פסק-דין בתיק ע"פ 2099/15
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2099/15 ע"פ 2147/15 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט נ' סולברג המערער בע"פ :2099/15 פלוני המערער בע"פ :2147/15 מרואן עטאלה נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין מיום 1.10.2014שניתנה על-ידי השופט מ' גלעד ועל גזר הדין מיום 10.2.2015שניתנה על- ידי סגן הנשיא ר' שפירא בבית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 14220-03-12 תאריך הישיבה: ט"ו באדר התשע"ו בשם המערער בע"פ :2099/15 עו"ד ויסאם עראף בשם המערער בע"פ :2147/15 עו"ד ויסאם נבואני בשם המשיבה: עו"ד חיים שוייצר בשם שירות המבחן לנוער: גב' שירה עטר בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס )(24/2/2016 2 פסק-דין השופט נ' סולברג: ערעורים על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה )ת"פ -14220-03 ;12השופט מ' גלעד ( מיום 1.10.2014במסגרתה הורשעו המערערים בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה על-פי סעיף )329א( לחוק העונשין ,התשל"ז) 1977-להלן :החוק או חוק העונשין (; הערעורים נסובים גם על גזר הדין )השופט ר' שפירא ( מיום 10.2.2015 לפיו נגזרו על המערער 15 1חודשי מאסר בפועל 10 ,חודשי מאסר על-תנאי ,והוא חוייב בתשלום פיצוי למתלונן בסך ;₪ 20,000על המערער 2נגזר עונש מאסר של ארבע וחצי שנים לריצוי בפועל 12 ,חודשי מאסר על-תנאי ,והוא חוייב בתשלום פיצוי למתלונן בסך של .₪ 20,000 רקע תחילתם של האירועים במסיבת חברים שנערכה בערב ה 24.2.2012-בבית .1 ברחוב העלייה בחיפה .במהלך המסיבה ,שבה השתתף גם המערער ,1החלו חילופי דברים עם חבורת צעירים יריבה שהופיעה בסמוך )להלן :החבורה היריבה ( ,התפתחה תגרה שבמהלכה הושלכו אבנים אל עבר יושבי הבית ,ונגרמו נזקים לרכוש .משתתפי המסיבה סגרו את דלת הבית ,התקשרו למשטרה ודיווחו על זריקת האבנים; היה זה בשעה 01:49בלילה .מיד לאחר מכן ,הזעיקו מספר מכרים לעזרה .משהגיעה ה"תגבורת" – מספר גברים וביניהם גם המערער ,2מרואן עטאלה )להלן :מרואן ; המערער ,1בהיותו קטין ,יוסיף להיקרא כך( ,הם החלו סורקים את האזור במטרה להתחקות אחר עקבותיהם של בני החבורה היריבה. סמוך לשעה ,01:58הגיעו יואב ויונתן )שמות בדויים( )להלן :המתלוננים ( .2 במכוניתו של יואב סמוך לבית החולים רמב"ם כדי לקבל טיפול רפואי .השניים החנו את מכוניתם והחלו צועדים לכיוון הכניסה לבית החולים .או אז ,הגיעו אל המקום המערערים וחבריהם ,חלקם אוחזים מוטות ברזל ואבנים ,והחלו רודפים אחר השניים כשהם צועקים ומקללים .מבועתים ,החלו יואב ויונתן להימלט ונוצר מרדף – אלו רצים ואלו רצים – הללו דולקים אחרי יונתן והללו רודפים אחרי יואב. סיומו של המרדף – בתפיסת התוקפים את יונתן בסמוך לקיוסק מול הכניסה .3 לבית החולים ותקיפתו בצוותא חדא .הם היכו אותו בראשו ,הפילו אותו ארצה, והמשיכו להכותו מכות נמרצות בכל חלקי גופו ,לרבות בראשו ,באמצעות מוטות ברזל, 3 מקלות ,אבנים ,אגרופים ובעיטות .שניים מן התוקפים הושיבו את יונתן בעודו חבול, הרימו את ראשו וחרטו בחוזקה בראשו באמצעות כלי חד ,חריטה הנחזית כאותיות. במקביל לתקיפתו של יונתן ,השיגה קבוצת התוקפים השנייה את יואב בהמשכו .4 של רחוב העלייה והללו תקפו אותו בצוותא .לאחר שהופל ארצה ,החלו בני הקבוצה להכותו מכות נמרצות בכל חלקי גופו ,לרבות בראשו ,באמצעות מוטות ברזל ,מקלות, אבנים ,אגרופים ובעיטות ,כשהם מקללים אותו ודורכים עליו .התוקפים לא שעו לזעקותיו של יואב ,אשר ביקש כי יניחו לו ואמר כי הוא חייל צה"ל. לאחר שהיכו את יונתן ויואב וחבלו בהם ,נמלטו התוקפים מן המקום .יונתן .5 אושפז בבית החולים למשך ארבעה ימים ,לאחר שנגרמו לו מספר חבלות – הכרתו התערפלה וסימני חבלה ,שפשופים ,שטפי דם ובצקת תת-עוריים ניכרו בכל חלקי גופו, זעזוע מוח ונפיחות בצדי האף וחשד לשבר בעצם האף .המתלונן השני ,יואב ,אושפז בבית חולים למשך שלושה ימים כשהוא סובל גם כן מחבלות קשות וכאבים בכל חלקי גופו. ביום 8.3.2012הוגש כתב אישום נגד ששה נאשמים אשר נחשדו במעורבות .6 בתקיפת המתלוננים .שלושה מן הנאשמים ,אשר היו קטינים בעת ביצוע המעשים, הגיעו ביום 29.5.2013להסדר טיעון עם המשיבה ,במסגרתו הודו בתקיפת יואב בלבד, וביום 17.12.2013נגזרו עליהם 15חודשי מאסר בפועל ,מאסר על-תנאי ,והם חוייבו בתשלום פיצויים למתלונן יואב )להלן :הנאשמים הנוספים ( .ערעור על גזר הדין של בית המשפט בעניינם של הנאשמים הנוספים הובא לפני בית משפט זה ,וביום 19.3.2014 החמרנו את עונש המאסר בפועל שהושת עליהם ,לתקופה של 24חודשים )ע"פ .(391/14 כתב אישום מתוקן הוגש לבית המשפט המחוזי ביום ,29.5.2012ונגע .7 לשלושה מן המעורבים – המערערים בהליך שלפנינו ,ואחד – ח.ק ..במסגרת כתב האישום המתוקן הואשמו המערערים במעורבות בתקיפתו של יונתן ,ובביצוע תקיפתו של יואב בצוותא עם הנאשמים הנוספים. עיקרי הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בהכרעת דין מפורטת ובהירה ,פרש בית המשפט המחוזי את יריעת טענות הצדדים ואת מסכת הראיות כמעשה פסיפס ,ולבסוף – נתן את הכרעתו וגזר את עונשם של המערערים. 4 במרכזה של הכרעת הדין ,עומדות אמרותיו בחקירת המשטרה של אחד ,עבד .8 אלראוף מסעד )להלן :עבד ( מימים ,27-28.2.2012 ,26.2.2012ו 5.3.2012-וכן עדותו בבית המשפט שנפרשה על פני שלוש ישיבות .