Nyheterna i den kommande lagstiftningen och hur hanterar vi
INFORMATION KRING DE NYA UPPHANDLINGSREGLERNA Nyheterna i den kommande lagstiftningen – och hur hanterar vi mellantiden? 1 [80] Datum: 2016-04-14 Innehållsförteckning Upphandlingsmyndigheten och dess uppdrag ........................................................................................4 Inledning ...................................................................................................................................................4 Syfte och målgrupp ...............................................................................................................................4 Om våra rekommendationer ................................................................................................................4 Vad är på gång? ..................................................................................................................................... 5 Definitioner ...............................................................................................................................................6 Sammanfattning ....................................................................................................................................... 7 Bakgrund ............................................................................................................................................... 7 Mellantiden ........................................................................................................................................... 7 Två syften .............................................................................................................................................. 7 Rekommendationer .............................................................................................................................. 7 Några nyheter av större betydelse........................................................................................................... 8 Direktivens tillämpningsområde ........................................................................................................ 8 Elektronisk upphandling ..................................................................................................................... 8 Annonsering och förfaranderegler ...................................................................................................... 8 Prövning av leverantörer ..................................................................................................................... 8 Upphandling av koncessioner ............................................................................................................. 8 Vilka nyheter ska tillämpas under mellantiden? ....................................................................................9 1. Bakgrund ......................................................................................................................................... 10 2. Mellantiden – vilka regler gäller under 2016? .............................................................................. 10 2.1 3. Direktivkonform tolkning och direkt effekt .......................................................................... 10 2.1.1 Direktivkonform tolkning .................................................................................................. 10 2.1.2 Direkt effekt ........................................................................................................................ 11 2.2 För vilka upphandlingar kan direktivkonform tolkning och direkt effekt ha betydelse? .. 13 2.3 Upphandling som inte omfattas av direktiven ..................................................................... 16 2.4 Försvars- och säkerhetsupphandling .................................................................................... 16 Nyheterna i lagstiftningen – huvuddragen i LOU- och LUF-direktiven ..................................... 17 3.1 Upphandlingsdirektivens tillämplighet ................................................................................ 17 3.1.1 Uppdelning i A- och B-tjänster försvinner ....................................................................... 18 (1) B-tjänster som blir ”sociala och andra särskilda tjänster” ............................................... 18 (2) B-tjänster som undantas tillämpningsområdet .............................................................. 20 (a) Juridiska tjänster .............................................................................................................. 20 (b) Tjänster avseende civilförsvar och räddningstjänster m.m. ........................................... 20 (3) Övriga tjänster som tidigare var B-tjänster ...................................................................... 21 3.1.2 Interna kontrakt och samarbeten mellan upphandlande myndigheter ......................... 22 (1) Interna kontrakt ................................................................................................................ 22 (2) Samarbeten mellan upphandlande myndigheter ............................................................ 23 3.2 Beräkning av värdet av en upphandling - ”separata operativa enheter” ........................... 24 3.3 Att reservera kontrakt för vissa leverantörer ........................................................................25 3.4 Upphandlingar ska genomföras elektroniskt ...................................................................... 26 Upphandlingsmyndigheten Adress: Box 45140, SE-104 30 Stockholm | Besöksadress: Torsgatan 13, Stockholm Telefon: 08-586 21 700 | E-post: [email protected] | upphandlingsmyndigheten.se 2 [80] Datum: 2016-04-14 3.4.1 3.5 Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten ........................................................ 28 Förfaranden ........................................................................................................................... 29 3.5.1 Förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog ................................................... 29 3.5.2 Innovationspartnerskap .................................................................................................... 31 3.5.3 Förhandlat förfarande utan föregående annonsering ...................................................... 31 (1) Konstnärliga skäl ............................................................................................................... 32 (2) Tekniska skäl ..................................................................................................................... 32 3.6 Annonsering och tidsfrister ...................................................................................................33 3.6.1 Annonsering genom förhandsannonser ...........................................................................33 3.6.2 Generellt om annonseringstider....................................................................................... 34 3.6.3 Överenskommelser om anbudstiden ................................................................................35 3.6.4 Förlängning av annonseringstiden vid väsentliga ändringar av underlaget ................. 36 3.7 Ramavtal ................................................................................................................................. 37 3.8 Dynamiska inköpssystem ..................................................................................................... 38 3.9 Elektroniska kataloger .......................................................................................................... 39 3.10 Inköpscentraler ..................................................................................................................... 40 3.11 Tekniska specifikationer ........................................................................................................ 41 3.11.1 Krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning ................................. 42 3.11.2 Märken........................................................................................................................... 43 3.12 Uppdelning av upphandlingar och anbud på delkontrakt .................................................. 44 3.13 Prövningen av leverantörer .................................................................................................. 46 3.13.1 Uteslutning av leverantörer .......................................................................................... 46 (1) Nya obligatoriska uteslutningsgrunder ........................................................................... 46 (2) Bristande betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter ......................................... 48 (3) Förfarandet vid uteslutning och självsanering ................................................................ 50 3.14 Kvalificering av leverantörer ................................................................................................. 51 (1) Omsättningskrav ................................................................................................................ 51 (2) Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder ..............................................................52 3.15 Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (ESPD) ..............................................53 3.16 Att åberopa extern kapacitet .................................................................................................. 55 3.17 Underleverantörer .................................................................................................................. 57 3.18 Tilldelningskriterier .............................................................................................................. 58 3.18.1 Tilldelningsgrund och tilldelningskriterier ................................................................. 58 3.18.2 Personals erfarenhet och kvalifikationer ......................................................................59 3.18.3 Att utvärdera livscykelkostnader ................................................................................. 60 3.19 Onormalt låga anbud ............................................................................................................. 61 3.20 Ändringar av upphandlingskontrakt .................................................................................... 62 3.20.1 Ändringar av mindre värde .......................................................................................... 63 3.20.2 Ändringsklausuler och optioner ................................................................................... 64 3.20.3 Kompletterande köp ......................................................................................................65 3.20.4 Oförutsebara omständigheter .......................................................................................65 3.20.5 Byte av leverantör ......................................................................................................... 66 3 [80] Datum: 2016-04-14 3.20.6 4. Ändringar i andra situationer....................................................................................... 66 Upphandling av koncessioner ....................................................................................................... 68 4.1 Tillämpningsområdet ............................................................................................................ 68 4.1.1 För vem gäller direktivet? ................................................................................................. 69 4.1.2 Vad är en koncession? ....................................................................................................... 69 4.1.3 Tröskelvärdet för koncessioner ........................................................................................ 70 4.1.4 Undantag från LUK-direktivet ......................................................................................... 70 4.1.5 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster .................................................................... 72 4.1.6 Blandade kontrakt .............................................................................................................. 72 4.2 Förfaranderegler vid upphandling av koncessioner ............................................................. 72 4.2.1 Tidsbegränsat kontrakt ...................................................................................................... 72 4.2.2 Annons ................................................................................................................................ 73 4.2.3 Kommunikation ................................................................................................................. 74 4.2.4 Elektronisk tillgång till koncessionsdokument ................................................................ 75 4.2.5 Tidsfrister ........................................................................................................................... 75 4.2.6 Efterannons ........................................................................................................................ 76 4.2.7 Rätt att delta ....................................................................................................................... 77 4.2.8 Förfarandegarantier ........................................................................................................... 77 4.2.9 Vissa regler som är gemensamma med övriga direktiv ................................................... 79 4.3 Rättsmedel .............................................................................................................................. 79 4 [80] Datum: 2016-04-14 Nyheterna i den kommande lagstiftningen – och hur hanterar vi mellantiden? Upphandlingsmyndigheten och dess uppdrag Upphandlingsmyndigheten är Sveriges nya myndighet för offentlig upphandling och har funnits sedan den 1 september 2015. Vi ska verka för en rättssäker, effektiv och hållbar offentlig upphandling till nytta för medborgarna och näringslivets utveckling. Myndigheten ger stöd till upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer i alla delar av inköpsprocessen. Inledning Syfte och målgrupp Syftet med detta informationsmaterial är för det första att översiktligt presentera nyheterna i de tre nya upphandlingsdirektiv som beslutades av EU 2014 och som skulle ha varit införda i svensk rätt senast den 18 april 2016. För det andra ska informationsmaterialet ge stöd till upphandlande myndigheter och enheter om hur de bör tillämpa upphandlingslagstiftningen i avvaktan på att de nya direktiven genomförs i Sverige. I det här materialet vänder vi oss därför främst till upphandlande myndigheter och enheter. Om våra rekommendationer Obs! De rekommendationer som Upphandlingsmyndigheten lämnar är avsedda att utgöra ett stöd till upphandlande myndigheter och enheter. Eftersom rättsläget många gånger är oklart har vi formulerat rekommendationerna som ”förordade handlingsalternativ” snarare än uttalat vad som gäller. Rekommendationerna ska alltså inte läsas på det sättet att en upphandlande myndighet eller enhet som inte följt rekommendationen med nödvändighet har gjort något fel. Vi kallar tiden mellan det att direktiven skulle ha varit genomförda i vår nationella lagstiftning och det att de faktiskt blir genomförda för ”mellantiden”. Under mellantiden måste vi förhålla oss till principerna om direktivkonform tolkning och direkt effekt. Upphandlingsmyndigheten vill betona att denna framställning inte är uttömmande. Detta innebär att det finns förändringar i de nya direktiven som vi inte redogör för. Vi kan också komma att komplettera informationsmaterialet. Vi vill också understryka att vi inte avseende samtliga nyheter vi redogör för lämnar ett klart ställningstagande till om de nya bestämmelserna har direkt effekt eller påverkar dagens regler så att de ska tolkas direktivkonformt. I vissa fall anger vi istället ett förordat handlingsalternativ för den upphandlande myndigheten eller enheten. 5 [80] Datum: 2016-04-14 För många av de nya reglerna, men inte alla, finns ett ”säkert handlingsalternativ”. Man kan till exempel avstå från att använda några av de nya möjligheter som finns i de nya direktiven. Då riskerar man inte att genomföra upphandlingar i strid med vare sig dagens lagstiftning eller de nya direktiven. Konsekvensen blir att man under mellantiden inte utnyttjar dessa nya möjligheter. Tyvärr kan vi vad gäller några av reglerna i dagsläget inte klart uttala några säkra handlingsalternativ. I dessa fall resonerar vi istället kring de nya reglerna och deras tillämpning under mellantiden. Vad är på gång? Många av bestämmelserna i direktiven förutsätter att den nationella lagstiftaren gör olika vägval vid genomförandet av direktiven eller preciserar bestämmelserna utifrån nationell rättstradition och politiska ställningstaganden. Regeringen har i Lagrådsremissen redogjort för hur man vill genomföra direktiven. Men ännu återstår flera steg i den fortsatta lagstiftningsprocessen, och regeringens förslag kan komma att förändras utifrån bland annat Lagrådets synpunkter. Detta medför att Upphandlingsmyndigheten vid tidpunkten för publicering av detta material (april 2016) inte uttömmande kan vägleda kring de nya reglerna. Upphandlingsmyndigheten kommer dock fortlöpande att informera om den fortsatta lagstiftningsprocessen och avser att under år 2016 ta fram konkret och tillgängligt stöd vad gäller många av nyheterna. 6 [80] Datum: 2016-04-14 Definitioner ”LOU” Lag (2007:1091) om offentlig upphandling ”LUF” Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ”LUFS” Lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ”LOU-direktivet” Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ”LUF-direktivet” Europaparlamentets och Rådet direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG ”LUK-direktivet” Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner ”LUFS-direktivet” Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG ”2004 års LOU-direktiv” Direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (klassiska direktivet) ”2004 års LUF-direktiv” Direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) ”Annonseringsförordningen” Kommissionens Genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011 ”ESPD-förordningen” Kommissionens Genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ”Lagrådsremissen” Lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling den 4 juni 2015 ”Mellantiden” Vi kallar tiden mellan det att direktiven skulle ha varit genomförda i vår nationella lagstiftning den 18 april 2016 och det att de faktiskt blir genomförda för ”mellantiden” 7 [80] Datum: 2016-04-14 Sammanfattning Bakgrund EU beslutade år 2014 om tre nya upphandlingsdirektiv. För Sveriges del innebär de nya direktiven att nuvarande LOU och LUF kommer att upphöra och ersättas med två nya lagar. Dessutom införs en helt ny lag om upphandling av tjänste- och byggkoncessioner, LUK. Direktiven skulle ha genomförts i svensk lagstiftning senast den 18 april 2016. Regeringen har dock meddelat att de nya lagarna som skulle genomföra direktiven inte kommer hinna antas i tid. Vi kallar tiden mellan den 18 april 2016 och det att de nya lagarna träder ikraft för ”mellantiden”. Mellantiden LOU och LUF gäller fram till dess att de ersätts med nya nationella lagar. Vissa bestämmelser i vår nuvarande lagstiftning kan dock behöva tolkas utifrån reglerna i de nya direktiven. Förenklat kan sägas att domstolar och myndigheter kan vara skyldiga att tolka nationell rätt mot bakgrund av direktivens ordalydelse och syfte för att uppnå det resultat som avses i direktiven (direktivkonform tolkning). I andra fall kan vissa klara och precisa regler i EU-direktiven, som ger rättigheter till enskilda (exempelvis leverantörer), behöva tillämpas även om direktiven inte har införts i svensk rätt (direkt effekt). Två syften Upphandlingsmyndigheten har två huvudsakliga syften med detta informationsmaterial, dels att informera om de viktigaste nyheterna i direktiven; dels att ge stöd till upphandlande myndigheter och enheter om hur de bör tillämpa upphandlingslagstiftningen i avvaktan på att direktiven genomförs i Sverige. Rekommendationer I genomgången av direktivens nyheter ger vi löpande rekommendationer om hur man bör eller kan hantera dessa nyheter under mellantiden. Eftersom rättsläget många gånger är oklart har vi formulerat rekommendationerna som ”förordade handlingsalternativ” snarare än uttalat vad som gäller. Rekommendationerna ska alltså inte läsas på det sättet att en upphandlande myndighet eller enhet som inte följt rekommendationen med nödvändighet har gjort något fel. 8 [80] Datum: 2016-04-14 Några nyheter av större betydelse Direktivens tillämpningsområde Avsikten med de nya reglerna har inte varit att i någon större utsträckning ändra på vilka upphandlingar som omfattas av direktiven. Vissa regler kommer dock att ändras på ett mer påtagligt sätt. Bland annat försvinner uppdelningen i A- och B-tjänster, och vi får en utförlig reglering av vilka interna kontrakt som är undantagna direktiven och vilka ändringar man får göra av kontrakt utan att genomföra en ny upphandling. Elektronisk upphandling Det blir i princip obligatoriskt att genomföra upphandlingar elektroniskt. Vissa speciella situationer är undantagna och under vissa omständigheter får man fortfarande använda muntlig kommunikation. De nya reglerna införs successivt under de närmaste åren. Annonsering och förfaranderegler Reglerna för annonsering och förfarandereglerna ändras på en rad områden utan att detta innebär några avgörande förändringar. Minimitiderna för annonsering förkortas generellt, och det blir möjligt att göra väsentliga ändringar av förfrågningsunderlaget under annonseringstiden om man förlänger anbudstiden. Utrymmet att förhandla med anbudsgivare ökar och det införs ett helt nytt förfarande, innovationspartnerskap. Om en upphandling delas upp i olika avtalsområden kan man begränsa det antal delkontrakt som en anbudsgivare får lämna anbud på och också begränsa antalet delkontrakt som kan tilldelas samma anbudsgivare. Prövning av leverantörer Direktiven innehåller en rad nya regler om uteslutning och kvalificering av leverantörer. De viktigaste förändringarna gäller emellertid inte främst vilka krav upphandlande myndigheter och enheter får eller måste ställa i upphandlingar, utan hur kontrollen av leverantörer ska gå till. Dessa krav kommer också att gälla sådana externa företag som en leverantör åberopar för att visa att den uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen. Ett helt nytt system med preliminär egenförsäkran av anbudssökande och anbudsgivare införs (ESPD), som vi tror kommer få stor praktiskt betydelse. Upphandling av koncessioner Idag finns vissa regler för upphandling av byggkoncessioner i LOU medan tjänstekoncessioner är undantagna lagarna. Genom det nya koncessionsdirektivet införs nya regler för både byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. De viktigaste förändringarna är att det blir obligatoriskt att annonsera upphandlingar av koncessioner och att sådana upphandlingar kan överprövas. Förfarandereglerna är inte lika detaljerade som inom LOU även om vissa regler är desamma. 