עורך הדין 16.07.12

‫תאגידים‬
‫אכיפה מינהלית והסדרי אכיפה ‪ -‬בזכות העמימות‬
‫מודה שההסדר טוב‬
‫השנה נערך הסדר האכיפה המינהלי הראשון בישראל‪ ,‬ובמסגרתו חויבו‬
‫מבטח שמיר‪ ,‬אייפקס ותנובה לשלם ‪ 15‬מיליון שקל מבלי להודות בעובדות‬
‫המיוחסות להן‪ .‬למרות הביקורת‪ ,‬גם הסדרים אשר אינם דורשים הודאה‬
‫בעובדות עשויים להיות ראויים‪ .‬טוב יעשו רשות ני"ע‪ ,‬ועדת האכיפה‬
‫המינהלית ובתי המשפט אם יאפשרו להמשיך בפרקטיקה זו‬
‫צבי גבאי‬
‫עו"ד ד"ר צבי גבאי‪,‬‬
‫שותף במשרד גורניצקי;‬
‫מחבר הספר "אכיפה מנהלית‬
‫בדיני ניירות ערך"‬
‫בהוצאת בורסי;‬
‫לשעבר הממונה על האכיפה‬
‫ברשות ניירות ערך‬
‫‪ 86‬׀ עורך הדין‬
‫ההפרות ונסיבותיהן‪ ,‬אמצעי האכיפה המוטלים על‬
‫ביום ‪ 18‬בפברואר ‪ 2012‬נפל דבר בישראל‪ .‬לרא־‬
‫מבטח שמיר‪ ,‬אייפקס ותנובה במסגרת ההסדר‪ ,‬הע־‬
‫שונה אישר מותב של ועדת האכיפה המינהלית‬
‫רכת טיבן ועוצמתן של הראיות ומדיניות האכיפה‬
‫הסדר אכיפה בין הרשות לבין מבטח שמיר‪ ,‬קרן‬
‫של הרשות‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬ועל כך אני מבקש להרחיב‬
‫אייפקס וקבוצת תנובה‪ .‬ההסדר סיים סאגה ארו־‬
‫במאמר זה‪ ,‬מותב הוועדה מצא לנכון להביע את‬
‫כת שנים אשר הגיעה אף לבית המשפט‪ ,‬ובמהלכה‬
‫חוסר שביעות רצונו שמבטח שמיר‪ ,‬אייפקס ותנובה‬
‫דרשה הרשות ממבטח שמיר לצרף לדו"חותיה גם‬
‫לא נדרשו להודות בעובדות המפורטות בהסכם‪ .‬עד‬
‫את הדו"חות הכספיים של תנובה‪ .‬דרישה זו נתק־‬
‫כדי כך הסתייג המותב מחלק זה של ההסדר שבחר‬
‫לה בהתנגדותן העיקשת של מבטח שמיר‪ ,‬אייפקס‬
‫לקרוא לרשות לשקול מחדש את השימוש בפרקטי־‬
‫ותנובה‪ .‬במסגרת הסדר האכיפה הסכימו התאגידים‬
‫קה זו‪.‬‬
‫האמורים‪ ,‬בין היתר‪ ,‬לשלם במצטבר עיצום כספי‬
‫כפי שעולה מהחלטת‬
‫בגובה ‪ 15‬מיליון שקל‪ ,‬לצרף‬
‫המותב‪ ,‬הסיבה לטרונייתו‬
‫את הדו"חות הכספיים של‬
‫קשה לטעון כי עיצום‬
‫בעניין זה נעוצה בהשקפתו‬
‫קבוצת תנובה לדו"חותיה‬
‫כספי בסכום מצטבר‬
‫כי אי ההודאה בעובדות פו־‬
‫של מבטח שמיר ולשלם עי־‬
‫של ‪ 15‬מיליון שקל‪ ,‬אשר‬
‫גמת באופן כלשהו באינטרס‬
‫צום כספי בגובה ‪ 5,000‬שקל‬
‫הציבורי‪ .‬עוד תהה המותב‬
