KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 15-018 PM 2 2015-10-14 SLUTLIG BEDÖMNING Fråga om snedvridning av konkurrensen genom bland annat bristande likabehandling vid offentlig upphandling (kort implementeringsfrist). En statlig myndighet har angivit villkoren vid en upphandling av taxitransporttjänster så att den s.k. implementeringsfristen, d.v.s. tiden mellan avtalstecknande och avtalsstart, angivits till maximalt tio (10) dagar men i praktiken kommit att bli endast en (1) dag. Umeå universitet (nedan Universitetet) har genom meddelande om upphandling som skickades den 31 mars 2015 till Europeiska kommissionen för annonsering i EUT och i databasen TED infordrat anbud i ett öppet förfarande för löpande avrop av transporttjänster innefattande ”taxiresor” (CPV 60120000).1 Av det aktuella förfrågningsunderlaget framgår att uppdraget omfattar taxiresor åt Umeå universitets anställda i deras tjänsteutövning samt att avtal ska tecknas för perioden den 1 juni 2015 till och med den 1 juni 2017 med en ensidig rätt för Universitetet att på oförändrade villkor besluta om förlängning av avtalet fram till och med den 1 juni 2019 (2+2=4 år)2 Vidare framgår att den för avrop aktuella volymen kan uppskattas till c:a 17.000 taxiresor per år.3 Detta motsvarar uppskattningsvis ett behov av c:a 20 fordon med förare. Enligt meddelandet om upphandling skulle anbud vara Universitetet tillhanda senast den 11 maj 2015. Avtalsstart angavs till den 1 juni 2015. Inom ramarna för upphandlingens s.k. frågor-ochsvarsfunktion ställdes följande fråga av en leverantör. ”Sista inlämningsdag av anbud är 2015-05-11 och avtalsstart är 2015-06-01. Är inte detta lite snävt tilltaget med tid? Låt säga att universitetet väldigt snabbt tillkännager en vinnare av tilldelningen och har detta klart redan 2015-05-13, då återstår en spärrtid på 10 dagar innan avtals skrivs? Vilket då innebär att vi är framme vid 201505-23. Detta ger då vinnaren av tilldelningen 8 dagar på sig att få allt på plats för att kunna leverera tjänsten. Är detta rimligt med tid?”4 Frågan besvarades av Universitetet på följande sätt. ”Enligt Kravspecifikationen punkt 1, ’Uppdragstagaren och eventuella underleverantörer ska ha en stabil ekonomisk bas och ha tillgång till resurser som svarar mot anbudets omfattning och innehåll’. Ett ska-krav som anbudsgivaren måste uppfylla vid anbudsinlämnandet”. 5 Vid anbudstidens utgång den 11 maj 2015 noterades enbart ett (1) inkommet anbud, vilket avgivits av den leverantör som sedan tidigare tillhandahåller motsvarande tjänster. Beslut om tilldelning meddelades den 20 maj 2015. Detta medför att den s.k. implementeringsfrist, som ska räknas tidigast tio dagar från det att tilldelningsbeslutet meddelats6 uppgår till i praktiken endast en (1) dag. Upphandlingens s.k. kontraktsvärde kan med ledning av den ovan redovisade volymuppgiften uppskattas till ett belopp som med säkerhet överstiger gällande tröskelvärde 1.169.378 kronor.14 Förvaltningsrätten i Umeå förordnade i dom av den 23 juni 2015 att upphandlingen ska göras om.7 1 Se Meddelande om upphandling (Tjänstekontrakt - 116263-2015) som publicerades i TED Tenders Electronic Daily den 3 april 2015, särskilt punkterna II.1.1 och II.1.6. Upphandlingen avser ”taxiresor åt Umeå universitets anställda i deras tjänsteutövning och har utlysts i ett öppet förfarande enligt 1-14 kap. LOU. 2 Se Universitets förfrågningsunderlag (dnr. FS 2.1.10-587-14), bilagan ”Avtalsförslag”, punkterna 1, ”OMFATTNING” och 5, ”AVTALSTID”. 3 Se förfrågningsunderlaget, bilagan ”Upphandlingsföreskrifter”, punkten 2.2, ”Volymer”. 4 Se Universitetets ”Meddelande Frågor och Svar” i upphandlingen Taxiresor (dnr. FS 2.1.10-587-1), Fråga 2015-05-04 13:34:07. 5 Se Universitetets ”Meddelande Frågor och Svar” i upphandlingen Taxiresor (dnr. FS 2.1.10-587-1), Svar 2015-05-04 13:34:07. 6 Detta givet att en underrättelse om tilldelningsbeslutet samma dag skickas elektroniskt till samtliga berörda anbudssökare eller anbudsgivare – se 16 kap. 1 § första stycket jämförd med 9 kap. 9 § LOU. I annat fall börjar den s.k. implementeringsfristen löpa först sedan 15 dagar förflutit från att en underrättelse om tilldelningsbeslutet skickats med post (se 16 kap. 1 § andra stycket LOU). 