בהילוכנו להלן נרחיב מעט באשר לגרסה אותה מסר עבד ,וזאת כדי למנוע דרכי קפנדריא ולקצר את המשך הדיון בערעור גופו. בחקירתו הראשונה במשטרה )ת (153/קשר עבד את המערער 1אל האירועים .9 עוד מתחילתם ,לדבריו ,נטל המערער 1חלק פעיל בחילופי דברים שהתקיימו עם חברי הקבוצה היריבה; הזהיר את באי המסיבה מפני התפתחות תגרה וכן השיב מלחמה שערה בהשלכת אבנים אל עבר הקבוצה היריבה; בהמשך טען עבד ,כי נסע יחד עם המערער 1ואחרים ברכבו של ח.ק .בסריקות אחר חברי הקבוצה היריבה .באשר למרואן ,הרי שזה נטל חלק באירועים בשלב מאוחר יותר ,כאשר הגיע אל הבית כחלק מכוח ה"תגבורת" שהוזעק למקום. כשהגיעו סמוך לבית החולים רמב"ם ,נשאר עבד לעמוד לצד הרכב יחד עם .10 ח.ק ,.כשהוא צופה על התפתחות התגרה כמשקיף .עבד ציין כי זיהה את מרואן עם יציאתו מן הרכב; תיאר כיצד צפה ממרחק של כחמישים מטרים על תקיפת יונתן על- ידי המערערים יחדיו בבעיטות; וכן צפה על הנאשמים הנוספים יוצאים לכיוונו של יואב אשר מצדו התחנן כי יניחו לו ,ואמר כי הוא חייל .לבסוף ,תיאר עבד כיצד נמלטו התוקפים כולם מן הזירה ,כאשר הבחינו במאבטחי בית החולים מתקרבים לעברם .עוד ציין עבד בחקירתו ,כי בינו לבין המערערים קיימת היכרות שטחית – את שמו וזהותו של המערער 1הוא מכיר מבית הספר ,ולמרואן התוודע דרך היכרותם המשותפת עם ע', אחד מהנאשמים הנוספים אשר הורשעו בתקיפת יואב. בעדותו בבית המשפט מיעט עבד לשתף פעולה ,סירב להשיב לשאלות .11 מהותיות הקשורות לאירוע בחקירה ראשית והותיר לפני בית המשפט את הרושם כי עדותו מלווה בחוסר נוחות מעצם היותו עד במשפט .מאידך ,חזר עבד מספר פעמים על כך שדבריו בחקירות המשטרה הם אמת )עמודים,162 ,160 ,158 ,148 ,146 ,145 : 208 ,202 ,197 ,193 ,168 ,166 ,163לפרוטוקול הדיון( .כמו כן ,בעדותו בחר עבד לציין פרטים ועובדות בהתאם להודעתו בחקירת המשטרה .כך למשל ,ציין עבד בעדותו כי המערער 1נסע עמו לזירת האירוע ובחזרה משם ,וכן ציין כי ראה את מרואן מגיע לבית שבו נערכה המסיבה ,כחלק מהגעת ה'תגבורת' למקום .בשל התנהגותו על דוכן העדים ,הכריז בית המשפט המחוזי על עבד כ"עד עוין" והוגשו אמרותיו בחקירת המשטרה. 5 בית המשפט מצא את אמרותיו של עבד מהימנות ,לאחר שבחן את גרסתו .12 והשתכנע כי מיעט לשתף פעולה בעדותו ,כיוון שחש שלא בנוח להפליל את המערערים פנים בפנים. נוכח דברים אלה ,בחר בית המשפט להעדיף את גרסתו של עבד כפי שמסרהּ בהודעותיו במשטרה על פני עדותו בבית המשפט ,תוך שהוא מתבסס על שתי חלופות פרשניות – האחת ,מכוח הלכת מרילי ,לפיה יראו הודעה שמסר עד מחוץ לבית המשפט כקבילה ,אם זה אישר את נכונות תוכנה במהלך עדותו .השנייה ,מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,התשל"א) 1971-להלן :הפקודה או פקודת הראיות ( ,על תנאיו ומבחן האיזון הקבועים בו .בית המשפט שלל את האפשרות כי מניע נסתר או קבלת טובת הנאה הניעו את עבד לקשור את המערערים לתקיפה ,וכמו כן דחה טענות על ליקויים בכושרו לקלוט את רשמי אירוע התקיפה וטענות כי גרסתו נבנתה ונשזרה בידי חוקרי המשטרה ,תוך הכנסת מילים לפיו ועיוות דבריו. .13 לגרסתו של עבד מצא בית המשפט המחוזי מספר ראיות לחיזוק: )א( אמרות הנאשמים הנוספים במסגרת הודאתם בעובדות כתב האישום – כאמור ,ביום 29.5.2013הגיעו הנ"ל להסדר טיעון עם המשיבה ,במסגרתו הודו בתקיפתו של יואב בלבד באמצעות כלי תקיפה ,וביתר עובדות כתב האישום המתוקן שהוגש לבית המשפט .עם זאת ,שאלת זהות תוקפיו של יונתן ,לא נדונה במסגרת ההודאה .בעדותם לפני בית המשפט ,דבקו אמנם בעיקרי הודאתם ,אך מסרו גרסאות חלקיות וסותרות אשר הותירו אצל בית המשפט את הרושם כי פעלו מתוך ניסיון לסייע לנאשמים מבלי שהם עצמם יפגעו. בית המשפט בּיכּר את גרסתם שבהודאתם בעובדות כתב האישום המתוקן על- פי תנאי סעיף 10א לפקודת הראיות ,תוך שקבע כי אף שאין בראיה זו כדי לקשור את המערערים לתקיפתו של יונתן ,הרי שהודאתם מחזקת את גרסתם של המתלוננים וגרסתו של עבד באשר להתפתחות האירועים ולגבי חלק מהמעורבים בהם. )ב( תשובתו של ח .ק .לכתב האישום ועדותו בבית המשפט – בתשובתו לכתב האישום הציג לראשונה את שרשרת האירועים ,ובמהלכה אף קשר את המערערים לביצוע התקיפה .לדבריו ,לאחר שהגיע למקום במכוניתו עם מספר בחורים )ביניהם 6 המערער ,(1ראה כיצד המערערים רודפים יחדיו אחרי יונתן סמוך לקיוסק ולאחר שזה נופל – בועטים בו )עמ' 18שורה 5-6לפרוטוקול(. אף שגרסה זו שונה באופן מהותי מהגרסה אותה מסר ח.ק .באמרותיו במשטרה ולאחר מכן בעדותו ,בחר בית המשפט לקבל את גרסתו שבתשובתו לכתב האישום. זאת ,לאחר ששוכנע כי ח.ק .כבש גרסה זו מתוך חשש להפליל את בנו )אשר הגיע בינתיים להסדר טיעון יחד עם שאר הנאשמים הנוספים( .משהודה בנו בעובדות כתב האישום ,נכון היה ח.ק .לספר את האמת ,ובכך לקשור את המערערים לתקיפת יונתן. בעדותו בבית המשפט לעומת זאת ,חשש ח.ק .להפליל את מרואן פנים אל פנים ,ועל כן שוב נמנע מלקשור את הנאשמים לאירועים. גרסתם של הנאשמים – המערער 1ניסה להרחיק עצמו מהאירועים. )ג( בתחילה טען כי היה שיכור ואינו זוכר דבר ,לאחר מכן – כפי הנראה משהבין כי יש בידי החוקרים די ראיות הקושרות אותו אל התקיפה – טען כי אמנם הגיע לאזור התקיפה ברכבו של ח.ק ,.אך זאת רק לאחר האירוע .בגרסתו השלישית שאותה מסר במשטרה ,טען כי לא נסע כלל ברכבו של ח.ק .ובעדותו בבית המשפט חזר שוב על גרסתו השנייה – לפיה נסע עם ח.ק .לאזור התקיפה בשעה מאוחרת יותר .גרסתו הותירה על בית המשפט המחוזי את הרושם כי זו – "רצופת שקרים ,סתירות ופירכות מתחילתה ועד סופה והיא הותירה בי רושם בלתי מהימן ] [...ולא נותר בי ספק כי הוא שיקר במצח נחושה על מנת לחלץ עצמו מאימת הדין" )עמ' 78-79להכרעת הדין(. גם מרואן ביקש להרחיק עצמו מן האירועים ,ובשלושת אמרותיו הראשונות במשטרה טען כי שהה באותה עת בבית הוריו ,שבו הוא מתגורר .