ‪ 262/62‬פ ר ץ נ ׳ ה מ ו ע צ ה ה מ ק ו מ י ת כ פ ר ש מ ר י ה ו ‪ ,‬פד״י ט״ז ‪ ,2101‬ובג״צ ‪ 421/71‬י פ ־ א ו ר ה‬ ‫בע׳׳מ נ ׳ ר ש ו ת השידור‪ ,‬פד׳׳י כ ״ ה )‪) 743 ,741 (2‬מול ה א ו ת ג י ( ‪ .‬השווה ג ם ל ב ג ״ צ ‪363/71‬‬ ‫ה מ ו ב א ב ה ע ר ה ‪ 32‬להלן‪.‬‬ ‫‪ 22‬ה ב ט ח ה ש ל ה ר ש ו ת ע ש ד י ה ל ה י נ ת ן ב מ ס ג ר ת ח ו ז ה מ ח י י ב ‪ ,‬א ש ר י ק נ ה ל צ ד ש כ נ ג ד ע י ל ת ת ב י ע ה‬ ‫ב מ י ש ו ר האזרחי‪ .‬א ו ל ם א ף א ם א י ן ה ד ב ר כ ך ‪ ,‬עשוייה ה פ ר ת ה ב ט ח ה כ ז ו ‪ ,‬ל ל א צידוק סביר‪,‬‬ ‫ל ה י ו ת מ נ ו ג ד ת ל כ ל ל י ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ‪ .‬ר א ה א ת ד ב ר י ה ש ו פ ט לבדוי ב ב ג ״ צ ‪ 326/65‬ס ר כ י נ׳‬ ‫מ י נ ה ל מ ק ר ק ע י י ש ר א ל ‪ ,‬פד״י ‪ ) 494 ,490‬א י ת י ו ת ג׳‪-‬ד׳׳( ש ב ס ו פ ם נ ש א ר ה ‪ ,‬א מ נ ם ‪ ,‬ה ש א ל ה‬ ‫פ ת ו ח ה ‪ .‬ר א ה ג ם ב נ ״ צ ‪ 74/62‬כ ו כ ק ו כ ש ק י ב׳ ש ר האוצר‪ ,‬פ ד ״ י ט״ז ‪ 2229‬ו ב ג ״ צ ‪ 11/63‬יפו־בן‬ ‫) מ ו צ ר י ה ד ר ( ב ע ״ ט ב׳ ש ר ה מ פ ח ר ו ה ת ע ש י ה ‪ ,‬פד״י י״ז ‪ .744,737‬א ך ר א ה ב ג ״ צ ‪ 270/65‬א ש כ ר‬ ‫כ ע ׳ ׳ מ נ ׳ ש ד האוצר‪ ,‬פד״י כ ׳ )‪ ,388 (1‬ב ו נ ד ח ת ה ה ע ת י ר ה ל מ ר ו ת ש ה ו פ ר ה ה ה ב ט ח ה א ש ר‬ ‫ניתנה לעותרת‪.‬‬ ‫‪604‬‬ ‫ת ח ו ל ת ן של ח ו ב ו ת ע ל ר ש ו ת ציבורית‬ ‫עבודות‬ ‫וכדומה‪.‬‬ ‫דיון‬ ‫בחוזים‪,‬‬ ‫המכילים‬ ‫התחייבות‬ ‫הפעלת‬ ‫לגבי‬ ‫סמכות‬ ‫שלטונית־‬ ‫נ ו ר מ ט י ב י ת ‪ ,‬ח ו ר ג מ ת ח ו מ י ר ש י מ ה זו‪.‬‬ ‫ב פ ס י ק ה מ ק ו ב ל ת ה ה ב ח נ ה בין ה ש ל ב ה מ כ ו נ ה ״טרום־חוזי״ לבין ה ש ל ב ה מ ת ח י ל מ ר ג ע‬ ‫כ ר י ת ת ה ח ו ז ה ו א י ל ה בענין ז ה ה ו ב ע ה ב י ש ר א ל ל א א ח ת הדעה‪ ,‬לפיה ה ש ל ב ה ט ר ו ם חוזי‬ ‫ה ו א בתחום ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬וכפוף לביקורתו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט הגבוה לצדק‪ ,‬א ך מרגע‬ ‫כריתת‬ ‫החוזה חלים‬ ‫כללי ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬היינו דיני החוזים‬ ‫בתחום ב ת י המשפט הרגילים‪ ,‬כך‪ ,‬למשל‪,‬‬ ‫הכלליים והנושא הוא‬ ‫נאמר מ פ י השופט ברנזון‬ ‫ב ב ג ״ צ ‪292/61‬‬ ‫ב י ת א ר י ז ה ר ח ו ב ו ת נ ׳ ש ר ה ח ק ל א ו ת פ ד ״ י ט ״ ז ‪: 30,20‬‬ ‫״נשוא הדיון שלפנינו ה ו א המכרז ואופן הטיפול בו‪ .‬זהו ש ל ב מוקדם לעשיית חוזה‬ ‫ולמסירת‬ ‫ה ע מ ד ה הכלולה במכרז‪ ,‬ו ש ל ב זה ודאי שמקומו בשטח ה מ ש פ ט הציבורי‪.‬‬ ‫ר ק אם וכאשר ייעשה חוזה‬ ‫ב עק ב ו ת המכרז ע ם המציע שזכה בו‪ ,‬יעברו יחסים‬ ‫חדשים א ל ה א ל ש ט ח ה מ ש פ ט הפרטי״ ‪8‬־‪.‬‬ ‫הדיון ברצוני להציג א ת התיזה לפיה‪ ,‬ע ל א ף האמור לעיל‪ ,‬אין ה ב ד ל בענין‬ ‫בפתח‬ ‫ת ח ו ל ת ם ש ל ה מ ש פ ט ה פ ר ט י והציבורי‪ ,‬בין ה ש ל ב ה ט ר ו ם ־ ח ו ז י ל ש ל ב החוזי‪ .‬בשני ה מ ק ר י ם‬ ‫כ פ ו פ ה ה ר ש ו ת ה צ י ב ו ר י ת ה ן ל כ ל ל י ה מ ש פ ט ה פ ר ט י והן ל כ ל ל י ם ש מ ק ו ר ם ב מ ש פ ט הציבורי‪.‬‬ ‫ההבדל בין ש ל ב י ם אלה נעוץ בכך‪ ,‬ש ב ש ל ב הטרום־חוזי קיימת ר ק במקרים נדירים ע י ל ת‬ ‫תביעה‬ ‫שמקורה ב מ ש פ ט הפרטי‪ .‬משום כך‪ ,‬נדמה כאילו כפופה הרשות ב ש ל ב זה‪ ,‬רק‬ ‫לעומת זאת‪,‬‬ ‫ב ש ל ב החוזי‬ ‫המצב הוא‬ ‫הפוך‪ ,‬היינו ה מ ש פ ט‬ ‫הפרטי‬ ‫למשפט‬ ‫הציבורי‪.‬‬ ‫מסדיר‪,‬‬ ‫בדרך כ ל ל ‪ ,‬בצורה מ ש ב י ע ת רצון א ת מ ע ר כ ת היחסים בין הצדדים‪ .‬זכותו של‬ ‫ה א ז ר ח א ש ר ה ת ק ש ר בחוזה ע ם הרשות‪ ,‬מ ו כ ר ת ב מ ש פ ט ה פ ר ט י )דיני חוזים(‪ ,‬ה מ ע מ י ד‬ ‫לרשותו‪,‬‬ ‫ב מ ק ר ה ה צ ו ר ך ‪ ,‬א מ צ ע י ם מ ס פ י ק י ם כ ד י ל ה ג ן ע ל ז כ ו ת זו‪ ,‬ו א י ל ו ה ש א ל ה ש ל‬ ‫תביעה ע ל יסוד עילה מ ן ה מ ש פ ט הציבורי כמעט שאיננה מתעוררת‪ .‬משום כך‪ ,‬עלול‬ ‫להתקבל‬ ‫הרושם כאילו ב ש ל ב החוזי כפופה ה ר ש ו ת הציבורית ר ק‬ ‫לעקרונות המשפט‬ ‫הפרטי‪ .‬אולם‪ ,‬כאמור‪ ,‬לדעתי‪ ,‬אין ה ד ב ר כך‪ .‬רשות שלטונית‪ ,‬הכפופה לעקרונות ה מ ש פ ט‬ ‫הציבורי ב ש ל ב הטרום־חוזי‪ ,‬איננה מ ש ת ח ר ר ת מ ה ם ב ש ל ב החוזי‪ .‬נבחן ש א ל ה זו ביתר‬ ‫פירוט‪.‬‬ ‫ה ש ל ב‬ ‫ה ט ר ו ם ־ ח ו ז י — דיני החוזים מ ו ש ת ת י ם ע ל‬ ‫ה״אוטונומיה ש ל הרצון״‪.‬‬ ‫העקרון הכללי ה ו א שאיש אינו חייב ל ה ת ק ש ר בחוזה‪ ,‬ו מ י שמעונין ל כ ר ו ת חוזה חפשי‬ ‫ל ב ח ו ר ל ו א ת ב ן זוגו‪ ,‬מ ב י ן א ל ו ה מ ו כ נ י ם ל ה ת ק ש ר א ת ו ‪ .‬מ ש ו ם כ ך ‪ ,‬א י ן א ד ם ז כ א י ל ה ת ל ו נ ן‬ ‫ע ל כ ך ש פ ל ו נ י מ ס ר ב ל ע ר ו ך ע מ ו חוזה‪ ,‬ל מ כ ו ר ל ו בכס‪ ,‬ל ה ש כ י ר ל ו ד י ר ה א ו ל ק ב ל ו‬ ‫לעבודה‪.‬‬ ‫‪23‬‬ ‫עקרון זה כפוף ליוצאים מ ן הכלל מעטים‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬ל פ י המשפט המקובל‬ ‫ד ב ר י ם א ל ו צ ו ט ט ו ב ב ג ״ צ ‪ 344/69‬כ מ ר י נ׳ ה מ ו ע צ ה ה מ ק ו מ י ת ת ל ־ מ ו נ ד ‪ ,‬פד״י כ ״ ג )‪,620 (2‬‬ ‫ו ה ם נ ת מ כ י ם ע ל י ד י פ ס י ק ה ע נ י פ ה ‪ .‬השווה ג ם ב ג ״ צ ‪ 100/51‬א ח מ ד ‪2‬׳ ו ע ד ת העיריה נ צ ר ת ‪,‬‬ ‫פ ד ׳ י ה׳ ‪75‬ל‪ ,778 ,‬ב ג ״ צ ‪ 187/55‬כ מ ו א ל נ ׳ ש ר ה כ ט ה ו ן ‪ ,‬פד״י ט׳ ‪ ,1936‬בג״צ ‪ 262/62‬פ ר ץ נ׳‬ ‫כ פ ר ש מ ר י ה ו ‪ ,‬פד״י ט״ז ‪ ,2114 ,2101‬בג״צ ‪ 177/70‬ז כ א י נ׳ ש ר השכון‪ ,‬פד״י כ ״ ד )‪35 (2‬‬ ‫ו־ע׳׳א ‪ 256/70‬פ ר י ד מ ן נ׳ ע י ר י ת חיפה‪ ,‬פ ד ״ י ‪ .582 ,577‬א מ נ ם ‪ ,‬ב מ ק ר י ם א ל ו נ ד ו נ ה ה ש א ל ה‬ ‫ב ד ר ך כ ל ל מ ן ה א ס פ ק ט ה פ ר ו צ ס ו א ל י ) ה י י נ ו ה א ם ה נ ו ש א הוא ב ס מ כ ו ת בג״צ( א ף כ י מידי פ ע ם‬ ‫אוזכר ג ם ה א ס פ ק ט ה מ ט ר י א ל י ) ר א ה ‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬ד ב ר י ה ש ו פ ט זוםמן ב ב ג ״ צ ‪ 262/62‬הנ״ל(‪.‬‬ ‫בסוגיה ז ו ר א ה ג ם ק ל י נ ג ה ו פ ר ‪ ,‬מ ש פ ט מ י נ ה ל י ‪ ,‬ע מ ׳ ‪ 134‬ואילך‪.‬‬ ‫‪605‬‬ ‫מאמרים‬ ‫ח י י ב מ י ש ע ו ס ק ‪ 3‬״ ‪ Public c a f f i n g‬ד ו ג מ ת מ ו ב י ל צ י ב ו ר י ‪ ,‬ל ש ר ת א ת כ ל ה פ ו נ י ם א ל י ו *‪.2‬‬ ‫לתאר התערבות‬ ‫כן ניתן‬ ‫חקיקתית‬ ‫ב ח ו פ ש החוזים‪,‬‬ ‫העשוייה‬ ‫לצמצם או‬ ‫לבטל‬ ‫את‬ ‫ה א פ ש ר ו ת ש ל א ד ם ל ס ר ב ל ה ת ק ש ר ב ח ו ז ה מ ס ו ג מםויים‪ .‬ל ק ט ג ו ר י ה זו נ י ת ן לשייך ג ם א ת‬ ‫החוקים‪ ,‬א ש ר נ ת ק ב ל ו במדינות שונות‪ ,‬והאוסרים הפלייה מ ט ע מ י גזע‪ ,‬מ י ן א ו ד ת ‪ .‬איסור‬ ‫ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬ד ו ג מ ת ה ש כ ר ת נכסים או‬ ‫זה עשוי לחול ע ל פעולות שונות בתחום‬ ‫מכירתם‪.‬‬ ‫כ מ ו כן‪ ,‬ע ם פ ת י ח ת משא־ומתן בין הצדדים עשוייה לחול עליהם אחריות בקשר לאופן‬ ‫המשא ומתן והצהרות א ו התחייבויות שניתנו במהלכו‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬קובע סעיף‬ ‫ניהול‬ ‫‪)12‬א( לחוק החוזים ) ח ל ק כללי(‪ ,‬תשל״ג‪ ,1973-‬כ י ב״משא ומתן ל ק ר א ת כריתתו של‬ ‫חוזה חייב א ד ם לנהוג ב ד ר ך מ ק ו ב ל ת ובתום ל ב ״ ‪ .‬ע ל ה פ ר ת חובה זו צפוי ה צ ד להתחייב‬ ‫ב פ י צ ו י י ם כ א מ ו ר ב ס ע י ף ‪ ) 12‬ב ( ל ח ו ק ‪ .‬כ ן נ י ת ן ל ת א ר מ ק ר י ם ב ה ם י ח ו י י ב א ד ם ב ע ו ו ל ה ש ל‬ ‫מ ר מ ה א ו א ף ש ל מ צ ג שווא ר ש ל נ י בגין ה צ ה ר ו ת ב ל ת י נ כ ו נ ו ת ש מ ס ר ב מ ס ג ר ת ה מ ש א‬ ‫ומתן‪.‬‬ ‫ע‬ ‫צ‬ ‫מ‬ ‫א‬ ‫יתרה מזאת‪ ,‬ה ב ט ח ו ת שניתנו ב מ ה ל ך ה מ ש א ומתן‪ ,‬עשויות להגיע לכדי חוזה‬ ‫ן ב פ ך ך ‪,25‬‬ ‫י‬ ‫מובן‪ ,‬כי כ ל העקרונות הללו‪ ,‬שמקורם ב מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬חלים ע ל הרשות הציבורית‬ ‫הפועלת‬ ‫עילת‬ ‫ב ש ל ב הטרום־חוזי‪ ,‬ואין כ ל מ נ י ע ת ש ה צ ד ש כ נ ג ד י ת ב ע א ת ה ר ש ו ת ע ל יסוד‬ ‫תביעה‪ ,‬שמקורה במשפט הפרטי‪ ,‬ב ק ש ר למעשה שנעשה ע ל י ד ה בשלבי המשא‬ ‫ומתן‪.‬‬ ‫אולם‪,‬‬ ‫כאמור‪ ,‬ההגנה ה נ י ת נ ת לצדדים‪ ,‬ב מ ס ג ר ת ה מ ש פ ט הפרטי ב ש ל ב הטרום־חוזי‬ ‫ה י א מ ו ג ב ל ת בהיקפה‪ .‬ב נ ס י ב ו ת א ל ו בולט ה ת פ ק י ד ש מ מ ל א ה מ ש פ ט הציבורי ב ש ל ב זה‬ ‫ש ל יחסי הצדדים‪ .‬בענין ז ה ניתן לערוך ש ת י ה ב ח נ ו ת יסודיות‪ .‬האחת‪ ,‬ב י ן ה מ ק ר ה בו‬ ‫קיימת הוראה חוקית או מינהלית לגבי ה ש ל ב הטרום־חוזי )בעיקר חובת עריכת מכרז(‬ ‫לבין‬ ‫ה מ ק ר ה ש ב ו חובה כזו איננה קיימת‪ ,‬השנייה‪ ,‬בין ה מ ק ר ה ש ב ו מדובר בעיסקה‬ ‫חד־פעמית‪ ,‬שאין ל ה דפוסים קבועים‪ ,‬לבין ה מ ק ר ה ש ב ו עשוייה הרשות לחזור פעמים‬ ‫רבות ע ל אותה פעולה ל פ י דפוס פ ח ו ת א ו יותר קבוע‪ .‬ב מ ק ר ה הראשון‪ ,‬ש ב ו קיימת‬ ‫ה ו ר א ה ח ו ק י ת ל ג ב י ה ש ל ב ה ט ר ו ם ־ ח ו ז י ‪ ,‬זכאי‪ ,‬כמובן‪ ,‬ה א ד ם המעוניין ל ד ר ו ש מ ן ה ר ש ו ת‬ ‫שתנהג‬ ‫ב ה ת א ם לפרוצדורה ה ק ב ו ע ה בחוק‪ .‬ה מ ד ו ב ר ב ע י ק ר ב ח ו ב ה לקיים מכרו‪ .‬כידוע‪,‬‬ ‫אין בישראל ד ב ר חקיקה כללי המחייב ב כ ל מקרה א ת הרשויות המינהליות לכרות חוזה‬ ‫ב א מ צ ע ו ת מכרז‪ .‬ע ם זאת‪ ,‬קיימות ה ו ר א ו ת מרובות‪ ,‬ה נ ו ג ע ו ת לחוזים מסוגים שונים‪ ,‬א ש ר‬ ‫לגביהם‬ ‫מורה החוק ע ל‬ ‫עריכת מכרז* ‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫הוראות כאלו‬ ‫מבטיחות למי‬ ‫שממלא‬ ‫אחר‬ ‫התנאים המוקדמים הנדרשים כדי ל ה ש ת ת ף במכרז‪ ,‬כי תינתן לו הזדמנות לכך‬ ‫‪4th éd., 339 24‬‬ ‫‪.Prosser, ,The Law of Torts,‬‬ ‫‪ 25‬ב נ ו ש א ז ה ר א ה מ א מ ר ה ש ל ג ׳ ש ל ו ש א ו ז כ ר ב ה ע ר ה ‪ 15‬ל ע י ל ‪.‬‬ ‫‪ 26‬זמיר‪ ,‬״דיני מ כ ר ז י ם ציבוריים״‪ ,‬הפרקליכז‪ ,‬כ ׳ ‪ ,‬ע מ ׳ ‪ .226‬כ מ ו ב ן ק י י מ ו ת ב מ ק ר י ם ר ב י ם‬ ‫״ ה ו ר א ו ת פ נ י מ י ו ת ״ ה מ ו ד ו ת ע ל ע ר י כ ת מ ב ת י ם ל ג ב י ע י ס ק א ו ת מ ס ו ג י ם שונים‪ .