‫לכל יום עיכוב במימוש תנאי‬
‫מושת ברובו על תאגידים‬
‫אם "יעלה על הדעת שהס־‬
‫ההסדר‪.‬‬
‫שכלל אינם מפוקחים‬
‫דר אכיפה‪ ...‬יתבסס כל כולו‬
‫בהחלטתו אישר מותב‬
‫בידי הרשות‪ ,‬אינו מרתיע‪.‬‬
‫על עובדות המוכחשות על‬
‫הוועדה את הסדר האכיפה‬
‫ידי אחד הצדדים לו?" (עמ'‬
‫אשר הוצג לפניו‪ ,‬לא לפני‬
‫ההפך הוא הנכון; הרשות‬
‫‪ 5‬להחלטת הוועדה בתיק‬
‫שניתח את ההסדר ובחן‬
‫השיגה את מלוא מבוקשה‬
‫אכיפה ‪ ,1/12‬מיום ‪;18.2.12‬‬
‫את סבירותו לנוכח חומרת‬
‫יולי ‪2012‬‬
‫לא ידעתי‪ ,‬לא שמעתי? מפגינים מחוץ לבניין נציבות ניירות ערך האמריקאית‬
‫להלן‪ :‬החלטת הוועדה)‪ .‬כשלעצמי אני מבין את עמ־‬
‫דתו של המותב‪ ,‬אך בכל הכבוד איני מסכים איתה‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬עצם העובדה שצד להסכם אינו מודה‬
‫בפה מלא ובמפורש בעובדות המיוחסות לו אינו‬
‫מחייב שהוא מכחיש עובדות אלה‪ .‬ואכן‪ ,‬במקרה דנן‬
‫צעדו הצדדים להסדר בתלם שנחרש בארצות הברית‬
‫במשך כ־‪ 40‬שנה‪ ,‬ובו צדדים המתקשרים עם נצי־‬
‫בות ניירות הערך האמריקאית‪ ,‬ה־‪Securities and‬‬
‫‪( Exchange Commission‬להלן‪ SEC :‬או הנצי־‬
‫בות)‪ ,‬אינם נדרשים להודות בעובדות ובהאשמות‬
‫שמייחסת להם הנציבות; באותה עת נאסר עליהם‬
‫להכחיש עובדות והאשמות אלה‪ ,‬הן במועד החתימה‬
‫על ההסדר והן לאחריו‪.‬‬
‫יולי ‪2012‬‬
‫צילום‪ :‬גטי אימג'ס‬
‫שנית‪ ,‬חשוב לזכור כי בניגוד להליך הפלילי‪ ,‬הכרוך‬
‫בטבורו בשאלות של אשמה (‪ ,)Culpability‬בהליך‬
‫המינהלי אין מניעה לאפשר עמימות בסוגיה זו אם בת־‬
‫מורה מגשימה הרשות המינהלית את מטרותיה‪ .‬שלא‬
‫במפתיע‪ ,‬שיקול ההרתעה עמד במוקד החלטת מותב‬
‫ועדת האכיפה המינהלית‪ .‬אולם ההרתעה אינה מטרה‪,‬‬
‫אלא אמצעי להשגת המטרה שהיא "שמירת ענייניו של‬
‫ציבור המשקיעים בניירות ערך"‪ ,‬כפי שקובע מפורשות‬
‫חוק ניירות ערך‪ ,‬תשכ"ח־‪ .1968‬הגנה זו מבוססת בראש‬
‫ובראשונה על גילוי מידע מהותי לציבור המשקיעים‪.‬‬
‫זהו עקרון היסוד ברגולציה של שוק ההון‪ ,‬וזה הבסיס‬
‫לדרישתה של הרשות כי מבטח שמיר תצרף לדו"חותיה‬
‫גם את הדו"חות הכספיים של תנובה‪.‬‬
‫עורך הדין ׀ ‪87‬‬
‫תאגידים‬
‫כריכת הספר "אכיפה‬
‫מנהלית בדיני ניירות ערך"‬