לאחר שהוריו של מרואן מסרו כי באותו לילה יצא מן הבית וחזר בשעות מאוחרות ,שינה מרואן את גרסתו ,קשר עצמו לאירועים ,כאשר ציין כי שהה בבית שבו נערכה המסיבה ,אך טען כי עזב בשעה מוקדמת לבית אחד מחבריו .בעדותו בבית המשפט חזר מרואן על גרסתו- זו ,תוך שהוסיף לראשונה כי את הדרך חזרה עשה יחד עם חברו נ.כ .דרך מנהרת בת גלים ,הצמודה לרכבת. בית המשפט המחוזי דחה גם גרסה זו ממספר טעמים) :א( הפרכת האליבי שלו טען המערער בתחילה על-ידי הוריו ובגרסאותיו המאוחרות – על-ידי גרסתו של עבד. )ב( פלט שיחות הטלפון הנייד של המערער ,ממנו עולה כי הנ"ל שוחח בסמוך לאירועי התקיפה עם עבד ,אשר היכרות עמו נשללה על-ידי מרואן; )ג( כישלונו של המערער 7 לספק הסבר מניח את הדעת לנתוני איכון מנוי הטלפון שלו שמהם עולה כי שהה באזור בית החולים בליל האירוע; )ד( התנהגותו המפלילה של מרואן אשר מסר את מכשיר הטלפון הסלולארי שלו לחברו ולאחר מכן הכחיש שעשה זאת. נוכח כל אלה ,מצא בית המשפט כי "אין ליתן בו )במרואן – נ' ס'( כל אמון, ושקריו המצטרפים להתנהגותו המפלילה ,מהווים חיזוק משמעותי לראיות התביעה נגדו" )עמ' 75להכרעת הדין(. )ד( עדויות נוספות – בהכרעת הדין מצא בית המשפט חיזוקים נוספים ליסודות שונים בעדותו של עבד :עדויותיהם של המתלוננים – אשר תיארו מסכת עובדתית באופן דומה זה לזה ,והעולה בקנה אחד עם גרסתו של עבד; וכן את עדויותיהם של מאבטחי בית החולים – אשר העידו כיצד הוכו המתלוננים בנשק קר. .14מחדלי חקירה – בעדותו בבית המשפט ,ביקש מרואן ,לראשונה ,להיבנות מגרסתו של חברו נ.כ .אשר ציין ,עוד באמרתו במשטרה מיום ,26.2.2012כי הוא ומרואן חזרו יחדיו מהמסיבה אל ביתו של נ.כ .דרך מנהרת בת גלים .על-פי הטענה, כבר באותה תקופה הותקנו באזור מצלמות אבטחה ,ומשלא בדקה המשטרה מצלמות אלה – הרי שיש לראות בכך מחדל חקירה חמור הפוגע באופן מהותי בזכותו של מרואן להליך הוגן. בית המשפט דחה דברים אלה בקביעה כי זוהי "גרסה כבושה" אשר לא ניתן הסבר מניח את הדעת למסירתה בשלב כה מאוחר ,שהרי מרואן ידע כי יש בבדיקת המצלמות אפשרות לחיזוק משמעותי לגרסתו. לעניין השימוש בכלי תקיפה ,קבע בית המשפט המחוזי כי אין די ראיות .15 התומכות בכך ששני המערערים עצמם היכו את המתלונן בכלי נשק קר .עם זאת, ממספר עדויות שבתיק ,ובפרט עדויותיהם של ח.ק ,.המתלוננים ,ומאבטחי בית החולים שנכחו באזור ,עולה כי מי מתוקפיו של יונתן עשה שימוש בנשק קר .לכך מצטרפות הודאות הנאשמים הנוספים אשר הודו במסגרת הסדר הטיעון כי עשו שימוש במקלות ובאבנים. על סמך ממצאים אלה הסיק בית המשפט המחוזי כי אין לייחס חשיבות לשאלה האם המערערים היכו בעצמם בנשק קר את המתלוננים .תוקפיו של יונתן, כולם ,תקפוהו יחדיו ,כשהאחד מודע למעשי חבריו ולתוצאותיהם האפשריות ,ועל כן יש לראותם כמבצעים בצוותא לעניין היסוד העובדתי של שימוש בכלי תקיפה ולעניין 8 היסוד הנפשי של כוונה מחמירה ,אף כי מדובר בשותפות ספונטאנית ,קרי – ביצוע העבירה ללא תכנון מוקדם. נוכח מסכת הראיות האמורה ,הרשיע בית המשפט המחוזי את המערערים .16 בעבירה של תקיפה בכוונה מחמירה ,על-פי סעיף 329לחוק העונשין .יחד עם זאת, זיכה בית המשפט המחוזי את המערערים מביצוע בצוותא של תקיפת יואב ,יחד עם שאר הנאשמים. תמצית גזר הדין של בית המשפט המחוזי שיקולי ענישתו של מרואן נבחנו בהתאם לעקרונות ולאמות המידה כפי .17 שנקבעו בתיקון 113לחוק .תחילה קבע בית המשפט את מתחם העונש ההולם. במסגרת זו ,בחן בית המשפט את הערך החברתי שנפגע בעקבות המעשים – פגיעה בתחושת הביטחון של האזרח התמים בתקיפת קורבן מזדמן ,שכל חטאו היה שהגיע ביחד עם חברו לבית החולים .כמו כן נשקלו נסיבות ביצוע העבירה .כאן הובאה בחשבון העובדה כי מדובר בתקיפה אלימה מתוך חמת זעם ,והכאתם של המתלוננים ללא רחם בחבורה ,תוך שימוש בנשק קר ,ובכוונה לגרום להם נכות או מום .עוד נשקלה העובדה כי מרואן ,הבגיר בחבורה ,הביא על המתלונן ומשפחתו יסורי גוף ונפש ,שאת חלקם ישאו למשך כל ימי חייהם .לבסוף ,נשקלו נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה – עברו הפלילי של מרואן בעבירות אלימות ,נסיבותיו האישיות ,מצבה הסוציו-אקונומי של משפחתו ,והתרשמותו של שירות המבחן לפיה מרואן ממשיך שלא לקבל אחריות ולהכחיש באופן גורף את ביצוע העבירה .נוכח כל זאת ,קבע בית המשפט כי מתחם העונש ההולם נע בין 6-4שנות מאסר. באשר לגזירת העונש – לאחר שהביא בית המשפט בחשבון מחד גיסא את הצורך בהרתעה אישית ובהרתעת הרבים ,ומאידך גיסא את נסיבותיו האישיות והמשפחתיות של מרואן כפי שבאו לידי ביטוי גם בתסקיר שירות המבחן ,גזר עליו בית המשפט ,כאמור ,עונש של ארבע וחצי שנות מאסר בניכוי תקופת מעצרו ,עונשי מאסר על-תנאי ,וחייב אותו בתשלום פיצויים למתלונן. עניינו של המערער ,1שהיה קטין בעת ביצוע העבירות ,נבחן בהתאם לדין .18 החל על קטינים על-פי חוק הנוער )שפיטה ,ענישה ודרכי טיפול( ,תשל"א .1971-בית המשפט שקל את מצבו האישי של המערער 1ועמד על הרקע הסוציו-אקונומי הקשה ממנו הגיע; על הנסיבות הבריאותיות האופפות את משפחתו; ועל נסיבות חייו 9 והתהליכים האישיים שאותם עבר ממועד ביצוע העבירות .לצד זאת ,שקל בית המשפט את חומרת המעשים; את הפגיעה הקשה שבאה בעקבותיהם במתלוננים; וכן את העובדה כי המערער 1המשיך להכחיש כי ביצע את העבירות ואינו מגלה כל חרטה. בית המשפט אף הביא בחשבון את תסקיר נפגע העבירה וכן את תסקיר שירות המבחן לנוער ,לפיו נסיבות חייו של המערער 1אפופות קשיים ,וכי אינו בעל זיקה לעיסוק בעל אופי פלילי .