9 [80] Datum: 2016-04-14 Vilka nyheter ska tillämpas under mellantiden? I vissa fall kan, bör eller ska man tillämpa direktivens bestämmelser eller tolka dagens LOU och LUF mot bakgrund av vad som anges i de nya direktiven. I det här informationsmaterialet lyfter vi fram följande bestämmelser där vi rekommenderar att man beaktar de nya direktiven redan under mellantiden1: 1 Vissa B-tjänster bör annonseras i TED under mellantiden och i vissa fall bör upphandlingarna genomföras enligt de förfaranderegler som gäller för A-tjänster (se avsnitt 3.1.1(1) och avsnitt 3.1.1(3)). 2 Det bör ges elektronisk tillgång till upphandlingsdokument, inklusive kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget (se avsnitt 3.4 och avsnitt 3.4.1). 3 Vid förhandlat förfarande bör det av annonsen framgå om anbud kan komma att antas utan förhandling (se avsnitt 3.5.1). 4 Undantagen för konstnärliga och tekniska skäl bör förstås i enlighet med direktivens beskrivning (se avsnitt 3.5.3). 5 Upphandlande enheter bör, som huvudregel, begränsa ramavtalstiden till åtta år (se avsnitt 3.7). 6 Hänsyn bör tas till tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning och samtliga användares behov vid utarbetande av tekniska specifikationer (se avsnitt 3.11.1). 7 Obligatoriska uteslutningsgrunder, inklusive uteslutning på grund av bristande betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter, samt möjlighet till självsanering bör beaktas (se avsnitt 3.13.1). 8 Krav på årsomsättning bör, som huvudregel, begränsas till två gånger kontraktsvärdet (se avsnitt 3.14(1)). 9 Preliminär egenförsäkran genom ESPD bör godtas (se avsnitt 3.15). 10 Åberopande av extern kapacitet (se avsnitt 3.16). 11 Anbud med onormalt låga anbudspriser bör ifrågasättas och i vissa fall förkastas (se avsnitt 3.19). 12 För byggkoncessioner och tjänstekoncessioner som omfattas av LUK-direktivet bör de väsentliga delarna av LUK-direktivet följas, liksom bestämmelser om avtalsspärr m.m. (se kapitel 4). Upphandlingsmyndighetens bedömning är att direktivens nyheter om bland annat dynamiska inköpssystem, innovationspartnerskap, märken samt kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder inte bör tillämpas under mellantiden. 1 Notera att detta inte är en uttömmande lista. 10 [80] Datum: 2016-04-14 1. Bakgrund EU har fattat beslut om tre nya upphandlingsdirektiv inom upphandlingsområdet, ett klassiskt direktiv; ett försörjningsdirektiv och ett koncessionsdirektiv. Vi benämner här direktiven LOUdirektivet, LUF-direktivet och LUK-direktivet. Arbetet med de nya direktiven påbörjades i någon mening redan år 2011 när Kommissionen publicerade en så kallad grönbok med frågor och förslag kring hur regleringen kring den offentliga upphandlingen på den inre marknaden kan utvecklas. För Sveriges del innebär de tre nya direktiven att nuvarande LOU och LUF kommer att upphöra och ersättas med två nya lagar. Dessutom införs en helt ny lag om upphandling av tjänste- och byggkoncessioner, LUK. Senast den 18 april 2016 skulle medlemsstaterna ha genomfört direktiven i sin nationella lagstiftning. Regeringen har dock meddelat att de nya lagarna som ska genomföra direktiven inte kommer hinna antas i tid. Vi kallar tiden mellan det att direktiven skulle ha varit genomförda i vår nationella lagstiftning och det att de faktiskt blir genomförda för ”mellantiden”. 2. Mellantiden – vilka regler gäller under 2016? Dagens LOU och LUF gäller fram till dess att de ersätts med nya nationella lagar. Men vissa av bestämmelserna kan behöva tolkas direktivkonformt mot bakgrund av de nya direktiven, och andra bestämmelser i de nya direktiven kan få direkt effekt. 2.1 Direktivkonform tolkning och direkt effekt Direktivkonform tolkning och direkt effekt är två principer som har utvecklats av EU-domstolen för att säkerställa att EU-direktiv som inte har införlivats på ett korrekt sätt eller i rätt tid ändå ska få genomslag i medlemsstaternas nationella rätt. Den försenade svenska lagstiftningen leder till att vi som agerar på upphandlingsområdet måste förhålla oss till dessa två principer under mellantiden. Men vad innebär de? Och vilken betydelse kommer de att få? 2.1.1 Direktivkonform tolkning Direktivkonform tolkning kallas även indirekt effekt och innebär en skyldighet för domstolar och myndigheter att i den utsträckning det är möjligt tolka nationell rätt i ljuset av de nya direktivens ordalydelse och syfte för att uppnå det resultat som avses i direktiven.2 Detta innebär att vid tillämpning av gällande rätt måste vi förhålla oss till de nya direktivbestämmelserna. Om det är möjligt ska vi i de bestämmelser vi tillämpar tolka in det syfte och resultat som avses i de nya direktiven. De nya direktiven blir med andra ord en slags rättskälla som i likhet med våra förarbeten ska användas vid tolkningen av vår nationella rätt. Se till exempel EU-domstolens dom i mål 14/83 von Colson, C-218/01 Henkel punkt 60 och C76/97 Tögel punkt 25. 2 11 [80] Datum: 2016-04-14 Hur långt sträcker sig tolkningsskyldigheten? Tolkningsskyldigheten medför att om en konflikt uppstår mellan de nya direktiven och förarbetena till nu gällande lagstiftning så ska de nya direktiven ges företräde i tolkningen. 3 En direktivkonform tolkning kan också leda till att vi måste bortse från vägledande svensk rättspraxis som innebär att en befintlig bestämmelse ska tolkas på ett annat sätt än vad som föreskrivs i de nya direktiven.4 Skyldigheten att tolka lagstiftningen direktivkonformt är dock inte utan begränsning. Tolkningen får inte resultera i att den står i direkt konflikt med gällande lags ordalydelse. 5 Direktivkonform tolkning även före och efter mellantiden Direktivkonform tolkning är i sig inget nytt utan något som vi var tvungna att förhålla oss till redan före mellantiden. I den mån de gamla direktiven är felaktigt införlivade måste upphandlingsreglerna redan före mellantiden tolkas i överenstämmelse med syftet och ordalydelsen i 2004 års direktiv och den praxis från EU-domstolen som kommer från dessa direktivbestämmelser. Den stora skillnaden är att från och med den 18 april 2016 blir det de nya direktiven som vi måste förhålla oss till. Ett exempel på när domstolen har använt sig av direktivkonform tolkning är vid tolkning av begreppet underleverantör. Kammarrätten i Stockholm använde sig, i brist på definition i LOU, av en direktivkonform tolkning utifrån 2004 års direktiv. Kammarrätten kom fram till att uttrycket underleverantör ska förstås som varje annan juridisk eller fysisk person som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hela eller del av uppdraget. 6 2.1.2 Direkt effekt Om det inte är möjligt att tolka den svenska upphandlingslagstiftningen i enlighet med direktiven kan det istället bli aktuellt med direkt effekt. För att en bestämmelse ska ha direkt effekt krävs att: Bestämmelsen kan ge upphov till rättigheter för enskilda, exempelvis för anbudsgivare och leverantörer. Det innebär att de bestämmelser i de nya direktiven som ger upphandlande myndigheter eller enheter en ny eller utökad handlingsfrihet inte kan ha direkt effekt (exempelvis de nya reglerna om dynamiska inköpssystem och innovationspartnerskap). Bestämmelsen ska vara ovillkorlig, vilket innebär att den ska kunna tillämpas utan att det krävs kompletterande åtgärder eller lagstiftning av EU eller en medlemsstat. Bestämmelser i direktiv som är frivilliga att införa är inte ovillkorliga och kan inte ge direkt effekt. Se EU-domstolens dom i mål C-371/02 Björnekulla. Se Prechal, Directives in EC Law s. 186. 5 S.k. contra legem. 3 4 6 Se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6123-14. 12 [80] Datum: 2016-04-14 Bestämmelsen är klar och precis, vilket innebär att den inte får vara så otydlig att den ger lagstiftaren ett alltför stort handlingsutrymme eller för stora valmöjligheter i samband med genomförandet av bestämmelsen i nationell rätt.7 Bakgrunden och syftet med att en bestämmelse måste vara klar, precis och ovillkorlig för att direkt effekt ska kunna göras gällande är att nationella domstolar annars riskerar att överskrida sin kompetens.8 Vertikal direkt effekt och negativa återverkningar Direkt effekt av EU-direktiv kan endast vara vertikal, vilket innebär att en bestämmelse i ett direktiv endast kan ge enskilda personer eller företag rättigheter som kan åberopas gentemot staten.9 Direktiv kan däremot inte ge horisontell direkt effekt, det vill säga rättighet för enskilda att åberopa en bestämmelse gentemot en annan enskild part.10 Direkt effekt kan däremot gälla även om bestämmelsen medför negativa återverkningar (konsekvenser) för tredje mans rättigheter.11 Vid överprövning av en upphandling är det vanligt att en leverantörs talan om att deras egna rättigheter inte har tillgodosetts i upphandlingen direkt eller indirekt kan leda till att en annan leverantör drabbas negativt om domstolen bifaller talan. Om exempelvis en leverantör har vunnit framgång i en överprövning om att en upphandlande myndighets krav på omsättning är oproportionerligt och upphandlingen därför måste göras om, så drabbas vinnande leverantör negativt. Denna typ av negativa konsekvenser för anbudsgivare anses vara av sådan art att det inte leder till horisontell direkt effekt – utan endast negativa återverkningar för tredje man.12 Exakt var gränsen går mellan godtagbara negativa återverkningar för tredje man och förbjuden horisontell effekt finns det tyvärr inget klart svar på. Om vi tar överprövning av ett avtals giltighet som exempel är det mer osäkert vad som gäller då en ogiltigförklaring av en leverantörs avtal är ett större rättsligt ingripande än en överprövning av en upphandling. Detta skulle kunna innebära att effekten blir horisontell, det vill säga att den leder till rättsverkningar mellan enskilda. Se Bernitz m.fl. Europarättens grunder s. 113, Asplund m.fl. Överprövning av upphandling s. 2930 och Prechal, Directives in EU Law s. 244-245. 8 Prechal, Directives in EU Law s. 244-245. 9 Se EU-domstolens domar i mål 152/84 Marshall och C-201/02 Wells. Angående statsbegreppet se C-188/89 Foster, C-253/96—C-258/96 Kampelmann och Prechal, Directives in EU Law s. 58 f, Hettne m.fl. EU-rättslig metod s. 203-204, Asplund m.fl. Överprövning av upphandling s. 27 och 30. 10 Se Bernitz m.fl. Europarättens grunder s. 114, samt EU-domstolens domar i mål C -91/92 Faccini Dori och 152/84 Marshall. 11 Se EU-domstolens dom i mål C-201/02 Wells punkt 56. 12 Se EU-domstolens dom i mål C-201/02 Wells, Hettne m.fl. EU-rättslig metod s. 194. 7 13 [80] Datum: 2016-04-14 Om rättsmedlet ogiltighet av avtal kan få direkt effekt är alltså enligt Upphandlingsmyndigheten inte helt klart. I ett mål i Kammarrätten i Stockholm år 2011 kom domstolen fram till att bestämmelserna om ogiltighet av avtal i det så kallade ändringsdirektivet 2007/66 hade direkt effekt.13 Domstolen berörde inte särskilt om bestämmelsen om ogiltighet av avtal kunde leda till rättsverkningar mellan enskilda. Mot vem kan direkt effekt åberopas? Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att alla organ som är skyldiga att upphandla tillämpar de bestämmelser som har direkt effekt. I den praxis som har utvecklats av EU-domstolen om direkt effekt har definitionen av begreppet ”staten” successivt utvidgats och definitionen är numera mycket vidsträckt och funktionell. Enligt EU-domstolen kan direkt effekt åberopas gentemot ”organ eller enheter som är underställda staten, står under tillsyn av denna eller har särskilda befogenheter utöver dem som följer av de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda, såsom lokala myndigheter eller organ som, oavsett sin rättsliga form, i enlighet med en av staten antagen rättsakt har fått i uppdrag att fullgöra en tjänst av allmänintresse under statens tillsyn.”14 Begreppet staten omfattar således samtliga statliga, regionala och kommunala organ liksom statligt kontrollerade bolag. Exakt hur långt begreppet staten sträcker sig är inte helt klart. Sannolikt omfattas emellertid även organisationer som enligt 2 kap. 12 § LOU och LUF är offentligt styrda organ och eventuellt även de organisationer som enligt 2 kap. 20 § LUF bedriver verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt. Vår rekommendation är därför att alla organ som är skyldiga att upphandla agerar som om de innefattas i statsbegreppet och tillämpar de bestämmelser som har direkt effekt. 15 2.2 För vilka upphandlingar kan direktivkonform tolkning och direkt effekt ha betydelse? I detta avsnitt redogör vi för från vilken tidpunkt direktivkonform tolkning och direkt effekt i förhållande till de nya direktiven kan bli aktuellt. Se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2733-11, jämför dock EU-domstolens dom i mål C166/14 MedEval punkt 40, där domstolen bland annat anförde att ogiltigförklaringen av ett avtal utgör ett betydande ingrepp av domstolar eller förvaltningsmyndigheter i avtalsförhållanden mellan enskilda och statliga organ och att ett sådant beslut kan skapa avsevärda störningar och ekonomiska förluster. 14 Se EU-domstolens domar i mål C-253/96 – C-258/96 Kampelmann, punkt 46 och C-103/88 Fratelli Costanzo punkt 31. 15 Se EU-domstolens dom i mål C-103/88 Fratelli Costanzo punkt 31. 13 14 [80] Datum: 2016-04-14 En första förutsättning är att tidsfristen för medlemsstaterna att genomföra direktiven ska ha löpt ut, det vill säga i nu aktuellt fall den 18 april 2016.16 Upphandlingsförfarandet måste också ha inletts, med den innebörd EU-domstolen lägger i begreppet, den 18 april 2016 eller därefter. Det direktiv ska tillämpas som är ikraft när upphandlingsförfarandet inleds Direktiven saknar övergångsregler i den mening svensk lagstiftning brukar innehålla. Av EUdomstolens rättspraxis framgår dock att det direktiv ska tillämpas som är ikraft när upphandlingsförfarandet inleds.17 Det sker enligt EU-domstolen när den upphandlande myndigheten eller enheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att annonsera upphandlingen. 18 När har ett upphandlingsförfarfarande påbörjats (svenska övergångsregler)? Övergångsbestämmelserna i den svenska upphandlingslagstiftningen är i och för sig inte avgörande för hur man ska se på frågan om vilket direktiv som ska tillämpas, men de kan ge viss vägledning. Övergångsbestämmelserna i nuvarande LOU anger att bestämmelserna i den tidigare lagen ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. I förarbetena19 till lagen har angetts att en upphandling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. 20 Högsta förvaltningsdomstolen har i ett mål, HFD 2013 ref. 31, prövat frågan om ny eller äldre svensk lagstiftning ska tillämpas på en upphandling, det vill säga hur de svenska övergångsreglerna ska förstås. Se EU-domstolens dom i mål C-212/04 Adeneler m.fl. punkt 115. Se bland annat EU-domstolens domar i mål C-576/10 kommissionen mot Nederländerna och C337/98 kommissionen mot Frankrike. 18 Se EU-domstolens dom i mål C-337/98 kommissionen mot Frankrike punkt 40, jämför C-576/10 kommissionen mot Nederländerna punkt 52. I mål C-337/98 fann EU-domstolen att det i ett mötesprotokoll hade angivits att avtal skulle slutas med ett visst bolag och att det av detta framgår att ett beslut, om än inte formellt, att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivarna redan hade fattats, dvs. senast då beslutet om kontraktstilldelning togs. I mål C-576/10 hade en kommunstyrelse godkänt en promemoria i vilken det angavs att ”det inte kommer att genomföras något anbudsförfarande och att bestämmelserna om offentlig upphandling inte ska tillämpas.” Dessa båda tidpunkter ansågs vara avgörande för vilket direktiv som skulle reglera de aktuella upphandlingarna/anskaffningarna. 19 Se prop. 2006/07:128 s. 447. 20 Motsvarande anges i förarbetena när nya rättsmedel infördes, se prop. 2009/10:180 s. 310 och 374. Då med tillägg om direktupphandlingar. En direktupphandling anses påbörjad när ”avtalet har slutits om inte myndigheten eller enheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagarna rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt” se s. 310. 16 17 15 [80] Datum: 2016-04-14 Enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening bör den tidpunkt när en upphandling har påbörjats sammanfalla med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Högsta förvaltningsdomstolen hänvisar till EU-domstolens avgörande i mål C-26/03 Stadt Halle, och anger att det av detta avgörande framgår att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. Ett upphandlingsförfarande får därmed, enligt Högsta förvaltningsdomstolen, anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande. Detta beslut ska också ha kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Att inleda konkreta avtalsförhandlingar med en extern part får anses vara en sådan utåtriktad åtgärd som innebär att upphandlingsförfarandet har påbörjats. 21 Notera att inte bara är lagenliga upphandlingsförfaranden avses, utan även beslut om direktupphandlingar kan omfattas, om direktupphandlingen senare visar sig vara otillåten. Sammanfattning Ovanstående innebär att om en upphandling annonserats före den 18 april 2016 är de äldre direktiven tillämpliga på upphandlingen och fråga om direktivkonform tolkning eller direkt effekt i förhållande till de nya direktiven blir inte aktuell. Detsamma gäller om den upphandlande myndigheten eller enheten före detta datum beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande, det vill säga en anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader, eller tilldela en koncession, och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Men även om detta datum har passerats och exempelvis annonsering sker den 18 april 2016 eller senare är det möjligt att det är de äldre direktiven som ska tillämpas. Man måste då avgöra om den upphandlande myndigheten eller enheten dessförinnan, i enlighet med EU-domstolens praxis, inlett förfarandet genom att välja vilken typ av förfarande som ska användas och slutligt avgjort frågan om det föreligger en skyldighet att annonsera upphandlingen. Upphandlingsmyndigheten konstaterar avslutningsvis att om en upphandlande myndighet eller enhet tillämpar någon regel felaktigt vid genomförandet av en viss upphandling kan detta i och för sig leda till att upphandlingen måste göras om eller rättas. För att en domstol vid en överprövning av en upphandling ska förordna att upphandlingen ska göras om eller rättas ska den leverantör som ansöker om överprövning också visa att den lidit skada av den felaktiga tillämpningen. Det är alltså inte tillräckligt att myndigheten tillämpat någon regel felaktigt i upphandlingen, leverantören måste även visa att dess möjligheter att delta i upphandlingen påverkats negativt av detta fel (se HFD 2013 ref 53). 21 Se HFD 2013 ref. 31 s. 7. 16 [80] Datum: 2016-04-14 SAMMANFATTNING Vilka regler gäller för vilka upphandlingar? Upphandlingen har inletts före den 18 april 2016: - LOU och LUF ska tillämpas på samma sätt som tidigare. Upphandlingen har inletts från och med den 18 april 2016: - LOU och LUF ska tolkas utifrån de nya upphandlingsdirektiven och vissa direktivbestämmelser kan ha direkt effekt. Upphandlingen har påbörjats efter att de nya lagarna har trätt i kraft: - Tillämpa de nya upphandlingslagarna. 2.3 Upphandling som inte omfattas av direktiven En stor del av de upphandlingar som genomförs i Sverige avser så kallade B-tjänster eller avser anskaffningar vars värde understiger tröskelvärdena. Sådana upphandlingar omfattas inte av direktivens förfaranderegler utan endast av de nationella reglerna i 15 kap. LOU respektive LUF. Viss upphandling kommer dock enligt den nya lagstiftningen att föras över från det nationella till det direktivstyrda området, se avsnitt 3.1.1. Vad gäller sådana upphandlingar måste förfarandereglerna därför fortsättningsvis tolkas mot bakgrund av reglerna i de nya direktiven. Dessutom har EU-domstolen i flera domar ansett att bestämmelser i nationell rätt som är tillämpliga på såväl direktivstyrd som icke direktivstyrd upphandling ska tolkas på ett sätt som är förenligt med upphandlingsdirektiven.22 Vad gäller tolkningen av sådana bestämmelser i upphandlingslagarna som är tillämpliga på såväl direktivstyrd som icke direktivstyrd upphandling eller annars är likalydande kan upphandlande myndigheter och enheter därmed behöva tillämpa även dessa bestämmelser utifrån reglerna i de nya upphandlingsdirektiven. 