‫‪ 88‬׀ עורך הדין‬
‫אכיפה מינהלית והסדרי אכיפה ‪ -‬בזכות העמימות‬
‫הסדר האכיפה בענייננו גרם לחשיפת דו"חותיה‬
‫הכספיים של קבוצת תנובה ‪ -‬מבוקשה האמיתי‬
‫והישגה האמיתי של הרשות‪ .‬כבונוס‪ ,‬גם ההרת־‬
‫עה לא נזנחה‪ .‬קשה לטעון כי עיצום כספי בסכום‬
‫מצטבר של ‪ 15‬מיליון שקל‪ ,‬אשר מושת ברובו על‬
‫תאגידים שכלל אינם מפוקחים בידי הרשות‪ ,‬אינו‬
‫מרתיע‪ ,‬אפילו אם אותם תאגידים לא הודו בעובדות‬
‫המפורטות בהסדר‪.‬‬
‫בהחלטתו ניסה המותב להבחין בין אי הודאה‬
‫בעובדות לבין אי הודאה במסקנות המשפטיות הנו־‬
‫בעות מאותן עובדות‪ .‬בהערת אגב אציין כי למרות‬
‫שאיננו חייבים לאמץ כל מה שהאמריקאים עושים‪,‬‬
‫אין המודל האמריקאי מבחין בין שתי קטגוריות‬
‫אלה‪ .‬על כל פנים‪ ,‬לחיזוק עמדתו פנה המותב לדברי‬
‫ההסבר להצעת החוק וביקש ללמוד מהם כי כוונת‬
‫המחוקק הייתה לאפשר אי הודאה במסקנות המש־‬
‫פטיות בלבד‪ .‬אני מסופק אם המחוקק כיוון בדבריו‬
‫להבחנה שביקש המותב להוכיח‪ ,‬אולם לדעתי אין כל‬
‫ספק כי מטרתו של המחוקק הייתה לעודד ולתמרץ‬
‫מפרים־לכאורה להתקשר עם הרשות בהסדרי אכי־‬
‫פה‪ .‬ההבחנה שמציע המותב תפגע באחד התמריצים‬
‫העיקריים להתקשרות בהסדרים אלה‪ .‬מדוע? משום‬
‫שהחוק מגן על מתקשרים בהסדרי אכיפה וקובע כי‬
‫הסכמתם להתקשרות בהסדר לא תשמש ראיה בה־‬
‫ליך פלילי או מינהלי בשל ההפרה שהובילה להסדר‪,‬‬
‫אולם אינו מעניק הגנה כזו בהליכים אזרחיים‪ .‬לכן‬
‫בהתקשרות בהסדר אכיפה צריכים מפרים־לכאורה‬
‫לקחת בחשבון כי הסכמתם עשויה לשמש ראיה‬
‫נגדם בידי תובע אזרחי‪ .‬פרשנות הגורסת כי על‬
‫מפרים־לכאורה להודות בעובדות המפורטות בה־‬
‫סדר‪ ,‬גם כאשר אינם מודים במסקנות המשפטיות‬
‫הנובעות מעובדות אלה‪ ,‬תפגע קשות בנכונותם של‬
‫מפרים־לכאורה להתקשר בהסדרי אכיפה‪ .‬מה גם‬
‫שהחלופה ‪ -‬ניהול הליך אכיפה מינהלי מלא ‪ -‬אינה‬
‫קשה להם כמו ניהול הליך פלילי‪.‬‬
‫כפי שצוין לעיל‪ ,‬בארצות הברית נהוג זה שנים‬
‫רבות כי מפרים של דיני ניירות הערך הפדרליים מת־‬
‫קשרים בהסדרי אכיפה מבלי להודות בעובדות‪ .‬הע־‬
‫נקת תמריץ זה‪ ,‬אשר איפשר למפרים להתקשר בה־‬
‫סדרים מבלי שהדבר ישמש נגדם בהליכים משפטיים‬