7 Se Förvaltningsrätten i Umeås dom av den 23 juni 2015 i mål nr. 843-15, domen har vunnit laga kraft. Sid. 2 (4) Gällande rätt Upphandling av offentliga tjänstekontrakt som har påbörjats8 efter den 1 januari 20089 regleras i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling – LOU.10 Lagen har kommit till som en följd av bl.a. Europeiska rådets och parlamentets direktiv (2004/18/EG) av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det s.k. klassiska upphandlingsdirektivet).11 Skyldighet att följa bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling omfattar statliga myndigheter, däribland Umeå universitet.12 Den som är skyldig att iaktta lagens bestämmelser kallas ”upphandlande myndighet”. Tjänster för landtransport, även säkerhets- och kurirtransporter med undantag av postbefordran, däribland passagerartransport på väg för särskilda ändamål (CPV 60130000-8)13 utgör s.k. A-tjänster, kategori 2, enligt bilaga 2 till LOU. Om det samlade kontraktsvärdet av sådana tjänster överstiger vid varje tidpunkt gällande tröskelvärde ska upphandlingen handläggas och bedömas i enlighet med de på EU-direktiv grundade bestämmelserna i 1 -14 kap. LOU.14 Om ett tjänstekontrakt upphandlas utan att något totalpris anges ska enligt 3 kap. 12 § LOU det s.k. kontraktsvärdet vara det uppskattade totala värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader. Vid beräkningen ska vidare enligt 3 kap. 3 § LOU förekommande options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. I mars 2015 uppgick tröskelvärdet för statliga centrala upphandlande myndigheter till 1.169.378 kronor.15 Frågan om förutsättningarna för anbudsgivning är central för syftet att uppnå en icke diskriminerande upphandling. Syftet med den upphandlingsrättsliga regleringen är bland annat att säkerställa den lagliga efterlevnaden av EU-fördragens bestämmelser om etableringsfrihet och rörlighet mellan medlemsstaterna. Det har därför i 1 kap. 9 § LOU införts ett antal unionsrättsligt grundade principer om bland annat likabehandling och proportionalitet som ska iakttas vid all offentlig upphandling, oavsett val av upphandlingsförfarande. Av kravet på likabehandling följer att alla leverantörer ska ges lika förutsättningar för att delta med anbud vid offentlig upphandling. Vissa leverantörer eller grupper av leverantörer får exempelvis inte ensidigt gynnas. Enligt ett uttalande från Högsta förvaltningsdomstolen är en av regelverkets viktigaste funktioner att säkerställa att leverantörerna får lika förutsättningar att 8 Enligt vad EU-domstolen har fastslagit i dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau, REG 2005, s. I-1 ska en upphandling anses påbörjad, och därmed kunna göras till föremål för överprövning i nationell domstol, från och med den tidpunkt då den upphandlande myndigheten har uttryckt sin vilja på ett sätt som kan ha rättslig verkan. 9 För upphandlingar som har påbörjats efter den 15 juli 2010 har i LOU införts vissa ändringar med avseende på bl.a. lagens rättsmedelsbestämmelser. 10 2007 års lag har sedan den 1 januari 2008 ersatt den tidigare lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. – För övergångsbestämmelser, se lagen (2007:1093) om upphävande av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. 11 Klassiska upphandlingsdirektivet ersätter sedan den 31 januari 2006 det tidigare gällande direktivet 92/50/EG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid upphandling av tjänster (tjänsteupphandlingsdirektivet). 12 Se Bilaga IV till det klassiska upphandlingsdirektivet (2004/18/EG), avsnittet SVERIGE, punkten U. 13 CPV, Common Procurement Vocabulary, har fastställts som ett gemensamt klassifikationssystem inom de europeiska gemenskaperna (EUkommissionen, GD XV/B/4). CPV klassificerar ca 6.000 varor och tjänster i ett åttaställigt kodsystem. Tanken är att systemet ska ersätta de olika nationella klassifikationerna vid handeln inom såväl som mellan medlemsstaterna. – Se Europeiska parlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), vilken trädde i kraft den 12 december 2003 (numera ändrad genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV, vilken trädde i kraft den 13 september 2008). 