2.4 Försvars- och säkerhetsupphandling Sverige införde år 2011 lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS).23 Såväl lagen som det bakomliggande EU-direktivet24 är i många delar likalydande med övriga upphandlingslagar och -direktiv. Något nytt EU-direktiv som ersätter eller förändrar direktiv 2009/81/EG har inte antagits av EU i samband med den översyn som resulterade i övriga nya upphandlingsdirektiv. Inte heller innefattar det pågående lagstiftningsärendet någon översyn eller förändring av LUFS. Se bland annat EU-domstolens domar i mål C-470/13 Generali-Providencia punkt 23 och C234/14 Ostas celtnieks punkt 20. 23 Se prop. 2010/11:150 Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 24 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG. 22 17 [80] Datum: 2016-04-14 Även tolkningen av LUFS ska givetvis ske utifrån den bakomliggande EU-lagstiftningen på samma sätt som vi redogjort för i avsnitt 2.1, men vad gäller LUFS ska denna tolkning ske utifrån reglerna i direktiv 2009/81/EG och inte de nya LOU och LUF-direktiven. Detta får den något märkliga konsekvensen att sådana bestämmelser i LUFS som är likalydande med motsvarande bestämmelser i LOU och LUF under mellantiden kan behöva tolkas på ett annat sätt än samma bestämmelser i LOU och LUF. Upphandlingsmyndigheten utgår ifrån att de praktiska tillämpningssvårigheter som kan uppkomma till följd av denna ”asymmetri” är begränsad. Vad gäller sådana upphandlingar som omfattas av tillämpningsområdet för LUFS kan detta emellertid vara värt att ha i åtanke. Avslutningsvis kan det vara värt att notera att annonseringsförordningen även innehåller nya standardformulär för annonsering av upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet. 3. Nyheterna i lagstiftningen – huvuddragen i LOU- och LUF-direktiven Obs! De rekommendationer som Upphandlingsmyndigheten lämnar är avsedda att utgöra ett stöd till upphandlande myndigheter och enheter. Eftersom rättsläget många gånger är oklart har vi formulerat rekommendationerna som ”förordade handlingsalternativ” snarare än att uttala vad som gäller. Rekommendationerna ska alltså inte läsas på det sättet att en upphandlande myndighet eller enhet som inte följt rekommendationen med nödvändighet har gjort något fel. I detta kapitel går vi igenom de övergripande nyheterna i LOU- och LUF-direktivet. Vi lämnar även rekommendationer kring hur upphandlande myndigheter och enheter kan förhålla sig till dessa förändringar under mellantiden. Redogörelsen utgår från bestämmelserna i LOU och LOUdirektivet. I anslutning till varje avsnitt anges om motsvarande regler gäller enligt LUF och LUFdirektivet, eller vilka andra regler som gäller. Vad gäller LUK-direktivet hänvisar vi till kapitel 4. 3.1 Upphandlingsdirektivens tillämplighet Det har inte varit ett syfte med de nya upphandlingsdirektiven att i någon större utsträckning förändra tillämpningsområdet för reglerna, det vill säga vilka köp som omfattas av EU-direktiven. LUF-direktivet innebär vissa mindre justeringar vad gäller tillämpningsområdet. Bland annat sker vissa förändringar vad gäller upphandling av viss busstransportverksamhet, vissa närstående posttjänster samt prospektering av olja och gas. Upphandlingsmyndigheten lämnar i dagsläget inte några rekommendationer vad gäller dessa förändringar.25 Det kan också noteras att det genom LUF-direktivet klargörs att begreppet leverans (av gas, värme, el och dricksvatten) ska anses omfatta generering eller produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning. 25 18 [80] Datum: 2016-04-14 En mer påtaglig förändring är dock att uppdelningen i A- och B-tjänster upphör. Det sker också vissa justeringar av en del av de olika undantagen från tillämpningsområdet, både vad gäller LOUoch LUF-direktivet. Det redogör vi för i detta avsnitt. 3.1.1 Uppdelning i A- och B-tjänster försvinner I de nya direktiven försvinner uppdelningen av tjänster i så kallade A- och B-tjänster. De tjänster som idag är B-tjänster och som normalt upphandlas enligt reglerna i 15 kap. LOU respektive LUF kan utan att förenkla alltför mycket sägas ha delats upp i tre olika kategorier: 1) De flesta B-tjänster definieras som ”sociala och andra särskilda tjänster”. 2) Några B-tjänster undantas från direktivens tillämpningsområde. 3) Några B-tjänster blir sådana tjänster på vilka direktiven görs tillämpliga fullt ut (på samma sätt som tidigare A-tjänster). Dessa tre kategorier beskrivs närmare här nedan. (1) B-tjänster som blir ”sociala och andra särskilda tjänster” Vad gäller annonsering av sådana tjänster som idag är B-tjänster och som enligt de nya direktiven utgör ”sociala och andra särskilda tjänster” rekommenderar Upphandlingsmyndigheten att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden annonserar upphandlingen i TED och då använder de nya standardformulären för sådana tjänster (om värdet av upphandlingen överstiger det aktuella tröskelvärdet, som enligt LOU-direktivet uppgår till 6 855 225 SEK och enligt LUF-direktivet uppgår till 9 140 300 SEK). LOU Sådana tjänster som i LOU-direktivet kategoriseras som ”sociala och andra särskilda tjänster” ska annonseras i hela EU om värdet av det aktuella kontraktet överstiger det tröskelvärde som fastställts för dessa tjänster. Enligt direktivet ska medlemsstaterna fastställa förfaranderegler för tilldelning av dessa tjänster som både garanterar att tilldelningen sker i enlighet med de grundläggande principerna för offentlig upphandling men också tar hänsyn till dessa tjänsters särskilda karaktär. Själva direktivet innehåller emellertid inga närmare förfaranderegler för hur upphandlingen ska gå till. 19 [80] Datum: 2016-04-14 De tjänster som avses har räknats upp i en bilaga till direktivet (bilaga XIV) och det aktuella tröskelvärdet är 750 000 EUR (motvärdet i SEK har fastställts till 6 855 22526). Vid annonsering av dessa tjänster ska upphandlande myndigheter använda ett särskilt standardformulär.27 Annonsering i TED avseende dessa tjänster är möjlig enligt 7 kap. 1 § LOU, vilket kan aktualisera direktivkonform tolkning. För det fall en sådan tolkning inte skulle vara förenlig med ordalydelsen, kan bestämmelserna i direktivet ha direkt effekt. Dessa bestämmelser i LOU-direktivet är ovillkorliga och klara och kan anses medföra rättigheter för leverantörer. Leverantörer i andra medlemsstater kan göra gällande att de går miste om möjligheten att lämna anbud i sådana upphandlingar om det inte finns någon annons i TED. Bestämmelserna kan därmed ha direkt effekt. Under upphandlingen bör den upphandlande myndigheten använda nuvarande förfaranderegler i 15 kap. LOU (eftersom Sverige ännu inte har antagit några särskilda förfaranderegler för upphandling av sådana tjänster). Dessa regler uppfyller kraven enligt direktivet på att tilldelning av kontrakt ska ske på ett sätt som följer de grundläggande principerna. LUF I LUF-direktivet gäller liknande regler som ovan. De tjänster som avses räknas upp i bilaga XVII till direktivet. En skillnad är att tröskelvärdet är på 1 000 000 EUR (motvärdet i SEK har fastställts till 9 140 30028). Vid annonsering av dessa tjänster ska upphandlande enheter använda ett särskilt standardformulär.29 LOU LUF Artikel 74-77 91-94 Skäl 114-117 120-123 Lagrådsremissen 777-782 777-782 Se Meddelande från Kommissionen om Motvärden till tröskelvärdena i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU, 2014/24/EU och 2014/25/EU. 27 Se Standardformulär 21: ”Sociala tjänster och andra särskilda tjänster – offentliga kontrakt”, bilaga XVIII till annonseringsförordningen. 28 Se Meddelande från Kommissionen om Motvärden till tröskelvärdena i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU, 2014/24/EU och 2014/25/EU. 29 Se Standardformulär 22: ”Sociala tjänster och andra särskilda tjänster – offentliga försörjningssektorerna”, bilaga XIX till annonseringsförordningen. 26 20 [80] Datum: 2016-04-14 (2) B-tjänster som undantas tillämpningsområdet (a) Juridiska tjänster Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden annonserar och upphandlar juridiska tjänster på samma sätt som tidigare. LOU Juridiska tjänster är idag B-tjänster som ska upphandlas enligt de nationella reglerna (15 kap. LOU). Genom LOU-direktivet undantas vissa juridiska tjänster från direktivets tillämpningsområde. Så kommer troligen den svenska upphandlingslagstiftningen också att utformas. Dessa tjänster omfattas dock ännu av nu gällande LOU. Bestämmelsen ger enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning inte upphov till rättigheter för enskilda och en tolkning i enlighet med direktivet skulle vara i strid med LOU. Det finns inte heller något som hindrar svensk lagstiftning från att ha striktare regler än direktivet i det här avseendet. Det bör därför inte bli aktuellt med direktivkonform tolkning eller direkt effekt. LUF Samma juridiska tjänster är undantagna från detta direktivs tillämpningsområden. LOU LUF Artikel 10 d) 21 c) Skäl 25 33 Lagrådsremissen 388-394, 835-836 388-394, 1024 (b) Tjänster avseende civilförsvar och räddningstjänster m.m. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden annonserar och upphandlar civilförsvar och räddningstjänster m.m. på samma sätt som tidigare. 21 [80] Datum: 2016-04-14 LOU LOU-direktivet undantar vissa tjänster för civilförsvar och räddningstjänster m.m. från direktivets tillämpningsområde. Detta under förutsättning att tjänsterna kommer att utföras av icke vinstdrivande organisationer. De tjänster som omfattas av undantaget är bland annat brandkårs- och räddningstjänster, brandskyddstjänster, och ambulanstjänster 30 (förutom ambulanstjänster för transport av patienter). Dessa tjänster omfattas dock ännu av nu gällande LOU. Bestämmelsen ger enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning inte upphov till rättigheter för enskilda och en tolkning i enlighet med direktivet skulle vara i strid med LOU. Det finns inte heller något som hindrar svensk lagstiftning från att ha striktare regler än direktivet i det här avseendet. Det bör därför inte bli aktuellt med direktivkonform tolkning eller direkt effekt. LUF Samma tjänster avseende civilförsvar och räddningstjänster m.m. är undantagna från detta direktivs tillämpningsområde. LOU LUF Artikel 10 h) 21 h) Skäl 28 36 Lagrådsremissen 396-400, 837-838 396-400, 1024-1025 (3) Övriga tjänster som tidigare var B-tjänster Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden, vad gäller upphandling av tjänster som vare sig är undantagna tillämpningsområdet för LOU- eller LUF-direktiven eller utgör ”sociala eller andra särskilda tjänster”, annonserar och tillämpar de förfaranderegler som gäller för A-tjänster (med de rekommendationer som framgår av detta informationsmaterial). LOU Vad gäller övriga tjänster som vare sig är undantagna tillämpningsområdet för LOU-direktivet eller utgör ”sociala eller andra särskilda tjänster” ska förfarandereglerna i direktivet tillämpas fullt ut om värdet av kontraktet överstiger tröskelvärdet. 30 Se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-113/13 Spezzino. 22 [80] Datum: 2016-04-14 Dessa bestämmelser i LOU-direktivet är ovillkorliga och klara och sådana bestämmelser som kan anses medföra rättigheter för leverantörer. Bestämmelserna bör enligt Upphandlingsmyndigheten tillämpas redan under mellantiden, då de kan ha direkt effekt. Dessa tjänster bör därför under mellantiden annonseras på samma sätt som andra direktivstyrda upphandlingar. LUF Samma regler gäller i LUF-direktivet. 3.1.2 Interna kontrakt och samarbeten mellan upphandlande myndigheter Upphandlingsmyndigheten har i nuläget inte tagit fram några rekommendationer för mellantiden avseende interna kontrakt och samarbeten mellan upphandlande myndigheter. I detta avsnitt redogör vi för regleringen i de nya direktiven, den reglering som finns i LOU idag och praxis på området. I LOU-direktivet och LUF-direktivet har införts uttryckliga undantag från direktivens tillämpningsområden vad gäller vissa former av interna kontrakt och samarbetsavtal. (1) Interna kontrakt LOU Enligt LOU behöver kontrakt mellan vissa närstående upphandlande myndigheter inte konkurrensutsättas (se 2 kap. 10 a § LOU). Undantaget har i någon mening skapats av EU-domstolen genom en tolkning av begreppet ”upphandlingskontrakt” i direktiven och finns inte uttryckligen nämnt i 2004 års direktiv. Det gäller starkt förenklat fall där den upphandlande myndigheten kontrollerar den juridiska person som den ingår avtalet med (”kontrollkriteriet”) och dessutom bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med avtalsparten (”verksamhetskriteriet”).31 Detta undantag kallas ibland även ”inhouse-undantaget” eller ”Teckalundantaget”. Undantaget för interna kontrakt har uttryckligen införts i LOU-direktivet. Även förutsättningarna för att använda undantaget har preciserats och i någon mening utökats jämfört med uttalandena i EU-domstolens domar. Bland annat klargörs att undantaget är tillämpligt oavsett vilken av avtalsparterna som agerar köpare och säljare i avtalsförhållandet, till exempel om det istället är den kontrollerande parten som säljer något till den kontrollerade parten (”omvända interna kontrakt”). Det anges också att det under vissa förutsättningar även är möjligt att tillämpa undantaget vid kontrakt mellan två upphandlande myndigheter som kontrolleras av samma upphandlande myndighet, till exempel mellan två systerbolag i en koncern (”horisontella interna kontrakt”). 31 Se prop. 2011/12:106 s. 16-26. 23 [80] Datum: 2016-04-14 Därutöver har verksamhetskriteriet i direktivet preciserats på så sätt att den andel av verksamheten som måste bedrivas med den eller de aktörer med vilka det interna kontraktet ingås, har fastställts till minst 80 procent. De nya bestämmelserna ska enligt lagförslaget i Lagrådsremissen tillämpas även på interna kontrakt som har ingåtts före ikraftträdandet av den nya lagen. Undantaget för interna kontrakt finns nu i 2 kap. 10 a § LOU. Anledningen till att undantaget i 2 kap. 10 a § LOU endast innehåller grundelementen i EU-domstolens praxis angående interna kontrakt var att undantagets tillämpningsområde var oklar vid den tidpunkt då undantaget infördes i svensk rätt. Utformningen är dock inte avsedd att begränsa tillämpningsområde för undantaget på visst sätt. Avsikten är alltså att tolkningen av undantaget i LOU ska kunna följa utvecklingen av unionsrätten.32 Undantaget i LOU bör därför även vara avsett att kunna tillämpas i sådana situationer som beskrivits ovan. LUF I det nya LUF-direktivet har klargjorts att reglerna om interna kontrakt även är tillämpliga vid upphandling som sker mellan upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter inom försörjningssektorerna. Regleringen i LUF-direktivet har i övrigt utformats på samma sätt som i LOU-direktivet. LUF innehåller inte idag något undantag för interna kontrakt som motsvarar 2 kap. 10 a § LOU. Regeringen valde att inte införa något sådant undantag då man ansåg att behovet av detta undantag är mycket mindre i försörjningssektorerna, bland annat eftersom reglerna om anknutna företag i 1 kap. 15-17 §§ LUF i vissa fall leder till en liknande situation. 33 (2) Samarbeten mellan upphandlande myndigheter LOU På liknande sätt som vad gäller undantaget för interna kontrakt har vissa typer av samarbetsavtal mellan upphandlande myndigheter enligt EU-domstolens rättspraxis kommit att undantas från tillämpningsområdet för direktiven.34 Detta undantag kallas ibland för undantaget för horisontella samarbetsavtal (eller ”Hamburgundantaget”) eftersom det inte förutsätter att de upphandlande myndigheter som deltar i samarbetet kontrollerar varandra. Även detta undantag införs således nu uttryckligen i LOU-direktivet. För att samarbetsavtal ska kunna vara undantagna upphandlingsskyldighet krävs något förenklat att avtalet avser ett gemensamt allmännyttigt behov, att det inte förekommer deltagande av någon privat part samt att inte någon privat leverantör gynnas, varken direkt eller indirekt av avtalet. En ytterligare förutsättning är att de upphandlande myndigheter som deltar i samarbetet utövar sin respektive verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet. Se närmare om dagens rättsläge i prop. 2011/12:106 s. 65-72. Se prop. 2011/12:106 s. 52. 34 Se EU-domstolens domar i mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland (”Hamburgdomen”), C159/11 ASL Lecce samt C-386/11 Piepenbrock. 32 33 24 [80] Datum: 2016-04-14 De nya bestämmelserna ska enligt lagförslaget i Lagrådsremissen tillämpas även på samarbeten mellan upphandlande myndigheter som har ingåtts före ikraftträdandet av den nya lagen. LOU innehåller idag inte någon undantagsregel för sådana samarbetsavtal mellan upphandlande myndigheter. LUF LUF-direktivet innehåller motsvarande regler, som gäller för upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter. Även LUF saknar idag en undantagsregel för sådana samarbetsavtal. LOU LUF Artikel 12 28 Skäl 31-33 38-40 Lagrådsremissen 373-383, 825-834 373-383, 1017-1020 3.2 Beräkning av värdet av en upphandling - ”separata operativa enheter” Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden inte beräknar enskilda kontraktsvärden för separata operativa enheter. LOU Av LOU-direktivet framgår att för det fall en upphandlande myndighet består av ett antal separata operativa enheter ska, som huvudregel, värdet av en upphandling uppskattas till det totala värdet för samtliga sådana enheter. Det är dock möjligt att beräkna kontraktsvärdet enskilt för en separat operativ enhet inom den upphandlande myndigheten under vissa förutsättningar. Det kan vara motiverat om den självständigt ansvarar för sina upphandlingar eller vissa kategorier av dessa och beslutar om sina inköp, förfogar över en egen budget som finansierar den aktuella upphandlingen och ingår kontraktet självständigt. Av skälen till direktivet framgår också att det inte anses vara motiverat att beräkna kontraktsvärden separat om det bara är genomförandet av upphandlingen som den separata operativa enheten sköter självständigt. Regeringens och Lagrådets förslag på utformning av bestämmelsen i remissen och yttrandet följer i huvudsak direktivbestämmelsens utformning. Det kan vara värt att notera att regeringen inte anser att den nya bestämmelsen påverkar gällande nationella beräkningsbestämmelse för direktupphandlingar, utan att värdet av direktupphandlingar fortfarande ska räknas samman inom hela den upphandlande myndigheten. Om värdet av upphandlingen då överstiger direktupphandlingsgränsen får den separata operativa enheten inte direktupphandla. 25 [80] Datum: 2016-04-14 Den nya regeln har enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning inte direkt effekt och det bör inte heller vara aktuellt med direktivkonform tolkning. Detta då LOU enligt myndighetens uppfattning saknar regler som kan tolkas och tillämpas på detta sätt. Tvärtom skulle en sådan tillämpning kunna medföra ett åsidosättande av de regler för beräkning av kontraktsvärden som finns i LOU. LUF Enligt LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 5.2 16.2 Skäl 20 30 Lagrådsremissen 451-453, 850-852 451-453, 1030 3.3 Att reservera kontrakt för vissa leverantörer Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter avvaktar med att reservera kontrakt till dess att de nya lagarna har trätt i kraft. LOU Redan enligt 2004 års LOU-direktiv finns en möjlighet för medlemsstaterna att tillåta att upphandlande myndigheter reserverar upphandlingskontrakt för vissa typer av skyddade verkstäder och liknande organisationer. Detta innebär att endast sådana organisationer får delta i sådana upphandlingar. För svensk del valde man dock i nuvarande LOU att inte införa den möjligheten. Denna möjlighet finns kvar i LOU-direktivet men har förändrats något. Dessa, för medlemsstaterna frivilliga regler, kommer troligen att införas i den nya upphandlingslagen. Dessutom har i LOU-direktivet införts en helt ny möjlighet att reservera kontrakt som avser vissa sociala och andra särskilda tjänster för leverantörer som uppfyller vissa fastställda kriterier. Det finns alltså två olika bestämmelser i LOU-direktivet som medger att den upphandlande myndigheten kan reservera deltagandet i upphandlingen för leverantörer som uppfyller vissa kriterier. Någon möjlighet att begränsa vilka leverantörer som får delta i upphandlingar på detta sätt finns enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning inte enligt gällande LOU. Båda dessa bestämmelser är frivilliga för medlemsstaterna att genomföra i den nationella lagstiftningen. Det bör därmed inte bli aktuellt med direktivkonform tolkning eller direkt effekt. 26 [80] Datum: 2016-04-14 LUF Samma regler gäller i LUF-direktivet. LOU LUF Artikel 20 respektive 77 38 respektive 94 Skäl 36 respektive 118-119 51 respektive 124-125 Lagrådsremissen 426-433, 783-786, 846-847 426-433, 783-786, 1028 3.4 Upphandlingar ska genomföras elektroniskt Upphandlingsmyndighetens bedömning är att direktivens generella regler om obligatorisk elektronisk kommunikation inte måste tillämpas under mellantiden. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar däremot att upphandlande myndigheter och enheter använder sig av elektronisk kommunikation i de specifika situationer som nämns nedan, särskilt genom att ge elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten. LOU Genom LOU-direktivet blir det således obligatoriskt att genomföra offentliga upphandlingar med användande av elektroniska kommunikationsmedel. Detta gäller inom samtliga delar av själva upphandlingsprocessen, men inte efter det att upphandlingen har avslutats. Upphandlande myndigheter är dessutom skyldiga att använda sådana kommunikationssätt som är allmänt tillgängliga för leverantörer, det vill säga som inte förutsätter specifik programvara eller liknande som inte alla leverantörer kan få tillgång till. Den kommunikation som omfattas är bland annat: Publicering av annons och förfrågningsunderlag. Kommunikation mellan den upphandlande myndigheten och potentiella anbudsgivare under upphandlingen (”frågor & svar”). Inlämnande av ansökan att få delta och anbud inklusive bilagor. Det finns några undantagssituationer där den upphandlande myndigheten inte behöver använda elektroniska kommunikationsmedel. Detta gäller till exempel om den upphandlande myndigheten i upphandlingen begär arbetsprover eller liknande som inte kan sändas in elektroniskt. Muntlig kommunikation får under vissa förutsättningar användas för annan kommunikation än den som avser väsentliga delar av upphandlingsförfarandet. 