‬א ש ר ל א פ ש ר ו ת‬ ‫ה ע ו מ ד ת ל פ ר ט ל ה ס ת מ ך ע ל ״ ה ו ר א ה פ נ י מ י ת ״ כזו‪ ,‬ר א ה ‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬ב ג ״ צ ‪ 160/58‬ש נ י י ד ר נ ׳ ר ש ו ת‬ ‫ה פ י ת ו ח ‪ ,‬פ ד ״ י י״ג ‪ ,895 ,891‬ב ג ״ צ ‪ 60/63‬א ל י ה ו נ ׳ ע פ י ד ר ‪ ,‬פ ד ״ י י״ז ‪ 1983 ,1973‬ו ב ג ״ צ ‪143/64‬‬ ‫אדנזו נ ׳ ע מ י ד ר ‪ ,‬פד׳׳י י ׳ ׳ ת ) ‪.57,51 ( 3‬‬ ‫‪ 27‬קיימת‪ ,‬א מ נ ם ‪ ,‬א פ ש ר ו ת כ י ד ב ר חקיקה‪ ,‬ה מ ח י י ב א ת ה ר ש ו ת ל נ ה ו ג ל פ י פ ר ו צ ד ו ר ה מםויימת‪,‬‬ ‫י פ ו ר ש כמיועד־ ל ה נ ח ו ת א ת ה ר ש ו ת ב ל ב ד ‪ ,‬מ ב ל י ל ה ע נ י ק ל פ ר ט ה מ ע ו נ י ן ז ב ו ת ת ב י ע ה או‬ ‫‪606‬‬ ‫ת ח ו ל ת ן ש ל ח ו ב ו ת ע ל ר ש ו ת ציבורית‬ ‫כ מ ו כן‪ ,‬א ם ה ח ל י ט ה ה ר ש ו ת ל ע מ ך מכרז‪ ,‬א ף ש א י נ נ ה ח י י ב ת ל ע ש ו ת כן‪ ,‬ה ר י יחולו‬ ‫עליה‬ ‫כ ל ל י ה מ כ ר ז ש ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬כ פ י שצויין לעיל‪ ,‬נעוץ‪ ,‬לדעתי‪ ,‬ה ה ס ב ר‬ ‫ל ה ל כ ה זו ב ע י ק ר ו ן ר ח ב וכללי‪ ,‬א ש ר ל פ י ו ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת ‪ ,‬ה פ ו ע ל ת ב מ י ש ו ר ה פ ר ט י ‪ ,‬א י נ נ ה‬ ‫מ ש ת ח ר ר ת ע ל ידי כ ך מן החובות המוטלות עליה מכוח ה מ ש פ ט הציבורי‪.‬‬ ‫קשיים‬ ‫ניכרים התעוררו במקרים שלגביהם ל א נ ק ב ע ה הוראה חוקית‪ ,‬המחייבת מתן‬ ‫הזדמנות ליטול ח ל ק ב ש ל ב הטרום־חוזי‪ .‬בלשון כ ל ל י ת ניתן לומר‪ ,‬כ י ב ת י ה מ ש פ ט לא‬ ‫פיתחו עקרון כללי‪ ,‬המחייב א ת הרשות ל א פ ש ר ל כ ל א ד ם ל ה ש ת ת ף ב מ ש א ומתן טרום־‬ ‫ח ו ז י ב נ ו ש א ש ה ו א מ ע ו נ י ן ב ו ‪ .‬כ ך ‪ ,‬ב ב ג ״ צ ‪ 270/65‬א ש כ ר כ ע ״ מ נ ׳ ש ר י ה א ו צ ר ו ה ת ח ב ו ר ה‬ ‫פ ד ״ י כ ) ‪ ,388 ( 1‬ה י ת ה ה ע ו ת ר ת ב ע ל ת ר ש י ו ן ל מ כ י ר ת ס ח ו ר ו ת פ ט ו ר ו ת מ מ ם ב א ו ל ם פ ס * ‪1‬‬ ‫ב ש ד ה ה ת ע ו פ ה לוד‪ ,‬והיא ב י ק ש ה רשיון ל מ כ י ר ת ס ח ו ר ו ת כאלו ג ם ב א ו ל ם מ ס ׳ ‪ . 2‬בענין‬ ‫ז ה הודיע ל ה משרד התחבורה‪ ,‬כי אין בדעתו להעניק רשיונות נוספים ל פ ת י ח ת חנות‬ ‫ב א ו ל ם מס* ‪ ,2‬א ד א ם י ח ו ל ש י נ ו י ב ה ח ל ט ה ז ו ‪ ,‬י י ע ש ה ה ד ב ר ע ל ד ר ך ש ל מ כ ת ‪ .‬א ו ל ם ‪,‬‬ ‫כ ע ב ו ר זמן‪ ,‬מ ס ר מ ש ר ד ה ת ח ב ו ר ה רשיון ל ח נ ו ת ב א ו ל ם מסי ‪ 2‬ל ח ב ר ה א ח ר ת ‪ ,‬ש ה י ת ה כ ב ר‬ ‫ב ע ל ת חנות באותו אולם‪ .‬העתירה לחייב את־המדינה לקיים־מכרז לגבי חנות ז ו נדחתה‬ ‫ו נ פ ס ק ‪ ,‬כ י ״אין ח ו ב ה מ ו ט ל ת ע ל פ י ד י ן ע ל ה מ מ ש ל ה ‪ ,‬כ מ נ ה ל ת נ כ ס י ה מ ד י נ ה ‪ ,‬ל פ ר ס ם‬ ‫מכרזים‬ ‫בטרם תעניק רשיונות להשתמש בנכסים‬ ‫א‬ ‫ל ן ״ ‪.28‬‬ ‫במקרה א ח ר התעוררה ה ש א ל ה בהקשר לחוק להסדר הימורים במפורט‪ ,‬תשכ״ז‪,1967-‬‬ ‫שמכוחו ניתנה למועצה ל ה ס ד ר הימורים בספורט סמכות ב ל ע ד י ת לארגן ולערוך הימורים‬ ‫בספורט‪.‬‬ ‫מועצה זו מ ס ר ה א ת ביצוע ההימורים ל ח ב ר ה ב ש ם ספורטוטו ישראל בע״מ‪.‬‬ ‫ה ע ו ת ר ת היתד! ח ב ר ה ש נ ו ס ד ה ב מ ג מ ה ל א ר ג ן ה י מ ו ר י ם ע ל ת ו צ א ו ת ת ח ת י ו ת ס פ ו ר ט ‪ ,‬ו ה י א‬ ‫ד ר ש ה כי ת נ ת ן ל ה הזדמנות שווה ל ק ב ל ת הזכות להפעיל‬ ‫ת כ נ י ת הימורים‪ ,‬שריחה‪,‬‬ ‫ל ד ע ת ה ‪ ,‬ט ו ב ה יותר מ ז ו ש מ פ ע י ל ה ה ח ב ר ה ה מ ת ח ר ה ‪ .‬ה ע ת י ר ה נ ד ח ת ה ‪ .‬ה ש ו פ ט ויתקון ציין‬ ‫בי ״ ל א ע ל ה בידי ה ע ו ת ר ת ל ה ר א ו ת ל נ ו א ס מ כ ת א כלשהי המחייבת עריכת מ כ ת ב מ ק ר ה‬ ‫כגון ז ה ‪ . . .‬ואין א נ י רואה מקום ל מ כ ת מ ב ח י נ ה מעשית‪ ,‬ש כ ן אין א נ י ס ב ו ר כ י ש י ט ת‬ ‫המכרזים‪ ,‬הרצויה בכל המקרים השגרתיים‪ ,‬נאה גם למקרה המיוחד הזה״» ‪.‬‬ ‫ג‬ ‫למרות‬ ‫ה א מ ו ר לעיל‪ ,‬נ ר א ה ל נ ו כ י א ף ב ה ע ד ר ה ו ר א ה ה מ ח י י ב ת ע ר י כ ת מ כ ת ‪ ,‬עדיין‬ ‫ז כ ו ת ע מ י ד ה ל כ פ ו ת ביצוע פ ר ו צ ד ו ר ה זו‪ .‬א ו ל ם נ ר א ה כ י ב י ש ר א ל מ ק ו ב ל ת ה ה ש ק פ ה ל פ י ה‬ ‫ה ו ר א ה ה מ ח י י ב ת ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת ל ק י י ם הליכים מםויימים ל צ ו ר ך מ ס י ר ת ע ב ו ד ו ת א ו ר כ י ש ת‬ ‫ציוד מ ע נ י ק ה ‪ ,‬ב ד ר ד כ ל ל ‪ ,‬ל מ י ש כ ש י ר ל ה ש ת ת ף ב ה ל י כ י ם א ל ו זכות ע מ י ד ה ל ד ר ו ש ק י ו ם‬ ‫הפרוצדורה החוקית‪ .‬תעיד ע ל כ ך הפסיקה הענפה בסוגיית המכרזים‪ .‬ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬בג״צ‬ ‫‪ 299/67‬כ ה ן נ׳ ע י ר י ת ר ח ו ב ו ת ‪ ,‬פד״י כ ״ ג )‪ 150 (1‬ו כ ן מ א מ ר ו ש ל ז מ י ר ש א ו ז כ ר ב ה ע ר ה ‪5‬‬ ‫לעיל‪.‬‬ ‫‪ 28‬ע מ ׳ ‪ 392‬ל פ ס ק הדין‪ .‬ש א ל ה נ ו פ פ ת ש ה ת ע ו ר ר ה ב מ ש פ ט ז ה נ ו ג ע ת ל א י קיום ה ה ב ט ח ה ש נ י ת נ ה‬ ‫ל ג ב י קיום מ כ ר ז ‪ .‬ב נ ק ו ד ה ז ו א ד ו ן להלן‪.‬‬ ‫‪ 29‬ב ג ״ צ ‪ 18/68‬י ש ר א ל פ ו נ ו ג ו ל פ ו ל ס כ ע ״ ס נ ׳ ה מ ו ע צ ה ל ה ס ד ר ה י מ ו ר י ם ב ס פ ו ר מ ‪ ,‬פ ד י י כ ״ ב )‪(1‬‬ ‫‪ .688 ,683‬ר א ה ג ם בג״צ ‪ 204/69‬כ ן ע ז ר ו כ נ י ו נ ׳ ה ת ע ש י ה ה צ ב א י ת ‪ ,‬פד״י כ ״ ג )‪ ,143 (2‬ב ו‬ ‫פירסמד‪ ,‬התעשיד‪ .‬ה צ ב א י ת מ כ ר ז לשווק פ ר י ו א ר י ז ת ו ו ע ר כ ה ה ס כ ם ל ש נ ה א ח ת ע ם ה ח ב ר ה‬ ‫ש ז כ ת ה ב ו ‪ .‬ב ת ו ם ה ש נ ה ח י ד ש ה ה ת ע ש י ה ה צ ב א י ת א ת ה ח ו ז ה ל ל א ע ר י כ ת מ כ ר ז חדש‪ ,‬ב נ י מ ו ק‬ ‫ש ל פ י ה ע ר כ ת ה א י ן ס י כ ו י ל ה ש י ג ת נ א י ם י ו ת ר נ ו ח י ם ב מ כ ר ז חדש‪ .‬ה ע ת י ר ה ש ל ח ב ר ה מ ת ח ר ה‬ ‫ל ח י י ב ע ר י כ ת מ כ ר ז ח ד ש נ ד ח ת ה ‪ ,‬ל א ת ר ש ב י ת ־ ה מ ש פ ם ל א ש ו כ נ ע כי שיקול ז ה ש ל ה ת ע ש י ה‬ ‫ה צ ב א י ת היה שיקול מ ו פ ר ד ‪.‬‬ ‫‪607‬‬ ‫מאמרים‬ ‫כפופה ה ר ש ו ת הציבורית בענין ש ב פ נ י נ ו ל ע ק ר ו נ ו ת הכלליים של ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬אמנם‪,‬‬ ‫ה ע ו ב ד ה ש ה ר ש ו ת נ מ נ ע ה מ ע ר י כ ת מ כ ר ז כ ש ל ע צ מ ה ‪ ,‬א י ן בד‪ .‬מ ש ו ם ה פ ר ה ש ל כ ל ל י ה מ ש פ ט‬ ‫הציבורי‪,‬‬ ‫בהם‪,‬‬ ‫ש ה ר י ב מ ק ר ה כזה אין ה ר ש ו ת ח י י ב ת בעריכתו‪ .‬עם זאת‪ ,‬נ י ת ן ל ת א ר מ ק ר י ם‬ ‫חרף העדר הוראה המחייבת עריכת מכרז‪ ,‬תהא הרשות הציבורית חייבת‪ ,‬מכוח‬ ‫הציבורי‪ ,‬ל ת ת לאדם המעונין הזדמנות ליטול חלק‬ ‫המשפט‬ ‫במשא ומתן הטרום־חוזי‪,‬‬ ‫ואף ל ה ת ק ש ר ע מ ו בחוזה‪ .‬ב ע נ י ן זה יש ח ש י ב ו ת ל ה ב ח נ ה ש א ו ז כ ר ה ל ע י ל בין ע י ס ק ה ה ד‬ ‫ש א ץ לה דפוסים קבועים‪ ,‬לבין עיסקה העשוייה לחזור פעמים רבות לפי דפוס‬ ‫פעמית‪,‬‬ ‫פ ח ו ת א ו י ו ת ר ק ב ו ע ‪ .‬מ ב ח י נ ה ע י ו נ י ת א י ן א מ נ ם מ ש מ ע ו ת רבד‪ .‬ל ה ב ח נ ה זו ש כ ן ‪ ,‬ל ד ע ת נ ו ‪,‬‬ ‫ה ר ש ו ת ב ש נ י ה מ ק ר י ם ל ע ק ר ו נ ו ת ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ‪ .‬א ו ל ם ‪ ,‬ה ב ח נ ה זו ה י נ ה ב ע ל ת‬ ‫כפופה‬ ‫ח ש י ב ו ת מ ע ש י ת ר ב ה ‪ .‬שכן‪ ,‬ב מ ק ר ה ש מ ד ו ב ר ב ע י ם ק ה ח ד פעמית‪ ,‬א ש ר א י נ נ ה נ ע ר כ ת ל פ י‬ ‫דפוס קבוע‪ ,‬י ת ק ש ה ה ע ו ת ר להוכיח‪ ,‬כי כ א ש ר ה ר ש ו ת ה ע ד י פ ה א ח ד ממתחריו‪ ,‬ע ש ת ה ז א ת‬ ‫ה פ ר ת כללי ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬ל ע ו מ ת זאת‪ ,‬ב מ ק ר ה ש ל ע י ס ק ה ה מ ב ו צ ע ת על ידי‬ ‫תוך‬ ‫פעמים רבות‪ ,‬לפי דפוסים קבועים‪ ,‬עשוייה העובדה‪ ,‬שהרשות מוכנה ל ה ת ק ש ר‬ ‫הרשות‬ ‫ב ע י ס ק ה ז ו ע ם א נ ש י ם מ ס ו י י מ י ם א ך מ ס ר ב ת ל ה ת ק ש ר עש א ח ר י ם ‪ ,‬ל ל מ ד ע ל א פ ל י ה פ ס ו ל ה ‪,‬‬ ‫או ע ל ש י מ ו ש ב ש י ק ו ל י ם זרים‪ .‬ב מ ק ר ה כזה נ י ת ן ל ת א ר א פ ש ר ו ת ש ב י ת ה מ ש פ ט יצווה ע ל‬ ‫לתת‬ ‫הרשות‬ ‫לפרט הנוגע‬ ‫בדבר‬ ‫הזדמנות הוגנת‬ ‫להתקשר‬ ‫עמה‪,‬‬ ‫זאולי‬ ‫אף לחייבה‬ ‫בעריכת מכרז ‪. °‬‬ ‫‪3‬‬ ‫ב ב ג ״ צ ‪160/58‬‬ ‫רשות הפיתוח‬ ‫ש נ י י ד ר ג׳ מ נ ה ל‬ ‫)פד׳יי י״ג‬ ‫‪(891‬‬ ‫התעוררה שאלת‬ ‫מ כ י ר ת ה ש ל ד י ר ה ה ש י י כ ת ל ר ש ו ת ה פ י ת ו ח ‪ .‬ה ע ו ת ר י ם ‪ ,‬א ש ר ה ת ג ו ר ר ו ב ד י ר ה זו‪ ,‬ט ע נ ו כ י‬ ‫הפיתוח מ ב ק ש ת למכור את הדירה לאדם אחר‪ ,‬מבלי שניתנה להם זכות קדימה‬ ‫רשות‬ ‫לרכוש א ת הדירה בתנאים שווים‪ .‬ב מ ק ר ה זה היה מדובר בפעולה‪ ,‬שהיא‪ ,‬מ נ ק ו ד ת ר א ו ת ה‬ ‫הרשות הציבורית‪ ,‬פעולה סטנדרטית‪,‬‬ ‫של‬ ‫הנעשית לפי דפוסים‬ ‫קבועים‪ .‬זאת‪ ,‬משום‬ ‫ש ר ש ו ת ה פ י ת ו ח הינד‪ .‬ב ע ל ת נ כ ס י ם ר ב י ם ‪ ,‬ה מ ו ש כ ר י ם ל א נ ש י ם ש ו נ י ם ‪ .‬א י ן ת י מ ה ‪ ,‬ש נ ק ב ע ו‬ ‫כ ל ל י ם ה נ ו ג ע י ם ל מ כ י ר ת ו ש ל ר כ ו ש זה‪ .‬ו א כ ן ‪ ,‬ל פ י ה ו ר א ו ת מ ש ר ד ה א ו צ ר צ ר י ך ה י ה ל ת ת‬ ‫לדיירים זכות קדימה ברכישת דירותיהם‪.‬‬ ‫ר ש ו ת ה פ י ת ו ח ה ת ג ו נ נ ה ב ט ע נ ה ‪ ,‬כי מ כ י ר ת נ כ ס מ נ כ ס י ה היא עיסקד‪ .‬מ ס ח ר י ת ‪ ,‬ש ב ת ח ו ם‬ ‫הפרטי‪ ,‬ועל כן איננה כ ל ל ב ס מ כ ו ת ב י ת ה מ ש פ ט הגבוה לצדק‪ .‬עוד נטען‪ ,‬כי‬ ‫המשפט‬ ‫ב ה ע ד ר ה ו ר א ה חוקית ה מ ק נ ה לעותרים זכות ל ר כ י ש ת הדירה‪ ,‬אין ה ם זכאים ל ד ר ו ש כי‬ ‫הנכס‬ ‫י י מ כ ר ל ה ם ‪ .‬א ש ר ל ט ע נ ה ה ר א ש ו נ ה ‪ ,‬ה ר י כ ב ר ע מ ד נ ו ע ל כ ך ‪ ,‬כ י ט ע נ ה זו א י נ נ ה‬ ‫נ ו ג ע ת ר ק ל ש א ל ת ס מ כ ו ת בגי׳צ‪ ,‬א ל א ה ־ א מ ש מ ש ת מ ס ו ו ה ל ט ע נ ה מ ה ו ת י ת ‪ ,‬ל פ י ה פ ט ו ר ה‬ ‫מלנהוג בענין זה ב ה ת א ם‬ ‫הרשות‬ ‫לעקרונות ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬הטענה השניה כרוכה‬ ‫ב ט ע נ ה ה ר א ש ו נ ה ‪ .‬ע ל פי ה מ ש פ ט ה פ ר ט י אין א ד ם זכאי ל ד ר ו ש ש א ד ם א ת ר י ת ק ש ר ע מ ו‬ ‫בחוזה‪,‬‬ ‫האוסר‬ ‫בניגוד לרצוגו‬ ‫של‬ ‫האחרון‬ ‫‪3 1‬‬ ‫‪.‬‬ ‫מאידד‬ ‫גיסא‪,‬‬ ‫המשפט הציבורי מכיר‬ ‫בעקרון‬ ‫ה פ ל י ה ב ל ת י מוצדקת‪ .‬מ ש ו ם כך‪ ,‬עשוי ה מ ש פ ט הציבורי לחייב ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת‬ ‫להתקשר‬ ‫ב ה ס כ ם ע ם אדם בניגוד לרצונה‪ .‬זאת‪ ,‬כ א ש ר הסירוב ל ה ת ק ש ר מהווה ה פ ל י ה‬ ‫בלתי מוצדקת בהשוואה לאנשים אחרים שאתם מוכנה הרשות להתקשר באותן נסיבות‪.‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪608‬‬ ‫השווה בג״צ ‪0/65‬ד‪3‬‬ ‫ש ב ו נ י ת ן צז ה מ ח י י ב‬ ‫ניתן לאחר שהמשיבה‬ ‫זאת‪ ,‬ב כ פ י ף ליוצאים‬ ‫ת ב י נ ש ע י י ן ושות׳ ב ע ״ מ נ׳ מ נ ה ל מ ק ר ק ע י י ש ר א ל ‪ ,‬פ ד ״ י כ׳ )‪,20 (4‬‬ ‫ש ל א ל מ כ ו ר ק ר ק ע ב א ז ו ר מסויים א ל א ב א מ צ ע ו ת מכרז‪ ,‬אם כי צו זה‬ ‫ה ו ד ת ה כ י זוהי‪ ,‬א מ נ ם ‪ ,‬מ ד י נ י ו ת ה ו כ י ת נ ה ג ל פ י מ ד י נ י ו ת זו‪.‬‬ ‫מן ה כ ל ל ב ו ד ד י ם שצויינו ב ה ע ר ה ‪ 24‬לעיל‪ ,‬ו ב ס ק ס ט ל א ו ת ה ה ע ר ה ‪.