אין לו דפוסי התנהגות עבריינית ,ולא רישום פלילי. לאחר ששקל את כל אלה ,קבע בית המשפט כי גילו הצעיר של המערער ,1 .19 יותר מכל שאר הנאשמים שבכתב האישום המקורי ,הוא שיקול המעצים את האינטרס השיקומי ,ומאפיל בכך על שיקולי ההלימה .בהתאם לכך ,קבע בית המשפט המחוזי כי אין למצות עם המערער 1את מלוא חומרת הדין ,וגזר עליו ,כאמור 15 ,חודשי מאסר, מאסר על-תנאי ,וקנס. עד כאן תיאור עיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי ,מכאן לטענותיהם של הצדדים בערעור. עיקרי טענות הצדדים .20על ארבעה עיקרים עומדות טענות המערערים – על מהימנות גרסתו של עד התביעה המרכזי; על הראיות לחיזוק שאותן מצא בית המשפט המחוזי לגרסה זו; על מחדלי חקירה; ועל קיומה של כוונה מחמירה בנסיבות העניין. .21באשר לגרסתו של עבד ,טוענים המערערים כי שגה בית המשפט כאשר הסתמך על אמרותיו שאותן מסר במשטרה .לטענתם ,גרסתו של עבד רצופה סתירות וכשלים הנובעים מפגמים במהימנותו של עבד עצמו וביכולתו האישית למסור גרסה עקבית ורציפה. בא-כוחו של מרואן טען כי גרסתו של עבד ניתנה בעידוד חוקרי המשטרה אשר סייעו לו במלאכת אריגת העובדות ,עוד מחקירתו הראשונה ,ואף הטמיעו בשמו אמירת דברים אשר קשרו את המערערים לביצוע המעשים .באשר לטענה זו ,הפנה בא-כוחו של מרואן למקומות שונים בחומר החקירה – לתיעוד החקירה בווידאו ולתמליל החקירה .על-פי הטענה ,אישר עבד את הדברים אשר נכתבו כאילו הוא מסרם ,מבלי שניתנה לו כל אפשרות לעיין בהם ולאשרם .את שיתוף הפעולה החלקי של עבד בעדותו ,ואישור אמיתות הגרסה שנתן בחקירותיו הסביר בא-כוחו כי נעשו מתוך "רצונו שלא להסתבך בשקרים ולא מכל מניע אחר" )עמ' 10להודעת הערעור( .בא כוחו של 10 המערער 1אף התאמץ לחשוף את מניעיו של עבד במטרה להטיל ספק בכנות גרסתו. לוז טענתו – כי עבד הטיל במערערים אשם לשווא ,כשעירים לעזאזל ,על מנת לרצות את צוות החקירה ולהציל את עורו ואת חבריו. עוד טען בא-כוחו של מרואן כי דבריו של עבד ,לפיהם שמע את יואב זועק כי הוא חייל ,מלמדת כי עבד שהה ,לכל הפחות בסמוך לזירת התקיפה של יואב ,מרחק של כ 150-מטרים ממוקד התקיפה של יונתן .ממילא ,משידע עבד פרט "מוכמן" זה, ובצירוף ראיות התומכות בכך שאיש לא נכח בסמוך לרכבו של ח.ק ,.הרי שלא ניתן לייחס לגרסתו מהימנות רבה .לטענתו ,מן הנמנע כי עבד יכול היה לצפות בתקיפתו של יונתן ממרחק כה רב ובשעת לילה )פסקאות 48-52להכרעת הדין(. נותן טעם לפגם נוסף ,לטענת המערערים ,הוא קוצר ראייה ממנו סובל עבד, אשר מרכיב דרך קבע עדשות מגע או משקפיים .משלא הוכח כי הרכיב אמצעי ראייה בליל התקיפה ,ובצירוף העובדה כי במקום התקיפה שררה עלטה ,המסקנה היא כי אין לייחס לגרסתו של עבד "שמץ של אמת" . .22גם באשר למסכת הראיות לחיזוק ,לא הניחו המערערים את ידיהם .בא-כוחו של המערער 1הטיל ספק במהימנות עדותו של ח.ק ..לשיטתו ,שגה בית המשפט משקיבל את גרסתו שבתשובתו לכתב האישום ,שבה חזר בו מאמרותיו במשטרה ולראשונה קשר את המערערים לאירועים .תמוהה בעיניו גם העובדה שבית המשפט סמך ידיו על עדותו של זה ,אשר תשובותיו במהלך חקירתו הנגדית היו "מתחמקות ורצופות שגיאות" . על גרסת הנאשמים הנוספים טוען ב"כ המערער 1כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר הסתמך על הודאותיהם במסגרת הסדר הטיעון .לדבריו ,יש להטיל ספק במהימנות הודאה אשר נוסחה כחלק ממשא ומתן שנוהל על-ידי עורכי דינם של הנאשמים ,תוך שקילת האינטרסים הצרים של כל צד. בעניין מחדלי החקירה ,שב וטען בא-כוחו של מרואן למחדל חקירה באי- .23 בדיקת מצלמות האבטחה במנהרת בת גלים .בעניין זה טען ,כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי ,אין להטיל את נטל ההוכחה על כתפיו של מרואן ,וכי האחריות למחדל חקירה זה מוטלת על המשטרה .באי-כוח המערערים טענו לשורה של מחדלי חקירה – באי-עריכת שחזור לעד התביעה המרכזי ,באי-עריכת עימות בין המערער 1 לעד התביעה המרכזי ,ובאי-העדת עדים אשר יכלו לתרום להוכחת חפותו של המערער .1 .24עוד השיג בא כוחו של מרואן על ממצאי בית המשפט המחוזי בעניין השימוש בכלי תקיפה בצוותא .בעניין זה נטען כי לא הוכח שהיתה למרואן שליטה 11 פונקציונאלית כלשהי בקשר לתקיפת המתלונן באלות ובמקלות ,ולפיכך ,לא עלה בידי המשיבה להראות קיומה של "כוונה מחמירה" מצד המעורבים בתקיפה. .25לעניין גזר הדין – כאמור ,בחרו המערערים להשיג ,כל אחד ,על חומרת העונש שהושת עליו. בא-כוחו של המערער 1טען כי שגה בית המשפט כאשר השית עליו עונש מאסר של 15חודשים .לטענתו ,היה על בית המשפט להמעיט במשקל עקרון ההלימה ,לייחס משנה חשיבות לנסיבות חייו של המערער 1כפי שעולות מתסקיר שירות המבחן, ולשקול את אופן ניהול החקירה בתיק ,אשר התנהלה באווירה קודרת ,ללא שימת לב מספקת לגילו הצעיר של המערער .1 בא-כוחו של מרואן טען כי אין הלימה בין חומרת מעשה העבירה שביצע, אשמו וחומרת העונש אשר הושת עליו .זאת ,כיוון שלא הוכח שהיה תכנון מוקדם מצד מרואן לביצוע העבירה ,לא הוכח כי השתמש בכלי תקיפה כלשהו ,וגם לא הוכח כי ידע או צפה שאחרים ישתמשו בכלי תקיפה כאמור .גם עקרון אחידות הענישה ,והעובדה כי על יתר המעורבים הושתו עונשי מאסר לתקופות קצרות יותר מלמדים שקביעת מתחם ענישה שבין 4-6שנים אינה מוצדקת ,והיא מחמירה עמו יתר על המידה .תסקיר משלים מטעם שירות המבחן בעניינו של מרואן הונח על שולחננו. .26המשיבה מצידה ,סומכת ידיה על קביעות בית המשפט המחוזי ,על נימוקיו ועל גזר הדין .בעיקרי טיעון שהגישה ,הפנתה המשיבה אל חומרי החקירה ,מהם עוֹ ל ָה מהימנות גרסתו של עבד במשטרה ,ומידת החופשיות והטבעיות שבה זו ניתנה .עוד ציינה המשיבה את הראיות לחיזוק התומכות בעדותו של עבד ,אשר יש בהן כדי ללמד על אשמת המערערים ועל חומרת מעשיהם .