1. No category

Byrådssak
80/15
Årstad, gnr. 163, bnr. 272, Svartediksveien 23. Klage på vedtak om dispensasjon.
ANLS
EBYGG-5210-201420017-44
Hva saken gjelder:
Saken gjelder søknad om dispensasjon fra fastsatt utnyttelsesgrad i kommunedelplan Fjellsiden sør for to
av tre leiligheter i 3. etasje (bygg C), samt heis- og trappeadkomst til leilighetene. Det ble samtidig søkt
om dispensasjon for utnyttelsesgrad for bygg D. Byggene er oppført. Etat for byggesak og private planer
(fagetaten) ga dispensasjon for heis- og trappeadkomst til leilighet C3-1 i vedtak datert 10.10.14. Ved en
inkurie ble leilighet C3-1 omtalt som C3-3 i vedtaket. I samme vedtak ga fagetaten avslag på
dispensasjonssøknad for leilighetene C3-2 og C3-3. Søknad om dispensasjon fra utnyttelsesgrad for bygg
D ble avvist. Tiltakshaver er KEHM AS.
Vedtak datert 10.10.14 ble påklaget hva gjelder dispensasjon fra utnyttelsesgrad for heis- og
trappeadkomst. Klagerne er Svartediket velforening, advokat Christian Grahl-Madsen på vegne av nabo
Erling O. Walle-Johnsen og nabo Knut Brinch. De øvrige forhold som er avgjort i vedtaket er ikke
påklaget. Klagene behandles samlet. Hovedtemaene i det følgende er om dispensasjonssøknaden skulle
vært avvist og om det foreligger grunnlag for dispensasjon.
Saken har en lang forhistorie. Se fagnotatet s. 2-3 for full historikk. Det som er av betydning for
klagesaken er Fylkesmannen i Hordaland sitt vedtak datert 26.03.09. Fylkesmannen krevde at hele tredje
etasje av bygg C, med unntak av leiligheten nærmest bygg B (C3-1), ble fjernet. I forhold til det omsøkte
innebar dette en reduksjon av antall leiligheter fra 20 til 18. Gyldigheten av fylkesmannens vedtak ble
bestridt av tiltakshaver. Søksmålet ble avgjort ved Gulating lagmannsretts dom av 08.11.12, hvor Staten
fikk fullt medhold. Etter dette er tiltaket godkjent med totalt 18 leiligheter.
Eiendommen er uregulert. I kommunedelplan (KDP) Fjellsiden sør er eiendommen vist som boligområde.
I kommuneplanens arealdel (KPA) er eiendommen vist bebyggelse og anlegg.
Tiltaket krever dispensasjon fra KDP Fjellsiden sør § 11 a punkt 2, som angir maksimal tomteutnyttelse
til 80 % TU, jf. plan- og bygningsloven (pbl.) § 19-2.
Det er registrert nabomerknader fra eierne av 163/404; Jana Sandvik og Knut C. Brinch, Seksjonssameie
Svartediksveien 23, eier av 163/305; Sidsel Kvamme Stigen, Svartediket Vel v/Morten Kinn, eierne av
Svartediksveien 23 B; Siw Bergesen og Per-Sigmund Villanger og 163/307; Erling O. Walle Johnsen.
Saken er oversendt Fylkesmannen i Hordaland for uttalelse, men det er ikke mottatt tilbakemelding.
Advokat Cristian Grahl-Madsen bestrider ved brev datert 03.11.14 at vilkårene for å gi dispensasjon
foreligger. Det vises til Fylkesmannen sitt vedtak datert 22.03.13 der han ikke vil ha innvendinger mot at
hele tredjeetasjen på C-blokken fjernes. Det vises for øvrig til undertegnedes (klagers) merknader til
nabovarsel datert 01.09.14 som fastholdes.
Svartedikets Velforening v/Morten Kinn har i brev av 31.10.14 anført at Fylkesmannens vedtak datert
26.03.09 er endelig. Dispensasjonsvedtaket må således oppheves og søknaden avvises. Det anføres også
at både Fylkesmannen og retten har fastslått at utnyttelsesgraden er over 100 %, selv etter rivning av 3.
1
etasje. Det kan ikke overprøves av Bergen kommune, og det er dermed ikke grunnlag for dispensasjon for
heis- og trappeadkomst.
Knut Brinch har i brev mottatt 28.10.14 påpekt at feil leilighet er nevnt i forbindelse med dispensasjon for
heis- og trappeadkomst. Det anføres at vilkårene i pbl. § 19-2 for dispensasjon ikke er oppfylt. Bygget
overstiger i for stor grad tillatt tomteutnyttelse. Dispensasjonsvedtaket underminerer og bryter med både
fylkesmannens vedtak og domsavgjørelsen. Vedtaket bryter også med pbl. § 32-3 ettersom vedtaket åpner
for videre behandling av saken fremfor at det settes klare frister for gjennomføring av tiltaket. Vedtaket
gir presedens for utnyttelsesgrad langt over 80 %, som vil kunne utnyttes av andre utbyggere innenfor
KDP Fjellsiden sør.