‬‬ ‫ת ח ו ל ת ן ש ל ח ו ב ו ת ע ל ר ש ו ת ציבורית‬ ‫איפוא השאלה‪ ,‬א ם ר ש ו ת הפיתוח כפופה בענין הנדון לעקרונות ה מ ש פ ט‬ ‫התעוררה‬ ‫הציבורי‪ ,‬שאלה‪ ,‬שכאמור‪ ,‬כרוכה אצלנו ב ש א ל ת סמכותו ש ל בג״צ‪ .‬ב י ת ה מ ש פ ט העליון‬ ‫ל א ה י ה א מ נ ם מ ו כ ן ל ה כ י ר בעקרון‪ .‬כ ל ל י ב ד ב ר כ פ י פ ו ת ה ש ל ה ר ש ו ת ה צ י ב ו ר י ת ל ע ק ר ו נ ו ת‬ ‫המשפט‬ ‫בענין‬ ‫הציבורי‪ ,‬גם‬ ‫הנדון‬ ‫המשפט‬ ‫הטכניקה‬ ‫כשהיא‬ ‫פועלת‬ ‫שאוזכרה לעיל‪,‬‬ ‫בגדר‬ ‫לפיה‬ ‫ה מ ש פ ט "הפרטי‪.‬‬ ‫סווגה‬ ‫פעולה‬ ‫במקום זאת‪,‬‬ ‫הנכללת‪,‬‬ ‫ננקטה‬ ‫לכאורה‪,‬‬ ‫בגדר‬ ‫ה פ ר ט י ‪ ,‬כ ש י י כ ת ל ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ‪ .‬ה ש ו פ ט ב ר נ ז ו ן ציין‪ ,‬כ י ס מ כ ו י ו ת י ה‬ ‫הענייניות ש ל רשות הפיתוח כוללות רכישת נכסים‬ ‫ומכירתם וכי א ל ו ה ם‬ ‫״מעיקרי‬ ‫ה ת פ ק י ד י ם ש ל ר ש ו ת ה פ י ת ו ח ‪ . . .‬״ ‪ .‬ל א ו ר ז א ת ‪ ,‬ה ו ס י ף ה ש ו פ ט ) ע מ ׳ ‪ 893‬ל פ ס ה ״ ד ( ‪ :‬״ ל ו ‪,‬‬ ‫למשל‪,‬‬ ‫ק נ ת ה רשות הפיתוח ב י ת לשיכון משרדיה‪ ,‬או מכרה ב י ת כזה‪ ,‬הייתי א ו מ ר ‪. . .‬‬ ‫שזוהי פעולה עיסקית מ א ח ר שהיא ט פ ל ה לעיקר ונעשתה ע ל ידיה כ ד י ל א פ ש ר ל ה ולסייע‬ ‫בידה‬ ‫בביצוע‬ ‫תפקידיה הענייניים‪ .‬א ב ל רכישת נכסים‬ ‫ומכירת נכסים‬ ‫כמטרות‬ ‫בפני‬ ‫ע צ מ ן — ש א נ י ‪ .‬כ א ן מ מ ל א ת ה י א ת פ ק י ד צ י ב ו ר י ש ה ו ט ל ע ל י ה א ו ש נ ת א פ ש ר ל ה ע ל פ י דין‬ ‫ומקומו בתחום ה מ ש פ ט הציבורי״‪.‬‬ ‫כשסווגה‬ ‫הפעולה כמשתייכת לתחום ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬נ פ ת ח ה הדרד להכיר בזכותם‬ ‫ש ל העותרים להסתמך ע ל עילות תביעה שבתחום המשפט הציבורי‬ ‫‪3 2‬‬ ‫‪ ,‬א ם כי לעיצומו‬ ‫ש ל ד ב ר נ ד ח ת ה העתירה‪ ,‬לאחר ש נ ק ב ע כ י נשלחת לעותרים הצעה לרכישת הדירה‪.‬‬ ‫הציטטה‬ ‫נכסים‬ ‫מ פ ס ק הדין שלעיל מ צ ב י ע ה ע ל כד‪ ,‬ש ב י ת ה מ ש פ ט ר א ה ל ה ב ח י ן בין ר כ י ש ת‬ ‫ומכירתם‬ ‫כ מ ט ר ו ת בפני עצמן‪ ,‬לבין רכישה ״לצורך פרטי״‪ ,‬ד ו ג מ ת קניית בית‬ ‫לשיכון מ ש ר ד י ה ש ל ר ש ו ת ה פ י ת ו ח ‪ .‬א נ ו סבורים‪ ,‬כ י י ש ע ר ך מ ע ש י מסויים ל ה ב ח נ ה בין‬ ‫פעולה ח ד פעמית‪ ,‬דוגמת קניית מבנה משרדים לרשות הציבורית‪ ,‬לבין פעולה החוזרת‬ ‫פ ע מ י ם ר ב ו ת ‪ .‬ה ב ח נ ה זו נעוצה ב ע י ק ר ה ב כ ד ‪ ,‬ש פ ע ו ל ה ב ע ל ת אופי ח ד פ ע מ י‬ ‫ונשנית‬ ‫איננה נ ע ש י ת ל פ י דפוס קבוע‪ .‬ל ע ו מ ת זאת‪ ,‬מ ת פ ת ח י ם ‪ ,‬ב ד ר ך כלל‪ ,‬דפוסים מוגדרים לגבי‬ ‫פעולה‬ ‫החוזרת ונשנית‪ .‬סטייה מדפוסים אלה — בהעדר סיבה סבירה המצדיקה סטיה‬ ‫כזו — עשוייה להצביע‪ ,‬לעתים‪ ,‬ע ל ה פ ר ת כ ל ל י ה מ ש פ ט הציבורי‪.‬‬ ‫א ו ל ם ‪ ,‬נ ר א ה ל נ ו כי א י ן מ ק ו ם ל ה ס י ק מ ה ב ח נ ה זו‪ ,‬כ י ל ג ב י פ ע ו ל ה ״ ל צ ו ר ך פ ר ט י ״ ‪ ,‬ד ו ג מ ת‬ ‫זו ש ה ו ב א ה לעיל‪ ,‬פ ט ו ר ה ה ר ש ו ת מ כ ל ל י ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬ואכן‪ ,‬ה ש א ל ה ש ב ה ו ה ת ע ו ר ר ה‬ ‫ב ב ג ׳ ׳ צ ‪ 262/62‬פ ר ץ נ ׳ ב פ ר ש מ ר י ה ו ) פ ד ״ י ט ״ ז ‪ .(2101‬ב מ ק ר ה ז ה ב י ק ש ו ה ע ו ת ר י ם ל ע ר ו ך‬ ‫תפילה בציבור באולם השייך למועצה המקומית‪ ,‬א ך המועצה סירבה להעמיד א ת האולם‬ ‫לרשותם‪,‬‬ ‫מ א ח ר שתפילתם היתה בנוסח‪ ,‬א ש ר כונה בפיהם ב ש ם ״מינהג ונוסח היהדות‬ ‫ה מ ת ק ד מ ת ״ ‪ .‬א ף ב מ ק ר ה זה ט ע נ ה ה מ ו ע צ ה ה מ ק ו מ י ת כ י מ ד ו ב ר ב ״ פ ע ו ל ה פ ר ט י ת ״ וכי‬ ‫ה י א איננה חייבת ל ע ש ו ת חוזה ע ם כ ל מי ש מ ב ק ש לשכור א ת האולם‪ ,‬א ל א ה י א רשאית‬ ‫לבחור ל ה ע ם מ י התקשר‪ .‬לפי ט ע נ ה זו ל א ביצעה המועצה ״פעולה ש ל ט ו נ י ת כלשהי‪ ,‬אלא‬ ‫‪ 32‬השווה ג ם ב ג ״ צ ‪ 363/71‬ט ח נ ו ת ק מ ח ד ג ן ב ע ״ מ נ׳ ש ר ה מ ס ח ר והתעשיה‪ ,‬פד״י כ״ו )‪292 (1‬‬ ‫ש ב ו חוייב מ ש ר ד ה מ ס ח ר ו ה ת ע ש י ה ל ע ר ו ד חוזה עש ח ב ר ה פ ר ט י ת ‪ .‬ז א ת ‪ ,‬כ א ש ר ה י ה ברור‬ ‫כ י החוזה ש י מ ש ל ב י צ ו ע ת פ ק י ד שלטוגי‪ ,‬היינו פ י ק ו ח ה מ מ ש ל ה ע ל מ ש ק החיטין בארץ‪.‬‬ ‫ה ס ת ב ר כ י הממשלה מ ר כ ז ת בידה א ת כ ל יבוא החיטה ואף קונה א ת כ ל החיטה מן היבול‬ ‫ה מ ק ו מ י ‪ .‬ה מ מ ש ל ה מ ו כ ר ת א ת החיטה‪ ,‬ל פ י מ כ ס ו ת ‪ ,‬ל ט ח נ ו ת ה ק מ ח ואלו מ ו כ ר ו ת א ת ת ו צ ר ת ן‬ ‫ב מ ח י ר ש נ ק ב ע ע ל ע י ה ש ל ט ו נ ו ת ‪ .‬ב נ ס י ב ו ת א ל ו א י ן ת מ ה שבגי׳צ ה ת ע ר ב כ א ש ר ה ו ב ר ר לו‬ ‫כ י שתיים מ ן ה ט ח נ ו ת הופלו ל ר ע ה מ ב ח י נ ת מ כ ס ת ה ח י ט ה ש ה מ מ ש ל ה ה י ת ה מ ו כ נ ה ל מ כ ו ר‬ ‫להן‪.‬‬ ‫‪609‬‬ ‫מאמרים‬ ‫א ך פ ע ו ל ה א ז ר ח י ת פ ר ט י ת גרידא‪ ,‬ואין מ צ ב ) ה ( ש ו ג ה מ מ צ ב ו ש ל כ ל ב ע ל נ כ ס י ם פ ר ס י ‪,‬‬ ‫ה מ ו כ ר ו מ ש כ י ר מ נ כ ס י ו ו ע ו ש ה ב ה ם כרצונו‪ ,‬ואין מ ת ע ר ב י ם ל ח י י ב א ו ת ו ל ה ש כ י ר ל פ ל ו נ י‬ ‫ושלא להשכיר לפלמוני או ב כ ל ל ל ע ש ו ת ד ב ר ש ל א מרצונן‬ ‫ה‬ ‫ט‬ ‫ו‬ ‫ב‬ ‫״ ‪.83‬‬ ‫ב ע נ י ן זה ה ס ת מ ך ב א כ ו ח ה ר ש ו ת ה מ ק ו מ י ת ע ל ה ה ב ח נ ה ש נ ע ש ת ה ב ע נ י ן ש נ י י ח ד בין‬ ‫מכירת‬ ‫שהינם‬ ‫נכסים‬ ‫בגדר‬ ‫תפקידיה‬ ‫הציבוריים‬ ‫של‬ ‫לבין‬ ‫הרשות‪,‬‬ ‫פעולה‬ ‫בנכסיה‬ ‫ה ״ פ ר ט י י ם ״ ‪ .‬א ו ל ם ה ב ח נ ה ז ו ל א היד‪ ,‬ב ה כ ד י ל ס י י ע ל ר ש ו ת ה מ ק ו מ י ת ‪.‬‬ ‫ה ש ו פ ט כהן ה ט י ל ס פ ק ב י ע י ל ו ת ה ה ב ח נ ה בין פ ע ו ל ה מ ס ח ר י ת א ו א ז ר ח י ת ש ל ה ר ש ו ת‬ ‫לבין פ ע ו ל ה ש ל ט ו נ י ת א ו ציבורות‪ .‬ה ה ב ח נ ה ה ק ו ב ע ת ל צ ו ר ך פ י ק ו ת ב ג ״ צ ה י א בין פ ע ו ל ה‬ ‫ש ל ה ר ש ו ת ל פ י ד י ן ל ב י ן פ ע ו ל ה ש ל א ע ל פ י דין‪ .‬ו ל צ ו ר ך ה ע נ י ן ש ב פ נ י ו ק ב ע ‪ ,‬כ י ה מ ו ע צ ה‬ ‫פ ל א ה ת פ ק י ד ע ל פי דין‪.‬‬ ‫אולם חשיבותו ה ע י ק ר י ת ש ל פ ס ק הדין נעוצה בכך‪ ,‬ש ב י ת ה מ ש פ ט הכיר בכוחו ל פ ק ח על‬ ‫ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת א ף א ם אין היא פ ו ע ל ת על פי דין ואף א ם פ ע ו ל ת ה נ כ ל ל ת ב ת ח ו ם ה מ כ ו נ ה‬ ‫ה מ ש פ ט הפרטי‪ .‬בענין זה הצביע ה ש ו פ ט כהן על סעיף ‪)7‬א( ל ח ו ק ב ת י המשפט‪,‬‬ ‫כתחום‬ ‫המעניק לבג״צ כוח כללי להעניק סעד למען הצדק‪ ,‬זאת בתנאי שהענין איננו בסמכותו‬ ‫של‬ ‫בית מ ש פ ט או בית דין אחר‪ .‬אולם ת ח ו ל ת ו ש ל סעיף ‪)7‬א( מ ו ת נ י ת ב כ ך שאין לבית‬ ‫מ ש פ ט א ח ר ס מ כ ו ת לדון בענין‪ .‬בענייננו אין ס פ ק שיש ל ב י ת ה מ ש פ ט המחוזי ס מ כ ו ת לדון‬ ‫בתביעה‬ ‫של‬ ‫כלפי הרשות המקומית להשכרת נכס‪ .‬הקושי נעוץ לא בהעדר סמכות שיפוט‬ ‫בית ה מ ש פ ט המחוזי‪ ,‬אלא‬ ‫ע י ל ת‬ ‫ב ה ע ד ר‬ ‫ת ב י ע ה‬ ‫ב מ י ש ו ר‬ ‫ה פ ר ט י ‬ ‫ת א ז ר ח י‪ ,‬כלפי מי שמסרב להשכיר נכס « ‪.‬‬ ‫לענייננו ח ש ו ב ה ד ע ת ו ש ל ה ש ו פ ט זוסמן‪ ,‬ל פ י ה ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת א י נ נ ה פ ט ו ר ה מן ה ח ו ב ו ת‬ ‫ב מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬אפילו היא מ ב צ ע ת פעולה הנכללת‪ ,‬לכאורה‪ ,‬בתחום ה מ ש פ ט‬ ‫שמקורן‬ ‫ה פ ר ט י ‪ .‬ו א ל ה ד ב ר י ו ) ע מ ׳ ‪ 2115‬ל פ ס ק ה ד י ן ( ‪:‬‬ ‫״בהשתמשה‬ ‫של‬ ‫בנכסיה או‬ ‫בעשותה את פעולותיה נטלה הרשות על עצמה‬ ‫תפקיד‬ ‫נ א מ ן כלפי הציבור‪ ,‬ו ב ת ו ר שכזו ח י י ב ת ה ר ש ו ת ל ה ת י י ח ס יחס שווה א ל שווים‪,‬‬ ‫ו מ ש ה פ ר ה ע ק ר ו ן י ס ו ד זה ו ה פ ל ת ה א ז ר ח ש ל א כדין‪ ,‬ה ר י זו ע י ל ה ל ה ת ע ר ב ו ת ו ש ל ב י ת‬ ‫משפט זה;‬ ‫גופה‬ ‫הנאמנות‬ ‫ואין‬ ‫נ פ ק א‬ ‫מ ש ת י י כ י ם‬ ‫מ י נ ה‬ ‫ל מ ש פ ט‬ ‫בכך‬ ‫אם‬ ‫ה צ י ב ו ר י‬ ‫ה ש י מ ו ש‬ ‫או‬ ‫גופו‬ ‫ל מ ש פ ט‬ ‫או‬ ‫ה פ ע ו ל ה‬ ‫ה א ז ר ח י ‪.‬‬ ‫תפקיד‬ ‫כ ל פ י ה א ז ר ח ו ה ח ו ב ו ת ה נ ו ב ע ו ת מ מ נ ו נ ו ב ע ו ת מ ן הדין‪ ,‬ו מ מ י ל א נ י ת נ ו ת‬ ‫ה ן ל פ י ק ו ח ו ל ב י ק ו ר ת ב ב י ת מ ש פ ט זה״‪.‬‬ ‫דוגמא‬ ‫בענין‬ ‫מעניינת לסוגיה שבפנינו יכולה לשמש פעולתה ״הפרטית״ של רשות השידור‬ ‫פרסום הודעות‪ .‬רשות השידור נוהגת לשדר‪ ,‬תמורת תשלום‪ ,‬הודעות ומודעות‬ ‫ב כ פ ו ף ל כ ל ל י ם ש נ ק ב ע ו ע ל ידה‪ .‬א ף ב ע נ י ן זה מ ד ו ב ר ב פ ע ו ל ה ב ע ל ת א ו פ י מ ס ח ר י ה ח ו ז ר ת‬ ‫‪33‬‬ ‫ר א ה א ת פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט כ ה ן בעמי‬ ‫‪of T a c o m a , 455 P‬‬ ‫‪ .2107‬ה ש ו ו ה ג ם ל ט ע נ ה ש ה ע ל ת ה ה ע י ר י ה ה נ ת ב ע ת‬ ‫‪C h u r c h v. T h e City‬‬ ‫‪Community‬‬ ‫‪350Hillside‬במשפט‪d2.‬‬ ‫)‪ (1969‬א ש ר נ ד ו ן ב ו ל ה ל ן ‪.‬‬ ‫‪34‬‬ ‫‪610‬‬ ‫י ת ר ה מ ז א ת ‪ ,‬ב מ ק ר י ם א ח ד י ם ה ו כ ר ה ס מ כ ו ת ו של ב י ה מ ״ ש המחוזי ל י ת ן פ ס ״ ד ה צ ה ר ת י ע ל יסוד‬ ‫ע י ל ה מ ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ) ר א ה ה ע ר ה ‪ 10‬ל ע י ל ( ‪ .‬ה א ם פ י ר ו ש ה ד ב ר כ י היה ב כ ו ח ו ש ל‬ ‫ב י ה מ ״ ש ה מ ח ו ז י ל י ת ן ה צ ה ר ה כ י ס י ר ו ב ה ש ל ה ר ש ו ת ה מ ק ו מ י ת ‪ ,‬ב ע ג ת פ ר ץ נ׳ כ פ ר ש מ ר י ה ו ‪,‬‬ ‫הב״ל‪ ,‬ל ה ש כ י ר א ת ה נ כ ם היה ש ל א כדין י‬ ‫ת ח ו ל ת ן של ח ו ב ו ת על רשות ציבורית‬ ‫ו נ ש נ י ת ל פ י ד פ ו ס י ם ק ב ו ע י ם ‪ .‬מ ת ע ו ר ר ת ה ש א ל ה ‪ ,‬ה א ם ר ש ו ת ה ש י ד ו ר כ פ ו פ ה ‪ ,‬ב ע נ י ן זה‪,‬‬ ‫לעקרונות‬ ‫ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬ד ו ג מ ת איסור הפלייה ב ל ת י מוצדקת‪ ,‬א ו ש מ א דינה כדין‬ ‫א ד ם פרטי הרשאי‬ ‫לסרב‬ ‫ל ה ת ק ש ר ע ם אנשים שאינם נראים לו‪ .‬השאלה‬ ‫התעוררה‬ ‫ב ב ג ״ צ ‪ 345/61‬א ל כ א ז ן נ ׳ מ נ ה ל ר ש ו ת ה ש י ד ו ר ‪ ,‬פ ד ״ י ט ״ ו ‪ .2364‬ב מ ק ר ה ז ה ס ר ב ה ר ש ו ת‬ ‫ל ש ד ר הודעה ש ל ה מ ב ק ש ע ל קיומו ש ל כינוס יהודי־ערבי ב ת ב י ע ה לביטול‬ ‫השידור‬ ‫הצבאי‪ ,‬והעותר ד ר ש לחייב א ת הרשות לשדר א ת ההודעה האמורה‪ .‬התברר‪,‬‬ ‫הממשל‬ ‫שהרשות‬ ‫נהגה לשדר רק הודעות מטעמן של‬ ‫מוסדות ציבור כגון עיריות‪ ,‬מועצות‬ ‫מקומיות ו א ף מפלגות‪ .‬אילו היתה ההודעה מוגשת מטעמה ש ל מפלגה כלשהי ל א היתה‬ ‫רשות‬ ‫השידור‬ ‫בהתנהגותה ש ל‬ ‫נמנעת‬ ‫מלשדרה‪.‬‬ ‫בנסיבות אלו‬ ‫רשות השידור‪ .‬א ג ב אורחא‬ ‫נקבע‪ ,‬כי לא‬ ‫הוכח‬ ‫התעוררה השאלה‪ ,‬א ם יש‬ ‫פסול‬ ‫כלשהו‬ ‫בכלל מקום‬ ‫לכפות א ת רשות השידור לקבל הודעות שאיננה רוצה לפרסמן‪ ,‬ובמילים אחרות‪ ,‬האם‬ ‫הענין‬ ‫נמצא‬ ‫בתחום‬ ‫שיפוטו ש ל‬ ‫בג״צ‪ .