באשר לטענת מחדלי החקירה ,חזרה המשיבה על מסקנות בית המשפט המחוזי ,תוך שטענה ,בהתבסס על פסיקת בית המשפט ,כי טענת אי-ביצוע חקירה תיחלש ,מקום בו יכול היה הסניגור להשיג בעצמו חומרי חקירה אלה. דיון והכרעה .27אקדמות מילין :מושכל ראשון הוא העיקרון לפיו לא תיטה ערכאת הערעור להתערב בקביעות שבעובדה וממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית ,למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן .ההיגיון שבבסיס עקרון זה ,הוא היתרון המובהק שיש לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור בהתרשמות בלתי אמצעית מן העדויות והראיות ששימשו יסוד להכרעה ,על רקע המכלול ,בעוד שערכאת הערעור מבססת את מסקנותיה על החומר הכתוב המצוי לפניה )ראו :ע"פ 2177/13פלוני נ' מדינת ישראל , 12 פסקה ) .((9.7.2015) 42להלכה זו ולחריגים לה ראו :ע"פ 4191/05אלטגאוז נ' מדינת ישראל ,פסקה 20לפסק דינה של השופטת ע' ארבל ) ;(25.10.06ע"פ 8325/05בלס נ' מדינת ישראל ) .((10.01.2007לכלל זה הוכרו בפסיקה מספר חריגים ,ביניהם :כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהגיון ובשכל ישר או על סבירותה של העדות; כאשר מדובר במסקנות ,להבדיל מעובדות; כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מבוססים על ראיות בכתב ,תמליל הקלטה או התרשמות מחפץ ,שניתן להציגם גם לפני ערכאת הערעור; כאשר הערכאה הדיונית אימצה גרסה שאינה מתקבלת על הדעת; כאשר נפלה טעות מהותית או טעות "בולטת לעין" בהערכת המהימנות; כאשר הערכאה הדיונית התעלמה מגורמים רלבנטיים להערכת משקל העדות )ראה :ע"פ 5672/15פבל דיומנקו נ' מדינת ישראל ,פסקה .(17.12.2015) 12 גם כאשר מדובר בקבילות הודעות בכתב שמסר עד מחוץ לבית המשפט ,הרי .28 שיכולתה של ערכאת הערעור להעדיף הודעות אלה על פני עדות שנמסרה בערכאה הדיונית היא מוגבלת .אל מול ההודעה שבכתב ,על בית המשפט לאזן ולשקול את טיב העדות המובאת לפניו ולהתרשם ממהימנותה וממקומה בתוך שאר חומרי החקירה. שיקול דעת זה מוקנה לערכאה הדיונית ,ולפיכך ,גם במקרים אלה תיטה ערכאת הערעור להתערב באופן מצומצם בממצאים מסוג זה )ליישום האמור בעניין סעיף 10א לפקודת הראיות ראה :ע"פ 897/12סלהב נ' מדינת ישראל ) ;(30.7.2012ע"פ 7758/04 עבד אל קאדר נ' מדינת ישראל ,בעמ' ;(19.7.2007) 11ע"פ 9040/05אוחיון נ' מדינת ישראל )) (7.12.2006להלן" :אוחיון" (. עוד יושם לב ,כי ענייננו בתגרה רבת משתתפים וכי המסכת הראייתית נסמכת .29 ברובה על עדויות ואמרות המעורבים באירוע .יש בכך כדי לחזק עוד יותר את יתרונה של הערכאה הדיונית ,נוכח מורכבות מלאכת בירור העובדות .יפים לעניין זה דבריו של חברי השופט )כתוארו אז( א' רובינשטיין בע"פ 6761/14מדינת ישראל נ' רכאב ,פסקה ח ):(8.2.2015 "ענייננו באירוע של אלימות רחבת היקף ] [...מטבע הדברים ,במקרים מעין אלה מלאכת בירור העובדות על-ידי בית המשפט הדיוני מורכבת מן הרגיל; בית המשפט מתמקד באירועי אלימות קונקרטיים מתוך האירוע הרחב ,בוחן אותם – מבלי לזנוח את הנסיבות בהן נעשו כמובן – וקובע את ממצאיו בהתאם .כפועל יוצא ,במקרים מעין אלה יש יתרון מובהק לבית המשפט הדיוני .הדברים נכונים במיוחד בענייננו ,שעה שהכרעת הדין נעדרת ראיות פורנזיות, ונשענת רובה ככולה על התרשמותו הישירה של בית המשפט המחוזי מן העדים שהעידו בפניו ועל קביעת ממצאי מהימנות בהתאם ] [...בהמשך לכך ,אין די בסתירות אליהן מפנים המערערים ,אליהם נדרש בית המשפט המחוזי ,כדי לבסס התערבותנו כבית משפט של ערעור". 13 .30בהתחשב בעקרונות אלה ,אינני סבור כי המקרה שלפנינו בא בגדר החריגים באופן המצדיק התערבות בממצאי העובדה שקבע בית המשפט המחוזי .כפי שיובהר מיד ,גם לגופו של עניין ,אין מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית משפט המחוזי. הדיון יתמקד בטענות המערערים על הכרעת הדין ,ולהלן יפורטו אלה לפרוטות. העדפת אמרותיו של עבד קודם שאעמוד על מהימנות גרסתו של עבד ,על יכולותיו לקלוט רשמים מן .31 החוץ כדבעי ,ועל מהימנותו האישית למסור גרסה נאמנה ורציפה ,ארחיב מעט על הבסיס הנורמטיבי לקבילות הודעות בכתב שמסר עד מחוץ לבית המשפט ,שאפשר שיושתת על שניים אלה: האחד – מכוח סעיף 10א)א( לפקודה .סעיף זה מהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה ,ומכוחו רשאי בית המשפט לקבל אמרה בכתב שמסר עד מחוץ לכותלי בית המשפט כראיה לאמיתות תוכנה .האפשרות שיצר הסעיף ,לעשות שימוש בהודעה הנמסרת בשלב החקירה כראיה לאמיתות הדברים שהשמיע מוסר ההודעה ,נועדה "לנטרל" לחצים ,ישירים גם עקיפים ,שאליהם חשוף מוסר ההודעה )ראו :ע"פ 4763/11יעקובי נ' מדינת ישראל ,פסקאות .((20.5.2014) 46 ,44-42לשון הסעיף מורה על שלושה תנאים לקבילות האמרה :מתן האמרה הוכח; מוסר האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו; והעדות שונה ,לדעת בית המשפט ,מן האמרה בפרט מהותי או שהעד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי איננו זוכר את תוכנה. העדפת האמרה ,תיעשה בהתאם לשיקול דעת בית המשפט ועל-פי מבחני האיזון הקבועים בסעיף 10א)ג( לפקודה – נסיבות מתן האמרה ,הראיות שהובאו במשפט ,התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט .על-פי סעיף 10א)ד( ,הרשעת נאשם על סמך אמרת חוץ בלבד ,דורשת קיומו של "דבר לחיזוקה" בחומר הראיות – בין שהחיזוק יתמוך במהימנות האמרה ,בין שישמש כתוספת מחזקת, ואין דרוש כי החיזוק יקשור את הנאשם לביצוע העבירה )ראו :ע"פ 8469/99אסקין נ' מדינת ישראל ,פ"ד נה).((2001) 76 ,65 (2 השני – אימוץ הגרסה שבהודעת חוץ על-פי ההלכה שנקבעה בע"פ 71/76 מרילי נ' מדינת ישראל ,פ"ד ל)) (1976) 813 (2לעיל ולהלן :מרילי ( .