14 Om upphandlingsvärdet understiger tröskelvärdet, får upphandlingen istället genomföras med ledning av de nationella bestämmelser som finns införda i 15 kap. LOU, normalt genom en s.k. förenklad upphandling eller urvalsupphandling. 15 Vad som vid varje tidpunkt utgör gällande tröskelvärden fastställs av EU-kommissionen och tillkännages enligt 3 kap. 1 § LOU löpande av regeringen i Svensk författningssamling. Tillkännagivandet ska ske till exakt belopp angivet i euro och svenska kronor. Tröskelvärdet för centrala statliga myndigheters (se Bilaga IV till det klassiska upphandlingsdirektivet) varu- och tjänsteupphandling inom den klassiska sektorn uppgår sedan den januari 2014 till 1.169.378: – se vidare regeringens tillkännagivande (2014:5) av tröskelvärden vid offentlig upphandling samt Europeiska kommissionens förordning (1422/2007/EG) av den 4 december 2007 om ändring av europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG avseende de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden. Sid. 3 (4) lämna bärkraftiga anbud. Att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt innebär enligt domstolen bl.a. att de tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter inte får vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas. Det gäller inte bara i fråga om anbudstiden utan också beträffande tiden mellan tecknandet av avtal och avtalsperiodens start.16 Enligt det anslutande kravet på proportionalitet ska vidare krav och kriterier som ställs vid offentlig upphandling vara ändamålsenliga i det aktuella fallet. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas med upphandlingen. Proportionalitetsprincipen har i unionsrättslig praxis bland annat tolkats så att det inte kan krävas att leverantörer redan på anbudsstadiet måste ha vidtagit åtgärder för att förfoga över viss kapacitet eller utrustning för det för upphandling aktuella uppdraget. De för anbudsgivning intresserade leverantörerna ska nämligen inte behöva genomföra erforderliga investeringar i exempelvis personal och utrustning på ren spekulation, innan de har försäkrat sig om ett civilrättsligt bindande avtal. Ett sådant avtal kan enligt den svenska regleringen i 16 kap. 1 § LOU slutas tidigast tio dagar efter beslut och meddelande om tilldelning. I målet Contse (C-234/03) hade en upphandlande myndighet i samband med en upphandling av hemrespiratorbehandlingar och andra tekniker för andningsstöd uppställt obligatoriska villkor (skall-krav) om att anbudsgivarna redan vid tidpunkten för anbudsgivningen skulle förfoga över lokaler som var öppna för allmänheten samt även angivit bedömningskriterier (bör-krav) som gav anbudsgivarna vissa tilläggspoäng om de hade en befintlig organisationstruktur på plats. EU-domstolen fastslog att det inte kunde anses förenligt med proportionalitetsprincipen att uppställa aktuella krav på befintlig leveranskapacitet redan på anbudsstadiet. 17 Kravet på proportionalitet har i svensk nationell rättspraxis tillämpats så att det exempelvis inte ansetts förenligt med LOU att ställa krav på att anbudsgivarna ska besitta lämpliga taxifordon redan på anbudsstadiet. I en upphandling av taxitransporter över tröskelvärdet hade villkoren utformats så att poäng skulle erhållas vid anbudsutvärderingen för miljöfordon som anbudsgivarna hade redan på anbudsstadiet, men inte för sådana miljöfordon som de åtog sig att anskaffa efter en eventuell tilldelning av kontrakt. Länsrätten i Stockholm fann att förfarandet stred mot proportionalitetsprincipen.18 Av 8 kap. LOU och art. 38 i det klassiska upphandlingsdirektivet följer vidare en reglering med vissa minimitidsfrister för infordran av anbud eller anbudsansökningar vid offentlig upphandling av bl.a. A-tjänster