‫אזרחיים באותו עניין‪ ,‬הקלה מאוד על ה־‪ SEC‬להשיג‬
‫הסדרים כאמור‪ .‬זו הייתה הקלה משמעותית ביותר‪,‬‬
‫שכן בתקופה שהתפתח הנוהג התמקדו סמכויות ה־‬
‫‪ SEC‬בהפסקת התנהגות לא חוקית קיימת או שה־‬
‫חלה בעבר‪ .‬הסדרי האכיפה למעשה איפשרו ל־‪SEC‬‬
‫להשיג אפקט מניעתי צופה פני עתיד‪ ,‬שכן הסדרים‬
‫אלה היו מוגשים לבית המשפט ומקבלים תוקף של‬
‫פסק דין‪ .‬מרגע זה נחשבה כל הפרה של דיני ניירות‬
‫ערך בידי אותו מפר להפרה של הסדר האכיפה‪ ,‬היינו‬
‫להפרה של פסק דין‪ ,‬והיא שימשה בסיס להליכי בזיון‬
‫בית המשפט שיזם ה־‪ .SEC‬אולם ב־‪ 1972‬נוכחה הנ־‬
‫ציבות האמריקאית כי מיד לאחר אישור ההסדר בבית‬
‫משפט היו המפרים פותחים במסע תקשורתי מאומץ‬
‫שמטרתו להכחיש את כל המיוחס להם בהסדר‪ .‬בת־‬
‫גובה החלה ה־‪ SEC‬לדרוש ממפרים להתקשר בהסכ־‬
‫מים מבלי להודות אך גם מבלי להכחיש את העובדות‬
‫ואת ההאשמות המיוחסות להם‪ ,‬הן במעמד ההתקש־‬
‫רות בהסדר והן לאחריו‪ .‬מאז ועד היום זו הפרקטיקה‬
‫הנוהגת בארצות הברית בתחום זה‪.‬‬
‫לאחרונה החלה להימתח ביקורת על פרקטיקה‬
‫ארוכת שנים זו‪ .‬אחד המבקרים הבולטים ביותר הוא‬
‫השופט הפדרלי בבית המשפט המחוזי במנהטן ג'ד‬
‫רקוף‪ .‬למשל‪ ,‬בהחלטה מפורסמת שנתן בסוף נוב־‬
‫מבר ‪ 2011‬אגב הסדר אכיפה שנערך בין סיטיגרופ‬
‫ל־‪ SEC‬בפרשייה הקשורה במשבר הסאב־פריים‪,‬‬
‫החליט השופט רקוף שלא לאשר את ההסדר ואף‬
‫מתח ביקורת חריפה על כך שסיטיגרופ לא נדר־‬
‫שה להודות בעובדות שיוחסו לה בכתב התביעה‬
‫המרוכך שהגישה ה־‪ SEC‬בעניינה כחלק מההסדר‬
‫‪)S.E.C v. Citigroup Global Markets Inc. No. 11‬‬
‫((‪ .Civ. 7387 )S.D.N.Y, Nov. 28, 2011‬גם ה־‪SEC‬‬
‫עצמה לא נותרה אדישה נוכח הביקורת על הפרק־‬
‫טיקה רבת השנים בתחום הסדרי אכיפה‪ ,‬ובינואר‬
‫‪ 2012‬הכריזה על שינוי במדיניותה כאשר הסדר‬
‫האכיפה נערך במקביל להסדר טיעון שבו מתקשר‬
‫המפר עם התביעה הפדרלית באותו עניין‪.‬‬
‫לעניות דעתי תהיה זו טעות להסיק כי הרשות‬
‫והמחוקק הישראלי צריכים להטות אוזן דווקא לבי־‬
‫קורת המושמעת בארצות הברית על הסדרי אכיפה‬
‫המאפשרים למפרים שלא להודות ולא להכחיש‬
‫את העובדות ואת ההאשמות המיוחסות להם‪ .‬זוהי‬
‫פרקטיקה רבת שנים שבמסגרתה הן ה־‪ SEC‬והן‬