על-פי הלכה זו, מקום בו עד אינו משתף פעולה ,או חוזר בו מגרסה שהציג בהודעתו במשטרה ,אך אגב עדותו בבית המשפט הוא מתבטא בצורה שיש בה משום אימוץ או אימות הגרסה שמסר 14 בהודעתו במשטרה ,רשאי בית המשפט להתבסס על דבריו אלו ולראותו כמי שחזר בעדותו בבית המשפט על תוכן האמרה שמסר בחקירתו )להלן :כלל אימוץ האמרה הפסיקתי או הכלל ( .משנהג כך – יראה בית המשפט את האמרה כחלק מן העדות שניתנה לפניו וביכולתו להרשיע על סמכה את הנאשם. .32בנסיבות העניין דנן ,סבורני כי לא קיימים הבדלים משמעותיים בין שתי הדרכים ,הן מבחינת התוצאה המשפטית ,הן מבחינת הרף הראייתי הנדרש לשם הרשעה .אמנם ישנם הבדלים בין הלכת מרילי לבין סעיף 10א לפקודה .כאמור ,רשאי בית המשפט להרשיע נאשם על סמך כלל אימוץ האמרה הפסיקתי ,להבדיל מן הצורך בדבר לחיזוק כנדרש על-פי סעיף 10א)ד( .עם זאת ,מקום בו סבור בית המשפט כי אין די באמרה בכתב שאומצה על-פי הכלל ,הרי שהרשות נתונה לפניו להיזקק לראיות מחזקות נוספות .אם כן ,ה"מטמורפוזה" במעמדה של אמרה מאומצת על-פי הכלל, מעידה על קבילותה ,אך לא על משקלה .יפים לעניין זה דבריה של השופטת א' חיות בפרשת גלאל – "ייתכנו ,אמנם ,מקרים בהם יסבור בית המשפט כי יכולתו המוגבלת להתרשם מנכונות האמרה וממהימנות העד, שאישר אותה באופן כללי בלבד ,מצריכה חיזוק לאמרה, אך להבדיל מאמרה המוגשת על פי סעיף10א)א( לפקודת הראיות ,מבלי שאומצה על ידי העד ,אין מדובר בדרישה שבחובה" )ע"פ 2725/03גלאל נ' מדינת ישראל ,פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת א' חיות )) (23.10.2003לעיל: גלאל ( וראו גם :ע"פ 8296/05פלוני נ' מדינת ישראל , פס' ;(1.9.2009) 4ע"פ 9141/10סטואר נ' מדינת ישראל ,פס' נח ).((28.4.2014 .33מבלי לטעת מסמרות ,סבורני כי קיימים מקרים מובהקים שבהם אין לראות בכלל אימוץ האמרה הפסיקתי משום סוף פסוק ,ובאלה ראוי כי בית המשפט יזקק לראיות מחזקות לתימוכין בגרסתו של עד ,על מנת לעמוד ברף הדרוש לשם הרשעה. כך למשל יהיה במקום בו מוסר העדות מאשר את אמרותיו במשטרה ,אך בד בבד מציב בעדותו בבית המשפט מסכת דברים שונה מהגרסה שהציג באמרותיו במשטרה ,או במצב שבו אופי הדברים אותם מסר העד באמרתו במשטרה מעיד על הצורך בבחינתם בזהירות ובקפדנות ,דוגמת עדות על זיהוי. במקרה שלפנינו ,סבורני כי גרסתו של עבד אינה חזקה דיה כדי לעמוד על .34 רגליה שלה ,ולשם ביסוס הרשעה נדרשת עדותו לתימוכין בדמות ראיות מחזקות .מבלי להיכנס כעת בעובי הקורה ,הרי שהעובדה כי באמרתו ביקש עבד לזהות את מבצעי התקיפה ,אשר התרחשה בשעת לילה ,במהירות ובאופן דרמטי ,כמו גם שיתוף הפעולה 15 החלקי של עבד בבית המשפט ,מלמדים על הצורך שבבחינת גרסתו וטיבה בזהירות ובקפדנות .תמיכתה של זו בראיות מחזקות עשויה להציב את עדותו של עבד "על רגליה" )בעניין הזהירות שבה יש לנקוט בהרשעה על סמך עדות זיהוי יחידה ראו :ע"פ 3176/03ווחידי נ' מדינת ישראל ) 2098/08 ;(6.6.2007פרעוני נ' מדינת ישראל ) ;(28.12.2011ע"פ 8140/11סעד אבו עסא נ' מדינת ישראל ע"פ 2957/10אלאטרש נ' מדינת ישראל )) (30.5.2012להלן :אלאטרש ((. כאן המקום להזכיר ,כי סעיף 10א לפקודת הראיות מעניק לבית המשפט את .35 שיקול הדעת האם להעדיף את אמרותיו של העד במשטרה ,מקום בו זה אישר את אמרותיו בבית המשפט .זוהי רבותא שנייה העומדת לצד כלל אימוץ האמרה הפסיקתי, אשר אינו מותיר מקום לשיקול דעת האם לאמץ את אמרותיו של הנאשם מקום בו זה אישר אותן בעדותו .גם כאן ,לא מצאתי נפקות משמעותית בין שתי הדרכים ,נוכח העובדה כי שוכנעתי בדבר עדיפות אמרותיו של עבד במשטרה על פני עדותו בבית המשפט ,כפי שיבואר להלן. לסיכום נקודה זו ,במקרה שלפנינו ,לא מצאתי כי שתי הדרכים מלמדות על פער .36 משמעותי מבחינת התוצאה המשפטית .שתיהן מוליכות אל המסקנה כי נידרש לראיות חיזוק לשם הרשעת המערערים .נוכח מסקנה זו ,תישקל להלן קבילותה ומהימנותה של גרסת עבד על-פי מבחני האיזון שבסעיף 10א לפקודת הראיות ,אשר תובעים רף ראייתי גבוה יותר לשם אימוץ אמרותיו של העד ,וכן מציבים מבחני עזר אשר יקלו על הליך הניתוח הראייתי. אעבור לדון ,אפוא ,לגופם של דברים. .37סבורני כי תנאי סעיף 10א)א( לפקודה מתקיימים בענייננו .אין ספק כי עבד מסר את אמרותיו במשטרה; עדותו ניתנה לפני בית המשפט; ולבסוף – ניכר כי במהלך עדותו מיעט עבד לשתף פעולה .פה אישר את תוכן אמרותיו במשטרה ,שם שתק ,שלל או מסר גרסה משובשת .לפיכך ,גרסה זו שונה באופן מהותי מהתיאור המפורט והעקבי שאותו מסר בחקירותיו במשטרה. .38באשר לשאלת העדפת אמרותיו של עבד במשטרה על פני עדותו בבית המשפט בהתאם לסעיף 10א)ג( דעתי היא כי בית המשפט המחוזי איזן נכונה בין עדותו לאמרותיו של עבד ,ושוכנעתי במהימנות אמרותיו ,הקושרות את המערערים לביצוע המעשים ,חרף טענותיהם בערעור זה .בחלקה המהותי של גרסתו מבקש עבד לזהות את 16 המעורבים באירוע ולתת שם למשתתפים בקטטה .בכך ,מהווה גרסת עבד עדות זיהוי, ולהלן נבחן את טענות המערערים מבעד לדוקטרינה הפסיקתית בעניין. כנודע בשערים ,בחינתה של עדות זיהוי מורכבת משני שלבים :בשלב הראשון נבחנת אמונתו הכנה של מוסר הזיהוי בגרסה שאותה מסר; ובשלב השני נבדקת מהימנות הזיהוי עצמו ,קרי – האם חרף מהימנותו יתכן שטעה נותן העדות טעות כנה בזיהוי ,בשל קושי כזה או אחר )ראו :ע"פ 8902/11חזיזה נ' מדינת ישראל ),(2012 בפסקאות 48-52לחוות דעתו של השופט י' דנציגר ; ע"פ 5933/11איטל נ' מדינת ישראל ,בפס' 65-66לחוות דעתו של השופט א' שהם ).