‬א ף‬ ‫במקרה זה הוצגה השאלה מן‬ ‫האספקט‬ ‫הפרוצסואלי שלה‪ ,‬היינו ה א ם הענין נ מ צ א ב ג ד ר ס מ כ ו ת ו ש ל בג״צ‪ .‬זאת‪ ,‬כאשר מאחורי‬ ‫הפרוצסואלית מ ס ת ת ר ת ה ש א ל ה המהותית‪ ,‬ה א ם רשות השידור כפופה‪ ,‬בעגין‬ ‫השאלה‬ ‫ה נ ד ו ן ‪ ,‬ל ע ק ר ו נ ו ת ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ‪ .‬ב ע נ י ן ז ה א מ ר ה ש ו פ ט כ ה ן ) ש ם ע מ ׳ ‪:(2366‬‬ ‫״ ל מ ע ש ה אין ענין ז ה ש ל שידור ההודעות א ל א ענין מ ע י ן ־ מ ס ח ר י ‪ :‬שירות השידור‬ ‫ק ב ע לו מחירים א ש ר ב ה ם הוא ״מוכר״ רגעים ספורים בשעות השידוד לפרסום‬ ‫מודעות‪ ,‬והוא ק ב ע ל ו ג ם ל ק ו ח ו ת מסויימים א ש ר ל ה ם מוכן ה ו א ל מ כ ו ר זמן מ ש ע ו ת‬ ‫השידור‬ ‫ל פ ר ס ו ם ההודעות‪ .‬ה מ ב ק ש ה צ י ע ל ר ש ו ת ה ש י ד ו ר ל ע ש ו ת א ת ו חוזה‪ ,‬א ש ר‬ ‫ע ל פיו ת ש ד ר ר ש ו ת השידור א ת הודעתו‪ ,‬ו ה מ ב ק ש ישלם א ת מחיר השידוד‪ ,‬א ב ל‬ ‫ה ה צ ע ה ל א נ ת ק ב ל ה ע ל י ד י ה ר ש ו ת ושום הוזה ל א נ ע ש ה ביניהם‪ .‬מ א ח ר ואין דין‬ ‫א ש ר מחייב א ת ר ש ו ת השידור ל ע ש ו ת חוזה ע ם כ ל דיכפין‪ ,‬אלא רשאי הוא ל ב ח ו ר לו‬ ‫א ת בעלי־חוזיו‪ ,‬אין אני רואה כיצד בית מ ש פ ט ז ה יוכל להתערב״‪.‬‬ ‫כ ב ר הבענו א ת הדעה לפיה כפופה הרשות הציבורית—גם כאשרהיא פועלת במישור‬ ‫ה פ ר ט י — ל פ ח ו ת ל ח ל ק מעקרונות ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬לפיכך‪ ,‬אפילו רשאי הגוף הציבורי‬ ‫״לבחור ל ו א ת בעלי־חוזיו״‪ ,‬אין הוא רשאי‪ ,‬לדעתנו‪ ,‬לעשות ז א ת ע ל יסוד קריטריונים‬ ‫המנוגדים‬ ‫ל מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬ד ו ג מ ת א ל ו המבוססים ע ל הפליה ב ל ת י מ ו צ ד ק ת ״ ‪ .‬מ ס ק נ ה‬ ‫ז ו ע ו ל ה ב ב י ר ו ר מ פ ס ק הדין ב ע נ י ן פ ר ץ נ׳ כ פ ר שמריהו‪ ,‬ש נ ד ו ן לעיל‪ .‬ואכן‪ ,‬ה ש ו פ ט‬ ‫ויתקון‬ ‫ה כ י ר בענין א ל האזן ב כ ך ש ה ע ו ת ר ה י ה זכאי ל ה ס ת מ ר ע ל ה ע י ל ה ש ל ה פ ל י ה‬ ‫פסולה‪ ,‬אילו ה י ה בידו להוכיחה‪ .‬ו נ ר א ה כ י ג ם הנשיא אולשן הכיר ב א פ ש ר ו ת זו‪ ,‬א ם כי‬ ‫ל א נ ק ט ע מ ד ה ס ו פ י ת ב ש א ל ת ס מ כ ו ת ו ש ל ב ג ״ צ לדון בענין‪.‬‬ ‫ה ש א ל ה ש ב ה ו ה ת ע ו ר ר ה ב ב ג ״ צ ‪ 421/71‬י פ ־ א ו ר ה ב ע ״ מ נ ׳ ר ש ו ת ה ש י ד ו ר ‪ ,‬פ ד ״ י כ ״ ה )‪(2‬‬ ‫‪ ,741‬ב ו ס ר ב ה ר ש ו ת ה ש י ד ו ר ל ש ד ר פ ר ס ו מ ת ש ל ח ב ר ה מ ס ח ר י ת ‪ ,‬מ ש ו ם ש א ח ת מ ן ה מ י ל י ם‬ ‫שנכללו‬ ‫ב פ ר ס ו מ ת ל א נ ר א ת ה ל ר ש ו ת השידור‪ .‬ה ש ו פ ט ח‪ .‬כ ה ן ח ז ר ע ל ה ד ע ה ש ה ב י ע‬ ‫ב מ ש פ ט א ל כאזן לפיה רשאי שירות השידור ״לבחור ל ו א ת בעלי־חוזיו״‪ .‬ע ם זאת‪,‬‬ ‫ה י ה מוכן לסייג ד ע ה זו ע ל י ס ו ד פ ס ק הדין בענין פ ר ץ נ׳ כ פ ר ש מ ר י ה ו ב א מ ר ו ״ ש כ ל‬ ‫ה פ ל י ה מ ט ע מ י מין‪ ,‬ד ת ‪ ,‬א מ ו נ ה ‪ ,‬ד ע ה פ ו ל י ט י ת ו כ ל כ י ו צ א ב א ל ה ‪ ,‬א ס ו ר ה ל כ ל ר ש ו ת ה פ ו ע ל ת‬ ‫‪ 35‬השווה בענין ז ה ל פ ס ק י ־ ה ד י ן ה א מ ר י ק א י י ם בענין‬ ‫‪N.Y.Sup230,‬‬ ‫‪Buckley‬‬ ‫‪v. M‬‬ ‫‪e‬‬ ‫‪n‬‬ ‫‪g‬‬ ‫‪ d2. P(3504 5 5 1‬ך־ ‪. )1969 (924‬‬ ‫‪v. Tacoma‬‬ ‫‪Church‬‬ ‫‪Hillside‬‬ ‫‪Community‬‬ ‫א ש ר ידונו להלן‪.‬‬ ‫‪611‬‬ ‫מאמרים‬ ‫על פ י דין״‪ .‬ל כ ן אם ה י ה הסירוב נובע מטעמי גזע‪ ,‬דת‪ ,‬אמונה‪ ,‬ד ע ה א ו אזרחות‪ ,‬הרי‬ ‫ש ב ג ״ צ ה י ה מתערב‪ ,‬גם ל ד ע ת השופט ח׳ כהן‪ ,‬א ף ש מ ד ו ב ר בענין ״מסחרי״‪ .‬ה ש ו פ ט‬ ‫י׳ כהן הסכים לדחיית ה ע ת י ר ה לגופה‪ ,‬משום שהיא איגגה מ ג ל ה הפלייה או שימוש‬ ‫בשיקולים זרים‪ .‬זו היתד! גם ד ע ת ו ש ל השופט עציוני‪ ,‬א ש ר ציין כי ב נ ס י ב ו ת א ל ו איננו‬ ‫רואה מ ק ו ם לנקוט עמדה בשאלה אם יש ל ר א ו ת ב ר ש ו ת השידור כאילו פ ע ל ה כ ח ב ר ה‬ ‫מ ס ה ר י ת גרידא‪.‬‬ ‫מענין להשוות ה ת פ ת ח ו ת זו לגישה ש ה ת פ ת ח ה בדין האמריקאי בענין חובותיהן של‬ ‫רשויות ציבוריות ה פ ו ע ל ו ת בגדר ה מ ש פ ט הפרטי‪.‬‬ ‫ג ם בפסיקה האמריקאית ניתן למצוא אימרות ה מ ב ט א ו ת א ת ההשקפה‪ ,‬כי דינה ש ל‬ ‫ר ש ו ת ציבורית ה פ ו ע ל ת במישור הפרטי איננו שונה מדינו ש ל הפרט‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬ב־‬ ‫)‪C o . , 310 U.S. 113, 84 II. E d . 1108, 1114 (1940‬‬ ‫‪Steel‬‬ ‫‪v. Lukens‬‬ ‫‪Perkins‬‬ ‫נאמרו ב ב י ת ה מ ש פ ט העליון של א ר ה ״ ב הדברים ה ב א י ם ‪:‬‬ ‫‪"Like private individuals and businesses, the government enjoys the‬‬ ‫‪unrestricted power to produce its own supplies, to determine those‬‬ ‫‪with whom it will deal, and to fix terms and conditions upon which it‬‬ ‫‪will make needed purchases".‬‬ ‫דברים א ל ו נ א מ ר ו ב ה ק ש ר ל ט ע נ ו ת א ש ר הועלו לגבי אופן ה פ ע ל ת ו של ה־‪1110‬נו‪?11‬‬ ‫‪ ,Contracts Act, 1936‬א ש ר ק ב ע ‪ ,‬כי על ספקים של הממשלה לשלם ש כ ר מינימום‬ ‫לעובדיהם‪ ,‬המועסקים בקשר לביצוע החוזה ע ם הממשלה‪ .‬אין להניח כי מ ש מ ע ו ת הדברים‬ ‫היא‪ ,‬שהשלטון‪ ,‬בבואו ל ה ת ק ש ר ע ם האזרח‪ ,‬חפשי לנהוג בשרירות או ל ה ת ע ל ם מזכויות‬ ‫אזרח ה מ ו ע נ ק ו ת בחוקה ש ל ארה״ב‬ ‫כך ב־‬ ‫‪3 8‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪C h u r c h v. T a c o m a ,‬‬ ‫‪d2.P455)1969(350H i l l s i d e Community‬‬ ‫נדונה שאלה א נ ל ו ג י ת לזו שהתעוררה בענין ר ש ו ת השידור שלנו‪ .‬ב מ ק ר ה זה ביקשה‬ ‫ה ע ו ת ר ת שיותר ל ה להציג באוטובוסים של העיר ט ק ו מ ה פ ר ס ו מ ת ה מ צ ד ד ת ב ה פ ס ק ת‬ ‫ה מ ל ח מ ה בויטנאם‪ .‬מ ס ת ב ר כי העיר נהגה אמנם להציג ת מ ו ר ת תשלום מודעות בשירות‬ ‫האוטובוסים שהופעל ע ל ידה‪ ,‬אולם ס ר ב ה להציג א ת ה פ ר ס ו מ ת בנושא הנוגע לסיום‬ ‫מ ל ח מ ת ויטנאם‪ .‬ט ע נ ת ה נ ת ב ע ת היתה ו ה ה ל ט ע נ ה שהושמעה א צ ל נ ו במשפטי ב י ת‬ ‫האריזה‬ ‫רחובות‪,‬‬ ‫שניידר ופרץ‪,‬‬ ‫היינו‪ ,‬כי‬ ‫העיר‬ ‫מפעילה א ת‬ ‫מערכת‬ ‫התחבורה‬ ‫כאישיות פ ר ט י ת ב ע ל ת רכוש ולא כגוף שלטוני ‪("in a proprietary or private ca-‬‬ ‫)"‪) .pacity, as opposed to governmental capacity‬עמ׳ ‪ 352‬לפה״ד(‪ .‬ט ע נ ה זו‬ ‫נ ד ח ת ה מ כ ל וכל‪ .‬ת ש ו ב ת ב י ת ה מ ש פ ט מ פ י ‪ Hunter C . J .‬היתה )עמ׳ ‪ 352‬ל פ ס ה ״ ד ( ‪:‬‬ ‫‪"The general rule of the law is that a state or municipality cannot‬‬ ‫‪avoid the constitutional limitations upon state action by claiming the‬‬ ‫"‪ .shield afforded proprietry functions‬ו ב ה מ ש ך הדברים )עמ׳ ‪ 353‬ל פ ם ה ״ ד ( ‪:‬‬ ‫‪"The general rule of the law in this respect is that while a state is‬‬ ‫‪Public Works and Contracts",‬‬ ‫‪ 36‬לאמיתו של דבר קיימת בארה״ב חקיקה המחייבת הן את הממשלה הפדרלית והן את‬ ‫השלטונות בדרגים המקומיים בעריכת מכרזים‪ .‬הוראות אלו )בכפוף ליוצאים מן הכלל‬ ‫אחדים( חלות על רובם המכריע של החוזים לרכישת אספקה או שירותים שנעשים על ידי‬ ‫‪.‬‬ ‫"‬ ‫‪d‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪:34-35‬‬ ‫§‬ ‫‪612‬‬ ‫ת ח ו ל ת ן של ח ו ב ו ת ע ל ר ש ו ת ציבורית‬ ‫‪under no duty to make its public facilities available for private pur‬‬‫‪poses, if it elects to do so, it must make them available on a non‬‬‫‪discriminatory basis and with due regard to the constitutional right‬‬ ‫"‪of free expression.‬‬ ‫דוגמא‬ ‫נ ו ס פ ת מ ן ה פ ס י ק ה ה א מ ר י ק א י ת )מדיבת ביו־יורק( יוכל ל ש מ ש פםה״ד בענין‬ ‫)‪230 N . Y . Sup. 924 (1969‬‬ ‫‪. B u c k l e y v. Meng,‬‬ ‫ב מ ק ר ה ז ה ב י ק ש ה ע ו ת ר ל ק י י ם ס י ד ר ת ה ר צ א ו ת ו ד י ו נ י ם ב א ו ד י ט ו ר י ו ם ש ל ‪Hunter‬‬ ‫‪ ,College‬ה ש י י ד ל ע י ר י ת נ י ו ־ י ו ר ק ‪ ,‬א ו ל ם נ ת ק ל ב ס ר ו ב ם ש ל ש ל ט ו נ ו ת ה ק ו ל ג ׳ ל ה ש כ י ר ל ו‬ ‫א ת האולם‪ .‬מתברר‪ ,‬כי ב ע ב ר נהגו השלטונות להשכיר ל ו א ת המקום‪ ,‬א ל א ש ש נ ה א ת ת‬ ‫קודם ל כ ן הושמעה‪ ,‬ב מ ס ג ר ת הדיונים שקיים העותר‪ ,‬הרצאה ש ל מ ר ד ק םוסטל‪ ,‬שדגל‬ ‫ב״אלג׳יריה‬ ‫שלטים‬ ‫צרפתית״‪ .‬ההרצאה עוררה התנגדות בחלק מ ן הציבור ו א ף גרמה להצבת‬ ‫ב מ ח א ה נ ג ד ה )‪ .(picketing‬א י ל כ ך ה ח ל י ט ו ש ל ט ו נ ו ת ה ק ו ל ג ׳ ש ל א ל ה ש כ י ר א ת‬ ‫האולם לעותר‪ ,‬וזאת במסגרת מדיניות ש ל א להעמיד א ת המקום לרשות מ ה שנראה להם‬ ‫כ ג ו ף פ ו ל י ט י ) ‪ ,(political g r o u p‬ה מ ב ק ש ל ד ו ן ב נ ו ש א י ם ש נ ו י י ם ב מ ח ל ו ק ת ‪ ,‬א ש ר כ ל פ י ה ם‬ ‫קיימת ה ת נ ג ד ו ת ש ל חלקים ניכרים בציבור‪.‬‬ ‫ב י ת ה מ ש פ ט ד ח ה א ת ע מ ד ת ם ש ל ש ל ט ו נ ו ת הקולג׳ בציינו‪ ,‬כ י מ ה שאין ה ש ל ט ו ן ר ש א י‬ ‫ל ע ש ו ת במישרין אין הוא רשאי להשיג בדרכי עקיפין‪ .‬השלטון איננו רשאי ל ה ש ת י ק א ת‬ ‫ה מ י ע ו ט ע ל ידי ה ט ל ת איסור ע ל ח ו פ ש הדיבור‪ ,‬ואין ה ו א יכול להשיג ת ו צ א ה זו בעקיפין‪,‬‬ ‫ע ל י ד י שירשה לאלו המייצגים א ת ד ע ת הרוב ל ה ש ת מ ש במתקנים השייכים לציבור‬ ‫ויאסור ז א תע ל אלו המביעים א ת ד ע ת המיעוט‪.‬‬ ‫ר א ו י ל ה ב י א א ת ה ד ב ר י ם ה ב א י ם ש נ א מ ר ו ב ע מ י ‪ 933‬ל פ ס ה ״ ד ‪:‬‬ ‫‪"Thus, while there may be no duty to open the doors of the school‬‬ ‫‪houses for uses other than academic—and I have some doubt even as‬‬ ‫‪to this proposition—once they are opened they must be opened under‬‬ ‫‪conditions consistent with constitutional principles" .‬‬ ‫‪37‬‬ ‫השלב החוזי‬ ‫הזכרנו לעיל א ת ה ד ע ה לפיה מ ר ג ע כ ר י ת ת החוזה חלים כללי ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬היינו דיגי‬ ‫החוזים‬ ‫הכלליים‪ ,‬והנושא ה ו א‬ ‫בתחום בתי המשפט‬ ‫הרגילים‬ ‫‪3 8‬‬ ‫‪ .‬א ך כאמור‪ ,‬לדעתי‪,‬‬ ‫ממשיכים לחול ע ל ה ר ש ו ת ב מ ק ר ה זה‪ ,‬ל פ ח ו ת ח ל ק מ ן ה כ ל ל י ם שמקורם ב מ ש פ ט הציבורי‪.‬‬ ‫‪:618‬‬ ‫‪358, U.S. 39,‬‬ ‫ראה גם‬ ‫ר א ה ל ע ו מ תזאת(‪0.‬‬ ‫‪of Florida,‬‬ ‫‪v. State‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪1‬‬ ‫)‬ ‫‪:‬‬ ‫‪Board‬‬ ‫‪F436‬‬ ‫‪of Columbia‬‬ ‫‪Armory‬‬ ‫‪v. District‬‬ ‫‪Jones‬‬ ‫)‪ ,d2 (1381970‬ב ו ה כ י ר ו ב ח ו ק י ו ת פ ע ו ל ת ו ש ל ה מ נ ה ל ש ס ר ב ל ה ש כ י ר מ ק ו ם ל מ ט ר ת‬ ‫אסיפה‪ ,‬שהיחד‪ .