Det vises for øvrig til klagene i sin helhet.
Fagetaten viser til at Gulating lagmannsretts dom innebærer at Fylkesmannen sitt vedtak av 26.03.09 skal
legges til grunn ved vurderingen av hva som er endelig avgjort i saken. Det rettslige utgangspunktet er at
det som er rettskraftig avgjort, er selve kravet og bare det. Det er domsslutningens avgjørelse av kravet
som er rettskraftig, jfr. tvl. § 19-6 (7). Dommen er vedlagt fagnotatet som vedlegg 11. Det som er av
betydning av for klagesaken er at Fylkesmannen sitt vedtak datert 26.03.09 er gyldig og det legges til
grunn i det følgende.
Fylkesmannens vedtak datert 26.03.09 er tydelig på at 3. etasje av bygg C med unntak av leiligheten
nærmest bygg B (C3-1) skal fjernes. Fagetaten bemerker at Fylkesmannen sitt vedtak ikke innebærer et
generelt forbud mot endringer/nye tiltak på eller i tilknytning til øverste etasje i bygg C. Fylkesmannen
sitt vedtak av 26.03.09 omtaler ikke tilkomst til gjenværende leilighet i øverste etasje i bygg C, hverken i
vedtaket eller saksutredningen som leder frem til vedtaket. En søknad om adkomst for benyttelse av
leiligheten er således et nytt grunnlag som ikke har vært vurdert tidligere.
I Fylkesmannens vedtak datert 22.03.13, hvor kommunens pålegg om riving stadfestes, er fylkesmannen
klar på at den gjenværende leiligheten i 3. etasje må få endret adkomst. I vurderingen av hva som er
rettskraftig avgjort finner ikke fagetaten grunn til å vektlegge at fylkesmannen i samme vedtak uttaler at
han ikke vil ha innvendinger mot at hele tredjeetasjen på C-blokken fjernes.
Fagetatens dilemma har vært at man har hatt en godkjent leilighet uten godkjent adkomst. Omsøkte
dispensasjon vil være nødvendig for at leilighet C3-1 skal kunne benyttes etter sitt formål.
Gjennomføring av fylkesmannen sitt vedtak vil innebære at tiltaket må endres på en måte som er
søknadspliktig mht. prosjektering/visuelle kvaliteter osv. Tekniske endringer, f.eks. i tilknytning til
adkomst, vil være en nødvendig del av denne prosessen.
Fagetaten finner på denne bakgrunn at vilkårene for å realitetsbehandle omsøkte dispensasjon er oppfylt,
da den ikke gjelder et forhold som er rettskraftig avgjort tidligere.
Vedrørende dispensasjonsvurderingen, viser fagetaten til at hensikten med kommunedelplanens
bestemmelse om maksimal tomteutnyttelsesgrad % TU er å styre bygningens areal i forhold til
tomtestørrelse.
Fylkesmannen sitt vedtak av 26.03.09 gir dispensasjon fra kommunedelplanens bestemmelse om TU på
80 %. Vedtaket er rettskraftig og innebærer at øvre grense for tomteutnyttelsen på bygg C i henhold til
søknad av 18.02.08 er satt ved at bygg C «reduseres slik at øverste etasje fjernes med unntak av
leiligheten nærmest bygg B.» Heis og trappeadkomst iht. omsøkte dispensasjon utgjør et mindre avvik i
forhold til den tidligere fastsatte TU. I sin søknad om dispensasjon har tiltakshaver lagt frem studier som
viser at den eksisterende adkomsten til den leiligheten som er godkjent i 3. etasje er den eneste mulige.
2
Fagetaten har etter en gjennomgang ikke funnet at behandlingen av nabomerknadene fra advokat
Grahl-Madsen eller Svartedikets Velforening inneholder mangler som skulle tilsi et annet resultat ved
vurderingen av søknaden, jfr. fvl. § 41. Fagetaten opprettholder vurderingen av disse i klageomgangen.
Dispensasjonen er ikke gitt i strid med uttalelse fra statlig eller regional myndighet. Fylkesmannen har
ikke svart på henvendelse om uttalelse og har heller ikke påklaget vedtaket. Fagetaten kan heller ikke se
at dispensasjonsvedtaket vil gi presedensvirkninger. Den påklagede dispensasjonen inneholder såpass
mange individuelle rettslige og faktiske forhold at det ikke innebærer en «generell» tillatelse til å
overstige kommunedelplanens bestemmelse om TU.