27 [80] Datum: 2016-04-14 Enligt LOU-direktivet är det förvisso möjligt för medlemsstaterna att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelserna om obligatorisk elektronisk kommunikation till och med den 18 oktober 2018 (för inköpscentraler till och med den 18 april 2017). Regeringen har dock angivit att möjligheten att senarelägga ikraftträdandet ej bör utnyttjas.35 Om den svenska lagstiftaren inte ändrar sig innebär det att bestämmelserna kommer att gälla från det att den svenska lagstiftningen träder ikraft. Utöver den allmänna skyldigheten att använda elektronisk kommunikation finns en rad specifika situationer som förutsätter användandet av sådan kommunikation, till exempel dynamiska inköpssystem och elektroniska kataloger. Av LOU-direktivet följer att om man vill använda dessa regler måste man använda elektronisk kommunikation. I följande fall rekommenderar Upphandlingsmyndigheten att kommunikation sker med elektroniska medel redan under mellantiden: Vissa meddelanden om upphandling (bland annat annonser) måste enligt artikel 51.2 avsändas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. De upphandlande myndigheterna måste med elektroniska medel ge leverantörer fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten (se avsnitt 3.4.1). Kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget under annonseringstiden ska lämnas ut elektroniskt. I dessa fall är det inte möjligt för medlemsstaterna att senarelägga genomförandet av reglerna. Av 9 kap. LOU följer att upphandlande myndigheter idag får använda kommunikation med elektroniska medel, vilket kan aktualisera direktivkonform tolkning. För det fall att en sådan tolkning inte skulle vara förenlig med ordalydelsen, kan bestämmelserna i de två sista punkterna ha direkt effekt. Dessa innehåller ovillkorliga och klara bestämmelser och kan anses medföra rättigheter för leverantörer. Se vidare följande rapporter m.m. om elektronisk upphandling: • Konkurrensverket, Elektronisk upphandling - En analys av fördelar, nyttor, utmaningar och hinder, Uppdragsforskningsrapport 2015:8 • Konkurrensverket, Rapport, Uppdrag angående förstudie avseende elektronisk upphandling, S2013/8859/RU • http://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/eprocurement/index_en.htm 35 Se Lagrådsremissen s. 612. 28 [80] Datum: 2016-04-14 LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 22, 90.2 40, 106.2 Skäl 52-54 63-65 Lagrådsremissen 614-627, 924-927 614-627, 1075-1077 3.4.1 Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter med elektroniska medel ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten (exempelvis förfrågningsunderlaget) från den dag då annonsen publiceras. LOU I LOU-direktivet har en skyldighet införts att tillhandahålla upphandlingsdokumenten (exempelvis förfrågningsunderlaget) elektroniskt vid annonseringen. Den upphandlande myndigheten ska med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då ett meddelande (annonsen) publiceras. Redan i 2004 års LOU-direktiv fanns en möjlighet att förkorta tidsfristen för att komma in med anbud om förfrågningsunderlaget gjordes tillgängligt elektroniskt vid annonseringen. De meddelanden (annonser) som utlöser skyldigheten är förhandsannons, annons om upphandling och efterannons samt annonsering av projekttävling. Motsvarande skyldighet inträder även vid inbjudan att bekräfta intresse, att komma in med anbud, att förhandla eller att delta i dialog. I annonsen eller inbjudan ska den webbadress där upphandlingsdokumenten kan hämtas, anges. Det faktum att efterannonser har inbegripits i direktivets artiklar om elektronisk tillgänglighet förefaller bero på ett förbiseende36, och regeringen har därför inte tagit med efterannonser i motsvarande lagförslag om elektronisk tillgänglighet av upphandlingsdokument i Lagrådsremissen. Om upphandlande myndighet inte kan ge tillgång till upphandlingsdokument elektroniskt enligt bestämmelsen, ska det anges i annonsen hur dokumentet kan tillhandahållas. Tidsfristen för att komma in med anbud ska då förlängas med fem dagar, om inte ett så kallat påskyndat förfarande tillämpas. Förlängningen av tidsfristen bör dock inte behöva följas under mellantiden eftersom nuvarande LOU anger längre tidsfrister för annonsering som bör tillämpas under mellantiden. 36 Lagrådsremissen s. 580. 29 [80] Datum: 2016-04-14 Av 9 kap. LOU följer att upphandlande myndigheter får använda kommunikation med elektroniska medel, vilket kan aktualisera direktivkonform tolkning. Om sådan tolkning inte skulle vara förenlig med ordalydelsen, kan bestämmelserna i direktivet ha direkt effekt. Upphandlingsmyndighetens uppfattning är att bestämmelsen om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument är ovillkorlig och klar och en sådan bestämmelse som kan anses medföra rättigheter för leverantörer. LUF Vid upphandling inom försörjningssektorerna gäller i huvudsak samma regler. Även annonser av kvalificeringssystem omfattas av skyldigheten att tillhandahålla upphandlingsdokumenten. Om elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten inte kan ges ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas med fem dagar, såvida inte ett så kallat påskyndat förfarande tillämpas eller tidsfristen inte har angetts efter en överenskommelse. Denna förlängning av tidsfristen bör dock inte behöva följas under mellantiden eftersom nuvarande LUF anger längre tidsfrister för annonsering som bör tillämpas under mellantiden. LOU LUF Artikel 53 (48 – 53) Bilaga V A - E 73 (67 – 73) Bilaga VI A och XI Skäl 80 - Lagrådsremissen 567-581, 605-607 567-581, 605-607 3.5 Förfaranden En aspekt av de nya LOU- och LUF-direktiven är att förfarandereglerna genom de nya bestämmelserna alltmer kommer att likna varandra. Detta sker både genom att bestämmelserna i LOU-direktivet i vissa avseende har utformats med regleringen i försörjningssektorerna som förebild och i andra fall genom att LUF-direktivet kommer att reglera vissa moment på liknande sätt som enligt klassisk sektor. 3.5.1 Förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog Beträffande upphandlingar enligt LOU rekommenderar Upphandlingsmyndigheten att upphandlande myndigheter under mellantiden: - inte tillämpar de utökade möjligheterna till konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående annonsering som finns i LOU-direktivet, och - vid förhandlat förfarande med föregående annonsering anger i annonsen om de kan komma att anta anbud utan föregående förhandling. När det gäller upphandlingar enligt LUF rekommenderar Upphandlingsmyndigheten att upphandlande enheter under mellantiden - avstår från att formellt annonsera upphandlingar som konkurrenspräglade dialoger. 30 [80] Datum: 2016-04-14 LOU Genom LOU-direktivet införs vissa utökade möjligheter för upphandlande myndigheter att få använda konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående annonsering. De situationer där upphandlande myndigheter får använda dessa två förfaranden är dessutom desamma enligt de nya reglerna. Dessa förfaranden får användas när det som ska upphandlas uppfyller ett eller flera av följande kriterier: kräver anpassning av lättillgängliga lösningar; inbegriper formgivning eller innovativa lösningar; förutsätter förhandling på grund av dess art, komplexitet, rättsliga eller ekonomiska utformning eller risker; samt är av sådant slag att det inte går att utarbeta användbara tekniska specifikationer. Dessa förfaranden bör däremot inte användas för färdigproducerade tjänster eller varor som kan tillhandahållas av flera leverantörer. Dessa utökade möjligheter för upphandlande myndigheter att tillämpa dessa båda förfaranden kan enligt Upphandlingsmyndigheten inte tolkas in i dagens lagstiftning genom direktivkonform tolkning och kan inte heller anses ha direkt effekt. Vad gäller förhandlat förfarande med föregående annonsering finns en ytterligare nyhet i LOUdirektivet. Myndigheten ska i annonsen ange om den kan komma att anta anbud utan föregående förhandling. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Det torde idag inte finnas någon skyldighet att förhandla vid förhandlat förfarande med föregående annonsering.37 Bestämmelserna i 2 kap. 9 § och 4 kap. 3 § LOU får enligt Upphandlingsmyndigheten anses möjliga att tolka direktivkonformt i enlighet med den nya bestämmelsen i LOU-direktivet. Det kan även ifrågasättas om bestämmelsen inte medför en ny rättighet för leverantörer, vilket skulle innebära att bestämmelsen även kan ha direkt effekt. LUF Vid upphandling inom försörjningssektorerna gäller andra regler beträffande möjligheterna att använda förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog. Upphandlande enheter kan idag, liksom enligt LUF-direktivet, alltid välja att genomföra en upphandling genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. LUF-direktivet saknar också bestämmelser om att det i annonsen ska anges om anbud kan antas utan föregående förhandling. Det kan dock vara lämpligt att lämna en sådan upplysning. Upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog finns inte idag i LUF. Däremot bör ett förhandlat förfarande enligt LUF kunna genomföras på i stort sett samma sätt som en konkurrenspräglad dialog enligt LOU.38 I vilket fall införs genom LUF-direktivet detta förfarande som ett eget förfarande även för försörjningssektorerna. Se Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling, en kommentar s. 251-252. Se European Commission, Directorate General Internal Market and Services, Explanatory Note – Competitive Dialogue – Classic Directive, s. 1, fotnot 2. 37 38 31 [80] Datum: 2016-04-14 LOU LUF Artikel 26.4 och 29.4 44 och 47-48 Skäl 42-43 - Lagrådsremissen 462-466, 855-860, 863-866 462-466, 1033-1035, 1038-1040 3.5.2 Innovationspartnerskap Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden inte använder reglerna om innovationspartnerskap. LOU Genom LOU-direktivet får upphandlande myndigheter möjlighet att använda ett nytt förfarande, innovationspartnerskap. Innovationspartnerskapet får inrättas med en eller flera leverantörer som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet och syftar både till utvecklingen av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och köp av denna. Möjligheten för upphandlande myndigheter att tillämpa förfarandet medför inga rättigheter för leverantörer och det är enligt LOU i princip inte möjligt att genomföra upphandlingar på det sätt de nya reglerna möjliggör. Det bör därmed inte bli aktuellt med direktivkonform tolkning eller direkt effekt. Reglerna om innovationspartnerskap bör enligt Upphandlingsmyndigheten därför inte tillämpas under mellantiden. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 31 49 Skäl 49 59 Lagrådsremissen 468-474, 866-870 468-474, 1040-1043 3.5.3 Förhandlat förfarande utan föregående annonsering Vad gäller undantag från annonseringsskyldigheten i särskilda situationer sker vissa förändringar vad gäller undantagen för konstnärliga och tekniska skäl. 32 [80] Datum: 2016-04-14 (1) Konstnärliga skäl Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden tolkar dagens bestämmelser om konstnärliga skäl (4 kap. 5 § punkten 2 LOU respektive 4 kap. 2 § punkten 3 LUF) utifrån hur undantaget formulerats i de nya direktiven. LOU Enligt dagens upphandlingslagstiftning finns en möjlighet att underlåta annonsering av en upphandling om det som upphandlas av konstnärliga skäl kan fullgöras endast av en leverantör. Detta undantag finns kvar i de nya direktiven men har getts en något annan utformning. Annonsering kan enligt LOU-direktivet underlåtas om syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Upphandlingsmyndigheten anser att bestämmelsen om konstnärliga skäl i dagens LOU bör tillämpas direktivkonformt. LUF Samma regler gäller i LUF-direktivet. LOU LUF Artikel 32.2 b) i 50 c) i Skäl 50 61 Lagrådsremissen 466-468, 861 466-468, 1035-1036 (2) Tekniska skäl Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden tolkar dagens bestämmelser om tekniska skäl (4 kap. 5 § punkten 2 LOU respektive 4 kap. 2 § punkten 3 LUF) utifrån hur undantaget formulerats i de nya direktiven. LOU Enligt dagens upphandlingslagstiftning finns en möjlighet att undanta en upphandling från annonsering om det som ska upphandlas av tekniska skäl endast kan fullgöras av viss leverantör. LOU-direktivet förtydligas undantaget på så vis att det föreskrivs i direktivet att avsaknaden av konkurrens i upphandlingen inte kan anses föreligga om det finns ett rimligt alternativ eller substitut eller om avsaknaden av konkurrens beror på en konstgjord begränsning av upphandlingsparametrarna. 33 [80] Datum: 2016-04-14 Upphandlingsmyndigheten anser att bestämmelsen om tekniska skäl i dagens LOU bör tillämpas direktivkonformt. LUF Samma regler gäller i LUF-direktivet. LOU LUF Artikel 32.2 b) ii 50 c) ii Skäl 50 61 Lagrådsremissen 466-468, 861 466-468, 1035-1036 3.6 Annonsering och tidsfrister I avsnitt 3.1 har vi beskrivit att det sker vissa förändringar angående vilka upphandlingar som omfattas av direktiven och därmed om annonsering ska ske på europeisk eller nationell nivå. I avsnitt 3.5.3 redogör vi för undantag från annonseringsskyldigheten. I detta avsnitt beskriver vi övergripande de viktigaste förändringarna vad gäller hur annonseringen ska gå till. 3.6.1 Annonsering genom förhandsannonser Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter under mellantiden inte använder förhandsannons istället för upphandlingsannons för att annonsera upphandlingar. I LUF finns denna möjlighet redan idag och upphandlande enheter kan även fortsättningsvis använda sig av denna. LOU Genom LOU-direktivet införs en möjlighet för upphandlande myndigheter under den centrala nivån39 att använda en förhandsannons istället för upphandlingsannons för att annonsera en upphandling. Det går förenklat till så att den upphandlande myndigheten i sin förhandsannons begär att intresserade leverantörer anmäler sitt intresse till myndigheten. När myndigheten sedan ska inleda själva upphandlingen behöver den endast begära anbud direkt från de leverantörer som med anledning av förhandsannonsen anmält och bekräftat sitt intresse att delta i upphandlingen. Med upphandlande myndighet på central nivån avses statliga myndigheter och de upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till direktivet. 39 34 [80] Datum: 2016-04-14 Det är frivilligt för medlemsstaterna att införa bestämmelser som tillåter annonsering på detta sätt. Vidare tillåter inte LOU ett sådant tillvägagångssätt. Det bör därmed inte bli aktuellt med direktivkonform tolkning eller direkt effekt. Detta sätt för annonsering bör därför inte tillämpas under mellantiden. LUF Denna metod för annonsering finns idag i LUF (se 7 kap. 4 § LUF). LOU LUF Artikel 26.5 och 48.2 44.4 a) och 67 Skäl - - Lagrådsremissen 569-572, 583-585, 910-912 569-572, 583-585, 1064-1066 3.6.2 Generellt om annonseringstider Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden inte använder de kortare minimifrister för annonsering som anges i LOU-direktivet och LUF-direktivet. LOU De minimifrister som anges i LOU för öppet, selektivt och förhandlat förfarande liksom vid konkurrenspräglad dialog har generellt förkortats i LOU-direktivet. Det är dock viktigt att ha i åtanke att de tidsfrister som gäller enligt såväl direktivet som den svenska lagstiftningen är just minimifrister. Upphandlande myndigheter måste alltid beakta hur komplext kontraktet är och hur lång tid som behövs för att utarbeta ett anbud när den fastställer vilka tidsfrister som ska gälla i en enskild upphandling. Denna utgångspunkt blir än viktigare att ha i åtanke när man fastställer tidsfristerna i framtiden, eftersom risken att tidsfristen blir för kort i en enskild upphandling ökar om man genomgående utgår från minimifristerna i lagstiftningen. Bestämmelserna i LOU-direktivet om kortare minimifrister kan enligt Upphandlingsmyndigheten inte tolkas in i dagens lagstiftning genom direktivkonform tolkning och de kan inte heller anses ha direkt effekt. LOU-direktivets kortare minimifrister bör därför inte tillämpas under mellantiden. LUF I LUF-direktivet gäller i allt väsentligt samma regler. 35 [80] Datum: 2016-04-14 LOU LUF Artikel 47 (27-31, 47 och 53) 66 (45-49, 66 och 73) Skäl 80 89 Lagrådsremissen 595-601, 917-924 595-601, 1071-1075 3.6.3 Överenskommelser om anbudstiden Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter under mellantiden inte använder möjligheten att komma överens med anbudssökande om anbudstiden. I LUF finns denna möjlighet redan idag och upphandlande enheter kan även fortsättningsvis använda sig av denna. LOU Enligt LOU-direktivet införs en möjlighet att vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande komma överens med de anbudssökande som ska bjudas in för att lämna anbud om vilken anbudstid som ska gälla. Om det inte går att komma överens ska tidsfristen vara minst tio dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud avsändes. Möjligheten att komma överens om anbudstiden gäller alla upphandlande myndigheter utom de på den centrala nivån.40 Enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning finns inte någon reglering i LOU som kan tolkas på detta sätt och detta tillvägagångssätt medför inte heller några nya rättigheter för leverantörer. Det bör därmed inte bli aktuellt med direktivkonform tolkning eller direkt effekt. Bestämmelsen bör därför inte tillämpas under mellantiden. Däremot finns det inget hinder mot att den upphandlande myndigheten inom ramen för en marknadsdialog inför en upphandling tar del av potentiella leverantörers synpunkter på hur lång anbudstiden bör vara. LUF Vid upphandling inom försörjningssektorerna gäller sedan tidigare liknande regler. 41 Den nuvarande regleringen, liksom regleringen i LUF-direktivet, avser samtliga upphandlande enheter. LOU LUF Artikel 28.4, 29.1 st. 4 46.2 st 2, 47.2 2 st Skäl - - Lagrådsremissen 601-603, 920-921 601-603, 1073 Med upphandlande myndighet på central nivån avses statliga myndigheter och de upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till direktivet. 41 Se 8 kap. 4 § LUF. 40 36 [80] Datum: 2016-04-14 3.6.4 Förlängning av annonseringstiden vid väsentliga ändringar av underlaget Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden inte använder möjligheten att förlänga anbudstiden vid väsentliga ändringar av upphandlingsdokumenten (exempelvis förfrågningsunderlaget). LOU Enligt LOU-direktivet ska den upphandlande myndigheten förlänga anbudstiden om myndigheten gör väsentliga ändringar i upphandlingsdokumenten. Hur mycket anbudstiden ska förlängas beror på hur omfattande ändringar den upphandlande myndigheten gör och hur de påverkar leverantörernas utarbetande av anbud. Vidare ska den upphandlande myndigheten använda ett särskilt standardformulär om den gör ändringar av den information som en publicerad annons innehåller.42 Enligt nuvarande lagstiftning finns inte någon uttrycklig möjlighet att göra väsentliga ändringar av förfrågningsunderlaget utan att avbryta upphandlingen och annonsera den på nytt. Leverantörer kan nämligen ha tagit del av förfrågningsunderlaget när det först publicerades men bedömt att upphandlingen inte var av intresse för dem eller att de inte uppfyllde kraven eller annars hade möjlighet att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Sådana leverantörer kan gå miste om sin möjlighet att delta i upphandlingen om förutsättningarna ändras väsentligt utan att de uppmärksammats på detta genom en ny upphandlingsannons. Det är enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning tveksamt om dessa bestämmelser kan tolkas in i dagens lagstiftning genom direktivkonform tolkning. Bestämmelserna bedöms inte ha direkt effekt. En upphandlande myndigheter som ändå väljer att göra väsentliga ändringar av förfrågningsunderlaget under annonseringstiden bör emellertid i sådant fall förlänga annonseringstiden på det sätt som angetts ovan. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 47.3 b) 66.3 b) Skäl 81 90 Lagrådsremissen 603-605, 921-923 603-605, 1073-1074 42 Standardformulär 14: ”Corrigendum”, bilaga XI bilaga XI till annonseringsförordningen. 37 [80] Datum: 2016-04-14 3.7 Ramavtal Beträffande upphandlingar enligt LOU rekommenderar Upphandlingsmyndigheten att upphandlande myndigheter under mellantiden fortfarande tillämpar huvudregeln i LOU om att ett ramavtal med flera leverantörer ska ingås med minst tre leverantörer. När det gäller upphandlingar enligt LUF rekommenderar Upphandlingsmyndigheten att upphandlande enheter under mellantiden begränsar ramavtalstiden till åtta år om det inte finns särskilda skäl. LOU Genom LOU-direktivet görs flera förtydliganden av reglerna för ramavtal. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning är dessa förändringar av direktivet sådana att de inte medför några egentliga förändringar jämfört med hur reglerna ska tolkas idag. En nyhet som innebär en förändring i sak är att regeln i 5 kap. 5 § LOU om att ramavtal med flera leverantörer som huvudregel måste ingås med minst tre leverantörer försvinner. Avskaffandet av denna bestämmelse ger enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning inte upphov till några rättigheter för leverantörer och det är inte möjligt att genom tolkning bortse från detta krav i dagens lagstiftning. Huvudregeln i LOU om att ett ramavtal med flera leverantörer ska ingås med minst tre leverantörer bör därför tillämpas även under mellantiden. LUF Vid upphandling av ramavtal inom försörjningssektorerna gäller andra regler, som dessutom ändras genom LUF-direktivet. LUF-direktivet innebär en något mer detaljerad reglering av ramavtal än vad som gäller idag. Enligt LUF-direktivet måste ramavtal som huvudregel begränsas till åtta år om det inte finns särskilda skäl. Vidare innehåller LUF-direktivet skrivningar med innebörd att kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas på grundval av objektiva regler och kriterier som ska anges i upphandlingsdokumenten. Det framgår vidare att en upphandlande enhet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids (det vill säga samma skrivning som finns i såväl 2004 års LOU-direktiv som i LOU-direktivet). 