‬ע ש ו י ה ל ג ר ו ם ל ה ת פ ר ע ו ת ‪ ,‬ו ז א ת ב ת ק ו פ ה ש ה מ ש מ ר ה ל א ו מ י ה י ה ע ס ו ק ב מ ט ר ו ת‬ ‫אחרות‪ .‬א ך ה ש א ל ה ע צ מ ה נ ב ח נ ה ל א ו ר שיקולים ש ל ה מ ש פ ט הציבורי ו נ מ צ א כ י ל א ה י ת ה‬ ‫‪d‬‬ ‫‪:Adderley‬‬ ‫)‪ ,149 (!966‬ש ב ו נ ק ב ע כ י ה ש ל ט ו ן א י נ נ ו חייב ל ה ע מ י ד א ת ש ט ח ב ת י הסוהר ל ר ש ו ת ם‬ ‫ש ל מ פ ג י נ י ם וכי אין ל א ז ר ח ז כ ו ת ל ה פ ג י ז דווקא ב מ ק ו ם זה‪.‬‬ ‫‪ 38‬ר א ה ה ע ר ו ת ‪ 7 ,6‬ו־‪ 23‬ל ע י ל ו כ ן ה ט ק ס ט לאותן ה ע ר ו ת ‪ .‬מ ד ו ב ר בחוזים ש ב ק ט ג ו ר י ה ) ג ( א ש ר‬ ‫אוזכרה ב פ ת ח מ א מ ר ז ה ‪ ,‬ד ו ג מ ת חוזים מסחריים‪ ,‬עסקיים א ו כ א ל ו ה נ ו ג ע י ם לרכוש‪ ,‬ל ה ב ד י ל‬ ‫מחוזים ה נ ו ג ע י ם ל ס מ כ ו ת ש ל ט ו נ י ת ש ל ה ר ש ו ת ‪.‬‬ ‫‪613‬‬ ‫‪d2.‬‬ ‫‪F438,‬‬ ‫מאמרים‬ ‫הדברים הוא‪ ,‬שהשאלה תתעורר ר ק לעתים נדירות‪ .‬זאת‪ ,‬משום שדיני החוזים‬ ‫מטבע‬ ‫מסדירים‪,‬‬ ‫ב ד ר ך כ ל ל ‪ ,‬א ת י ח ס י הצדדים ב צ ו ר ה מ ש ב י ע ת רצון‪ ,‬והזכויות ש נ ק ב ע ו בחוזה‬ ‫מוגנות ע ל ידי המשפט הפרטי‪ ,‬ש א ל ת תחולתן ד ל חובות מתחום‬ ‫תתעורר‬ ‫המשפט הציבורי‬ ‫איפוא ר ק לעתים נדירות‪ .‬בענין זה נבחן א ת הקטגוריות ה ב א ו ת ‪:‬‬ ‫)א( הפרט מ ס ת מ ך ע ל זכות ש ה ו ק נ ת ה ל ו בחוזה‪ ,‬א ך ה ר ש ו ת מ ס ת מ כ ת ע ל הסיבות‬ ‫מסויימת‬ ‫שהוקנתה לה‬ ‫בחוק‬ ‫בתוקף‬ ‫היותה‬ ‫רשות‬ ‫ציבורית‪.‬‬ ‫דוגמא‬ ‫חשובה‬ ‫לקטגוריה זו מ ת י י ח ס ת לחסינות המדינה בפני ביצוע בעין א ו צ ו מניעה‪ .‬נ מ צ א‬ ‫ש ב ת ח ו ם ז ה מוגבלים הסעדים ש ל ה פ ר ט כ ל פ י המדינה‪ ,‬ב מ ק ר ה ש ל ה פ ר ת חוזה‪,‬‬ ‫לסעדים‬ ‫אחרים‪ ,‬העשויים‬ ‫ל ה י ו ת פ ח ו ת יעילים‪,‬‬ ‫ד ו ג מ ת פיצויים א ו פ ס ק דין‬ ‫ה צ ה ר ת י ‪ .‬ח ס י נ ו ת ז ו א י ב נ ה ח ל ה ע ל ב ג ״ צ ‪,39‬‬ ‫) ב ( כ מ ו כן ק י י מ ת א פ ש ר ו ת ‪ ,‬ש ה ר ש ו ת ה צ ב ו ר י ת ת ש ו ח ר ר מ ב י צ ו ע חוזה‪ ,‬שהינו ב ת ח ו ם‬ ‫המשפט‬ ‫הפרטי‪ ,‬ע ל יסוד ע ק ר ו נ ו ת מ ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬בעוד ש ב ק ט ג ו ר י ה‬ ‫)א( דלעיל ד ו ב ר ב ה ג נ ה פרוצסואלית ה ע ו מ ד ת ל ר ש ו ת בפני ס ע ד מסויים‪ ,‬הרי‬ ‫שבקטגוריה‬ ‫ה נ ו כ ח י ת מ ד ו ב ר ב פ ט ו ר מ ה ו ת י מ ב י צ ו ע החוזה‪ .‬ב ג ד ר ק ט ג ו ר י ה זו‬ ‫בכלל‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬ה מ ק ר ה ש ב ו ע ו ר כ ת ה ר ש ו ת ה צ י ב ו ר י ת מ כ ר ז ו ב ע ק ב ו ת המכרז היא‬ ‫כורתת חוזה עם א ח ד מ ן המשתתפים‪ .‬אולם מ ש ת ת ף א ח ר פוגה לבג״צ ומוכיח כי‬ ‫יש להכיר ב ו כמי שזכה במכרז‪ .‬ב מ ק ר ה כ ז ה בראה כי א ם יחייב בג״צ א ת ה ר ש ו ת‬ ‫ל ה ת ק ש ר ע ם ה מ ש ת ת ף שפנה לבית המשפט‪ ,‬יגרור הדבר ביטול החוזה הראשון‬ ‫ושחרורה ש ל הרשות מן החובה לבצעו‬ ‫‪3 9‬‬ ‫א‪ .‬כן עשויה השאלה להתעורר במקרה‬ ‫ש ב ו נ מ נ ע ביצוע החוזה ע ק ב פעולה ש ל הרשות במישור הציבורי‪ .‬כ ך הדבר‪,‬‬ ‫למשל‪,‬‬ ‫כאשר עורכת הרשות חוזה במישור הפרטי‪ ,‬א ך כעבור זמן ה י א מתקינה‬ ‫תקנה‪ ,‬מ כ ו ח ס מ כ ו ת שהוענקה ל ה בחוק‪ ,‬ו ב ע ק ב ו ת ז א ת הופך ביצוע החוזה ל ב ל ת י‬ ‫חוקי א ו ב ל ת י אפשרי‪ .‬ב מ ק ר ה כ ז ה א י ן בפנינו סיכול במובן ה מ ק ו ב ל בדיני חווים‬ ‫במשפט‬ ‫הפרטי‪ ,‬שהרי ה״םיכול״ חינו תולדה ש ל פעולה יזומה ש ל א ח ד ה מ ת ־‬ ‫ק ש ר י ם ‪ .*°‬ע ם ז א ת נ ר א ה ‪ ,‬כ י ק י ו מ ו ש ל ח ו ז ה ‪ ,‬כ ש ל ע צ מ ו ‪ ,‬א י נ נ ו י כ ו ל ‪ ,‬ב ד ר ך כ ל ל ‪,‬‬ ‫ל מ נ ו ע ב ע ד ה ר ש ו ת מ ל ה פ ע י ל א ת ס מ כ ו י ו ת י ה ב מ י ש ו ר ה צ י ב ו ר י ״ ‪ .‬ש א ל ה זו ה י נ ה‬ ‫אנלוגית‬ ‫לשאלה המתעוררת במקרה ש ב ו עורכת הרשות הסכם מפורש להגבלת‬ ‫סמכותה‬ ‫במישור הציבורי )הסכם שכונה בתחילת המאמר כ״עיסקה מעורבת״(‬ ‫ש א ף לגביו נ ר א ה כ י באין הוראה חוקית ה ק ו ב ע ת אחרת׳ אין כוחו ש ל החוזה‬ ‫י פ ה ל מ נ ו ע מ ה ר ש ו ת ש י מ ו ש ב כ ו ח ו ת ש ה ו ע נ ק ו ל ה ב מ י ש ו ר ה צ י ב ו ר י ‪*2‬‬ ‫‪39‬‬ ‫‪39‬א‬ ‫‪40‬‬ ‫‪41‬‬ ‫‪42‬‬ ‫‪614‬‬ ‫ה ה ו ר א ה ב ע נ ק ז ה ק ב ו ע ה ב ס ׳ ‪ 5‬ל ח ו ק לתיקון ס ד ר י הדין ה א ז ר ח י ) ה מ ד י נ ה כ ב ע ל ־ ד י ן ( ‪,‬‬ ‫תשי׳׳ו^‪.1958‬‬ ‫השווה ב ג ״ צ ‪ 292/61‬ב י ת א ר י ז ה ר ה ו כ ו ת נ ׳ ש ר ה ח ק ל א ו ת ‪ ,‬פד״י ט׳׳ז ‪ 31 ,20‬ובג״צ ‪316/63‬‬ ‫גזית ו ש ח ט נ ׳ ר ש ו ת ה ג מ ל י ם ‪ ,‬פד״י י״ח )‪ 172 (1‬ב ש א ל ת זכותו ש ל ה מ ת ק ש ר שחוזהו בוטל‪,‬‬ ‫ל ק ב ל פיצוי ע ל הוצאותיו‪ ,‬ר א ה בג״צ ‪ 316/63‬הנ״ל בעמ׳ ‪.181‬‬ ‫השווה בענין ז ה ל ס ׳ ‪)18‬א( ל ח ו ק החוזים ) ת ר ו פ ו ת ב ש ל ה פ ר ת ח ו ז ה ( ‪ ,‬תשל״א‪.1971-‬‬ ‫‪ ,Mitchell, The Contracts‬ר א ה‬ ‫‪of Public‬‬ ‫!‪Authorities-‬‬ ‫שאלה זו נדונה בהרחבה‬ ‫ב ע י ק ר ע מ ׳ ‪ 144‬ו א י ל ך ‪ .‬ב ש א ל ה א ם זכאי ה א ז ר ח ב מ ק ר ה כ ז ה לפיצויים השווה ל ד ב ר י ה ש ו פ ט‬ ‫זוסמן ב ב ג ״ צ ‪ 311/60‬מ י ל ד נ ׳ ש ד ה ת ח ב ו ר ה ‪ ,‬פד״י ט״ו ‪.2005 ,1989‬‬ ‫ר א ה א ת ה א ס מ כ ת א ו ת ש ה ו ב א ו ב ה ע ר ה ‪ 4‬לעיל ו ב ט ק ס ט ל א ו ת ה ה ע ר ה ‪.‬‬ ‫ת ח ו ל ת ן של ח ו ב ו ת ע ל ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת‬ ‫הפרט מ ס ת מ ר ע ל זכות שהוקנתה ל ו בחוזה‪ ,‬א ד התרופות שמעמידים לרשותו דיני‬ ‫)ג(‬ ‫חוזים אינן יעילות ד י ה צ ו ר ה דוגמא ב ו ל ט ת ל כ ך יוכל ל ש מ ש הכלל‪ ,‬ש ל א ע ת ן‬ ‫ביצוע בעיןכ ד י ל כ פ ו ת ביצוע חוזה ל ש י ר ו ת אישי‪.‬‬ ‫)ד( ה פ ר ט ת ו ב ע זכויות מ ע ב ר לאלו שהוקנו ל ו בחוזה‪ ,‬א ו שהוא דורש ש ה ר ש ו ת ת ו ו ת ר‬ ‫ע ל זכות ש ה ו ק נ ת ה ל ה בחוזה‪.‬‬ ‫בפתח‬ ‫הדברים אצביע ע ל ה ה ב ד ל היסודי שבין קטגוריות )א( ו ־ ) ב ( לבין קטגוריות‬ ‫)ג( ו־)ד(‪ .‬ב ש ת י הקטגוריות הראשונות מדובר בזכותי ת ר כלשהי‪ ,‬העומדת לרשות מכוח‬ ‫הציבורי ״ א ‪ .‬ל ע ו מ ת זאת‪ ,‬מדובר בקטגוריות )ג( ו ־ ) ד ( בחובות המוטלות על‬ ‫המשפט‬ ‫הרשות מכוח ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬מ ע ב ר לחובות החוזיות שנטלה ע ל עצמה הרשות ב מ ס ג ר ת‬ ‫הפרטי‪ .‬דיון‬ ‫המשפט‬ ‫בשתי‬ ‫הקטגוריות‬ ‫הראשונות חורג איפוא‬ ‫מ מ ס ג ר ת ר ש י מ ה זו‪,‬‬ ‫ואסתפק לגביהן בהערות אחדות‪.‬‬ ‫א ש ר לקטגוריה הראשונה ניתן לטעון‪ ,‬כי א ם החוק מ ק נ ה למדינה חסינות בפני סעדים‬ ‫מסויימים‪ ,‬ב ת ב י ע ו ת ה מ ת נ ה ל ו ת ב ב ת י ה מ ש פ ט הרגילים‪ ,‬א י ן זה מ ן הראוי לעקוף הסיגות‬ ‫ז ו ב א מ צ ע ו ת פניה לבג״צ‪ .‬לשון אחרת‪ ,‬ת ב י ע ה בגין ה פ ר ת חוזה מ ק ו מ ה ב ב י ת ־ מ ש פ ט‬ ‫השלום א ו ב י ת ה מ ש פ ט ה מ ח ו ז י ) ב ה ת א ם לענין(‪ .‬העובדה שהתביעה מוגשת נ ג ד המדינה‪,‬‬ ‫שהינה צ ד לחוזה‪ ,‬איננה מ ע ל ה ואיננה מ ו ר י ד ה ״ ‪ .‬ע ם זאת‪ ,‬ניתן ל ת א ר מקרים ב ה ם ת ה י ה‬ ‫ה ס ת מ כ ו ת ע ל חסינות זו מנוגדת לעקרונות המשפט הציבורי‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬נניח שהמדינה‬ ‫ערכה‬ ‫סידרה ש ל חוזים מ א ו ת ו ס ו ג ע ם‬ ‫מ ס פ ר ב נ י א ד ם ) ע ם כ ל א ח ד בנפרד(‪ ,‬כגון‬ ‫שהתחייבה למכור ל כ ל א ח ד מהם דירה או ח ל ק ת קרקע‪ .‬כעבור זמן מ ב צ ע ת המדינה א ת‬ ‫כ ל החוזים ל מ ע ט במקרה א ח ד ש ב ו ה י א מ ס ר ב ת לבצעו בנסיבות המהוות הפליה בלתי‬ ‫מוצדקת‪ .‬מ ו ת ר להניח‪ .‬כ י ב מ ק ר ה זה ניתן יהיה ל פ נ ו ת לבג״צ כ ד י ל כ פ ו ת א ת המדינה‬ ‫ל ב צ ע בעין א ת התחייבותה‪ .‬א ם א מ נ ם כ ד ה ד ב ר ‪ ,‬ה ר י ש כ ל ל י ה מ ש פ ט הציבורי עשויים‪,‬‬ ‫במקרים מסויימים‪ ,‬למבוע ב ע ד המדיגה מ ל ה ס ת מ ד ע ל חסינות שגועדה ל ה ג ן עליה בפני‬ ‫תביעות בתחום המשפט ה פ ר ט י « ‪,‬‬ ‫בענין הקטגוריה השניה אציץ‪ ,‬כי מדובר במקרה בו מ ס ת מ כ ת הרשות ע ל כללי ה מ ש פ ט‬ ‫הציבורי‬ ‫לצורך שחרורה מחיוב בתחום ה מ ש פ ט הפרטי‪ .‬ה ד ע ת נותנת‪ ,‬כי במקרה כזה‬ ‫ת ו כ ל ה ר ש ו ת ל ז כ ו ת בפטור ר ק א ם נ ע ש ה שימוש כדין בסמכויות מ ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי‪,‬‬ ‫ו ל א א ם ה ו א נ ע ש ה ת ו ך ה פ ר ת כללי ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬ד ו ג מ ת ה כ ל ל האוסר הפלייה ב ל ת י‬ ‫מוצדקת א ו פעולה מ ח מ ת מניע פסול‪.‬‬ ‫הקטגוריה השלישית דומה לקטגוריה הראשובהב כ ך שהתרופות מתחום המשפט הפרטי‬ ‫א י נ ן ד י י ע י ל ו ת מ נ ק ו ד ת ר א ו ת ו ש ל ה ת ו ב ע ‪ .‬א ו ל ם ה י א ש ו נ ה ממגד‪ .‬ב כ ד ‪ ,‬ש א י ן מ ד ו ב ר‬ ‫ביתרון‬ ‫מיוחד המועבק‬ ‫לרשות הציבורית‪ .‬דינה ש ל הרשות‪,‬‬ ‫לפחות‬ ‫בתחום‬ ‫המשפט‬ ‫‪42‬א ב ע נ י ן ז כ ו י ו ת ה י ת ר ש ל ה מ ד י ג ה כ ש ה י א פ ו ע ל ת ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה פ ר ט י השווה ג ם מזרחי‪,‬‬ ‫״ ה פ ר י ו י ל ג י ה ה נ ת ו נ ה ל מ ד י נ ה ב ס ע י ף ‪ 42‬ל פ ק ו ד ת ה פ ר ש נ ו ת ״ ‪ ,‬נ ד מ כ ו י ם ‪ ,‬ה‪ ,‬ע מ ׳ ‪,143—147 ,135‬‬ ‫‪ 43‬ב ג ״ צ ‪ 63/59‬א ל י ד י ן נ ׳ מ ד י נ ת י ש ר א ל ‪ ,‬פד״י י״ג ‪ ,1165‬בג״צ ‪ 7/70‬אנא״ נ ׳ ש ר ה ח ק ל א ו ת ‪ ,‬פ ד ״ י‬ ‫כ ״ ד )‪.129 ,127 (1‬‬ ‫‪ 44‬השווה ב ג ״ צ ‪ 47/59‬א ל ־ כ ט י פ נ ׳ פ ק י ד ה ג כ י ח מ ש ר ד מש ה כ נ פ ה ‪ ,‬פ ד ״ י י״ג ‪ ,1097‬ו כ ן א ת‬ ‫ה ה ס ב ר ש נ י ת ן ל ה ל כ ה ז ו ב־זוסמן‪ ,‬ס ד ר י הדין האזרחי‪ ,‬מ ה ד ו ר ה ‪ 4‬ע ם ׳ ‪ .24‬ר א ה ג ם א ת ה ד ב ר י ם‬ ‫ש נ א מ ר ו ב ב ג ״ צ ‪ 177/70‬ז כ א י נ ׳ ש ר השיכון‪ ,‬פ ד ״ י כ׳׳ד )‪ ) 36 ,35 (2‬א ו ת י ו ת ד ׳ ‪ -‬ו ׳ ( ‪.‬‬ ‫‪615‬‬ ‫מאמרים‬ ‫הפרטי‪ ,‬איננו שונה מדינו ש ל כ ל א ד ם אחר‪ ,‬ש א ף ה ו א נהנה‪ ,‬בהיותו נתבע‪ ,‬מן העובדה‬ ‫שאין נוהגים לאכוף ה ת ח י י ב ו ת לשירות אישי‪.‬‬ ‫לפטר א ח ד מעובדיה‪.‬‬ ‫נבחון‪ ,‬ד ר ד מ ש ל ‪ ,‬א ת ה מ ק ר ה ש ב ו ה ח ל י ט ה ר ש ו ת ציבורית‬ ‫פיטורין א ל ו יכול שיהוו ה פ ר ת חוזה ה ע ב ו ד ה ויכול שיהיו ב ה ת א ם לו‪ .‬ב מ ק ר ה ה א ח ר ו ן‬ ‫אין לעובד המפוטר‪ ,‬למעשה‪ ,‬ס ע ד במישור המשפט הפרטי‪ ,‬שהרי הרשות נהגה ב ה ת א ם‬ ‫ל ת נ א י ההוזה‪ .‬א ך גם א ם הפיטורין מנוגדים לחוזה‪ ,‬עלול ה ע ו ב ד ־ ה נ פ ג ע להיווכח‪ ,‬כ י ה ס ע ד‬ ‫ש מ ע מ י ד לרשותו ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬איננו יעיל במידה מ ס פ ק ת מ נ ק ו ד ת ראותו‪ .