Dispensasjonens virkning i forhold til omgivelsene/miljø er drøftet i det påklagede vedtaket uten at
fagetaten har funnet dette i strid med bestemmelsen, jf. pbl. § 19-2, 3. ledd, 3. pkt.
Vedrørende pbl. § 32-3, gir denne bestemmelsen hjemmel for bygningsmyndighetene til å gi pålegg om
retting av forhold som er i strid med plan- og bygningsloven. Bestemmelsen setter ingen skranker for
retting av det lovstridige forholdet ved at dette legaliseres, enten ved endring av tiltaket eller ved at det gis
dispensasjon fra den regelen forholdet er i strid med.
Fagetaten viser for øvrig til dispensasjonsvurderingen i vedtaket og opprettholder denne. Det har ikke
kommet frem nye momenter i klageomgangen som tilsier et annet resultat. Fagetaten anbefaler at klagene
ikke tas til følge.
Byrådet viser til fagetatens notat datert 04.03.15, og slutter seg i hovedsak til de vurderinger som
fremkommer der.
Byrådet vil påpeke at det under Fylkesmannens behandling av klagesaken den 26.03.09 ble vurdert
fjerning av hele 3. etasje i bygg C. Fylkesmannen fant at av hensyn til det estetiske og høydeinntrykket
ville en avtrapping av bebyggelsen være den beste løsningen. Konklusjonen ble derfor at bygg C
«reduseres slik at øverste etasje fjernes med unntak av leiligheten nærmest bygg B.» Ved en inkurie ble
leiligheten nærmest bygg B omtalt som C3-3 i vedtaket. Det rettes til leilighet C3-1.
For at gjenværende leilighet skal kunne fungere som selvstendig boenhet, må den ha adkomst. Etter
teknisk forskrift er det også krav om heisadkomst. Byrådet er enig med fagetaten i at eksisterende
adkomst vil være minst til ulempe for både beboerne i bygget og omkringliggende naboer. Videre vil en
ny plassering av adkomst, øke utnyttelsesgraden mer enn bruk av eksisterende adkomst.
Byrådet anbefaler at klagene ikke tas til følge.
Vedtakskompetanse:
I henhold til bystyresak 296/13, jf. sak 294/13, er myndigheten til å behandle klagesaker etter plan- og
bygningsloven, med nærmere angitte unntak, delegert til Komite for miljø og byutvikling. Dersom klagen
ikke tas til følge skal saken sendes til Fylkesmannen i Hordaland for endelig avgjørelse.
Byrådet innstiller til komité for miljø og byutvikling å fatte følgende vedtak:
1. Fagetatens vedtak datert 10.10.14 opprettholdes med følgende endring:
Med hjemmel i plan- og bygningsloven § 19-2 gis dispensasjon fra plan- og bygningsloven § 11-6
Rettsvirkning av kommuneplanens arealdel, jf. Kommunedelplan Fjellsiden Sør Bestemmelser om
bebyggelsen § 11 a punkt 2 med hensyn til tomteutnyttelse for heis- og trappeadkomst til leilighet i
bygg C, 3. etasje, nærmest bygg B (leilighet C3-1) i henhold til tegning av volumstudie mottatt den
08.10.14 og søknad om dispensasjon.
2. Klagene tas ikke til følge.
3
Dato:
17. mars 2015
Dette dokumentet er godkjent elektronisk.
Martin Smith-Sivertsen
byrådsleder
Henning Warloe
byråd for byutvikling, klima og miljø
Vedlegg: Fagnotat datert 04.03.15 med følgende vedlegg:
1. Oversiktskart
2. Luftfoto
3. Situasjonsplan
4. Klage på vedtak – Svartediket Velforening
5. Klage på vedtak – advokat Grahl-Madsen
6. Klage på vedtak – Svartediket Velforening
7. Klage på vedtak – Knut Brinch (vedlegg 8 – 22 er vedlegg til denne klage)
8. Fylkesmannen sitt vedtak av 26.03.2009
9. Dom Gulating 11-192019ASD
10. Tillatelse til dispensasjon
11. Kommuneplan Fjellsiden Sør
12. E-postmelding
13. Rt 1999 s. 1273
14. Merknad til nabovarsel fra gnr bnr 1
15. Søknad om dispensasjon fra KDP Fjellsiden Sør
16. Oppsett tomteutnyttelse
17. Plantegning
18. HR 2009-00638-A (sak nr 20081720)
19. Sak nr 2009-1456
20. E-postmelding
21. Uttalelser
22. Kommentarer
23. Tillatelse til dispensasjon/avslag på søknad om dispensasjon. Gnr 163 bnr 272, Svartediksveien 23 A.
Søknad om dispensasjon
4