38 [80] Datum: 2016-04-14 Vad gäller flertalet av de nya bestämmelserna kan det ifrågasättas om förändringarna medför någon ändring i sak, eftersom tilldelning av ramavtal enligt LUF redan idag måste ske med iakttagande av de grundläggande principerna. Bestämmelsen att ramavtalstiden som huvudregel ska begränsas till åtta år är dock en nyhet. Det skulle kunna hävdas att denna bestämmelse innebär en rättighet för de leverantörer som vill delta i en kommande upphandling. Det kan dock diskuteras om rättighetsrekvisitet vad gäller direkt effekt kan utsträckas till att även omfatta en sådan situation. Det är också tveksamt om direktivkonform tolkning är möjlig i detta fall. Den försiktiga upphandlande enheten begränsar dock ramavtalstiden till åtta år under mellantiden, om det inte finns särskilda skäl. En sådan begränsning är också många gånger affärsmässigt motiverad. LOU LUF Artikel 33 51 Skäl 60-62 71-72 Lagrådsremissen 479-494, 870-877 494-498, 1044-1045 3.8 Dynamiska inköpssystem Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden inte använder reglerna om dynamiska inköpssystem. LOU Ett dynamiskt inköpssystem kan beskrivas som ett elektroniskt system för återkommande inköp som är öppet för alla leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven. Om ett dynamiskt inköpssystem drivs av en inköpscentral är det dessutom möjligt även för sådana upphandlande myndigheter som inte deltog i den ursprungliga upphandlingen genom vilken systemet inrättades, att använda detta. Systemet är avsett att lämpa sig för tilldelning av kontrakt för standardiserade produkter såsom till exempel livsmedel, kontorsmaterial och förbrukningsartiklar och kan användas för upphandling av såväl varor och tjänster som för byggentreprenader. Enligt såväl 2004 års direktiv som LOU-direktivet finns en möjlighet för upphandlande myndigheter att använda dynamiska inköpssystem för tilldelning av kontrakt. Sverige har dock valt att i dagens lagstiftning inte införa regler för dynamiska inköpssystem. 43 43 SOU 2006:28. 39 [80] Datum: 2016-04-14 Möjligheten för upphandlande myndigheter att tillämpa dynamiska inköpssystem medför inga rättigheter för leverantörer. Inte heller finns det några regler i dagens LOU som kan tolkas på detta sätt. Det bör därmed inte bli aktuellt med direktivkonform tolkning eller direkt effekt. Reglerna om dynamiska inköpssystem bör enligt Upphandlingsmyndigheten därför inte tillämpas under mellantiden. LUF I LUF-direktivet gäller i allt väsentligt samma regler. Däremot skiljer sig tidsfrister med mera i viss mån åt. LOU LUF Artikel 34, 37.1 2 st. 52, 55.1 andra stycket Skäl 63-66 73-75 Lagrådsremissen 526-541, 885-893 526-541, 1049-1052 3.9 Elektroniska kataloger Upphandlingsmyndigheten har inte tagit fram någon rekommendation för mellantiden avseende elektroniska kataloger. LOU Enligt LOU-direktivet får upphandlande myndigheter kräva att leverantörer lämnar in anbud som helt eller delvis består av en elektronisk katalog. En elektroniska katalog är ett format för att presentera och organisera information på ett sätt som är gemensamt för anbudsgivarna. Katalogen skapas av anbudsgivaren utifrån de tekniska specifikationer som har fastställts av den upphandlande myndigheten i upphandlingen. Informationen i katalogen kan sedan ligga till grund för utarbetande av anbud i till exempel ramavtal eller dynamiska inköpssystem. Upphandlingsmyndigheten konstaterar att metoder för anbudsgivning som påminner om de nya reglerna om elektroniska kataloger redan idag används i många upphandlingar och att denna möjlighet kvarstår. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. 40 [80] Datum: 2016-04-14 LOU LUF Artikel 36 54 Skäl 55 och 68 66 och 77 Lagrådsremissen 548-555, 898-902 548-555, 1056-1058 3.10 Inköpscentraler Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden inte använder sig av inköpscentraler som grossister. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden inte använder sig av möjligheten att, utöver vad LOU och LUF tillåter, använda sig av undantaget i LOU- och LUF-direktiven för tjänster som omfattas av inköpscentralers stödverksamhet. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar vidare att upphandlande enheter enligt LUF under mellantiden inte agerar som inköpscentraler. LOU LOU-direktivet innehåller en mer utförlig reglering av inköpscentralers verksamhet. Enligt såväl 2004 års LOU-direktiv som LOU-direktivet får inköpscentraler agera som grossister vad gäller varor och tjänster och vidareförsälja sådana till andra upphandlade myndigheter. Det införs bland annat en uttrycklig möjlighet för upphandlande myndigheter att använda sig av inköpscentralers tjänster, inklusive olika former av stödverksamhet för inköp, utan att annonsera tilldelningen av dessa kontrakt.44 Detta under förutsättning att den upphandlande myndigheten inte enbart använder sig av inköpscentralens stödverksamhet utan även anlitar inköpscentralen som just inköpscentral.45 I LOU-direktivet finns också en uttrycklig ansvarsfördelning mellan inköpscentralen och de upphandlande myndigheter som använder sig av dess tjänster. 44 45 Se även prop. 2009/10:180 s. 258. Se Lagrådsremissen s. 510. 41 [80] Datum: 2016-04-14 Upphandlingsmyndigheten konstaterar att det är valfritt för medlemsstaterna att införa regler som ger inköpscentraler möjlighet att agera som grossister. Även om regeringen i Lagrådsremissen har angett att den har för avsikt att föreslå sådana regler finns inte den möjligheten enligt dagens lagstiftning.46 Upphandlande myndigheter bör enligt Upphandlingsmyndigheten därför inte använda sig av inköpscentraler som grossister under mellantiden. Undantaget för tjänster som omfattas av inköpscentralers stödverksamhet är frivilligt för medlemsstaterna att införa. Upphandlande myndigheter bör därför inte tillämpa det undantaget under mellantiden. Möjligheterna att direktupphandla inköpscentralens stödverksamhet får istället bedömas med tillämpning av de regler som finns i gällande i LOU. De nya reglerna om ansvarsfördelning överensstämmer enligt regeringens uppfattning i huvudsak med den ansvarsfördelning som i dagsläget anses gälla enligt LOU och LUF. 47 LUF Vid upphandling inom försörjningssektorerna gäller samma regler (med den skillnaden att endast en upphandlande myndighet kan utgöra en inköpscentral enligt dagens reglering,48 medan även en upphandlande enhet kan utgöra en inköpscentral enligt LUF-direktivet). LOU LUF Artikel 37 55 Skäl 69-71 78-80 Lagrådsremissen 499-514, 877-879 499-514, 1045-1046 3.11 Tekniska specifikationer Reglerna för tekniska specifikationer är i princip oförändrade i LOU-direktivet och LUF-direktivet, med två undantag: reglerna för märken (exempelvis miljömärken) och ett nytt krav på att de tekniska specifikationerna beaktar tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning och samtliga användares behov. LOU LUF Artikel 42 60 Skäl 74 83 Lagrådsremissen 556-561, 902-908 556-561, 1058-1062 Se Lagrådsremissen s. 499-503. Se även prop. 2009/10:180 s. 263-264 om de överväganden som resulterat i dagens lagstiftning. 47 Se bl.a. prop. 2009/10:180 s. 264-266 och Lagrådsremissen s. 512-514. 48 Se prop. 2009/10:180 s. 264. 46 42 [80] Datum: 2016-04-14 3.11.1 Krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden utarbetar sina tekniska specifikationer så att de tar hänsyn till tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning och samtliga användares behov. LOU LOU-direktivet innebär ett förstärkt hänsynstagande till tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning. I nuvarande lagstiftning (6 kap. 1 § LOU) anges att de tekniska specifikationerna bör bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgängligheten för personer med funktionshinder eller utformning med tanke på samtliga användares behov. Enligt LOUdirektivet ska de tekniska specifikationerna fastställas med hänsyn till detta, utom i vederbörligen motiverade fall. Detta gäller oavsett om upphandlingsföremålet kommer att användas av allmänheten eller av personer som är anställda vid den upphandlande myndigheten. Om det finns EU-lagstiftning som innehåller sådana tvingande krav ska de tekniska specifikationerna hänvisa till dessa rättsakter. Idag finns tvingade regler i detta avseende bland annat i 8 kap. 1 § punkten 3 planoch bygglagen (2010:900). Som angetts ovan föreskriver dagens regel att aktuella hänsyn bör tas medan LOU-direktivet anger att en sådan hänsyn ska tas. Det är tveksamt om regeln kan tolkas direktivkonformt på så sätt att myndigheten är skyldig att ta aktuell hänsyn. En sådan tolkning skulle kunna strida mot regelns ordalydelse. Å andra sidan hindrar inte regelns utformning att myndigheten faktiskt tillämpar den på det sätt som avses i LOU-direktivet, nämligen att aktuell hänsyn tas. Upphandlingsmyndigheten anser att de nya kraven i detta avseende inte kan anses medföra någon rättighet för leverantörer. Däremot skulle möjligen andra enskilda personer – såväl den upphandlande myndighetens egen personal som andra enskilda – kunna göra gällande att den nya bestämmelsen medför en klar och tydlig rättighet för dem (till exempel vid utformningen av offentliga miljöer). Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning talar ovanstående omständigheter, det förhållandet att det inte finns något hinder enligt dagens lagstiftning att ta sådana hänsyn liksom ett inkluderande synsätt, för att upphandlande myndigheter under mellantiden tar hänsyn till tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning och samtliga användares behov vid utarbetandet av tekniska specifikationer. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. 43 [80] Datum: 2016-04-14 LOU LUF Artikel 42.1, bilaga VII punkten 1 a) och b) 60.1 Skäl 76 84 och bilaga VIII punkten 1 b) Lagrådsremissen 556-558, 904 556-558, 1059 3.11.2 Märken Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden inte hänvisar till särskilda märken när den ställer krav på att upphandlingsföremålet ska ha särskilda miljömässiga eller sociala egenskaper. LOU Genom LOU-direktivet utökas möjligheten att ställa krav på att leverantörens produkter ska vara certifierade enligt vissa angivna märken, oavsett om upphandlingen avser varor, tjänster eller byggentreprenader. Kravet kan ställas som en teknisk specifikation, ett tilldelningskriterium eller ett särskilt kontraktsvillkor beroende på vad som är lämpligt i den enskilda upphandlingen. För att man i en upphandling ska få hänvisa till ett märke måste samtliga förutsättningarna (specifikationer) för att erhålla det aktuella märket vara kopplade till föremålet för den aktuella upphandlingen och vara förenliga med de grundläggande principerna. Märket måste även uppfylla vissa närmare kriterier och måste bland annat vara framtaget av en tredje part i en öppen process och vara tillgängligt för samtliga företag på marknaden. Upphandlande myndigheter som kräver ett särskilt märke ska också godta andra märken som visar att produkten uppfyller samma krav. Om en anbudsgivare kan visa att den inte haft möjlighet att erhålla det märke som myndigheten har krävt i upphandlingen (eller ett likvärdigt märke) i tid kan den ha rätt att ge in annan utredning som visar att den uppfyller det aktuella kravet. Upphandlingsmyndigheten anser att dessa utökade möjligheter för upphandlande myndigheter att hänvisa till märken inte kan tillämpas inom ramen för gällande lagstiftning genom direktivkonform tolkning. De utökade möjligheterna utgör enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning inte heller sådana rättigheter för leverantörer att bestämmelsen kan ha direkt effekt. Upphandlande myndigheter bör istället, i enlighet med dagens lagstiftning, ange vilka detaljerade krav som produkten ska uppfylla istället för att hänvisa till vissa märken, och ska också godta likvärdig utredning om leverantörer åberopar sådan. Däremot finns inget hinder mot att upphandlande myndigheter i förfrågningsunderlagen anger att vissa utpekade märken godtas som bevis för att produkten uppfyller de aktuella kraven, så länge det också tydligt framgår att det även kan finnas annan bevisning som visar att kraven uppfylls. 44 [80] Datum: 2016-04-14 LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 43 61 Skäl 75 85 Lagrådsremissen 561-562, 908-909 561-562, 1062-1063 3.12 Uppdelning av upphandlingar och anbud på delkontrakt Upphandlingsmyndighetens bedömning är att LOU-direktivets regler om skyldighet att motivera ett beslut att inte dela upp ett kontrakt inte måste tillämpas under mellantiden. Det är dock lämpligt att överväga en uppdelning av kontrakt. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden normalt inte använder sig av möjligheten att reglera tilldelningen av delkontrakt på det sätt som föreskrivs i de nya direktiven. LOU Enligt LOU-direktivet införs en skyldighet för upphandlande myndigheter att överväga att dela upp kontrakt i olika delkontrakt. Om myndigheten inte delar upp upphandlingen i delkontrakt ska den motivera varför – antingen i förväg i exempelvis förfrågningsunderlaget eller i efterhand i den rapport som ska författas för varje upphandling som omfattas av LOU-direktivet. Utgångspunkten enligt LOU-direktivet är att ett beslut att inte dela upp en upphandling i delkontrakt inte ska kunna bli föremål för överprövning. Upphandlande myndigheter har redan enligt gällande regler i LOU möjlighet att dela upp kontrakt i delkontrakt. LOU-direktivets regler om en skyldighet att motivera ett beslut att inte dela upp ett kontrakt medför enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning inte i sig några rättigheter för leverantörer. Någon regel som kan tolkas som att myndigheter har en sådan motiveringsskyldighet finns enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning inte heller i dagens lagstiftning. Det bör därmed inte bli aktuellt med direktivkonform tolkning eller direkt effekt. Däremot måste upphandlande myndigheter alltid tillse att deras upphandlingar, särskilt upphandlingar av ramavtal, genomförs på ett sätt som är förenligt med proportionalitetsprincipen. 49 Se bland annat Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3952-10. Se även Konkurrensverkets yttrande den 5 oktober 2009 i Länsrätten i Jönköpings läns mål nr 1233-09 (dnr 458/2009). 49 45 [80] Datum: 2016-04-14 En annan nyhet i LOU-direktivet är att det införs en uttrycklig möjlighet för upphandlande myndigheter att både bestämma om anbud får lämnas för ett, flera eller alla delkontrakt samt även begränsa antalet delkontrakt som kan tilldelas en anbudsgivare. Om och i så fall hur den upphandlande myndigheten delar upp en viss upphandling måste tydligt framgå av annonsen och förfrågningsunderlaget. Denna bestämmelse i LOU-direktivet ger enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning inte upphov till några rättigheter för enskilda leverantörer och har därmed inte direkt effekt. Upphandlingsmyndigheten konstaterar vidare att det i och för sig inte klart framgår av LOU om, och i så fall under vilka förutsättningar, upphandlande myndigheter redan idag kan begränsa hur många anbud på delkontrakt som en anbudsgivare får lämna eller antalet delkontrakt som får tilldelas en anbudsgivare. Vare sig nuvarande direktiv eller lagstiftning förbjuder uttryckligen upphandlande myndigheter att gå tillväga på detta sätt. Å andra sidan skulle en sådan begränsning av en anbudsgivares möjligheter att lägga anbud på vissa delkontrakt eller tilldelas vissa delkontrakt kunna strida mot huvudregeln i 12 kap. 1 § LOU att den upphandlande myndigheten ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller innehåller det lägsta priset. Rättspraxis tyder också på att utrymmet idag är begränsat. 50 Enligt Upphandlingsmyndighetens mening får dagens rättsläge anses innebära att dessa begränsningar normalt inte är möjliga. Det utesluter dock inte att det i undantagsfall kan finnas omständigheter som gör att dessa begränsningar skulle kunna vara förenliga med de grundläggande principerna. Om en upphandlande myndighet överväger att begränsa en anbudsgivares möjligheter att lägga anbud på vissa delkontrakt eller att tilldelas vissa delkontrakt måste myndigheten noga analysera om åtgärden är förenlig med de grundläggande principerna. Exempelvis bör myndigheten undersöka vilka effekter begränsningen kan få på konkurrensen i upphandlingen, säkerställa att kvalificeringskraven görs proportionerliga i förhållande till de olika delkontrakten samt tillse att utvärderingsmodeller inte formuleras utifrån relativa kriterier. LUF I LUF-direktivet gäller i huvudsak samma regler. En skillnad är att skyldigheten att motivera varför man inte delat upp ett kontrakt saknas i detta direktiv. LOU LUF Artikel 46 65 Skäl 78-79 87-88 Lagrådsremissen 419-426, 843-846 419-426, 1026-1028 Se bland annat Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4283-08 inklusive Konkurrensverkets yttrande i samma mål. 50 46 [80] Datum: 2016-04-14 3.13 Prövningen av leverantörer 3.13.1 Uteslutning av leverantörer Liksom enligt dagens upphandlingslagstiftning ska en leverantör enligt de nya direktiven uteslutas om den gjort sig skyldig till vissa överträdelser, och får uteslutas i vissa andra fall. Förenklat kan sägas att skyldigheten att utesluta leverantörer utökas enligt de nya direktiven. De mer påtagliga förändringarna rör enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning dock snarare hur prövningen ska gå till än vilka överträdelser som får eller ska medföra uteslutning. (1) Nya obligatoriska uteslutningsgrunder Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter, och sådana upphandlande enheter som också är upphandlande myndigheter, under mellantiden utesluter en leverantör som gjort sig skyldig till i LOU-direktivet angivna brott, såvida inte leverantören kan visa att grund för uteslutning inte föreligger. Enligt dagens upphandlingslagstiftning är upphandlande myndigheter skyldiga att utesluta leverantörer som har gjort sig skyldiga till vissa, i 2004 års LOU-direktiv, uppräknade brott, nämligen51: organiserad brottslighet, bestickning, bedrägeri och penningtvätt. Enligt LOU-direktivet ska upphandlande myndigheter även utesluta leverantörer som har gjort sig skyldiga till: terroristbrott, finansiering av terrorism och användande av barnarbete och människohandel. Det är i flertalet fall fråga om sådan brottslighet som definieras enligt olika rättsakter från EU, vilket gör att tillämpningsområdet inte helt stämmer överens med motsvarande bestämmelser i svensk strafflagstiftning där sådana finns.52 Notera dock att även dessa uteslutningsgrunder har förändrats i de nya direktiven, bland annat genom att de rättsakter från EU som dessa bestämmelser hänvisar till har förändrats. 52 Prop. 2006/07:128 s. 224-241. 51 47 [80] Datum: 2016-04-14 Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning kan en leverantörer som gjort sig skyldig till sådan brottslighet som anges i de nya uteslutningsgrunderna uteslutas redan enligt dagens regler på den grunden att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel eller brott i yrkesutövningen (se 11 kap. 2 § punkterna 3 och 4 LOU). I sådana fall rekommenderar Upphandlingsmyndigheten att upphandlande myndigheter särskilt överväger om leverantören ska uteslutas. Det är tveksamt om regeln om obligatorisk uteslutning kan tolkas direktivkonformt på så sätt att myndigheten är skyldig att utesluta en sådan leverantör. En sådan tolkning skulle kunna strida mot regelns ordalydelse. Å andra sidan kan det hävdas att regelns utformning – att det finns en möjlighet att utesluta en leverantör som gjort sig skyldig till något av de aktuella brotten – inte hindrar att myndigheten faktiskt tillämpar den på det sätt som avses i LOU-direktivet, nämligen att en sådan leverantör i varje enskild upphandling ska uteslutas. När det gäller frågan om direkt effekt kan LOU-direktivet i denna del endast tänkas medföra rättigheter till en konkurrerande leverantör till den leverantör som kan uteslutas. Närmast gäller det den leverantör som kom på andra plats i en upphandling där kontraktet tilldelats en leverantör som dömts för något av de aktuella brotten. Det kan dock diskuteras om rättighetsrekvisitet kan utsträckas till att även omfatta en sådan konkurrerande leverantör. Som framgår av avsnitt 3.13.1(3) ska leverantörer dels ges möjlighet att yttra sig och dels ges möjlighet till självsanering innan en upphandlande myndighet beslutar att utesluta en leverantör. LUF Katalogen över uteslutningsgrunder är densamma i LUF-direktivet som i LOU-direktivet. Vid upphandling inom försörjningssektorerna gäller att sådana upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter ska tillämpa de obligatoriska grunderna för uteslutning. Andra upphandlande enheter får använda sig av dessa. Samtliga upphandlande enheter får även använda sig av samma regler vad gäller frivilliga uteslutningsgrunder som enligt LOU-direktivet. LOU LUF Artikel 57.1 80.1 Skäl 100-101 105-107 Lagrådsremissen 658-673, 936-937 686-687, 1082-1083 48 [80] Datum: 2016-04-14 (2) Bristande betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter, och sådana upphandlande enheter som också är upphandlande myndigheter, utesluter en leverantör som inte fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt, såvida inte leverantören kan visa att grund för uteslutning inte föreligger. Enligt LOU får en leverantör uteslutas från en upphandling om leverantören inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker (11 kap. 2 § första stycket punkten 5 LOU). Enligt LOU-direktivet blir det istället enligt huvudregeln obligatoriskt att utesluta sådana leverantörer under förutsättning att överträdelsen har fastställts genom ett myndighetsbeslut eller dom som har vunnit laga kraft. Om det inte finns någon sådan lagakraftvunnen dom eller beslut är uteslutning fortfarande möjlig, men är i så fall frivillig för den upphandlande myndigheten. Från denna huvudregel finns emellertid flera undantag. Förenklat ska uteslutning ändå inte ske i följande fall: Leverantören har betalat sina utestående avgifter inklusive ränta och sanktionsavgift (vilket måste ha skett innan ett beslut om uteslutning fattats av den upphandlande myndigheten). Leverantören har ingått en bindande överenskommelse om betalning av de aktuella skatterna och avgifterna. I Lagrådsremissen anför regeringen även att ett beslut att utesluta en leverantör alltid måste vara proportionerligt i förhållande till den aktuella överträdelsen. Den upphandlande myndigheten bör därmed avstå från att utesluta en leverantör om den bristande betalningen exempelvis endast avser småbelopp. Som framgår av avsnitt 3.13.1(3) ska leverantörer dels ges möjlighet att yttra sig och dels ges möjlighet till självsanering innan en upphandlande myndighet beslutar att utesluta en leverantör. Uppgifter för bedömning av om en leverantör har fullgjort sina skyldigheter vad gäller skatter och socialförsäkringsavgifter i Sverige ska enligt Lagrådsremissen även fortsättningsvis inhämtas direkt från Skatteverket. Vad gäller frågan om upphandlande myndigheter måste tillämpa de nya reglerna om obligatorisk uteslutning vid bristande betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter under mellantiden är rättsläget enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning oklart. 