‬זאת‪ ,‬משום‬ ‫ש ב ש ט ח זה נוהג אצלנו מ ז ח שנים ר ב ו ת ה כ ל ל לפיו אין כופים ע ל מ ע ב י ד להעסיק עובד‬ ‫שאיננו‬ ‫ר ו צ ה ב ו ‪ ,‬כ ש ם ש א י ן כ ו פ י ם ע ל ע ו ב ד ל ע ב ו ד ב מ ק ו ם ע ב ו ד ה ש א י נ נ ו ח פ ץ בו‪.‬‬ ‫ב ל ש ו נ ו ש ל ה ש ו פ ט ז ו ס מ ן ב ע ״ א ‪ ? 413/68‬נ י ב נ ׳ ? ו פ ת ה ו ל י ם ‪ ) ,‬פ ד ״ י כ ״ ג ) ‪: (629 ,627 ( 1‬‬ ‫״ברם‬ ‫זכותו ש ל מ ע ב י ד היא לפטר עובדו‪ ,‬ובאין ה ו ר א ה סטטוטורית ה מ ת נ ה זכות‬ ‫הפיטורין‬ ‫בתנאים‪ ,‬הפיטורין תופסים אפילו ל א היו מוצדקים‪ .‬תרופתו ש ל עובד‬ ‫ש נ פ ג ע ע ל ידי פיטורין ל א מוצדקים ה י א ל ת ב ו ע פיצויים‪ .‬ב י ת ה מ ש פ ט ל א יכפה‬ ‫ע ל ה מ ע ב י ד ל ה ע ס י ק ע ו ב ד ש ה ו א איבנו ר ו צ ה בו״ « ‪.‬‬ ‫יצויין‪ ,‬כ י ב מ ק ר ה ז ה ל א ב י ק ש ת ה ע ו ב ד ת ס ע ד ש ל ב י צ ו ע ב ע י ן א ל א ה ס ת פ ק ה ב ס ע ד‬ ‫ש ל פ ס ק דין הצהרתי‪ ,‬כאשר מ ט ר ת ההצהרה היתה לכפות ע ל מעבידה להוסיף ולהעסיק‬ ‫אותה‪ .‬אולם ב י ת המשפט קבע‪ ,‬כי אין זה מ ן הראוי שהסעד ש ל פ ס ק דין הצהרתי ישמש‬ ‫ל מ ט ר ה זו‪.‬‬ ‫ר ק ע ז ה ש ל ה מ ש פ ט ה פ ר ט י ח ש ו ב ל ה ב נ ת ה ה ת פ ת ח ו ת ש ח ל ה בנדון ז ה בתחום ה מ ש פ ט‬ ‫הציבורי‪.‬‬ ‫העקרון ה כ ל ל י ש נ ק ב ע ב פ ס ק י דין רבים‪ ,‬בנוגע ל ת ב י ע ו ת י ה ם ש ל עובדי ציבור כלפי‬ ‫הרשות‬ ‫רשאי‬ ‫ה מ ע ס י ק ה אותם‪ ,‬הוא‪ ,‬כ י הענין ה ו א ב ס מ כ ו ת בג׳׳צ כ א ש ר ״ ה ע ו ת ר טוען שהוא‬ ‫לכהן‬ ‫במשרה ציבורית‪ ,‬כגון שהוא‬ ‫קובל על‬ ‫שפוטר ממנה ש ל א‬ ‫כ ד י ן ‪ . . .‬או‬ ‫ש ה ת פ ט ר ו ת ו ל א היתד‪ .‬ה ת פ ט ר ו ת ‪ . . .‬כ י ו צ א ב ז ה ‪ ,‬כ א ש ר ה ע ו ת ר ט ו ע ן ש ה ו א ז כ א י ל ה ת מ נ ו ת‬ ‫עובד‬ ‫מדינה לאחר שעמד בבחינות ע ק ב מכרז‬ ‫ש נ ת פ ר ס ם ‪ . . .‬״‪ . °‬לעומת זאת‪ ,‬כאשר‬ ‫‪4‬‬ ‫ה ע ו ב ד טוען כ י ל א ה ו ע נ ק ו ל ו מ ל ו א הזכויות ה מ ג י ע ו ת לו‪ ,‬כגון ש מ ש כ ו ר ת ו ל א ש ו ל מ ה‬ ‫ל ו — הרי‪ ,‬ש ב ד ר ד כ ל ל נ פ ס ק כ י הענין איננו ב ת ח ו ם ס מ כ ו ת ו ש ל בג״צ‪ ,‬ו ע ל ה ע ו ת ר לפבות‬ ‫ל ב ת י ה מ ש פ ט ה ר ג י ל י ם ‪.47‬‬ ‫ל ה ב ח נ ה זו בין סכסוך הנוגע ל ש א ל ת קיומם ש ל יחסי עבודה ע ם רשות ציבורית לבין‬ ‫ס כ ס ו ד ה נ ו ב ע מיחסי ע ב ו ד ה קיימים‪ ,‬הוצעו ה ס ב ר י ם שונים‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬נ א מ ר כי הואיל‬ ‫‪ 45‬השווה ג ם ל פ ס ק דינו ש ל ה נ ש י א א ג ר נ ט ב ע ״ א ‪ 638/70‬איחוד ב ת י ם פ ד ט כ נ י ק ו פ נ ׳ א ד ל ר ‪,‬‬ ‫פ ד ״ י כ״ה )‪ 639 ,679 (2‬ואילך‪ .‬כ ן ראה ס ע ׳ ‪ (2)3‬ל ה ו ק החוזים ) ת ר ו פ ו ת ב ש ל ה פ ר ת חוזה(‪,‬‬ ‫תשל״א‪ .1970-‬דיון בגישה ש ב ת י ה ״ ד ל ע ב ו ד ה עשויים ל נ ק ו ט ב נ ו ש א זה‪ ,‬ו ב פ י ק ו ח בג״צ על‬ ‫פ ס י ק ת ם של ב ת י ״ ד אלו‪ ,‬חורג מ ת ח ו מ י ע ב ו ד ה זו‪.‬‬ ‫‪ 46‬ד ב ר י ה ש ו פ ט זוםמן ב ב ג ״ צ ‪ 209/68‬ש מ ח י נ ׳ נ צ י ב ש י ר ו ת ה מ ד י נ ה ‪ ,‬פד״י כ ״ ב )‪.681 ,673 (2‬‬ ‫ר א ה ג ם בבג׳׳צ ‪ 290/65‬א ל ת ג ד נ׳ ע י ר י ת ר מ ת ‪ :‬ן ‪ ,‬פד׳׳י כ ׳ )‪ 29 (1‬ובג״צ ‪ 90/67‬ק ב י ל ו ב׳‬ ‫ה מ ו ע צ ה ה מ ק ו מ י ת הצור‪ ,‬פד׳׳י כ ״ א )‪.204 ( 2‬‬ ‫‪ 47‬ב ג ״ צ ‪ 296/65‬ע מ ר נ׳ נ צ י ב ש י ר ו ת המדיני;‪ ,‬פד״י כ׳ )‪ ,456 (1‬ו ב ג ״ צ ‪ 388/66‬ש מ ש נ׳ נ צ י ב ו ת‬ ‫ש י ד ו ת ה מ ד י נ ה ‪ ,‬פד״י כ ׳ ) ‪ 735 ( 4‬ובג׳׳צ ‪ 90/67‬הב״ל‪.‬‬ ‫‪616‬‬ ‫ת ח ו ל ת ן של ח ו ב ו ת ע ל ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת‬ ‫וסמכותו ש ל ש ר‬ ‫לפטר‬ ‫עובד‬ ‫משרדו‬ ‫מקורה‬ ‫בהוראות‬ ‫ס י מ ן ‪ 14‬ו ־ ‪1 5‬‬ ‫במועצתו‪ ,‬הרי שמדובר בהפעלת סמכות שהיא בתחום המשפט הציבורי‬ ‫‪4 8‬‬ ‫לדבר‬ ‫הפלו‬ ‫‪ .‬שאלה דומה‬ ‫התעוררה לגבי פיטורי עובדים ב ר ש ו ת מקומית‪,‬ואף בענין זה י ש והשאלה סווגה כשייכת‬ ‫ל ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ‪ .‬כ ך ‪ ,‬ב ב ג ״ צ ‪ 290/65‬א ל ת ג ד נ ׳ ע י ר י ת ר מ ת ג ן ‪ ,‬פ ד ״ י כ ׳ )‪,29 (1‬‬ ‫פ נ ה ה ע ו ת ר ב ע ת י ר ה נ ג ד העיריה‪ ,‬ש ה ע ס י ק ה אותו‪ ,‬ו א ש ר ה ח ל י ט ה לפטרו‪ .‬העיריה ה ע ל ת ה ‪,‬‬ ‫בין היתר‪ ,‬א ת ה ט ע נ ה כי ״השלטון אינו פ ו ע ל כ א ן כשלטון א ל א כמעביד‪ ,‬ואין סיבה‬ ‫ס ב י ר ה ל ה ב ד י ל ו ל ה פ ל ו ת לענין ז ה בין מ ע ב י ד שהוא ר ש ו ת מ ק ו מ י ת ובין מ ע ב י ד פ ר ט י ;‬ ‫והאדם שזכויותיו ע ל ו ל ו ת להיפגע אינו ב ב ח י נ ת ״אזרח״ ה ע ו מ ד בפני ר ש ו ת שלטונית‪ ,‬כי‬ ‫א ם ע ו ב ד ה ע ו מ ד ב פ נ י מ ע ב י ד ו ״ ) ע מ ׳ ‪ 33‬ל פ ס ק ה ד י ן ( ‪ .‬ה ט ע נ ה נ ד ח ת ה‬ ‫‪4 8‬‬ ‫א ‪ .‬ה ש ו פ ט כהן ציין‬ ‫כי ״ ב ב ו א העיריה ל פ ט ר עובד מעובדיה ה י א מ ש ת מ ש ת ב ס מ כ ו ת ע ל פ י ד י ן ‪ . . .‬ו א ם כי‬ ‫מ ע ש ה פיטורין שכזה גם ת ו צ א ו ת חוזיות ל ו שזירתן ב מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬אין ב כ ך ב ל ב ד כדי‬ ‫ל ג ר ו ע מ ן ה ע ו ב ד ה ש ה מ ד ו ב ר ה ו א ב ס מ כ ו ת ס ט ט ו ט ו ר י ת ״ ) ע מ ׳ ‪ 34‬ל פ ס ק ה ד י ן ( ‪.‬‬ ‫א ך מ ה דינו ש ל עובד רשות ציבורית‪ ,‬שהודיע ע ל ה ת פ ט ר ו ת ו ולאחר מ כ ן ח ז ר ב ו וטען‬ ‫ש ה ה ת פ ט ר ו ת א י נ נ ה ״ ת ו פ ס ת ״ ‪ .‬־בענין זה נ פ ס ק ‪ ,‬כ י ה ע נ י ן נ ת ו ן ל ש י פ ו ט ו ש ל ב ג ״ צ ג ם א ם‬ ‫נושא ה ה ת פ ט ר ו ת הוא בגדר חוזה העבודה שבין הצדדים‪ .‬נ א מ ר כ י ‪:‬‬ ‫״ ב י ת מ ש פ ט זה ר א ה א ת ע צ מ ו מ א ז ו מ ת מ י ד מ ו ס מ ך לדון ב מ ק ר י ם ש ל פיטורי עובדי‬ ‫ציבור למיניהם ואינני רואה הבדל ב כ ך שהבקשה שלפנינו נובעת ממעשה ה ת פ ט ר ו ת‬ ‫ו ל א מ מ ע ש ה פיטורים‪ .‬טיפולה ש ל העיריה בפיטורי עובדים ו ב ק ב ל ת ה ת פ ט ר ו ת ם הוא‬ ‫בגדר מילוי תפקיד שהוטל עליה בדין״ « ‪.‬‬ ‫ה ס ב ר א ח ר ש נ י ת ן ל ה צ י ע הוא‪ ,‬כי ה ש א ל ה א ם רשאי א ד ם לכהן ב ת פ ק י ד ציבורי היא‬ ‫שאלה‬ ‫ה ש י י כ ת ל ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י ש ה ר י י ש ל צ י ב ו ר כ ו ל ו עבין ב נ ו ש א‬ ‫‪B‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪0‬‬ ‫א ך גם‬ ‫ז ה א י נ נ ו ה ס ב ר מ ל א ‪ .‬ביתן‪ ,‬אולי‪ ,‬ל ק ב ל ה ס ב ר ז ה ל ג ב י ע ו ב ד י צ י ב ו ר ב ע ל י ת פ ק י ד י ם מ י ו ח ד י ם‬ ‫‪ 48‬השווה בג״צ ‪ 27/51‬כ ה ן נ׳ עיר ה ח ק ל א ו ת ‪ ,‬פד״י ז׳ ‪.1092-1091 ,1085‬‬ ‫‪48‬א ט ע נ ה זו‪ ,‬ש ה ו ע ל ת ה ב מ ש פ ט א ל ת ג ר א י נ נ ה ש ו נ ה ב מ ה ו ת ה מ ז ו ש ה ו ע ל ת ה ב מ ש פ ט י כ י ת ־‬ ‫ה א ר י ז ה ר ח ו ב ו ת ‪ ,‬ש נ י י ד ר ו פ ר ץ ש נ ד ו נ ו לעיל‪ ,‬ו א ף ב מ ש פ ט י ם א ל ו ל א נ ת ק ב ל ה ע ל ד ע ת ב י ת‬ ‫המשפט‪.‬‬ ‫‪ 49‬בג״צ ‪ 322/61‬שושני נ׳ ע י ר י ת ירושלים‪ ,‬פ ד ״ י ט״ז ‪ ) 2125 ,2117‬מ פ י ה ש ו פ ט ברנזון(‪ ,‬ר א ה ג ם‬ ‫ב ג ״ צ ‪ 218/65‬נ ב א י נ ׳ ע י ר י ת ירושלים‪ ,‬פד״י כ ׳ )‪ ) 41 (1‬ה ס כ מ ת ע ו ב ד ל פ י ט ו ר י ו מ ן ה ע י ר י ה ( ‪.‬‬ ‫מ ע נ י ז ה ד ב ר ש ה מ ש פ ט ה מ נ ה ל י ב י ש ר א ל ‪ ,‬ש ה ת ב ס ס ב ר א ש י ת ו ע ל ע ק ר ו נ ו ת ש נ ש א ב ו מ ן הדין‬ ‫האנגלי‪ ,‬פ י ת ח ב ש ט ח ז ה גישה ע צ מ א י ת ו ש ו נ ה לחלוטין מ ז ו ה מ ק ו ב ל ת בדין ה א נ ג ל י ‪ .‬ב י ש ר א ל‬ ‫נ ה נ י ם ע ו ב ד י צ ב ו ר מ ה ג נ ה נ י כ ר ת ‪ ,‬ה מ ו ש ת ת ת ע ל ע ק ר ו נ ו ת ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬ואף נ ק ב ע כ י אין‬ ‫ל פ ט ר ע ו ב ד צ ב ו ר מ ב ל י ל ש מ ע ו ‪ ,‬ר א ה בג״צ ‪ 290/65‬א ל ת ג ר נ ׳ ע י ר י ת ר מ ת גן‪ ,‬פ ד י י כ ׳ )‪29 (1‬‬ ‫) א ו ל ם ש א ל ה ה י א א ם ה ל כ ה ז ו כ ו ח ה י פ ה מ ק ו ם ש ה פ י ט ו ר י ן א י נ ם מ ח מ ת ד ו פ י ב ע ו ב ד ‪ ,‬אלא‬ ‫ל מ ש ל ‪ ,‬מ ט ע מ י צמצום ב ה י ק ף ה פ ע י ל ו ת ש ל הרשות‪ ,‬ר א ה ע מ ׳ ‪ 39-38‬ל פ ס ה ״ ד ( ‪ .‬י ת ר ה מ ז א ת ‪,‬‬ ‫נ פ ס ק א צ ל נ ו כ י פיטורין ש נ ע ש ו ע ל י ד י ר ש ו ת מ ק ו מ י ת ש ל א נ ת נ ה ל ע ו ב ד ה ז ד מ נ ו ת ל ה ש מ י ע‬ ‫ד ב ר ו ה י נ ם ב ט ל י ם לחלוטין‪ ,‬ש כ ן מ ד ו ב ר ב ה פ ר ת כ ל ל י ה צ ד ק ה ט ב ע י ‪ ,‬ר א ה ע״א ‪ 183/69‬שירית‬ ‫פ ת ח ת ק ו ה נ׳ מהן פד״י כ״ג )‪.398 (2‬‬ ‫‪ 50‬השווה ל ד ב ר י ה ש ו פ ט זוסמן ב ב ג ״ צ ‪ 915/68‬ש מ ח י ב׳ נ צ י כ ש י ר ו ת ה מ ד י נ ה ‪ ,‬פד״י כ ״ ב )‪(2‬‬ ‫‪ ) 681 ,687‬מ ו ל ה א ו ת ה ( ‪ ,‬ו כ ן ל נ י מ ו ק י ם ש ה ו ב א ו ב ב ג ״ צ ‪ 29/55‬דיין נ׳ ש ר ה ד ת ו ת ‪ ,‬פד׳׳י ט׳‬ ‫‪ 997‬ל ה כ ר ה ב מ ע מ ד ו של ה ע ו ת ר ב ע נ י ן ב ח י ר ת ר ב נ י ם ראשיים‪.‬‬ ‫‪617‬‬ ‫מאמרים‬ ‫או ב ע ל י סמכויות מ כ ו ח החוק‪ ,‬אולם ספק אם לגבי עובדים אחרים עולה האינטרס‬ ‫הציבורי בנושא ע ל האינטרס הקיים לגבי פ ע ו ל ו ת א ח ר ו ת ש ל ה ר ש ו ת במישור הפרטי‪.‬‬ ‫נ ר א ה לי‪ ,‬כי ה ה ס ב ר לגישתו ש ל בגי׳צ נעוץ בכד שהסעד המוענק בתחום המשפטי‬ ‫הפרטי במקרים של ניתוק קשר העבודה איננו יעיל די הצורך‪ .‬משום כד ה ו ת ר ל ת ו ב ע‬ ‫ל פ נ ו ת במקרים אלו לבג״צ‪ ,‬תוך ה ס ת מ כ ו ת ע ל כללי ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬במילים אחרות‪,‬‬ ‫ליקויו ש ל ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬מ נ ק ו ד ת ר א ו ת התובע‪ ,‬הוא שהבליט א ת תפקידו של ה מ ש פ ט‬ ‫הציבורי בשטח זה‪ .‬א ך לאמיתו של ד ב ר ניתן בפסיקה זו ביטוי לעקרון הכללי‪ ,‬לפיו אף‬ ‫אם היחסים בין ה ע ו ב ד ל ר ש ו ת הציבורית‪ ,‬המעסיקה אותו‪ ,‬מושתתים ע ל ה ס כ ם שהוא‬ ‫בתחום המשפט הפרטי‪ ,‬הרי עדיין כפופה ה ר ש ו ת ל ע ק ר ו נ ו ת המשפט הציבורי‪ ,‬ואין היא‬ ‫חופשית לנהוג בניגוד ל ע ק ר ו נ ו ת אלו‪ .‬זאת‪ ,‬בין אם תנאי החוזה מתירים ל ה לנהוג כ ך‬ ‫ובין א ם לאו‪.‬‬ ‫העולה מגישה זו הוא‪ ,‬כי ניתן ל ת א ר מקרים בהם יוכל ה ע ו ב ד ־ ה ת ו ב ע ל ה ס ת מ ך ע ל‬ ‫כללי המשפט הציבורי‪ ,‬גם אם השאלה איננה נוגעת לפיטורין או ל ק ב ל ה לעבודה‪ .‬משום‬ ‫כ ך נ ר א ה לי‪ ,‬כי יש ל ק ב ל בענין זה א ת הדברים הבאים שנאמרו מ פ י השופט כהן בבג״צ‬ ‫‪ 209/68‬ש מ ח י נ׳ נציב שירות המדינה‪ ,‬פד״י כ״ב )‪: 677,673 (2‬‬ ‫״לדעתי אין ל ק ב ו ע מ ס מ ר ו ת בכגון דא‪ .