‫בתי המשפט גיבשו מדיניות ברורה וכללי עשה ואל‬
‫תעשה בכל הנוגע להתקשרות בהסדרי אכיפה‪ .‬ודוק‪,‬‬
‫יולי ‪2012‬‬
‫כי גם אילו הובא ההסדר לאישורו של השופט רקוף‪,‬‬
‫פרקטיקה זו נהגה כ־‪ 40‬שנה עד לתיקונה בינואר‬
‫סביר ביותר כי גם הוא היה מאשר אותו‪ .‬ראשית‪,‬‬
‫‪ .2012‬בישראל‪ ,‬נכון לאפריל ‪ ,2012‬נערך הסדר אכי־‬
‫מההחלטה עולה כי הוועדה קיבלה לעיונה מזכר‬
‫פה אחד‪ .‬יש לנו עוד מה ללמוד ובעיקר במה להתנ־‬
‫שערכו מבטח שמיר ואייפקס עובר לביצוע עסקת‬
‫סות לפני שנקבע כי התלם שחרשו האמריקאים אינו‬
‫המניות שבה רכשו השתיים את השליטה בתנובה‪.‬‬
‫ראוי‪ .‬אמנם אין צורך להתנסות וללמוד במשך ‪40‬‬
‫שנית‪ ,‬עובדות המקרה כמעט אינן נתונות במחלוקת‪.‬‬
‫שנה‪ ,‬אך בוודאי שהסדר אחד אינו מספיק לצורך זה‪.‬‬
‫מחד גיסא‪ ,‬הרשות סברה כי היה על מבטח שמיר‬
‫שנית‪ ,‬גם נוכח הביקורת המוטחת בפרקטיקה‬
‫לצרף לדו"חותיה שלה גם את דו"חותיה הכספיים‬
‫זו עשתה ה־‪ SEC‬תיקון קטן ביותר‪ ,‬אשר חל רק‬
‫של תנובה‪ .‬מאידך גיסא‪ ,‬מבטח שמיר‪ ,‬אייפקס ות־‬
‫במקרים המעטים שישנו הליך פלילי במקביל לה־‬
‫נובה נמנעו מלעשות כן בארבע הזדמנויות שונות‪.‬‬
‫ליך המינהלי או האזרחי שמנהלת ה־‪ ,SEC‬וההסדר‬
‫שלישית‪ ,‬הוועדה בהחלטתה קבעה מפורשות כי‬
‫נערך שעה שבהליך הפלילי כבר הודה המפר בעו־‬
‫"ההסדר דנא בוסס כיאות על הראיות שעמדו מא־‬
‫בדות או התקשר בהסדר טיעון כזה או אחר‪ .‬אכן‪,‬‬
‫חורי הטענות העובדתיות נשוא ההסדר‪ ,‬שנדרשו‬
‫אין כל היגיון או טעם‪ ,‬הן מבחינת הציבור והן מב־‬
‫לביסוס יסודות ההפרות שבמרכזו" (עמ' ‪ 9‬להחלטת‬
‫חינת המפר‪ ,‬להימנע מהודאה בעובדות ובהאשמות‬
‫הוועדה)‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬במקרה זה לא נפל פגם ולא‬
‫המיוחסות למפר בהליך המינהלי או האזרחי אם‬
‫נגרם שום נזק בכך שהרשות‬
‫כבר הודה או הורשע בהן בה־‬
‫יש לנו עוד מה ללמוד‬
‫איפשרה לשלושת הגופים‬
‫ליך הפלילי‪.‬‬
‫שהתקשרו בהסדר שלא‬
‫שלישית‪ ,‬חרף לשונו המ־‬
‫ובעיקר במה להתנסות לפני‬
‫להודות ולא להכחיש את‬
‫שתלחת של השופט רקוף‪,‬‬
‫שנקבע כי התלם שחרשו‬
‫העובדות ואת ההאשמות‬
‫חשוב לקרוא היטב את הח־‬