49 [80] Datum: 2016-04-14 Som nämnts ovan föreskriver dagens regel endast att en sådan leverantör får uteslutas, det vill säga myndigheten har rätt men inte skyldighet att utesluta denne. Det är tveksamt om regeln kan tolkas direktivkonformt på så sätt att myndigheten är skyldig att utesluta en sådan leverantör. En sådan tolkning skulle kunna strida mot regelns ordalydelse. Å andra sidan kan det hävdas att regelns utformning – att det finns en möjlighet att utesluta en leverantör som inte fullgjort nämnda åtaganden – inte hindrar att myndigheten faktiskt tillämpar den på det sätt som avses i LOUdirektivet, nämligen att en sådan leverantör i varje enskild upphandling ska uteslutas. När det gäller frågan om direkt effekt kan LOU-direktivet i denna del endast tänkas medföra rättigheter till en konkurrerande leverantör till den leverantör som kan uteslutas. Närmast gäller det den leverantör som kom på andra plats i en upphandling där kontraktet tilldelats en leverantör som inte fullgjort åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt. Det kan dock diskuteras om rättighetsrekvisitet kan utsträckas till att även omfatta en sådan konkurrerande leverantör. Sammanfattningsvis anser Upphandlingsmyndigheten att rättsläget är oklart. Förutom rena försiktighetsskäl med anledning av det osäkra rättsläget, finns det dock enligt myndigheten en rad tungt vägande affärsmässiga och samhällspolitiska skäl att utesluta leverantörer som inte fullgjort sina åligganden avseende skatter och socialförsäkringsavgifter. Den omsorgsfulla upphandlande myndigheten bör därför under mellantiden utesluta en sådan leverantör. Nästa fråga är om undantagen från denna huvudregel också ska tillämpas redan under mellantiden. Att i vissa fall inte bli utesluten från en upphandling utgör enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning en rättighet för en enskild leverantör. Det kan också argumenteras för att det är möjligt att tillämpa dessa undantag direktivkonformt. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar därför att dessa undantag tillämpas under mellantiden. LUF I LUF-direktivet gäller i huvudsak samma regler. Vid upphandling inom försörjningssektorerna gäller att sådana upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter ska tillämpa de obligatoriska grunderna för uteslutning (inklusive reglerna för uteslutning av sådana aktörer som inte fullgjort sina skyldigheter vad gäller betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter). Andra upphandlande enheter får använda sig av dessa. LOU LUF Artikel 57.2-3 80.1 Skäl 100-101 105-106 Lagrådsremissen 673-675, 937-938 686-687, 1083 50 [80] Datum: 2016-04-14 (3) Förfarandet vid uteslutning och självsanering Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden, innan de beslutar att utesluta en leverantör: - dels ger leverantören möjlighet att yttra sig över de omständigheter som utgör skäl för uteslutning, - dels inte utesluter leverantören om denne kan visa att den åtgärdat de brister som ledde till överträdelsen, medverkat till utredningen av överträdelsen och ersatt de skador som överträdelsen gett upphov till. LOU LOU-direktivet innehåller bestämmelser om uteslutning av leverantörer på grund av brott (artikel 57.1 i LOU-direktivet), obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter (artikel 57.2 i LOUdirektivet) och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (artikel 57.4 i LOU-direktivet). Vissa av uteslutningsgrunderna är obligatoriska och andra är frivilliga att tillämpa. Uteslutningsgrunderna motsvarar i stora delar de uteslutningsgrunder som regleras i 10 kap. 1 – 2 §§ LOU idag. Enligt direktivet ska den upphandlande myndigheten, enligt regeringens tolkning av direktivet, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning. Möjligheten att få yttra sig över det myndigheten anser utgör skäl för uteslutning skulle kunna utgöra en sådan rättighet för leverantören att bestämmelsen har direkt effekt. Upphandlingsmyndigheten gör därför bedömningen att upphandlande myndigheter under mellantiden, innan den beslutar att utesluta en leverantör, bör ge leverantören möjlighet att yttra sig över de omständigheter som utgör skälen för uteslutning. Enligt direktivet ska dessutom en leverantör som annars ska eller får uteslutas från en upphandling ändå tillåtas delta om den kan visa att den åtgärdat de brister som ledde till överträdelsen, medverkat till utredningen av överträdelsen och ersatt de skador som överträdelsen gett upphov till. Leverantören ska informeras om skälen för beslutet om myndigheten inte anser att åtgärderna är tillräckliga. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning finns inget hinder mot att upphandlande myndigheter redan idag vid prövningen av de obligatoriska uteslutningsgrunderna enligt 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU väger in eventuella självsaneringsåtgärder vid ställningstagandet av om det föreligger särskilda skäl. Vid prövning av de frivilliga uteslutningsgrunderna enligt 10 kap. 2 § LOU kan istället sådana åtgärder vägas in vid den proportionalitetsbedömning som alltid ska göras i dessa fall. Då bestämmelsen även innebär en sådan rättighet för leverantören att bestämmelsen kan ha direkt effekt bör dessa omständigheter beaktas när fråga om uteslutning uppkommer. 51 [80] Datum: 2016-04-14 LUF I LUF-direktivet gäller i allt väsentligt samma regler. En skillnad är att de självsaneringsåtgärder som en leverantör kan vidta för att inte längre komma ifråga för uteslutning beskrivs på ett mindre utförligt sätt i LUF-direktivet (skäl 107) än i LOU-direktivet. Någon skillnad mellan direktiven i detta avseende är emellertid knappast avsedd. LOU LUF Artikel 56, 57, 59 och 60 80 Skäl 100-102 105-107 Lagrådsremissen 679-684, 940, 942 686-687, 1085-1086 3.14 Kvalificering av leverantörer De nya direktiven medför inga större förändringar vad gäller vilka krav på leverantörens kapacitet och resurser som får ställas i upphandlingar. Två undantag är krav på omsättning och miljö- och kvalitetsledningssystem, vilka behandlas i kommande avsnitt. (1) Omsättningskrav Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden, utom i vederbörligen motiverade fall, begränsar kraven på årsomsättning till två gånger kontraktsvärdet. LOU Enligt LOU-direktivet införs en ny huvudregel enligt vilken upphandlande myndigheter inte får ställa krav på att anbudsgivare ska ha högre årsomsättning än två gånger kontraktsvärdet. Högre krav på omsättning får ställas i särskilda fall, till exempel om fullgörandet av kontraktet är förknippat med högre risk eller att det är av avgörande betydelse att det upphandlade kontraktet fullgörs i tid. Den upphandlande myndigheten ska i så fall motivera det högre omsättningskravet i förfrågningsunderlaget eller i en rapport. Bestämmelsen är ovillkorlig och utgör en rättighet för leverantören. Bestämmelsen kan därmed ha direkt effekt. Om en upphandlande myndighet väljer att ställa krav på årsomsättning rekommenderar Upphandlingsmyndigheten därför att myndigheten under mellantiden, utom i vederbörligen motiverade fall, begränsar kraven på årsomsättning till två gånger kontraktsvärdet. 52 [80] Datum: 2016-04-14 LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 58.3 80.2 Skäl 83 92 Lagrådsremissen 691-692, 946 698-699 (2) Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden tillämpar bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder i nuvarande lagstiftning. LOU Enligt LOU-direktivet utökas möjligheten att ställa krav på att leverantörerna ska vara certifierade enligt vissa kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder. Under vissa förutsättningar ska emellertid den upphandlande myndigheten fortfarande godta andra bevis om likvärdiga åtgärder. Dessa utökade möjligheter ger ökat handlingsutrymme för upphandlande myndigheter i förhållande till nuvarande lagstiftning. De medför inga rättigheter för leverantörer och kan enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning inte heller tolkas in i den nuvarande lagstiftningen. Det bör därför inte bli aktuellt med direktivkonform tolkning eller direkt effekt. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar därför upphandlande myndigheter att under mellantiden tillämpa bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder enligt nuvarande lagstiftning. Detta kan i praktiken hanteras på så sätt att om en upphandlande myndighet ställer krav på att leverantören ska följa en kvalitetssäkrings- och/eller miljöledningsstandard bör det i förfrågningsunderlaget klargöras vilka dokumenterade rutiner och vilken ledningsstruktur leverantören ska ha och hur leverantören ska redogöra för detta i sitt anbud. Beskrivningar av och intyg om sådana efterfrågade ledningsstrukturer och dokumenterade rutiner bör godtas som bevis. Certifieringar, diplomeringar eller andra intyg enligt sådana standarder som bedöms som likvärdiga det uppställda kravet måste också accepteras som bevis på att kravet är uppfyllt. 53 [80] Datum: 2016-04-14 LUF I LUF-direktivet gäller i allt väsentligt samma regler. LOU LUF Artikel 62 81 Skäl 88 93 Lagrådsremissen 717-720, 957-958 717-720, 1094-1095 3.15 Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (ESPD) Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter under mellantiden godtar ESPD som ett preliminärt bevis på att anbudsgivare och anbudssökande uppfyller ställda krav i aktuella hänseenden. LOU Genom LOU-direktivet införs ett system för preliminär självförsäkran avseende de krav som ställs på leverantörerna. Detta består av ett dokument, det Europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (ESPD), som anbudsgivare och anbudssökande ska lämna in tillsammans med sitt anbud respektive ansökan att få delta i upphandlingen. I dokumentet ska leverantören intyga: att det inte föreligger omständigheter som medför att leverantören ska uteslutas ur upphandlingen, att den uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen samt att den uppfyller de eventuella regler som den upphandlande myndigheten har uppställt i en upphandling som genomförs i två steg för att reducera antalet kvalificerade anbudssökande som ska bjudas in att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten ska enligt LOU-direktivet godta detta dokument som ett preliminärt bevis för att leverantören ska få delta i upphandlingen, men får begära in de aktuella bevisen (dokumenten, intygen etc.) när det krävs för att upphandlingen ska kunna genomföras på ett korrekt sätt. Innan tilldelning ska den upphandlande myndigheten kräva in bevisen (dokumenten, intygen etc.) från den leverantör som myndigheten har för avsikt att tilldela kontraktet. Om en leverantör åberopar kapaciteten hos andra aktörer i upphandlingen ska leverantören dessutom ge in separata ESPD för var och en av dessa aktörer. 54 [80] Datum: 2016-04-14 Det formulär som ska användas har fastställts i en genomförandeförordning.53 Denna genomförandeförordning är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater och standardformuläret får därför användas av leverantörer från och med den 18 april 2016. I anvisningarna till standardformuläret (bilaga 1 till förordningen) har angetts att anbud i öppna förfaranden och ansökningar om deltagande i selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och innovationspartnerskap måste åtföljas av ett ESPD. Det finns alltså en skillnad mellan den närmare avfattningen av direktivet och genomförandeförordningen: Enligt direktivet ska upphandlande myndigheter alltid godta ESPD men enligt genomförandeförordningen ska den alltid användas. Vad som enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning får anses gälla under mellantiden är att upphandlande myndigheter ska godta att ESPD används. Mot denna bakgrund rekommenderar Upphandlingsmyndigheten att upphandlade myndigheter godtar ESPD under mellantiden som ett preliminärt bevis på att anbudet eller ansökan uppfyller ställda krav i aktuella hänseenden. Om möjligt bör upphandlande myndigheter också använda ESPD. Tanken är att ESPD ska införlivas i de olika upphandlingsplattformar som används för att lämna anbud i upphandlingar. Kommissionen har emellertid skapat en webbportal som kan användas för att skapa de aktuella dokumenten i de fall detta inte är möjligt i upphandlingsplattformen: https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd. Upphandlingsmyndigheten har för avsikt att återkomma med ytterligare vägledning om ESPD. Mer information om ESPD finns på Kommissionens webbplats samt i anvisningarna till själva förordningen LUF Om en upphandlande enhet väljer att tillämpa de uteslutningsgrunder, kvalificeringskrav och/eller regler och kriterier för urval av kvalificerade anbudssökande som regleras i LOU-direktivet, ska den även använda ESPD. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning är det oklart vad som avses i detta hänseende, särskilt vad gäller kvalificeringskrav, eftersom de kvalificeringskrav som uttryckligen nämns i artikel 58 i LOU-direktivet endast är exemplifierande. Se Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. 53 55 [80] Datum: 2016-04-14 LOU LUF Artikel 59 80.3 Skäl 84, 86 92 Lagrådsremissen 705-714, 949-951 714-716, 1090 3.16 Att åberopa extern kapacitet Vad gäller detta avsnitt vill Upphandlingsmyndigheten understryka att rättsläget inte är klart och att rekommendationerna inte heller innebär ett ”säkert handlingsalternativ” för den upphandlande myndigheten eller enheten. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden i sina förfrågningsunderlag anger att de uteslutningsgrunder som gäller för anbudsgivare också tillämpas på sådana aktörer vars kapacitet åberopas. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden begär att anbudsgivare byter ut sådana aktörer vars kapacitet åberopas i upphandlingen och för vilka det föreligger en obligatorisk grund för uteslutning eller som inte uppfyller de krav företaget åberopats för. LOU En leverantör har enligt EU-domstolens rättspraxis och nuvarande lagstiftning en i princip obegränsad rätt att åberopa kapaciteten hos externa aktörer för att visa att den uppfyller kvalificeringskraven i en upphandling (se 11 kap. 12 § LOU). Detta gäller under förutsättning att leverantören kan visa att den faktiskt kommer att förfoga över den kapacitet eller resurs som den åberopar. Genom LOU-direktivet införs vissa bestämmelser kring kontrollen av sådana externa aktörer. Enligt LOU-direktivet ska den upphandlande myndigheten kontrollera sådana företag vars kapacitet åberopas med avseende på uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav. Den upphandlande myndigheten ska begära att leverantören byter ut en sådan aktör som inte uppfyller de krav företaget åberopats för eller om det föreligger en obligatorisk uteslutningsgrund. 54 Föreligger en frivillig uteslutningsgrund gäller istället att den upphandlande myndigheten får begära att leverantören byter ut aktören. Notera att den svenska språkversionen av LOU-direktivet innehåller ett språkligt fel i denna del jämfört med övriga språkversioner, se Lagrådsremissen s. 695. 54 56 [80] Datum: 2016-04-14 Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning är rättsläget angående möjligheten att idag tillämpa uteslutningsgrunderna på åberopade aktörer inte helt klart. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning bör det dock redan enligt dagens regler vara möjligt för upphandlande myndigheter att i förfrågningsunderlaget ange att de inte accepterar att leverantörer åberopar kapaciteten hos en extern aktör om grund för uteslutning föreligger.55 Den upphandlande myndigheten ska givetvis även vid denna bedömning iaktta de grundläggande principerna, och särskilt ta ställning till om det i det enskilda fallet är proportionerligt att inte acceptera åberopandet av den externa aktören som gjort sig skyldig till brottet eller överträdelsen. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar därför att upphandlande myndigheter under mellantiden i annons eller förfrågningsunderlag har med ett villkor med innebörd att en prövning enligt ovan i förekommande fall kommer att göras av den externa aktör som leverantören åberopar. Som berörts ovan ska upphandlande myndighet enligt LOU-direktivet begära att leverantören byter ut ett företag vars kapacitet leverantören har åberopat, om företaget inte uppfyller kraven eller ska uteslutas. Bestämmelsen förefaller visserligen primärt inte syfta till att säkerställa rättigheter åt leverantörer. Skrivningen om att den upphandlande myndigheten ska begära att leverantören byter ut dessa företag får dock den effekten att leverantören i fråga får en ”andra chans”. Bestämmelsen kan således möjligen ge sådan rättighet som har direkt effekt. Vidare framgår av 9 kap. 8 § sista meningen LOU att ”myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap”. Möjligen går det att tolka bestämmelsen utifrån den nya regeln i LOU-direktivet som att en sådan komplettering av anbudet numera är tillåten. Sammanfattningsvis måste rättsläget betecknas som oklart. Övervägande skäl talar dock enligt Upphandlingsmyndigheten för att leverantören under mellantiden bör ges möjlighet att byta ut dessa företag. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 63 79 Skäl - - Lagrådsremissen 692-696, 947-949 700-702, 1090-1094 55 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4809-11. 57 [80] Datum: 2016-04-14 3.17 Underleverantörer Upphandlingsmyndighetens bedömning är att LOU- och LUF-direktivens regler om att huvudentreprenören i vissa fall ska lämna uppgifter om sina underleverantörer till den upphandlande myndigheten eller enheten inte måste tillämpas under mellantiden. Det kan dock vara lämpligt att kräva in sådana uppgifter. LOU Enligt dagens lagstiftning gäller att den upphandlande myndigheten i vissa fall får begära att anbudssökande och anbudsgivare ska ange hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på underleverantörer samt vilka underleverantörer som föreslås (se 6 kap. 11 § och 11 kap. 11 § andra stycket punkten 10 LOU). Genom LOU-direktivet införs en skyldighet för upphandlande myndigheter att i vissa fall begära att anbudsgivare ska lämna vissa uppgifter. Enligt LOU-direktivet ska upphandlande myndigheter vid byggentreprenadkontrakt och i fråga om tjänster som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av den upphandlande myndigheten, kräva att huvudentreprenören till den upphandlande myndigheten lämnar vissa uppgifter om sina underleverantörer. Det gäller uppgift om namn på, kontaktuppgifter till och legala ställföreträdare för underleverantörerna, i den mån de är kända. Den upphandlande myndigheten ska även kräva att huvudentreprenören underrättar den upphandlande myndigheten om varje ändring av dessa uppgifter under kontraktets löptid samt om motsvarande uppgifter för sådana tillkommande underleverantörer under avtalstiden. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning ger denna bestämmelse inte upphov till några rättigheter för någon leverantör. Inte heller finns någon bestämmelse i dagens upphandlingslagstiftning som kan tolkas på detta sätt. Det bör därför inte bli aktuellt med direktivkonform tolkning eller direkt effekt. Det kan dock av olika anledningar vara lämpligt att ändå begära att leverantören lämnar sådana uppgifter. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 71.5 88.5 Skäl 105 110 Lagrådsremissen 738-744, 968-969 738-744, 1099 58 [80] Datum: 2016-04-14 3.18 Tilldelningskriterier Enligt de nya direktiven sker flera förändringar av de bestämmelser som rör tilldelningskriterierna i upphandlingar. 3.18.1 Tilldelningsgrund och tilldelningskriterier Upphandlingsmyndighetens bedömning är att ändringarna i de nya direktiven som rör tilldelningsgrund och tilldelningskriterier inte innebär någon ändring i sak. LOU Tilldelningsgrunderna ”lägsta pris” och ”ekonomiskt mest fördelaktiga anbud” ersätts i LOUdirektivet med dels det överordnade begreppet ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet”, dels tre olika tilldelningskriterier som det överordnade begreppet innefattar. Dessa kriterier är pris, kostnad och bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Pris får anses motsvara begreppet lägsta pris enligt dagens LOU. Kostnad räknas enligt direktivet fram genom en analys av kostnadseffektivitet, exempelvis genom livscykelkostnadsanalys. Bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska bedömas på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. De två sistnämnda tilldelningskriterierna (kostnad och bästa förhållandet mellan pris och kvalitet) får anses motsvara tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i dagens LOU. Vidare är det uttryckligen tillåtet att ge kostnadselementet formen av ett fast pris eller en fast kostnad där anbudsgivarna enbart konkurrerar i fråga om kvalitetskriterier. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning medför de nya bestämmelserna inga egentliga förändringar av rättsläget jämfört med dagens lagstiftning. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 67 82 Skäl 89-93 94-98 Lagrådsremissen 721-728, 959-962 721-728, 1095-1096 59 [80] Datum: 2016-04-14 3.18.2 Personals erfarenhet och kvalifikationer Upphandlingsmyndighetens bedömning är att det inte finns någon avgörande skillnad mellan dagens rättsläge och de nya uttryckliga direktivbestämmelserna om utvärdering av organisation och personals erfarenhet och kvalifikationer. LOU LOU-direktivet tillåter uttryckligen att den upphandlande myndigheten som ett kvalitetskriterium i en upphandling väger in organisationen samt kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet. Detta under förutsättning att kvaliteten på den aktuella personalen på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande. Upphandlingsmyndigheten konstaterar att det med anledning av EU-domstolens dom i målet C532-06 Lianakis uppstått en rättsosäkerhet kring under vilka omständigheter kvaliteten på leverantörers personal ska anses utgöra ett kvalificeringskrav och när den istället kan användas som ett tilldelningskriterium. Av EU-domstolens efterföljande dom i målet C-601/13 Ambisig följer emellertid att erfarenheten och utbildningen hos de personer som ska fullgöra kontraktet – i synnerhet om kontraktsföremålet utgörs av tillhandahållande av intellektuella tjänster – kan utgöra ett tilldelningskriterium. Domen meddelas efter att direktivet hade beslutats och enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning kan någon avgörande skillnad mellan dagens rättsläge såsom det kommer till uttryck i domen och den nya direktivbestämmelsen inte utläsas. Däremot framgår av direktivet att den upphandlande myndigheten på avtalsrättslig väg bör reglera att den personal vars kompetens lagts till grund för utvärderingen också är den personal som kommer att utföra uppdraget och att denna personal endast får ersättas med samtycke av den upphandlande myndigheten och då med personal med likvärdig kompetens. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 67.2 b) 82.2 b) Skäl 94 99 Lagrådsremissen 959-960 1095 60 [80] Datum: 2016-04-14 3.18.3 Att utvärdera livscykelkostnader Upphandlingsmyndighetens bedömning är att de nya direktivens bestämmelser om att livscykelkostnader får användas som ett tilldelningskriterium inte innebär någon ändring av rättsläget. Det är redan i gällande LOU och LUF möjligt att beakta livscykelkostnader inom ramen för tilldelningsgrunden ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet”. LOU Enligt LOU-direktivet blir det uttryckligen möjligt att såsom ett tilldelningskriterium använda livscykelkostnader. Detta gällerbåde kostnader som uppstår för de upphandlande myndigheterna (såsom till exempel energianvändning och kostnader för drift och underhåll) och de externa miljöeffekter som är kopplade till uppdraget, under förutsättning att denna kostnad kan fastställas och kontrolleras. Om det finns metoder för beräkningar av livscykelkostnader som fastställts genom unionslagstiftning ska dessa metoder användas. Den enda metod som hittills fastställts på detta sätt finns i lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster.56 De nya bestämmelserna innebär enligt regeringen inte någon ändring av rättsläget vad gäller utrymmet att beakta livscykelkostnader, utan syftar till att tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymme som redan finns. Upphandlingsmyndigheten delar denna bedömning och konstaterar att det enligt nuvarande lagstiftning är möjligt för upphandlande myndigheter att utvärdera livscykelkostnader inom ramen för tilldelningskriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter, när det är lämpligt, beaktar livscykelkostnader. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 2.1 punkt 20, 67 och 68 2.1 punkt 20, 82 och 83 Skäl 95-97 100-101 Lagrådsremissen 728-731, 962-963 728-731, 1096-1097 Se Ds 2010:31 Miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster, prop. 2010:11:118 Miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster samt direktiv 2009/33/EG. 56 61 [80] Datum: 2016-04-14 3.19 Onormalt låga anbud Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden ifrågasätter anbud med onormalt låga anbudspriser och förkastar sådana anbud som inte fått en tillfredsställande förklaring, åtminstone när det fastställts att det onormalt låga priset beror på att anbudsgivaren inte uppfyllt tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. LOU Genom LOU-direktivet införs en skyldighet för upphandlande myndigheter att ifrågasätta anbud med misstänkt låga anbudspriser. Vidare blir upphandlande myndigheter skyldiga att förkasta anbud som de bedömt vara onormalt låga på den grunden att anbudet inte uppfyller tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Regeringen har däremot i Lagrådsremissen föreslagit att direktivets bestämmelser genomförs på ett sådant sätt att upphandlande myndigheter alltid ska förkasta anbud om de anser att priset är onormalt lågt och leverantören inte kan förklara det låga priset på ett tillfredsställande sätt. Nuvarande LOU innebär att upphandlande myndigheter får förkasta ett anbud med ett onormalt lågt anbudspris. Det finns alltså idag en möjlighet men inte en skyldighet att ifrågasätta onormalt låga anbud. Fråga uppstår om direktivets bestämmelse att upphandlande myndigheter ska ifrågasätta onormalt låga anbud och i vissa fall förkasta dessa ska gälla redan under mellantiden. Det är tveksamt om nuvarande lagstiftning kan tolkas direktivkonformt på så sätt att myndigheten är skyldig att ifrågasätta och i vissa fall förkasta anbuden. En sådan tolkning skulle kunna strida mot regelns ordalydelse. Å andra sidan kan det hävdas att regelns utformning – att det finns en möjlighet att ifrågasätta och förkasta anbuden – inte hindrar att myndigheten faktiskt tillämpar den på det sätt som avses i LOU-direktivet, nämligen att sådana anbud ska ifrågasättas och i vissa fall förkastas. När det gäller frågan om direkt effekt kan LOU-direktivet i denna del endast tänkas medföra rättigheter till en konkurrerande leverantör till den leverantör vars anbud kan förkastas. Närmast gäller det den leverantör som kom på andra plats i en upphandling där kontraktet tilldelats en leverantör vars anbud är onormalt lågt. Det kan dock diskuteras om rättighetsrekvisitet kan utsträckas till att även omfatta en sådan konkurrerande leverantör. Sammanfattningsvis anser Upphandlingsmyndigheten att rättsläget är oklart. Den försiktiga upphandlande myndigheten bör därför under mellantiden tillämpa regeln i överensstämmelse med LOU-direktivet. Upphandlingsmyndigheten konstaterar dessutom att det bortsett från den rättsliga problematiken med direktivkonform tolkning och direkt effekt finns en rad tungt vägande skäl för att tillämpa regeln på detta sätt. 62 [80] Datum: 2016-04-14 Ytterligare vägledning för tillämpningen av dagens bestämmelser om onormalt låga anbud finns bland annat i Konkurrensverkets rapport ”Osund konkurrens i offentlig upphandling – Om lagöverträdelser som konkurrensmedel” (Rapport 2013:6) samt i Högsta förvaltningsdomstolens domar den 28 januari 2016 i mål nr 6159-14, 6160-14, 6578-14 och 6578-14. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. LOU LUF Artikel 69 84 Skäl 40 och 103 55 och 108 Lagrådsremissen 731-733, 964-966 731-733, 964-966, 1097-1098 3.20 Ändringar av upphandlingskontrakt Upphandlingsmyndigheten har i nuläget inte tagit fram några rekommendationer för mellantiden avseende ändringar av upphandlingskontrakt. I detta avsnitt redogör vi för nyheterna i direktiven och något om den praxis som finns sedan tidigare vad gäller sådana ändringar. Den försiktiga upphandlande myndigheten eller enheten bör under mellantiden inte genomföra ändringar av upphandlingskontrakt i större utsträckning än vad dagens praxis medger. LOU I LOU-direktivet har införts uttryckliga regler om när upphandlande myndigheter kan genomföra ändringar av kontrakt utan att behöva genomföra en ny upphandling. Några motsvarande regler finns inte i nuvarande LOU, men att det finns ett visst utrymme för ändringar framgår av EUdomstolens rättspraxis.57 Det bör även vara möjligt att få till stånd ändringar genom särskilda kontraktstilldelningar i vissa andra situationer enligt bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 4 kap. 7 och 8 §§ LOU. Bestämmelsen i LOU-direktivet avser främst att kodifiera EU-domstolens rättspraxis men innebär i någon utsträckning även att utrymmet för ändringar av kontrakt förändras. 57 Se bl.a. EU-domstolens domar i mål C-454/06 Pressetext och C-91/08 Wall. 63 [80] Datum: 2016-04-14 Huvudregeln är att ändring av kontrakt förutsätter ny upphandling. Huvudregeln är dock försedd med tre grupper av undantag: ändringar som avser mindre värden, vissa specifika situationer och ändringar i andra situationer där ändringarna inte är att anse som väsentliga. Om en ändring inte omfattas av något av undantagen är det istället frågan om ett nytt kontrakt som måste upphandlas enligt bestämmelserna i direktivet. De nya bestämmelserna om ändringar ska enligt regeringen tillämpas även på kontrakt som är upphandlade med stöd av tidigare lagstiftning. LUF I LUF-direktivet införs i huvudsak samma regler. LOU LUF Artikel 72 89 Skäl 107-112 113-118 Lagrådsremissen 744-750, 969-973 744-750, 1099-1002 3.20.1 Ändringar av mindre värde LOU Enligt LOU-direktivet blir det uttryckligen möjligt att genomföra ändringar av mindre värde utan att den upphandlande myndigheten i övrigt måste bedöma om ändringen är betydande. Förutsättningarna för att göra sådana mindre ändringar är beroende av huruvida kontraktet är ett tjänste- eller varukontrakt eller en byggentreprenad: För varu- och tjänstekontrakt gäller att värdet av ändringen ska vara o lägre än tillämpligt tröskelvärde och o lägre än 10 procent av det ursprungliga kontraktets värde. För byggentreprenader gäller att värdet av ändringen ska vara o lägre än tillämpligt tröskelvärde och o lägre än 15 procent av det ursprungliga kontraktets värde. Bestämmelsen bör omfatta såväl ändringar som gör att kontraktets värde ökar som minskar. Om kontraktets värde ändras till följd av flera på varandra följande ändringar ska värdet bedömas på grundval av det samlade värdet av samtliga sådana ändringar. En ytterligare förutsättning är att ändringen inte får medföra att kontraktets övergripande karaktär ändras. 64 [80] Datum: 2016-04-14 Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning får rättsläget idag anses vara oklart kring ändringar av mindre värden. Det bör dock vara möjligt att genomföra vissa mindre ändringar. Detta under förutsättning att de ändrade bestämmelserna inte uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. 3.20.2 Ändringsklausuler och optioner LOU Genom LOU-direktivet införs en ny bestämmelse om ändringsklausuler och optioner. Denna bestämmelse innebär att den upphandlande myndigheten som ett avtalsvillkor kan föreskriva en möjlighet att göra vissa ändringar i ett kontrakt. Denna möjlighet förutsätter: att ändringen tagits med i de ursprungliga upphandlingsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler eller optioner, att omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner framgår av villkoren samt villkoren för när de får tillämpas, och att dessa ändringar inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras. Alla tre punkterna ska vara uppfyllda. Bestämmelsen är uppbyggd på ungefär samma sätt som förhandlat förfarande utan föregående annonsering i dagens lagstiftning (se 4 kap. 8 § första stycket punkten 2 LOU). Vissa optioner om upprepningar av tidigare byggentreprenader eller tjänster bör även kunna användas enligt det förfarandet i nuvarande LOU, förutsatt att det är fråga om upprepningar och ändringen inte görs senare än tre år efter att kontraktet ingåtts. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning motsvarar denna bestämmelse i princip dagens rättsläge och medför inte någon betydande ändring av möjligheten att göra ändringar i kontrakt utan ny upphandling.58 LUF I LUF-direktivet gäller samma regler. 58 Se bland annat EU-domstolens domar i mål C-496/99 Succhi di Frutta och C-454/06 Pressetext. 65 [80] Datum: 2016-04-14 3.20.3 Kompletterande köp LOU Av LOU-direktivet framgår att ändringar av kontrakt är tillåtet, om det gäller vissa kompletterande byggentreprenader, tjänster eller varor. Alla nedanstående förutsättningar ska vara uppfyllda för att sådana kompletterande köp ska kunna göras: Köpet ska göras av den ursprungliga leverantören, ändringarna ingår inte i den ursprungliga upphandlingen, de ska vara nödvändiga, ett byte av leverantör kan inte ske av ekonomiska eller tekniska skäl, och ett byte skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten. Dessutom gäller förutsättningen att eventuella prisökningar inte får vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om den upphandlande myndigheten genomför flera successiva ändringar ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ny ändring och inte på det sammanlagda värdet av de på varandra följande ändringarna. Sådana på varandra följande ändringar får dock inte syfta till att kringgå direktivet. Upphandlingsmyndigheten konstaterar att denna bestämmelse har vissa likheter med möjligheterna enligt nu gällande lagstiftning att direkttilldela vissa kontrakt om kompletterande tjänster och byggentreprenader (se 4 kap. 8 § första stycket punkten 1 LOU). LUF I LUF-direktivet gäller väsentligen samma regler. En skillnad är bestämmelserna i LOU-direktivet om att eventuella prisökningar inte får vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet, som saknas i LUF-direktivet. 3.20.4 Oförutsebara omständigheter LOU Enligt LOU-direktivet finns det även en möjlighet att göra ändringar av avtal vid oförutsebara omständigheter. Samtliga nedanstående förutsättningar måste vara uppfyllda: ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunnat förutse, ändringen inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras och eventuella prisökningar inte är högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje enskild ändring. Sådana successiva ändringar får inte syfta till att kringgå direktivet. 66 [80] Datum: 2016-04-14 Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning saknas det vägledande rättspraxis på området idag. En jämförelse kan göras med bestämmelsen om upphandling vid synnerlig brådska i 4 kap. 5 § 2 LOU. Vissa av situationerna som omfattas av direktivbestämmelsen bör kunna upphandlas genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt den bestämmelsen. LUF I LUF-direktivet gäller väsentligen samma regler. En skillnad är att bestämmelserna i LOUdirektivet om att eventuella prisökningar inte får vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet saknas i LUF-direktivet. 3.20.5 Byte av leverantör LOU Genom LOU- direktivet införs ett särskilt undantag som tydliggör när en ursprunglig leverantör kan bytas ut mot en annan. Ett leverantörsbyte är uttryckligen tillåtet om det följer av en entydig ändringsklausul eller en option. Det är även möjligt att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe, under förutsättningen att: den nya leverantören uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts, bytet sker till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagning, förvärv och insolvens, och det inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller syftar till att kringgå tillämpningen av direktivet. Alla tre punkterna ska vara uppfyllda. Enligt direktivet kan det även under vissa omständigheter vara möjligt för en upphandlande myndighet att själv ta på sig huvudleverantörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning är det redan idag möjligt att genomföra vissa typer av leverantörsbyten, till exempel om bytet följer av en intern omorganisation. LUF I LUF- direktivet gäller samma regler. 3.20.6 Ändringar i andra situationer LOU I det fall en ändring inte omfattas av något av undantagen ovan är det även möjligt att ändringen, oavsett dess värde, är tillåten om den inte är att anse som väsentlig. En utgångspunkt i detta fall är att en ändring alltid är väsentlig om ändringen innebär att kontraktets art skiljer sig väsentligt från det kontrakt som ursprungligen upphandlades. 67 [80] Datum: 2016-04-14 En ändring ska bland annat anses som väsentlig om den: innebär att det införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet, innebär att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet. medför att kontraktets omfattning utvidgas betydligt, eller innebär ett byte av en leverantör på ett sätt som inte omfattades av det särskilda undantaget (se ovan). Om minst en av punkterna är uppfylld anses ändringen vara väsentlig. Regeln tydliggör att en ändring som inte är att anse som väsentlig inte ger upphov till en skyldighet att genomföra en ny upphandling. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning medför denna bestämmelse ingen ändring av rättsläget.59 LUF I LUF- direktivet gäller samma regler. Ändringar av ramavtal Upphandlingsmyndigheten konstaterar att de nya LOU- och LUF-direktiven är inkonsekventa i sin användning av begrepp som kontrakt och ramavtal. Ibland gör man en tydlig åtskillnad mellan regler som rör ramavtal och regler som rör kontrakt och ibland avses med kontrakt även ramavtal. En strikt läsning av bestämmelserna i direktiven innebär därför att vissa av reglerna om ändring av kontrakt inte gäller för ändring av ramavtal. Detta medför en osäkerhet om samtliga bestämmelser för ändring av kontrakt även omfattar ramavtal, eller bara vissa av dessa bestämmelser. Upphandlingsmyndigheten är dock tveksam till om syftet i direktiven har varit att göra någon skillnad mellan kontrakt och ramavtal i detta avseende. 59 Se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-454/06 Pressetext punkterna 35-37. 68 [80] Datum: 2016-04-14 4. Upphandling av koncessioner Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter, för tilldelningar som omfattas av LUK-direktivets tillämpningsområde, under mellantiden följer de väsentliga delarna av bestämmelserna i direktivet i enlighet med vad som anges i avsnitt 4.1, 4.2 och 4.3. Det tredje nya upphandlingsdirektivet är ett direktiv för tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Direktivet är mer generellt utformat än övriga direktiv och innehåller inte lika detaljerade förfaranderegler. Bestämmelser om tilldelning av byggkoncessioner finns redan idag i 13 kap. LOU. Bestämmelserna har också gjorts tillämpliga enligt 15 kap. LOU. Dagens LUF saknar dock regler om tilldelning av byggkoncessioner. Tjänstekoncessioner regleras ej i nuvarande upphandlingslagstiftning (se 1 kap. 2 § sjätte stycket LOU samt 1 kap. 11 § LUF). Tilldelning av bygg- och tjänstekoncessioner som har ett gränsöverskridande intresse omfattas dock av de grundläggande principerna för upphandling. De viktigaste nyheterna i LUK-direktivet är att koncessioner enligt huvudregeln ska konkurrensutsättas genom ett annonseringsförfarande och att tilldelning av sådana koncessioner omfattas av rättsmedelsdirektiven. Vidare anges grundläggande garantier för förfarandet (en miniminivå) som de upphandlande myndigheterna och enheterna måste följa. Informationen i detta kapitel gäller för upphandlingar av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner som överstiger tröskelvärdet. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter följer de väsentliga delarna av bestämmelserna i LUK-direktivet för tilldelningar som omfattas av direktivets tillämpningsområde. Med ”väsentliga delar” avses de delar som ger leverantörer rättigheter och de som har införts för att de grundläggande principerna för upphandling ska upprätthållas. Detta mot bakgrund av att det idag finns en osäkerhet om vad de grundläggande principerna för upphandling innebär vid tilldelning av koncessioner. Vidare är det troligt att flera av bestämmelserna i det nya LUK-direktivet har direkt effekt. Det ska dock redan här noteras att nuvarande 13 kap. LOU (liksom 15 kap. LOU) innehåller bestämmelser om tidsfrister för ansökan om att tilldelas en byggkoncession, vilka måste följas då de bestämmelserna föreskriver längre tidsfrister än det nya direktivet. 4.1 Tillämpningsområdet LUK-direktivets bestämmelser gäller bara inom direktivets tillämpningsområde. Det måste därför klargöras för vem direktivet gäller, vad som omfattas (det vill säga vad som utgör en koncession), vad tröskelvärdet är, vilka undantag som finns samt gränsdragningen mot andra bestämmelser (vid blandade kontrakt). 69 [80] Datum: 2016-04-14 För att fastställa direktivets tillämpningsområde är det direktivets ordalydelse och syfte som är avgörande. 