‬ת ב י ע ו ת עובדי ה מ ד י נ ה ל ת ש ל ו ם שכרם או‬ ‫ל ה כ ר ה בזכויות סיווגם או דירוגם‪ ,‬וכיוצא ב א ל ה ת ב י ע ו ת כספיות במהותן‪ ,‬יופנו‬ ‫ב ד ר ך כ ל ל אל בית ה מ ש פ ט ה מ ו ס מ ך ; אף ע ל פי כן‪ ,‬לא הייתי מוציא מ כ ל ל א פ ש ר ו ת‬ ‫ש ב י ת ־ מ ש פ ט זה יזקק ל ע ת י ר ה אפילו בענין שכזה‪ ,‬והוא א ם מ ת ע ו ר ר ת ש א ל ה ש ל‬ ‫המשפט הציבורי שענינה חורג מן האינטרס הכספי או ה א ח ר של עובדים א ל ה או‬ ‫אחרים‪ ,‬ב א ש ר הוא ענין הנוגע או העשוי לנגוע‪ ,‬ל כ ל ל ולניהול ה ת ק י ן ש ל עניני‬ ‫המדינה״‪.‬‬ ‫בינתיים ח ל ה ה ת פ ת ח ו ת בסוגיה זו‪ ,‬ב ע ק ב ו ת ק ב ל ת ו של חוק בית הדין לעבודה‪,‬‬ ‫חשכ״ט‪ .1969-‬סעיף ‪)24‬א()‪ (1‬לחוק קובע כי ״לבית דין אזורי תהא ס מ כ ו ת יהודית‬ ‫לדון—)‪ (1‬ב ת ו ב ע נ ו ת בין ע ו ב ד ומעביד שעילתן ביחסי ע ו ב ד ומעביד‪ ,‬ל ר ב ו ת השאלה ב ד ב ר‬ ‫עצם קיום יחסי ע ו ב ד ומעביד ולמעט ת ו ב ע נ ה שעילתה ב פ ק ו ד ת הנזיקין האזרחיים ‪1944‬״‪.‬‬ ‫כשלעצמי‪ ,‬אינני ס ב ו ר שכוונת הוראה זו היתה ל ש נ ו ת א ת הדין בסוגיה שבפנינו‪,‬‬ ‫או לגרוע מ ס מ כ ו ת ו ש ל הבג״צ‪ ,‬נ ר א ה לי כי השימוש במילים ״סמכות יהודית״ שבסעיף‬ ‫הנ״ל‪ ,‬כ ל כוונתן היתה לשלול א ת ס מ כ ו ת ם ה מ ק ב י ל ה של בית משפט השלום ובית‬ ‫המשפט המחוזי‪.‬‬ ‫לשון אחרת‪ ,‬השינוי נעוץ ב כ ך שתביעות‪ ,‬אשר קודם נדונו ב ב ת י מ ש פ ט רגילים‪ ,‬או‬ ‫בטריבונלים מיוחדים‪ ,‬ד ו ג מ ת בית הדין לביטוח לאומי‪ ,‬יידונו ב ב י ת הדין לעבודה‪ ,‬מ ב ל י‬ ‫ש ה ד ב ר יגרע מ ס מ כ ו ת בג״צ‪ .‬א ך כאשר ה ת ע ו ר ר ה השאלה ב ב ג ״ צ נפסק‪ ,‬כי חוק ב ת י‬ ‫הדין לעבודה ש ל ל את ס מ כ ו ת בג״צ בענינים אלו‪ ,‬וכי יש ל ה פ נ ו ת ת ב י ע ו ת מסוג זה‪,‬‬ ‫שבין ע ו ב ד ל ר ש ו ת ציבורית ה מ ע ס י ק ה אותו‪ ,‬ל ב י ת הדין לעבודה‪ .‬זאת‪ ,‬ל מ ע ט ב ש ל ב‬ ‫הטרום־חוזי‪ ,‬היינו‪ ,‬כאשר הצדדים פעלו ל ק ר א ת ק ש י ר ת יחסי עובד־מעביד‪ ,‬א ד יחסים‬ ‫‪618‬‬ ‫ת ח ו ל ת ן של ח ו ב ו ת ע ל ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת‬ ‫א ל ו ל א נקשרו למעשה‪ .‬שכן‪ ,‬במקרה כ ז ה אין מדובר בתביעה שעילתה ״ביחסי עובד‬ ‫כאמור בסעיף ‪)24‬א()‪ (1‬ה נ ״ ל ״ ‪.‬‬ ‫ומעביד״‬ ‫א ך בעיניי ה ש א ל ה ה מ כ ר ע ת איננה ה ש א ל ה הסרוצסואלית ב ד ב ר הטריבונל ה מ ו ס מ ך‬ ‫לדון‬ ‫ב ת ב י ע ה ‪ ,‬א ל א ה ש א ל ה ה מ ה ו ת י ת ‪ ,‬היינו‪ ,‬א ם זכאי ע ו ב ד ה מ ו ע ס ק ב ר ש ו ת צ י ב ו ר י ת‬ ‫להסתמך‪,‬‬ ‫הפלייה‪,‬‬ ‫בתביעה נ ג ד מעבידתו‪ ,‬ע ל עילת תביעה שמקורה במשפט הציבורי דוגמת‬ ‫שימוש בשיקולים פסולים וכר‪ ,‬א ו ש מ א ה ו א מוגבל לעילות תביעה מתחום‬ ‫ה מ ש פ ט הפרטי‪.‬‬ ‫ה ת ש ו ב ה ל ש א ל ה זו היא‪ ,‬לדעתי‪ ,‬ח ד ־ מ ש מ ע י ת ‪ .‬ל א יתכן ש ה מ ח ו ק ק התכוון ל כ ך ש ה ק מ ת‬ ‫ב ת י הדין לעבודה ת ג ר ע מזכויותיהם ש ל עובדים ברשויות ציבוריות או ת ש ח ר ר א ת‬ ‫הרשות‬ ‫הציבורית מלנהוג‪,‬‬ ‫ב ש ט ח זה‪,‬‬ ‫לאור כללי ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬ה מ ס ק נ ה ה ב ל ת י‬ ‫נ מ נ ע ת היא‪ ,‬כ י מ ב ח י נ ת הדין ה מ ה ו ת י ל א ח ל בנידון ז ה כ ל שינוי‪ .‬א ם א מ נ ם כ ך הדבר‪,‬‬ ‫נשאלת‬ ‫ה ש א ל ה איזהו ה ט ר י ב ו נ ל ש ב כ ו ח ו לדון‪ ,‬ב מ ק ר י ם א ל ו ‪ ,‬ב ע י ל ת ת ב י ע ה ה מ ש ו ת ת ת‬ ‫ע ל ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬א פ ש ר ו ת א ח ת היא‪ ,‬כ י בג״צ יהיה מ ו כ ן ל ב ח ו ן מ ח ד ש א ת ה ה ל כ ו ת‬ ‫ש פ ו ר ט ו לעיל ו א ש ר ב ה ן נ ק ב ע כ י ה נ ו ש א הנדון הוצא מ ג ד ר סמכותו‪ .‬א פ ש ר ו ת א ח ר ת היא‪,‬‬ ‫כ י ב ת ב י ע ו ת בין ע ו ב ד ל ר ש ו ת ציבורית ה מ ע ס י ק ה אותו‪ ,‬יוכל ב י ת הדין ל ע ב ו ד ה לדון לא‬ ‫ר ק ב ע י ל ת החוזית‪ ,‬א ל א ג ם ב ז ו ה מ ו ש ת ת ת ע ל ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬ואין ס פ ק כ י א פ ש ר ו ת זו‬ ‫עמדה לנגד עיני בג״צ באותם פסקי דין ב ה ם ק ב ע כי אין לו סמכות לדון בנושא ״ א ‪ .‬כך‬ ‫בבג״צ‬ ‫המועצה‬ ‫‪ 344/69‬כ ד ו ר י נ ׳ ה מ ו ע צ ה‬ ‫המקומית‬ ‫ת ל ־ מ ו נ ד ‪ ,‬פ ד ״ י כ ״ ג )‪,621 (2‬‬ ‫החליטה‬ ‫המקומית ב ה הועסק העותר להעבירו מתפקיד ש ל מזכיר וגזבר לתפקיד אחר‬ ‫ולפרסם מכרז ל ק ב ל ת מזכיר וגזבר אחר‪ .‬ל ט ע נ ת העותר ב א ה החלטה זו כדי ל ת ת תוקף‬ ‫להסכם‬ ‫קואליציוני ל ת ת א ת ה מ ש ר ה כפרס לנאמן ש ל א ח ת הסיעות ה מ ש ת ת פ ו ת בקו‬ ‫אליציה‪ .‬בג״צ‪ ,‬ב ק ב ע ו ש ה ע נ י ן איננו ב ס מ כ ו ת ו ‪ ,‬ציין כ י ‪:‬‬ ‫״ א ם י ש יסוד ל ט ע נ ת ו ) ש ל ה ע ו ת ר ( כ י ה ח ל ט ת ה ה ע ב ר ה א י נ ה כדין‪ ,‬כ י א ז איננו‬ ‫רואים כ ל סיבה מדוע ל א יוכל ב י ת הדין לעבודה‪ ,‬א ם‬ ‫ימצא לנכון‪,‬‬ ‫להשתמש‬ ‫בכוחותיו הנ״ל כדי למנוע מהמועצה לקיים א ת המכרז כל זמן שענינו ש ל העותר‬ ‫לגופו ל א נ ח ת ך ס ו פ י ת ע ל ידי ב י ת הדין״‪.‬‬ ‫מ ד ו ב ר איפוא בטענה‪ ,‬כי ה ח ל ט ת ה מ ו ע צ ה ״אינה כדין״‪ .‬ו נ ר א ה כי א י ן ס פ ק ש מ ו נ ח זה‬ ‫מתייחם‬ ‫ל א פ ש ר ו ת ש ה ה ח ל ט ה מנוגדת לכללי ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬ולאו דוקא ל כ ך שאיננה‬ ‫מ ת י י ש ב ת ע ם ת נ א י ה ה ס כ ם ש ב י ן ה צ ד ד י ם ‪,52‬‬ ‫‪ 51‬ר א ה ב ג ״ צ ‪ 344/69‬כ ד ו ר י נ ׳ ה מ ו ע צ ה ה מ ק ו מ י ת ת ל ־ מ ו נ ד ‪ ,‬פ ד ״ י כ ״ ג )‪ ,620 (2‬ו ב ג ״ צ ‪7/70‬‬ ‫א ג א י נ ׳ ש ר ה ח ק ל א ו ת ‪ ,‬פד״י כ ״ ד )‪ 127 (1‬ש נ פ ס ק ב ר ו ב ד ע ו ת ‪ .‬ב ע נ ץ ז ה נ ר א י ת ל נ ו ‪ ,‬כ א מ ו ר ‪,‬‬ ‫ד ע ת ה מ י ע ו ט ש ל השופש ויתקון‪ .‬ר א ה ג ם בג׳׳צ ‪ 221/69‬פ ל ו נ י נ ׳ ש ר ה כ ט ח ו ן ‪ ,‬פד״י כ ״ ד )‪(1‬‬ ‫‪ 365‬ו כ ן ב ר כ ה ‪ ,‬״ ס מ כ ו ת ב ג ״ צ ו ס מ כ ו ת ב י ת ־ ה ד י ן ל ע ב ו ד ה ״ ‪ ,‬ה פ ר ק ל י ט ‪ ,‬כ״ו‪ ,‬עמ׳ ‪ 552‬ו כ ר ך כ״ז‬ ‫‪ ,87‬ו ג ר י נ ב ר ג ‪ ,‬״לענין ת י ח ו ם ס מ כ ו י ו ת בג״צ ו ב י ת הדין ל ע ב ו ד ה ״ ‪ ,‬מ ש פ ט י ם ‪ ,‬ב‪ ,‬ע מ ׳ ‪.622‬‬ ‫‪51‬א ל א פ ש ר ו ת ש ש א ל ו ת מ ת ח ו ם ב מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י י י ד ו נ ו ב ב י ת ד י ן ל ע ב ו ד ה השווה ל ב ‪ 5 0 /‬־ ‪ 3‬ק נ ד ל‬ ‫נ ׳ מ ד י נ ת י ש ר א ל ‪ ,‬פ ד ״ ע ד ׳ ‪.230,225‬‬ ‫‪ 52‬ר א ה ג ם ב ב ג ״ צ ‪ 7/70‬א ג א י נ ׳ ש ד ה ח ק ל א ו ת ‪ ,‬פד״י כ ״ ד )‪ .127 (1‬ב מ ק ר ה זה ה י ה מ ד ו ב ר‬ ‫ב ע ת י ר ה נ ג ד ה מ ד י נ ה ש ל ג ב י ה קיים ס פ ק א ם מ ו ם מ ד ב י ת הדין ל ע ב ו ד ה ל י ת ן ס ע ד ע ל ד ר ך‬ ‫ש ל צו ע ש ה א ו צ ו מ נ י ע ה ‪ .‬ז א ת ‪ ,‬ל א ו ר ס ע י ף ‪ 5‬ל ח ו ק לתיקון ס ד ר י הדין ה א ז ר ח י י ם ) ה מ ד י נ ה‬ ‫כ ב ע ל ד י ן ( ‪ ,‬תשי״ח‪ .1958-‬א ו ל ם א פ י ל ו כ ך הדבר‪ ,‬נ ר א ה כ י ה ע ו ת ר י כ ו ל ל ב ו א ע ל ס י פ ו ק ו‬ ‫ב א מ צ ע ו ת פ ס ק ד י ן ה צ ה ר ת י ו ד ב ר ז ה צויין ב מ פ ו ר ש ב ב ג ״ צ ‪ 7/70‬הנ״ל‪ .‬יצויין כ י ב ב י ת הדין‬ ‫‪619‬‬ ‫מאמרים‬ ‫אולם‪ ,‬קשיים עשויים ל ה ת ע ו ר ר ב מ ק ר ה שהיה פ ג ם בפעולת הרשות‪ ,‬א ך הפעולה לא‬ ‫היתד‪ .‬ב ט ל ה ל ח ל ו ט י ן א ל א ר ק נ י ת נ ת ל ב י ט ו ל ‪ .‬ס פ ק ר ב א ם ב מ ק ר ה ה א ח ר ו ן י כ ו ל פ ס ק ד י ן‬ ‫ה צ ה ר ת י ש ל ב י ת דין ל ע ב ו ד ה להביא ל ב ט ל ו ת הפעולה‪ .‬קושי ד ו מ ה קיים כ א ש ר מ ת ע ו ר ר ת‬ ‫השאלה‬ ‫בענין שבגררא‪ ,‬כגון כאשר עובד שפוטר ת ו ב ע א ת שכרו בטענה שפיטוריו ל א‬ ‫ה י ו כדין‪ .‬ה א ס יוכל ב י ת ד י ן ל ע ב ו ד ה ל פ ס ו ק ל ז כ ו ת ו כ א ש ר ה י ו הפיטורים ניתנים ל ב י ט ו ל‬ ‫א ך ל א בטלים לחלוטין ז ״א‪.‬‬ ‫פעולה של רשות ציבורית ב ת ח ו ם המשפט הפרטי שאיננה בגדר חוזה‬ ‫האמור לעיל לגבי חוזים ש ל ר ש ו ת ציבורית‪ ,‬כוחו י פ ה ג ם לגבי פ ע ו ל ה מ ש פ ט י ת א ח ר ת‬ ‫ש ל ה ר ש ו ת שהינה בתחום ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬כגון מ ת ן רשיון ל ה ש ת מ ש ב נ כ ס ״פרטי״ ש ל‬ ‫ה ר ש ו ת ‪ ,‬א ף א ם הרשיון ל א ניתן ב מ ס ג ר ת ה ס כ ם מחייב‪ .‬כאמור‪ ,‬ג ם ב מ ק ר ה ז ה יחול‪,‬‬ ‫לדעתי‪,‬‬ ‫לחלק‬ ‫ה ע ק ר ו ן ה כ ל ל י לפיו‪ ,‬ב מ ת ן רשיון‪ ,‬כ א מ ו ר ‪ ,‬א ו ב ב י ט ו ל ו כ פ ו פ ה ה ר ש ו ת ל פ ח ו ת‬ ‫מ ע ק ר ו נ ו ת ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬מכאן‪ ,‬ש א ם יש בידי ה ר ש ו ת נ כ ס שהוא ב ב ע ל ו ת ה‬ ‫״הפרטית״‪ ,‬ל א תוכל ה ר ש ו ת למשל‪ ,‬להתיר לאנשים מםויימים ל ב ק ר ב ו ויחד ע ם זאת‪,‬‬ ‫לאסור ע ל אנשים אחרים‪ ,‬בנסיבות שיש בהן הפלייה פסולה‪ ,‬מ ל ה כ נ ס ל ת ו כ ו « ‪.‬‬ ‫דוגמא ל מ ת ן רשיון ל ה ח ז ק ת מקרקעין ש ל רשות ציבורית יוכל ל ש מ ש פסק הדין בבג״צ‬ ‫‪ 326/65‬ס ר ב י נ ׳ ט י נ ה ל מ ק ר ק ע י י ש ר א ל ‪ ,‬פ ד ״ י כ ׳ ) ‪ .490 ( 2‬ב מ ק ר ה ז ה ה י ו ה ע ו ת ר י ם מ פ ו נ י‬ ‫שכונת‬ ‫למינהל‬ ‫מנשיה ב ת ל ־ א ב י ב ‪ ,‬שהועברו ל ש ט ח שהיה שייך לנפקדים ובתור שכזה הוקנה‬ ‫מ ק ר ק ע י י ש ר א ל ‪ .‬ב ש נ ת ‪1949‬‬ ‫התפרסמה הודעה מטעם משרד ר א ש הממשלה‪,‬‬ ‫ל ע ב ו ד ה ה ו ב ע ה הדעה כ י ה ו א מ ו ס מ ר ל י ת ן צ ו מ נ י ע ה נ ג ד ה מ ד י נ ה ‪ .‬ר א ה ל ‪ 5 - 2 /‬ה ס ת ד ר ו ת‬ ‫ה מ ה נ ד ס י ס נ ׳ נ צ י ב ו ת ש י ר ו ת ה מ ד י נ ה ‪ ,‬פד״ע ב ׳ ‪ ,58‬א ו ל ם ה ש א ל ה ל א נ ב ח נ ה בבג״צ‪.‬‬ ‫‪52‬א השווה ל פ ס ק י דינו ש ל ה ש ו פ ט זוסמן בע״א ‪ 256/70‬פ ר י ד מ ן נ ׳ שירית ח י פ ה ‪ ,‬סד״י כ ״ ד )‪(2‬‬ ‫‪) 584 ,577‬מול ה א ו ת אי( וע״א ‪ 183/69‬שירית פ ת ח ת ק ו ה נ ׳ מחן‪ ,‬פ ד ״ י כ ״ ג ) ‪ .398 ( 2‬ע ם זאת‪,‬‬ ‫ראוי להצביע ע ל כ ך ששאלה אנלוגית התעוררה לגבי תביעות הנוגעות ל ב נ י ה או שימוש‬ ‫ב מ ק ר ק ע י ן ב נ י ג ו ד לחוק‪ .‬ה כ ל ל ה ו א כ י ה ס מ כ ו ת לדון ב ת ב י ע ה נ ת ו נ ה ל ב י ת ה מ ש פ ט האזרחי‪.‬‬ ‫ב מ ס ג ר ת זו יכול ב י ת ה מ ש פ ט לדון‪ ,‬כענין ש ב ג ר ר א ‪ ,‬ג ם ב ש א ל ת חוקיותו ש ל ה ר ש י ו ן ) ד ו ג מ ת‬ ‫רשיון ב נ י ה ( ‪ ,‬א ם הוצא רשיון כ ז ה ל נ ת ב ע ‪ .‬ר א ה בג״צ ‪ 16/50‬א י ג ד א ר מ א נ ׳ ע י ד י ת ת ל ־ א כ י כ ‪,‬‬ ‫פ ד ״ י ה׳ ‪ 229‬ובג״צ ‪ 286/66‬כ ה ן ו ד פ נ י נ ׳ הושדה ה מ ק ו מ י ת ל ת כ נ ו ן ש ל השיר א י ל ת ‪ ,‬סד״י‬ ‫כ ״ א )‪ .81 (1‬אולם‪ ,‬מ ה הדין א ם הרשיון א י נ נ ו ב ט ל א ל א נ י ת ן ל ב י ט ו ל ‪ 1‬נ ר א ה כ י בע״א‬ ‫‪ 120/60‬ה ל פ ר י ן נ ׳ ק ו צ ׳ י נ פ ק י ‪ ,‬פד״י ט ״ ו ‪ 705‬ה נ י ח ב י ת ה מ ש פ ט ש ג ם ב מ ק ר ה כ ז ה נ י ת ן יהיה‬ ‫ל ד ו ן ב נ ו ש א כ ע נ י ן ש ב ג ר ר א ‪ .