((2014 השלב השני נחלק אף הוא לשניים – הבחינה האובייקטיבית והסובייקטיבית: "בחינת מהימנות הזיהוי נעשית אף היא בשני רבדים – ברובד אובייקטיבי. וברובד סובייקטיבי ברובד הסובייקטיבי ,נבחנת יכולתו האישית של העד להטביע בזיכרונו רשמים חזותיים ולזהות מכוחם בני אדם על פי חזותם; ברובד האובייקטיבי ,בוחן בית המשפט את האפשרות לכך שהעד המזהה טעה טעות תמה ובלתי מכוונת בזיהוי .לצורך בחינת שני הרבדים הללו ,יש לברר, בצד מהימנותו של העד המזהה ,גם את השאלות בדבר מידת הביטחון שהביע העד בזיהוי ,ואת הנסיבות שאפפו את הטבעת הדמות בזיכרונו של העד" )אוחיון ,פסקה 16 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (. ניתן למצוא בהלכה הפסוקה רשימה של שיקולים המסייעים בהערכת מהימנות הזיהוי לעניין זה :היכרות מוקדמת בין העד המזהה לבין הנאשם כמפחיתה סיכוי לטעות בזיהוי ,משך הזמן שבו ראה העד את הנאשם במהלך האירוע ,הזמן שחלף בין האירוע לזיהוי ,ותנאי הזיהוי – זווית הראיה ,האם האירוע התרחש ביום או בלילה, תנאי הראות ,המרחק בין שניהם )אלאטרש ,בפסקה (59ועוד. .39נעמוד תחילה על בחינת כנות העדות .המערער 1העלה שלל טענות בנוגע לכנותו של עבד בעדות ,לפיהן אמרתו של עבד ניתנה מתוך מניעים נסתרים ,לחצים, איומים או הבטחת טובות הנאה מצד צוות החקירה .אין בידי לקבל טענות אלה .עיון בחומרי החקירה ובפרוטוקול הדיון מעלה תמונה בהתאם לממצאי בית המשפט המחוזי שלפניו העיד עבד ,ולא מצאתי מקום להתערב בהם .צפייה בתיעוד הווידאו של חקירתו הראשונה ,אותה מסר יממה לאחר קרות האירועים ,מעלה כי גרסתו ניתנה באופן אותנטי ,מתוך רצון חופשי ,תוך פירוט השתלשלות העניינים כפי שראה במו עיניו, 17 וכשהוא עומד על גרסתו-שלו גם כאשר זו אינה תואמת את שאלות החוקרים ,וכבר עמד על כך יפה בית המשפט המחוזי )עמודים 40-42להכרעת הדין(. עוד שוכנעתי כי בעדותו בבית המשפט ,נמנע עבד מלשתף פעולה באופן מלא מפני שחשש לבטא את הדברים בנוכחות המערערים .בידוע ,כי כאשר נדרשים עדים להעיד פנים בפנים נגד מכריהם קשה לעתים קרובות לדוֹבב את שפתותיהם ,אף שלא היססו לעשות זאת בחקירתם .זאת ,לא מפני סירובם לגלוֹת את האמת ,אלא מחמת בושתם או פחדם מפני בעלי הדין ,עד כי "דומים הם כמעט תמיד ,כי בשדה-מוקשים הם מהלכים והם מצוּוים על הזהירוּת ועל השמירה" )שניאור זלמן חשין ,שחוק ודמע בבית הדין עמ' ) 229מהדורה שלישית .((1956 ,זו הסיבה אותה מצאתי ,כפי שראה זאת גם בית המשפט המחוזי ,לפיה נמנע עבד מלבטא לפני המערערים את גרסתו שמסר במשטרה ,כאשר בד בבד אישר את הדברים שמסר באופן סתמי. .40נותר אפוא לפנות אל המבחן השני ,נכונות העדות ,ולתהות על מעמדה של העדות מבחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית. .41מן ההיבט האובייקטיבי – אין לקבל את הטענה לפיה חוקר המשטרה הטמיע בראשו של עבד את הגרסה אשר ביקש לשמוע ואף השלים את דבריו של עבד במילותיו שלו. עבד עצמו קשר את המעורבים לאירוע עוד בהודעה שמסר בחקירתו הראשונה )ת153/א' בעמ' ,(5 ,2-3שבה ציין מפורשות כי מרואן ואחרים היכו את יונתן )"כאשר מרואן תפס את החייל הראשון עם אמיר ,הפילו אותו על הרצפה ובעטו בו" שם ,בעמ' .(5 גם בתמליל אותה חקירה הוזכרו המערערים פעמים מספר כמי שהיו מעורבים פעילים באירוע )ת153/ב' בעמ' (35 ,21 ,19 ,12 ,4וכן גם בתמלילי חקירה נוספים .עוד שוכנעתי ,כי האופן שבו התנהלה החקירה והאופן שבו תועדה אינו עולה כדי "שזירת" גרסת המשטרה אל תוך אמרתו של עבד ואף לא חריגה ממשמעות הדברים שמסר .גם באותן נקודות שבהן נטען כי חוקר המשטרה "שתל" בתמליל החקירה פרטים אשר לא נאמרו מפורשות על-ידו ,מצאתי כי אותן השלמות נלמדו מכותלי דבריו של עבד וברי כי להם ולמשמעותם הייתה כוונתו .מעיון בחומרי החקירה ,ניכר כי עבד עיין בתמליל הדברים שאותם הקליד החוקר ,וכמו כן הסתייג מעובדות אשר הועלו על הכתב שלא בהתאם לגרסתו .על כן ,חזקה עליו כי הסכים לדברים הכתובים בו .ראיה נוספת לדבר היא העובדה כי עבד חזר מספר פעמים בעדותו בבית המשפט על נכונות דבריו בחקירת המשטרה. 18 .42מן הבחינה הסובייקטיבית ,כאמור ,טען המערער 1כי לא יתכן שעבד נכח קרוב לזירת האירוע שבה הוכה יונתן ,כיוון שטען כי שמע את צעקותיו של יואב .טענה זו גם היא דינה להידחות .אין בידי לקבל את הטענה כי עבד היה שותף ,או לכל הפחות נוכח ,בתקיפת יואב ,וזאת ממספר טעמים .ראשית ,כבר באמרתו הראשונה במשטרה מסר עבד כי אחד מהנאשמים הנוספים ציין בפניו כי המתלונן הוא חייל )ת 153/בעמוד .(28 ,23גם בשיחה שנערכה בחדר החקירות בין שניים מהנאשמים הנוספים ,הם מציינים במפורש שעבד לא היה איתם בזירת התקיפה )ת 107/עמוד .(16-17מכאן, שניתן להניח כאפשרות סבירה כי בכל השתלשלות העניינים לאחר התקיפה ציין מאן דהוא באזני עבד את אשר שמע ומכאן ידיעתו פרט "מוכמן" זה .יתירה מכך ,לא שוכנעתי כי יש בטענות המערערים כדי לשלול את גרסתו של עבד עצמו ,ובהחלט יתכן כי שמע את צעקות הקרבן ,ממרחק של מדרכה אחת למדרכה שנייה ,כפי שמסר בעדותו )עמ' 173לפרוטוקול הדיון( .ועוד ,לצד גרסתו של עבד עומדים מספר חיזוקים באשר למסכת האירועים בשני המוקדים ,נתון המלמד כי לשם מתן אמרותיו מוכרח היה לעמוד בעמדה ממנה ראה את תקיפתו של יונתן .תומכת בכך גם העובדה כי אף אחד מן המשתתפים בתקיפת יואב ,לא הצביע על עבד כמי שהשתתף בתקיפה ,או שהה בקרבת המקום .אדרבה ,קיימות ראיות ,אשר אותן דחה בית המשפט המחוזי ,לפיהן רץ עבד דווקא לעבר זירת התקיפה של יונתן. .43בעניין טענות המערער 1בדבר קוצר ראייתו של עבד ,הרי שזהו ממצא עובדתי מובהק ,אשר בית המשפט המחוזי פרש את הספקות לגביו בהרחבה ,ובסופו של דבר קבע כי עבד הרכיב בעת התקיפה עדשות מגע או משקפיים ,תוך שהוא מציין את מהימנות גרסתו של עבד באמרותיו .