4.1.1 För vem gäller direktivet? LUK-direktivet gäller för upphandlande myndigheter och upphandlande enheter så som de definieras i direktivet. För att anses vara en upphandlande enhet ska enheten bedriva någon av de verksamheter som anges i bilaga II till direktivet. De verksamheter som räknas upp i bilaga II är samma verksamheter som omfattas av LUF-direktivet, med undantag för vattenverksamhet, som undantas från LUKdirektivets tillämpningsområde. Enheter som inte omfattas behöver inte tilldela koncessioner med beaktande av reglerna i LUKdirektivet. Artikel Skäl Lagrådsremiss 1, 6-7 10, 24-26 291-292, 319, 328-331, 1130-1132 4.1.2 Vad är en koncession? Med en bygg- respektive tjänstekoncession avses i direktivet ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror utförande av uppdraget till en eller flera leverantörer. Ersättningen för arbetet utgörs endast av rätten att utnyttja det byggnadsverk respektive den tjänst som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. En ytterligare förutsättning är att tilldelningen av koncessionen ska medföra att verksamhetsrisken överförs till koncessionshavaren. Med verksamhetsrisk avses att koncessionshavaren inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av koncessionen. Den del av risken som ska överföras på koncessionshavaren ska enligt direktivet omfatta verklig exponering för marknadens nycker. Här dras en gräns mot byggentreprenadkontrakt och tjänstekontrakt. Uppfylls inte kriterierna ska kontraktet som huvudregel upphandlas enligt LOU-direktivet eller LUF-direktivet. Ytterligare vägledning om vad som kännetecknar en koncession finns i Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (2000/C 121/02) samt i Konkurrensverkets rapport (2012:4) Tjänstekoncessioner. När, var, hur-14? 70 [80] Datum: 2016-04-14 Artikel Skäl Lagrådsremiss 5.1 11, 18-20 291, 312-315, 326-327, 1126-1127, 1129-1130, 1132-1133 4.1.3 Tröskelvärdet för koncessioner LUK-direktivet gäller vid tilldelning av bygg- och tjänstekoncessioner som görs av upphandlande myndighet eller enhet om värdet av koncessionen överstiger tröskelvärdet på 5 186 000 euro. Tröskelvärdet är detsamma oavsett om det gäller byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner. Detta medför att koncessioner vars värde understiger detta tröskelvärde inte behöver tilldelas med beaktande av reglerna i LUK-direktivet. Notera dock att tilldelning av koncessioner med ett gränsöverskridande intresse omfattas av de grundläggande principerna för upphandling och att det för byggkoncessioner som tilldelas av upphandlande myndigheter dessutom finns regler i 13 kap. LOU och 15 kap. LOU under mellantiden. Artikel Skäl Lagrådsremiss 8 23 291, 457-459, 1162-1166 4.1.4 Undantag från LUK-direktivet I stor utsträckning föreskrivs i LUK-direktivet undantag från tillämpningsområdet som motsvarar de undantag som anges i LOU-direktivet eller LUF-direktivet eller i båda dessa direktiv. Det gäller exempelvis undantagna kontrakt, interna kontrakt och undantag för särskilda situationer. Som exempel på undantag som endast finns i LUK-direktivet eller som skiljer sig från motsvarande undantag i LOU-direktivet och LUF-direktivet kan nämnas undantagen för koncessioner som avser försvars- och säkerhetsområdet (artikel 10.5 och 10.6), tjänstekoncessioner för lotteritjänster (artikel 10.9) och koncessioner som avser viss vattenverksamhet (artikel 12). Koncessioner som omfattas av något av undantagen behöver inte tilldelas med beaktande av reglerna i LUK-direktivet. 71 [80] Datum: 2016-04-14 Följande undantag gäller från LUK-direktivet: • I vissa fall då tjänstekoncession tilldelas för kollektivtrafik* (artikel 10) • När tilldelning sker enligt vissa andra internationella regler* (artikel 10) • Vissa fall av tilldelning på försvars- och säkerhetsområdet* (artikel 10) • Tjänstekoncession som avser förvärv eller hyra av mark, fast egendom m.m.* (artikel 10) • Vissa fall av tilldelning på radio- och tv-området* (artikel 10) • Tjänstekoncession som avser skiljemanna- och förlikningsuppdrag och vissa juridiska tjänster* (artikel 10) • Tjänstekoncession som avser vissa finansiella tjänster* (artikel 10) • Lån* (artikel 10) • Civilförsvarstjänster m.m.* (artikel 10) • Politiska kampanjer* (artikel 10) • Lotteritjänster (artikel 10) • Vissa koncessioner som tilldelas av upphandlande enheter för verksamhet i tredjeland* (artikel 10) • Vissa koncessioner avseende elektronisk kommunikation* (artikel 11) • Vissa koncessioner inom vattenområdet (artikel 12) • Koncessioner som tilldelas anknutna företag (artikel 13)* • Koncessioner som tilldelas ett samriskföretag eller en enhet som ingår i ett samriskföretag* (artikel 14) • Interna kontrakt och samarbeten mellan upphandlande myndigheter och enheter* (artikel 17) • Vissa forsknings- och utvecklingstjänster* (artikel 25) *Motsvarande undantag finns i LOU-direktivet och/eller i LUF-direktivet. Upphandlingsmyndigheten vill i sammanhanget påpeka att detta är de regler som gäller enligt direktivet. Den svenska lagstiftningen kan komma att utformas så att något eller några av dessa undantag inte införs och att lagen således kommer att gälla även i dessa situationer. Artikel Skäl Lagrådsremiss 10-17, 25 12-17, 24, 32-33, 35-40-41, 43, 45-47 292, 401-406, 1144-1159 72 [80] Datum: 2016-04-14 4.1.5 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster LUK-direktivet innehåller, precis som LOU-direktivet och LUF-direktivet, särskilda bestämmelser för upphandling av koncessioner avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i en bilaga till direktivet.60 Enligt LUK-direktivet ska koncessioner som avser sådana tjänster emellertid endast omfattas av skyldigheterna att publicera en förhandsannons, att publicera en efterannons och att tillämpa bestämmelser om rättsmedel (reglerna här avviker alltså från de övriga direktiven). Artikel Skäl Lagrådsremiss 19, bilaga IV 53-54 292, 588-591, 1171-1173 4.1.6 Blandade kontrakt LUK-direktivet innehåller flera bestämmelser om vilka regler som ska tillämpas vid blandade kontrakt, det vill säga kontrakt som delvis faller inom tillämpningsområdet för LUK-direktivet och delvis ska upphandlas enligt andra regler. Artikel Skäl Lagrådsremiss 20-23 29 293, 354-359, 1134-1144 4.2 Förfaranderegler vid upphandling av koncessioner LUK-direktivet är mer allmänt utformat än LOU-direktivet och LUF-direktivet och saknar ofta detaljerade förfaranderegler. Däremot ska tilldelningen av koncessioner alltid följa de grundläggande principerna. Artikel Skäl Lagrådsremiss 30.1 68 293, 1166 4.2.1 Tidsbegränsat kontrakt Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden tidsbegränsar kontrakt avseende koncessioner i enlighet med LUK-direktivet. Enligt LUK-direktivet gäller att koncessioner ska vara tidsbegränsade och bara i särskilt motiverade fall får vara längre än fem år. 60 Bilaga IV till LUK-direktivet. 73 [80] Datum: 2016-04-14 Det skulle kunna hävdas att bestämmelsen innebär en rättighet för de leverantörer som vill delta i en kommande upphandling. Upphandlingsmyndigheten ifrågasätter dock om rättighetsrekvisitet vad gäller direkt effekt kan utsträckas till att även omfatta en sådan situation. Den försiktiga upphandlande myndigheten eller enheten begränsar dock avtalstiden till fem år, om det inte finns särskilda skäl. En sådan begränsning är också många gånger affärsmässigt motiverad. Artikel Skäl Lagrådsremiss 18 52 292, 437-438, 1162 4.2.2 Annons Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden följer bestämmelsen i LUK-direktivet om annonsering. Upphandlande myndigheter och enheter som har för avsikt att upphandla en koncession ska som huvudregel annonsera detta (”informera om detta genom ett koncessionsmeddelande”). Annonsering krävs inte om byggentreprenaden eller tjänsten enbart kan tillhandahållas av en viss leverantör och a) syftet är att skapa eller erhålla ett unikt konstverk eller konstnärligt framförande, b) det finns tekniska skäl, c) det finns en ensamrätt eller c), p.g.a. immateriella rättigheter. Annonsering krävs inte heller om det inte kommit in några anbud eller om det inte kommit in några lämpliga anbud vid ett tidigare koncessionsförfarande. Detta är i princip fråga om samma särskilda situationer som enligt såväl dagens upphandlingslagstiftning som de övriga nya direktiven medger direktupphandling. Det finns även särskilda standardformulär för annonsering av koncessioner.61 Bestämmelsen är ovillkorlig och klar och en sådan bestämmelse som kan anses medföra rättigheter för leverantörer. Leverantörer i andra medlemsstater kan göra gällande att de går miste om möjligenheten att lämna anbud i sådana upphandlingar om det inte finns någon annons i TED. Bestämmelsen kan därmed ha direkt effekt. Artikel Skäl Lagrådsremiss 31, 33 50 587-592, 1170-1172 61 Standardformulär 24: ”Koncessionsmeddelanden”, bilaga XXI till annonseringsförordningen. 74 [80] Datum: 2016-04-14 4.2.3 Kommunikation Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden följer reglerna i LUK-direktivet för kommunikation. LUK-direktivet innehåller regler för kommunikation mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantörerna under upphandlingsförfarandet. Reglerna är inte lika detaljerade som enligt de övriga direktiven. Medlemsstaterna eller de upphandlande myndigheterna och enheterna får välja mellan ett eller flera medel för kommunikation: Elektroniska medel Post eller fax Personligt överlämnande Muntlig kommunikation, utom i de väsentliga delarna och under förutsättning att innehållet i kommunikationen dokumenteras De medel som väljs för kommunikationen ska vara allmänt tillgängliga och icke-diskriminerande. I två fall är det obligatoriskt att använda elektroniska medel för kommunikation, nämligen när meddelanden skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå och vad gäller leverantörers tillgång till koncessionsdokument (se avsnitt 4.2.4). I den kommande lagstiftningen har regeringen för avsikt att gå längre än vad som krävs enligt LUK-direktivet och göra det obligatoriskt att som huvudregel kommunicera med elektroniska medel, på samma sätt som gäller i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Upphandlande myndigheter och enheter bör välja något av de kommunikationsmedel som listas ovan och säkerställa att de är allmänt tillgängliga och icke-diskriminerande. Enligt Upphandlingsmyndigheten kan bestämmelsen anses ge rättigheter och därmed ha direkt effekt. Bestämmelsen om kommunikation med Europeiska unionens publikationsbyrå bör inte ha direkt effekt, men bör ändå tillämpas. Det är tveksamt om något alternativ är möjligt. Artikel Skäl Lagrådsremiss 29, 33.2, 34 74 643-645, 1175 75 [80] Datum: 2016-04-14 4.2.4 Elektronisk tillgång till koncessionsdokument Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden tillämpar bestämmelsen om elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten och, i de fall det inte är möjligt, att tidsfristen för att komma in med anbud förlängs. Denna förlängning av tidsfristen behöver dock inte följas beträffande byggkoncessioner enligt LOU, eftersom den lagen anger längre tidsfrister som bör tillämpas under mellantiden (se avsnitt 4.2.5). Med begreppet ”koncessionsdokument” förstås de dokument som beskriver koncessionen eller förfarandet, exempelvis annonsen och förfrågningsunderlaget. Upphandlande myndigheter och enheter ska med elektroniska medel ge fri, fullständig, direkt och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten från dagen för offentliggörandet av annonsen om upphandling eller, om denna annons inte innehåller någon inbjudan att lämna anbud, den dag då inbjudan att lämna anbud skickades. De ska även ange den webbadress där koncessionsdokumenten kan hämtas. Bara i särskilt motiverade fall kan man underlåta att tillhandahålla koncessionsdokumenten med elektroniska medel. Vidare ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas om den upphandlande myndigheten eller enheten inte ger sådan tillgång till koncessionsdokumenten. I Lagrådsremissen har, med LOU- och LUF-direktiven som förebild, föreslagits att tiden då ska förlängas med fem dagar. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning är bestämmelsen om elektronisk tillgång till koncessionsdokument ovillkorlig och klar och en sådan bestämmelse som kan anses medföra rättigheter för leverantörer. Bestämmelsen kan därmed ha direkt effekt. Artikel Skäl Lagrådsremiss 34 - 592-593, 609-611, 1173-1174 4.2.5 Tidsfrister Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden följer bestämmelsen i LUK-direktivet om tidsfrister. Upphandlingsmyndigheten rekommenderar dock att upphandlande myndigheter under mellantiden fortsätter att använda de längre minimifrister för annonsering som gäller för de byggkoncessioner som upphandlas enligt LOU. 76 [80] Datum: 2016-04-14 Tidsfrister för mottagande av anbud och ansökningar ska, precis som vad gäller enligt övriga direktiv, fastställas med hänsyn till hur komplex koncessionen är. Minimitidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud ska dock vara 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Om förfarandet sker i successiva steg gäller dock en kortare minimitidsfrist för att komma in med anbud. Tidsfristen ska i sådana fall vara minst 22 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. Tidsfristen får förkortas med fem dagar om anbud får lämnas med elektroniska medel. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning är bestämmelsen om minimifrister ovillkorlig och klar och en sådan bestämmelse som kan anses medföra rättigheter för leverantörer. Bestämmelsen kan därmed ha direkt effekt. Idag innehåller 13 kap. LOU angående byggkoncessioner regler om annonseringstider som är längre en tiderna i LUK-direktivet. Enligt 13 kap. 3 § ska annonseringstiden vara minst 52 dagar och denna tidsfrist får förkortas enligt 8 kap. 5 § och förlängas enligt 8 kap. 7 §. Upphandlingsmyndigheten anser att dessa regler om annonseringstider alltjämt bör tillämpas under mellantiden. Artikel Skäl Lagrådsremiss 39 62 609-611, 1174-1175 4.2.6 Efterannons Upphandlingsmyndighetens bedömning är att LUK-direktivets bestämmelse om efterannons inte måste tillämpas under mellantiden. Upphandlingsmyndigheten anser dock att det är lämpligt att bestämmelsen följs. LUK-direktivet innehåller bestämmelser om efterannonsering av genomförda upphandlingar av koncessioner. Upphandlande myndigheter och enheter ska senast 48 dagar efter tilldelningen av en koncession efterannonsera upphandlingen. För detta finns ett särskilt standardformulär. 62 För sociala tjänster och andra särskilda tjänster får sådana meddelanden emellertid grupperas kvartalsvis. 62 Standardformulär 25 som är bilaga XXII till annonseringsförordningen. 77 [80] Datum: 2016-04-14 Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning är bestämmelsen om efterannonsering inte en sådan bestämmelse som har direkt effekt, och direktivkonform tolkning bör inte vara möjlig eftersom det saknas bestämmelser i dagens lagstiftning som kan tolkas på detta sätt. Upphandlingsmyndigheten anser dock att det är lämpligt att bestämmelsen följs och att upphandlingar av koncessioner efterannonseras eftersom det bland annat underlättar statistikinhämtning. Artikel Skäl Lagrådsremiss 32-33 - 590, 1172-1173 4.2.7 Rätt att delta Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter följer LUK-direktivets bestämmelser om rätten att få delta i upphandlingar under mellantiden. LUK-direktivet innehåller bestämmelser om rätten att få delta i upphandlingar. Enligt dessa bestämmelser gäller bland annat att upphandlande myndigheter och enheter inte får kräva att leverantörer ska ha en viss juridisk form för att få lämna anbud och att även grupper av leverantörer får lämna anbud. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning medför dessa bestämmelser sådana rättigheter för enskilda att de troligen har direkt effekt och bör därför tillämpas redan under mellantiden. Artikel Skäl Lagrådsremiss 26 9 415-416, 1160 4.2.8 Förfarandegarantier Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden följer förfarandegarantierna i LUK-direktivet. 78 [80] Datum: 2016-04-14 Som angetts i avsnitt 4.2 saknas detaljerade regler om förfaranden i LUK-direktivet. Det saknas således bestämmelser om exempelvis öppna och selektiva förfaranden. Istället innehåller direktivet så kallade förfarandegarantier, vilket utgör ramen, eller en lägstanivå, för förfarandet. 1. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska tillhandhålla (artikel 37): » En beskrivning av koncessionen och villkoren för deltagande (i annonsen). » En beskrivning av tilldelningskriterierna och de minimikrav som ska uppfyllas (i annonsen eller i andra koncessionsdokument). 2. Det finns bestämmelser om tekniska krav och funktionskrav, vilka ska anges i koncessionsdokumentet (artikel 36). 3. Tilldelningskriterier ska vara objektiva och förenliga med principerna för upphandling, ha anknytning till koncessionsföremålet och får inte ge en obegränsad valfrihet. Kriterierna ska fastställa allmänna ekonomiska fördelar och anges i fallande prioritetsordning (artikel 41). 4. Antalet anbudssökande eller anbud får begränsas till en lämplig nivå förutsatt att det sker på ett öppet sätt och att verklig konkurrens kan garanteras (artikel 37). 5. Deltagarna ska delges en beskrivning av det planerade förfarandet och en preliminär tidsfrist för slutförandet (artikel 37). 6. Förfarandet ska dokumenteras på lämpligt sätt (artikel 37). 7. Förhandlingar får föras så länge föremålet för koncessionen, tilldelningskriterierna eller minimikraven inte förändras (artikel 37). 8. Leverantörer har rätt att åberopa andra enheters kapacitet (artikel 38.2-3). 9. Tilldelningsbesked ska lämnas så snart som möjligt (artikel 40). 10. Koncessionen ska tilldelas enligt de tilldelningskriterier som fastställs under förutsättning att följande villkor är uppfyllda (artikel 37): » Anbudet överensstämmer med de minimikrav (såsom tekniska, fysiska, funktionella och rättsliga) som den upphandlande myndigheten eller enheten angivit. » Anbudet överensstämmer med villkor för deltagande avseende yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning (jämför med artikel 38.1) » Anbudsgivaren har inte uteslutits på grund av obligatoriska eller icke-obligatoriska uteslutningsgrunder (jämför med artikel 38.4-8). Flera av dessa bestämmelser kan antas ha direkt effekt och bestämmelserna är i övrigt lämpliga för att säkerställa en tilldelning i enlighet med de grundläggande principerna för upphandling. Förfarandegarantierna i LUK-direktivet bör därför tillämpas under mellantiden. Artikel Skäl Lagrådsremiss 36-41 63, 64-65, 67-71 293, 413, 476-479, 645-648, 1166-1170, 1177-1187 79 [80] Datum: 2016-04-14 4.2.9 Vissa regler som är gemensamma med övriga direktiv Vad gäller vissa särskilt angivna förfaranderegler framgår av LUK-direktivet att upphandlande myndigheter och enheter ska iaktta samma regler som enligt det nya LOU-direktivet. Detta gäller följande moment under upphandlingsförfarandet: Reservera kontrakt för vissa leverantörer (artikel 24). 1. Uteslutningsgrunder (artikel 38.4-10). 2. Regler avseende underleverantörer (artikel 42). 3. Ändringar av kontrakt (artikel 43). 4. Uppsägning av kontrakt (artikel 44). För beskrivning av dessa bestämmelser hänvisas till motsvarande avsnitt avseende LOU-direktivet. Vad gäller uteslutningsgrunder talar övervägande skäl enligt Upphandlingsmyndighetens mening för att bestämmelserna inte har direkt effekt och att direktivkonform tolkning inte torde vara möjlig då det saknas bestämmelser att tolka. Rättsläget präglas dock av viss osäkerhet. Det är vidare ofta lämpligt att utesluta leverantörer på angivna grunder. En upphandlande myndighet eller enhet bör därför överväga att tillämpa dessa bestämmelser under mellantiden. Tillämpas bestämmelserna om uteslutning bör leverantörer även ges möjlighet att lämna bevis på åtgärder för att undvika uteslutning (självsanering) i enlighet med bestämmelsen i direktivet. 4.3 Rättsmedel Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter tillämpar bestämmelserna om avtalsspärr m.m. i 16 kap. LOU och LUF under mellantiden för koncessioner som omfattas av LUK-direktivet. Byggkoncessioner enligt LOU omfattas dock redan av bestämmelserna i 16 kap. i den lagen och dessa bestämmelser tillämpas oförändrat under mellantiden. Tjänstekoncessioner omfattas inte idag av LOU och LUF, vilket innebär att bestämmelserna om rättsmedel (överprövning med mera) i de lagarna inte gäller vid sådan upphandling. Ett beslut om tjänstekoncession kan inte heller överklagas genom förvaltningsbesvär. 63 De EU-rättsliga kraven på effektiva rättsmedel har dock enligt svensk rättspraxis ansetts kunna tillgodoses med skadeståndstalan. 64 63 64 Se till exempel Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3684-14. Se HFD 2012 ref. 29. 80 [80] Datum: 2016-04-14 För byggkoncessioner gäller bestämmelserna om överprövning m.m. i LOU för sådana byggkoncessioner som ska upphandlas enligt bestämmelserna i den lagen. Byggkoncessioner som faller utanför tillämpningsområdet för LOU omfattas däremot inte av de särskilda bestämmelserna om rättsmedel i den svenska upphandlingslagstiftningen. I det nya LUK-direktivet anges att direktiven om rättsmedel ska gälla även för upphandlingar som omfattas av LUK- direktivet. Det innebär att bestämmelser om överprövning, ogiltighet, avtalsspärr, förhandsinsyn, skadestånd och upphandlingsskadeavgift även ska gälla vid upphandling av koncessioner. Bestämmelser om rättsmedel införs för att säkerställa ett rättsligt skydd för anbudssökande och anbudsgivare och flera av bestämmelserna bör ha direkt effekt.65 Bestämmelserna bör alltså följas redan under mellantiden för koncessioner som omfattas av LUK-direktivet. När det gäller byggkoncessioner enligt LOU, som sedan tidigare omfattas av dessa rättsmedel, gäller dock att den lagen ska tillämpas oförändrat under mellantiden. Artikel Skäl Lagrådsremiss 46-47 81 293, 770, 1195-1200 65 EU-domstolen har funnit att flera av bestämmelserna i rättsmedelsdirektivet har direkt effekt, det gäller bland annat vilka upphandlingsbeslut som ska kunna prövas, (se till exempel mål C15/04, Koppensteiner). Även Högsta förvaltningsdomstolen har åsidosatt nationella upphandlingsregler när de har ansetts strida mot rättsmedelsdirektivet (se RÅ 1996 ref. 50). Kammarrätten i Stockholm har i mål nr 2733-11 gjort bedömningen att bestämmelserna om avtalsspärr, förlängd avtalsspärr och ogiltighet hade direkt effekt. Produktion: Formgivarens namn. Foto: Fotografens namn. Tryck: Tryckeriet AB, Årtal. Box 45140, SE-104 30 Stockholm Besöksadress: Torsgatan 13, Stockholm Telefon: 08-586 21 700 E-post: [email protected] upphandlingsmyndigheten.se
© Copyright 2024