‬ב ל ש ו נ ו ש ל ה ש ו פ ט ב ר נ ז ו ן ב ע מ ׳ ‪ 709‬ל פ ס ה ״ ד ‪ :‬״ ל ד ע ת י כ ל ט ע נ ה‬ ‫ש ה י ת ה פ ת ו ח ה ל פ נ י ב י ת ה מ ש פ ט ה ג ב ו ה ל צ ד ק ל פ ס י ל ת הרשיון פ ת ו ח ה ג ם ב ב י ת ה מ ש פ ט‬ ‫ה מ ו ס מ ך האחר״‪.‬‬ ‫‪ 53‬השווה בג׳׳צ ‪ 262/62‬פ ר ץ נ ׳ כ פ ר ש מ ר י ה ו ‪ ,‬פד״י ט׳׳ז ‪ ,2101‬ש ב ו ניתן‪ ,‬ב נ ר א ה ‪ ,‬הרשיון ל ש י מ ו ש‬ ‫ב נ כ ס ב א מ צ ע ו ת חוזה‪ .‬א ו ל ם מ ב ג ״ צ ‪ 29/62‬כהן ג׳ ש ר ה ב צ ח ו ן ‪ ,‬פד״י ט״ז ‪ 1023‬ע ו ל ה כ י קיימים‬ ‫א י נ ט ר ס י ם מ ס ו י י מ י ם ש ל ה פ ר ט ‪ ,‬ע ל י ה ם ל א יגן בגי׳צ ב א ש ר א י ן ה ם עולים ל ג ד ר ״זכות״‪.‬‬ ‫נ מ צ א כ י א ף א ם ה ר ש ו ת פ ע ל ה ל ג ב י ק ט ג ו ר י ה זו‪ ,‬ת ו ך ה פ ר ת ע ק ר ו נ ו ת ה מ ש פ ט ה צ י ב ו ר י —‬ ‫אין ל א ז ר ח ס ע ד ‪ .‬א פ ש ר ו ת א ח ר ת ה י א ל ו מ ר כ י מ פ ס ״ ד ז ה עולה כ א י ל ו קיים ת ח ו ם מםויים‬ ‫ב פ ע ו ל ו ת ה ר ש ו ת עליו ל א חלים ה ע ק ר ו נ ו ת ה כ ל ל י י ם ש ל ה מ ש פ ט הציבורי‪ .‬דיוז ב ס ו ג י ה זו‬ ‫חורג מ ת ח ו מ י ר ש י מ ה זו‪.‬‬ ‫‪620‬‬ ‫תחולתן של חובות על רשות ציבורית‬ ‫מ מ נ ה השתמע‪ ,‬כי תושבים אלו ל א יפונו ממגוריהם ע ד אשר ישוכנו במקום קבוע‪ ,‬ל א ח ר‬ ‫מכן מ כ ר מינהל מ ק ר ק ע י ישראל א ת השטח בו ה ת ג ו ר ר ו העותרים ל ח ב ר ה פרטית‪ ,‬אשר‬ ‫הציעה לעותרים סכום כסף כדי שיפנו א ת הקרקע‪ .‬אולם נ ר א ה כי נ ת ג ל ו חילוקי ד ע ו ת‬ ‫ביחס לגובה הסכום ו א ו ת ה ח ב ר ה הגישה תביעה לפינוי‪ .‬ת ב י ע ה זו הוגשה בשם מינהל‬ ‫מ ק ר ק ע י ישראל‪ ,‬ש ה ק ר ק ע היתה עדיין רשומה בשמו‪.‬‬ ‫העותרים‬ ‫פנו לבג״צ וביקשו‪ ,‬בין היתר‪ ,‬למנוע מהמינהל להתיר ל ח ב ר ה ה פ ר ט י ת‬ ‫ל ה ש ת מ ש בשמו לצורך ת ב י ע ת ה פ י נ ו י ) ת ב י ע ה ש ה ת נ ה ל ה ב ב י ת ה מ ש פ ט האזרחי(‪.‬‬ ‫השופט קיסטר‪ ,‬ב ד ע ת מיעוט‪ ,‬ס ב ר שיש ל ק ב ל א ו ת ו ח ל ק מן ה ע ת י ר ה המצווה על‬ ‫המינהל שלא ל ת ב ו ע פינוי העותרים‪ ,‬אלא אם יודה בזכותם לדיור אקויולנטי ויציע לבית‬ ‫ה מ ש פ ט לקבעו‪ .‬השופט לנדוי דן בשאלה אם ה ב ט ח ה של ר ש ו ת ציבורית מ ע נ י ק ה לאזרח‬ ‫ע י ל ת ת ב י ע ה ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬א ך ש א ל ה זו נשארה פתוחה‪ .‬לעיצומו ש ל ד ב ר‬ ‫ס ב ר השופט לנדוי כי יש ל ב ט ל א ת ה צ ו ־ ע ל י ת נ א י ‪ ,‬ז א ת מן הטעם ש—‬ ‫״אם יש לעותרים ט ע נ ו ת צודקות נ ג ד ה ת ב י ע ו ת לסילוק יד‪ ,‬על פי ה ב ט ח ו ת שניתנו‬ ‫ל ה ם בעבר‪ ,‬יוכלו להתגונן ב ט ע נ ו ת א ל ה בפני ה ת ב י ע ו ת בבית משפט השלום‪,‬‬ ‫ובכלל‬ ‫זה גם‬ ‫בטענות שיסודן בהפרת חובה‬ ‫צ י ב ו ר י ת על ידי‬ ‫ה מ י נ ה ל ‪ ,‬כי הרי לפי סעיף ‪ 35‬ש ל חוק בתי המשפט‪ ,‬תשי״ז‪ ,1957-‬מ ו ס מ ך בית‬ ‫ה מ ש פ ט ל ב ר ר גם ט ע נ ה כזאת כ ש א ל ה שבגררא״‪) .‬ההדגשה שלי ד‪.‬פ‪.(.‬‬ ‫השופט כהן ס ב ר אף הוא כי יש ל ב ט ל א ת הצו על תנאי‪ ,‬בציינו כי כל ה ש א ל ו ת‬ ‫השנויות ב מ ח ל ו ק ת יוכלו ל ה ת ב ר ר ב ב י ת ה מ ש פ ט המוסמך‪.‬‬ ‫סיכומו של דבר‪ ,‬אף שהיה מ ד ו ב ר בנכס ״פרטי״ ש ל הרשות‪ ,‬הרי שנראה כי הן ל ד ע ת‬ ‫השופט קיםטר )דעת המיעוט( והן ל ד ע ת השופט לנדוי‪ ,‬כפופה הרשות‪ ,‬בכל הנוגע‬ ‫לאפשרות ביטול הרשיון‪ ,‬לכללי ה מ ש פ ט הציבורי ‪ 8‬ג ‪,‬‬ ‫א‬ ‫הערומ ס י כ ו ם‬ ‫כ פ י שניסיתי ל ה ר א ו ת לעיל‪ ,‬הרי‪ ,‬לדעתי‪ ,‬כפופה ר ש ו ת ציבורית ל ע ק ר ו נ ו ת היסוד של‬ ‫ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬גם כאשר היא פ ו ע ל ת בתחום ה מ ש פ ט ה פ ר ט י ; ז א ת בנוסף ל כ פ י פ ו ת ה‬ ‫ל ע ק ר ו נ ו ת ה מ ש פ ט הפרטי‪ .‬מ ש מ ע ו ת ה ד ב ר היא כי גם כאשר ה ר ש ו ת פ ו ע ל ת במישור‬ ‫ה פ ר ט י היא חייבת ב ר מ ת ה ת נ ה ג ו ת גבוהה יותר מזו ה מ ו ט ל ת ע ל ה פ ר ט ב נ ס י ב ו ת דומות‪.‬‬ ‫זאת‪ ,‬משום שהרשות כ פ ו פ ה גם בענין זה ל מ ע ר כ ת ע ק ר ו נ ו ת נופפת‪ ,‬שמקורה ב מ ש פ ט‬ ‫הציבורי‪ ,‬ו א ש ר איננה ח ל ה ע ל הפרט‪ .‬א ם אמנם כ ך הדבר‪ ,‬נ ש א ל ת השאלה‪ ,‬היש‪ ,‬בעגין‬ ‫‪35‬א ראה גם בג״צ ‪ 729/69‬מילר ב׳ עירית הרצליה‪ ,‬פד״י כ׳׳ד )‪ ,39 ,37 (1‬שבו חוייבה עיריה‪,‬‬ ‫כבעלת רכוש‪ ,‬ליתן את הסכמתה לבקשה של בעלי מוניות לקבלת רשיון לתחנת מוניות‪.‬‬ ‫חיובה של העידיה היה מבוסם על עקרונות המשפט הציבורי‪ .‬בית־המשפט ק ב ע ‪:‬‬ ‫״בסירובה )של העיריה( לחתום על בקשת הרשיון של העותרים להפעלת התחנה יש משום‬ ‫שימוש בכוחה כבעלת רכוש הציבור למטרה זרה לענין‪ ,‬דהיינו להפעלת לחץ פסול על‬ ‫העותרים כדי שאלה יפעילו את קו השירות שאין בידם להפעילו״‪ .‬זוהי‪ ,‬איפוא‪ ,‬דוגמא נוספת‬ ‫להטלת חובה‪ ,‬מן המשפט הציבורי‪ ,‬לגבי רכוש שבבעלותה של רשות ציבורית‪.‬‬ ‫‪621‬‬ ‫מאמרים‬ ‫וה‪ ,‬ה ב ד ל בין פ ע ו ל ת ה ר ש ו ת ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי ל פ ע ו ל ת ה בתחום הפרטי‪ .‬ב ק ש ר‬ ‫ל כ ך אצביע ע ל הנקודות ה ב א ו ת ‪:‬‬ ‫)א( כאשר ה ד ש ו ת פ ו ע ל ת בתהום ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬הדי ה י א כפופה ב ר א ש ובראשונה‬ ‫לדין האזרחי הכללי‪ ,‬וחלק ניכר מן ה ש א ל ו ת ה מ ת ע ו ר ר ו ת עשויות ל ה פ ת ר ב ת ח ו ם‬ ‫זה‪ .‬כמו כן‪ ,‬במקרים בהם מהווה ה ת נ ה ג ו ת ה ר ש ו ת הן הפרה ש ל הדין האזרחי והן‬ ‫ה פ ר ה ש ל ה מ ש פ ט הציבורי‪ ,‬ק ר ו ב לודאי ש ה מ ח ל ו ק ת ת ח ת ך ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט‬ ‫הפרטי‪ .‬ז א ת משום שהעובדה כשלעצמה שקיים סעד א ל ט ר נ ט י ב י ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט‬ ‫הפרטי עלולה לגרום לדחיית ה ע ת י ר ה ל ס ע ד בבג״צ *״‪.‬‬ ‫ש א ל ת ת ח ו ל ת ו ש ל ה מ ש פ ט הציבורי מ ת ע ו ר ר ת ‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬באותם מקרים בהם‬ ‫ל א ע ו מ ד ת ל ר ש ו ת ה פ ר ט עילה מ ת ח ו ם ה מ ש פ ט הפרטי ופעמים אף כאשר ה ס ע ד‬ ‫ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הפרטי איננו יעיל ד י הצורך ‪.°‬‬ ‫פ‬ ‫)ב( ל ע ו מ ת זאת‪ ,‬כאשר מ ד ו ב ר בפעולה ש ל ר ש ו ת ציבורית ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי־‬ ‫נורמטיבי‪ ,‬ד ו ג מ ת ה ת ק נ ת תקנות‪ ,‬מ ת ן רשיון ל פ י חיקוק וכוי‪ ,‬ה ר י היא כפופה‬ ‫בראש ו ב ר א ש ו נ ה ל מ ש פ ט הציבורי ו ר ק במקרים נדירים ה ת ע ו ר ר ה ש א ל ת ש ל‬ ‫ת ב י ע ה אזרחית נ ג ד ה ר ש ו ת בגין ה פ ר ת חובה מ ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי ״‬ ‫)ג( כאשר פ ע ו ל ת ה ש ל הרשות היא ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הפרטי‪ ,‬הרי‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬לא קיימת‬ ‫פרוצדורה מיבהלית א ו הליכים מינהליים שעל ה ר ש ו ת ל מ ל א‬ ‫ז פ‬ ‫‪ .‬כמו כן‪ ,‬אין לפרט‪,‬‬ ‫ב ד ר ך כ ל ל ‪ ,‬זכות מ ו ק נ י ת ל כ ך ש ה ר ש ו ת ת ת ק ש ר א ת ו ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הפרטי‪.‬‬ ‫כ פ י פ ו ת ה ש ל ה ר ש ו ת בענינים א ל ו ה י א איפוא ר ק לאותם ע ק ר ו נ ו ת כלליים ש ל‬ ‫ה מ ש פ ט הציבורי העשויים ל ח ו ל ב נ ס י ב ו ת‬ ‫‪ 8‬פ‬ ‫ד ו ג מ ת איסור הפליה ב ל ת י מוצדקת‪,‬‬ ‫‪ 54‬עם זאת‪ ,‬יתכן הדבר‪ ,‬לפחות במקרים אחדימ‪ ,‬שהפרט יוכל להסתמך בבית המשפט האזרחי‬ ‫גם על טענות מתחום המשפט הציבורי‪ .‬זאת בין בתביעה לפסק דין הצהרתי ופעמים אף‬ ‫בדרך אחרת‪ .‬השווה לדיון בבג״צ ‪= 326/65‬רבי נ׳ מינהל מקרקעי ישראל‪ ,‬פד״י כ׳ )‪,490 (2‬‬ ‫וכן לדיון בתביעות של עובדי ציבור שנערך לעיל‪.‬‬ ‫‪ 55‬במקרים רבים נאמר‪ ,‬אמנם‪ ,‬כי העובדה כשלעצמה‪ ,‬שבית משפט אזרחי איננו מוסמך ליתן‬ ‫צז ביצוע בעיז אז צו מניעה נגד המדינה‪ ,‬איננה מצדיקה בהתערבות בג״צ‪ .‬ראה את‬ ‫האסמכתאות שבהערה ‪ 43‬לעיל‪ .‬עם זאת‪ ,‬נראה כי כאשר הדין האזרחי המהותי איננו מאפשר‬ ‫סעד של אכיפת הזכות )אף לא באמצעות פסק דין הצהרתי( ניתן יהיה להשיג סעד כזה על‬ ‫סמך עילה מתחום המשפט הציבורי )אם עומדת לעותר עילה כזו(‪ .‬השווה לדיון שבערך‬ ‫לעיל בסוגיה של העסקת עובדים ברשות ציבורית‪.‬‬ ‫‪ 56‬האפשרות לפיה תקנה הפרת חובה מתחום המשפט הציבורי‪ ,‬עילת תביעה בנזיקין‪ ,‬נדונה‬ ‫ב־רובינשטיין ופרידמן‪ ,‬״אחריות עובדי ציבור בנזיקין״‪ ,‬הפרקליט‪ ,‬ב״א‪ ,‬עמ׳ ‪.61‬‬ ‫‪ 57‬להוציא הוראת הנוגעות לכשירזתה של הרשות לביצוע הפעולה שהיא בתחום המשפט הפרטי‪,‬‬ ‫וכן הוראות הנוגעות לקביעתו של האדם המוסמך מטעמה לחתום על החוזה וכר‪.‬‬ ‫‪ 58‬שאלה היא אם חובת ההנמקה‪ ,‬שנקבעה בחוק לתיקון סדרי המינהל )הנמקות(‪ ,‬תשי״‪,1958-£‬‬ ‫חלה על סירוב לבקשה הנוגעת לפעולת הרשויות שהיא בתחום המשפט הפרטי‪ .‬לכאורה‬ ‫התשובה היא שלילית שהדי סעיף ‪ 2‬לחוק מדבר במקרה שבו ״נתבקש עובד הציבור בכתב‬ ‫להשתמש כפמכות שניתנה לו על פי ד י ן ‪ . . .‬״ עם זאת יצוי־ץ‪ ,‬כי המונח ״סמכות על פי‬ ‫דין״ המופיע בסעיף ‪)7‬ב( לחוק בתי המשפט )זהו הסעיף הדן בסמכות בג״צ(‪ ,‬זכה לא אחת‬ ‫לפירוש רחב ביותר‪ .‬ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬בג״צ ‪ 292/61‬בית אריזה רחובות נ׳ שר החקלאות‪ ,‬פד־׳י‬ ‫ט״ז ‪ 20‬ובג״צ ‪ 262/62‬פרץ נ׳ כפר שמריהו‪ ,‬פד״י ם״ז ‪ .2101‬דיון מפורט בשאלה זו חורג‬ ‫מהמסגרת שבפנינו‪.‬‬ ‫‪622‬‬ ‫תחולתן של חובות על רשות ציבורית‬ ‫איסור על פגיעה ב ז כ ו ת יסוד של ה פ ר ט )דוגמת חופש המצפון‪ ,‬חופש ה ד ת ו ט י ( ‪,‬‬ ‫וכן איסור על שימוש ש ל א בתום ל ב בזכויות מ ת ח ו ם ה מ ש פ ט ה פ ר ט י ״ ‪ .‬משום כד‪,‬‬ ‫טבעי ה ד ב ר ש ש א ל ת קיומה של עילה מ ת ח ו ם ה מ ש פ ט הציבורי לגבי פ ע ו ל ה ש ל‬ ‫ה ר ש ו ת ב ת ח ו ם ה מ ש פ ט הפרטי ת ת ע ו ר ר רק במקרים נדירים יחסית‪ .‬עם זאת‪ ,‬חשוב‬ ‫להכיר ב כ ר שהרשות כ פ ו פ ה ל ע ק ר ו נ ו ת ה מ ש פ ט הציבורי גם כאשר היא פ ו ע ל ת‬ ‫במישור הפרטי‪ ,‬וכי א ץ היא נ ה נ י ת בשטח זה מ א ו ח ו חופש ה מ ו ק נ ה ל פ ר ט‬ ‫בניהול עניניו‪.‬‬ ‫‪ 59‬לפי גישה זו קיים כלל של המשפט הציבורי האוסר על רשות ציבורית להשתמש שלא בתום‬ ‫לב בזכות שיש לה בתחום המשפט הפרטי‪ .‬נראה כי כלל זה עולה מפסקי דין דוגמת פרץ נ׳‬ ‫כפר שמריהו‪ ,‬פד״י ט״ז ‪ 2101‬וכן בגי׳צ ‪ 729/69‬שהובא בהערה ‪53‬א לעיל‪.‬‬ ‫‪623‬‬