‫האמריקאים אינו ראוי‪.‬‬
‫המיוחסות להם‪ .‬ההפך הוא‬
‫לטותיו ולהבין על מה בדיוק‬
‫הנכון; הרשות השיגה את‬
‫יוצא קצפו‪ .‬בהחלטתו בעניין‬
‫אמנם אין צורך להתנסות‬
‫מלוא מבוקשה‪ .‬הן מבחינת‬
‫סיטיגרופ קבע השופט כי‬
‫וללמוד במשך ‪ 40‬שנה‪,‬‬
‫היקף הגילוי שיזכו לקבל‬
‫מדיניות ה־‪ SEC‬באשר לאי‬
‫אך בוודאי שהסדר אחד‬
‫משקיעי מבטח שמיר והן‬
‫הודאת המפרים בעובדות‬
‫מבחינת ההרתעה‪ ,‬הגופים‬
‫המיוחסות להם יושמה בצורה‬
‫אינו מספיק לצורך זה‬
‫המתקשרים בהסדר צמצמו‬
‫לא אחראית‪ ,‬וגרמה לכך שאין‬
‫במעט את חשיפתם להליכים אזרחיים באותו עניין‪,‬‬
‫ביכולתו לבדוק את סבירותו ואת הוגנותו של ההס־‬
‫והאינטרס הציבורי זכה למענה ראוי ומידתי‪ .‬במילים‬
‫דר שכן אין בפניו בסיס עובדתי כלשהו אשר יאפשר‬
‫אחרות‪ ,‬גם הסדרים שבהם המפר אינו נדרש להודות‬
‫לו לעשות זאת‪ .‬כל שניתן לו היה כתב התביעה שה־‬
‫בעובדות המיוחסות לו עשויים להיות הסדרים טו־‬
‫גישה ‪ SEC‬על העובדות המפורטות בו‪ .‬אולם כפי‬
‫בים‪ ,‬וטוב יעשו הרשות‪ ,‬ועדת האכיפה המינהלית‬
‫שהעיר השופט‪ ,‬ובצדק‪ ,‬עובדות המצוינות בכתבי בי־‬
‫ובתי המשפט שלפניהם יועלו טענות בעניין זה אם‬
‫דין הינן עובדות "נטענות" ולא עובדות "מוכחות"‪,‬‬
‫יאפשרו להמשיך בפרקטיקה זו‪.‬‬
‫ועל כן אין בהן די לביסוס העובדתי הנדרש לאישור‬
‫לסיום‪ ,‬אני סבור כי הסדרים שבמסגרתם אין המ־‬
‫הסדר‪ .‬זוהי ביקורת הגיונית‪ ,‬וטוב תעשה רשות‬
‫פרים־לכאורה נדרשים להודות בעובדות המפורטות‬
‫ניירות ערך אם תיקח זאת לתשומת ליבה בהביאה‬
‫בהסדר הם ראויים וטובים‪ ,‬ואין לראות בהם אף‬
‫הסדרי אכיפה לאישור ועדת האכיפה המינהלית‪.‬‬
‫משום "הכרח בל יגונה"‪ ,‬כפי שכונו בשעתם הסד־‬
‫אולם מכאן ועד ביטול האפשרות להתקשר בהס־‬
‫רי הטיעון בהליך הפלילי‪ .‬המדובר באיזון ראוי בין‬
‫דרים כאשר המפרים אינם מודים ואינם מכחישים‬
‫מכלול האינטרסים הבאים לידי ביטוי במצבים אלה‪,‬‬
‫את העובדות המיוחסות להם ‪ -‬הדרך ארוכה‪.‬‬
‫ויש להמשיך לעשות בו שימוש ‪ -‬אחראי ומושכל ‪-‬‬
‫בעניין מבטח שמיר‪ ,‬אייפקס ותנובה והחלטת‬
‫‪‬‬
‫בהסדרי אכיפה מינהליים‪.‬‬
‫המותב בבקשה לאישור ההסדר האמור אפשר לשער‬
‫יולי ‪2012‬‬
‫עורך הדין ׀ ‪89‬‬