över tröskelvärdet. Några motsvarande bestämmelser för beräkning av tiden mellan avtalstecknande och avtalsstart, den s.k. implementeringsfristen, återfinns emellertid varken i LOU eller direktivet. Istället har i nationell rättspraxis ett sådant krav kommit att uttolkas utifrån bl.a. den i 1 kap. 9 § LOU angivna likabehandlingsprincipen. I HFD 2012 ref. 48, del II fann Högsta förvaltningsdomstolen att en implementeringsfrist på mellan 16 och 23 dagar vid en upphandling av taxitransporter (person- och mattransporter), motsvarande c:a åtta bemannade fordon och en minibuss, var alltför kort och därmed inte förenlig med de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Yttrande Universitetet har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom anvisad tid inkomma med något svar. 16 Se HFD 2012 ref. 48, del I. 17 Se EU-domstolens dom i målet Contse, C-234/03, EU:C:2005:644. Se även Brown, Evaluation criteria for the supply of home respiratory treatment services in Spain: a note on C-234/03 Contse SA, Vivisol and Oxigen Salud SA v Insalud, P.P.L.R. 2006, 2, NA48-51. 18 Se Länsrätten i Stockholms dom av den 14 juli 2006 i mål nr 13496-06. Sid. 4 (4) Bedömning Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen. Universitetet är en sådan central statlig upphandlande myndighet som är skyldig att följa vid varje tidpunkt gällande upphandlingsbestämmelser. Av utredningen framgår att Universitetet påbörjat en upphandling av A-tjänster i form av taxitransporter till ett kontraktsvärde som med säkerhet kan uppskattas överstiga gällande tröskelvärde. Redan på grund härav ska de direktivstyrda bestämmelserna i 1-14 kap. LOU tillämpas. Upphandlingen har dessutom annonserats i ett sådan öppet förfarande varigenom bestämmelserna aktualiseras. Upphandlingen omfattar ett behov av uppskattningsvis c:a 20 bemannade taxifordon och har utformats med en implementeringsfrist på maximalt 10 dagar. Denna frist, under vilken vinnande anbudsgivare har att vidta nödvändiga åtgärder för att inrätta sig i enlighet med det tilldelade kontraktet, har genom Universitetets handläggning kommit att inskränkas till i praktiken endast en (1) dag. En leverantör som har ifrågasatt skäligheten av den korta implementeringsfristen har av Universitetet hänvisats till att anbudsgivare redan vid tidpunkt för anbudsgivningen ska ha tillgång till erforderliga resurser som svarar mot anbudets omfattning och innehåll redan vid anbudsgivningen. Av de unionsrättsligt grundade principerna om proportionalitet och likabehandling och anslutande fast praxis följer emellertid att det inte är möjligt att ställa dylika krav på att anbudsgivarna ska ha vidtagit åtgärder för att förfoga över den efterfrågade kapaciteten redan på anbudsstadiet. I enlighet med vad Högsta förvaltningsdomstolen uttalat ska förekommande tidsramar, däribland tiden mellan tecknandet av avtal och avtalsperiodens start, istället sättas så att vissa leverantörer inte gynnas eller missgynnas. Mot denna bakgrund framstår en implementeringsfrist på mellan en och tio dagar som kraftigt oproportionell och ägnad att ensidigt gynna den leverantör som tidigare tillhandahållit Universitetet med de aktuella transporttjänsterna. Det framstår nämligen som svårt, för att inte säga omöjligt, för konkurrerande leverantörer att hinna anskaffa fordon och rekrytera och utbilda personal inom den anvisade fristen. Detta har i det aktuella fallet även visat sig genom att det vid anbudstidens utgång registrerats endast ett inkommet anbud, från den tidigare anlitade leverantören. Det beskrivna förfarandet strider således mot LOU och de unionsrättsliga principerna för offentlig upphandling på ett sätt som riskerat medföra en snedvridning av konkurrensen på den lokala marknaden för transporttjänster. När missförhållandena påtalades för Universitetet vidtog myndigheten emellertid inte någon rättelse, utan det krävdes ett ingripande av domstol om att den aktuella upphandlingen skulle göras om. Det finns därför anledning att kritisera Universitetet för den aktuella handläggningen.