אין בידי להתערב גם במסקנתו זו של בית המשפט המחוזי )ראו עמ' 43-47להכרעת הדין(. .44על כן ,לא מצאתי בטענות המערערים דבר שיש בו כדי לסדוק את מהימנות אמרותיו של עבד באופן ממשי .גרסתו של האחרון נמצאה מהימנה ,עקבית ,ומשקפת אל-נכון את מסכת האירועים. לא מצאתי כי יש מקום להתערב גם במה שנוגע לראיות לחיזוק גרסתו של .45 עבד .עיון בחומר הראיות בעניינם של הנאשמים הנוספים מעלה כי הודאותיהם תואמות את מסכת הדברים כפי שתוארו על-ידי עבד – על הגעתם של חלק מהמעורבים במכוניתו של ח.ק ;.על ביצוע התקיפה בשני מוקדים שונים ומיקומם; וביצוע העבירות תוך שימוש בנשק קר .משמצאתי את דבריהם תואמים בעיקרם את השתלשלות האירועים כפי שתיאר זאת עבד ,ומכאן הרי שיש לראות בכך משום חיזוק מהימנות 19 גרסתו .חיזוק משמעותי נוסף עולה מגרסאות המערערים עצמם ,אשר כשלו מלספק תמונה בהירה ומהימנה על אודות מעשיהם בליל התקיפה .בעניינו של מרואן ,הרי שגם שקריו והתנהגותו המפלילה ,במסירת אליבי שקרי באמרותיו הראשונות ובמסירת מספר טלפון שגוי לחוקריו ,מהווים חיזוק כאמור. .46בעניין מהימנות גרסתו של ח.ק ,.לא נעלמה מעיניי האפשרות לפיה יש ממש בטענות המערערים לפיהם ח.ק .שינה את גרסתו לאחר שכבר ידע מה טיבן של שאר הראיות בתיק )ובייחוד – גרסתו של עבד( ,ועל פיה בנה גרסה אשר עולה בקנה אחד עם גרסתו של עבד ,ובכך ביקש לחזק את מהימנותו-שלו .עם זאת ,וכפי שפתחנו בדברינו ,יתרונה של הערכאה הדיונית בבחינת הראיות המובאות לפניה הוא יסוד מוסד בשיטת המשפט ,ולא מצאתי כי די בהצבת סימן שאלה כאמור ,כדי להצביע על סטייה חריגה בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין .ל"תנועת הפרסה" שאותה ביצע ח.ק .בתשובתו לכתב האישום ובחזרה בעדותו ,מצא בית המשפט המחוזי הסבר מספק ,הנובע מהתרשמותו הבלתי אמצעית מטיבו של עד זה .על כן ,איני מוצא מקום להתערב בממצאיו של בית המשפט המחוזי גם בהקשר למהימנות עדותו של ח.ק.. מחדלי חקירה .47כאשר מסכת הראיות בתיק עומדת לנגד עיניי ,אינני רואה טעם לייחס חשיבות יתירה למחדלי החקירה השונים שלהם טען המערער 1ולמחדל החקירה שבאי-בדיקת מצלמות האבטחה ב"מנהרת בת גלים" שלו טען מרואן .יתירה מכך – ספק רב בעיניי אם ניתן לראות בדרך הילוכה של המשטרה משום מחדל חקירה של ממש. .48בעניין אי-בדיקת מצלמות האבטחה במנהרה .ככלל ,אי-בדיקת טענת אליבי של נאשם במהלך חקירה ,יש בה כדי לפגוע ביעילות ושלמות החקירה ,ובמקרים חמורים ביכולתה לרדת לשורש הזכות להליך הוגן ולעוות את דינו של נאשם .עם זאת ,כאמור, אין זה המקרה שלפנינו ומקובלים עליי טעמיו של בית המשפט המחוזי בעניין. ראשית ,בא כוחו של מרואן העלה טענה זו רק בעדותו בבית המשפט )תוך התבססות על אמרת חברו של מרואן ,נ.כ ,בחקירת המשטרה( ,כשנתיים לאחר קרות המקרה .מצב בו בחר נאשם שלא להעלות טענה אשר ביכולתה להסיר מעליו את עננת החשדות ולהציל עצמו מן החשד ,עד לשלב ניהול המשפט ללא הסבר מניח את הדעת, מלמדת על ניסיון להיבנות מן הספק ,אותו יצר במו ידיו ,כיוון שבעת מתן העדות לא ניתן היה לבדוק עוד את מצלמות האבטחה )ככל שאלו היו קיימות במועד ביצוע העבירה(. 20 שנית ,גם בהנחה כי אכן התקיימו מחדלים בפעולת המשטרה ,הרי שהגנתו של מרואן לא קופחה בשל מחדלים אלה ,באופן שהקשה עליו להתמודד עם חומר הראיות נגדו )ראו :ע"פ 6679/04סטקלר נ' מדינת ישראל ,בפסקה 35-36לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל ) ;(11.5.2006ע"פ 10596/03בשירוב נ' מדינת ישראל )(4.6.2006 פסקה 20לחוות דעתו של השופט א' א' לוי ( .אכן ,הדעת נותנת כי מקום בו מחדלה של המשטרה עשוי להסב נזק משמעותי לנאשם ,כבענייננו ,וכאשר לנאשם עצמו עומדת היכולת להתגבר על מחדל זה תוך השקעת משאבים מועטה ,הרי שהדין הוא כי באזלת ידו של מרואן ,ללא הסבר מניח את הדעת ,הריהו כמי שמודה כי ניתן לדחות את טענותיו בקש וגבבה .יפים לעניין זה דבריו של השופט נ' הנדל בעניין דומה: "באשר לאיתור תכנים שצולמו על ידי מצלמות האבטחה ] [...גם אם נאמר שהיה על המשטרה לבדוק את העניין, הרי טענת אי ביצוע חקירה מאבדת מכוחה כאשר עסקינן בנתון אובייקטיבי שאף הסניגור יכול לבדוק אותו לאחר מעשה" )ע"פ 8529/11אטקישייב נ' מדינת ישראל , בפס' 8לחוות דעתו של השופט נ' הנדל ).(24.5.2012 .49גם את יתר הטענות למחדלי חקירה ,עליהם הצביע ב"כ המערער 1אין בידי לקבל ,ולצורך העניין ,מוכן אני להניח כי אכן התקיימו מחדלי חקירה ,כפי שטען .זאת, שהרי כלל נקוט בידינו לפיו עצם קיומו של מחדל אין די בו כדי לבסס ספק סביר ,וכי נדרש שיהא זה מחדל היורד לשורשו של העניין: "אף לו נמצאו מחדלי חקירה ,אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להוביל לזיכויו של המערער .הלכה היא ,כי אין מוטלת על התביעה החובה להציג את הראיה הטובה ביותר ,ודי כי תציג ראיה מספקת .בסופו של יום ,שאלת נפקותם של מחדלי חקירה מוכרעת בהתאם לנסיבות המקרה הפרטניות ,תוך בחינת השאלה אם יש בתשתית הראייתית אשר הונחה לפתחו של בית-המשפט ,כדי לבסס את הרשעת הנאשם בעבירה שיוחסה לו במידה הנדרשת בפלילים) "...ע"פ 7320/07פלוני נ' מדינת ישראל ,בפסקה 16לחוות דעתו של השופט א' לוי ).((13.5.09 אכן ,לא מצאתי כי הימנעות המשטרה מלבצע שחזור לעד התביעה המרכזי או בכך שבחרה שלא לערוך עימות בינו לבין המערער 1עולים כדי קיפוח הגנתו של 21 המערער 1באופן שהיקשה עליו להתמודד עם חומר הראיות נגדו ,ולא מצאתי כי העדר מידע הנובע מאובדן הראיה שבמחדל החקירה הנטען ,עשוי היה לסייע לו לבסס ספק סביר באשמתו )ראו בעניין זה :ע"פ 557/06עלאק נ' מדינת ישראל ).((11.4.07 .50מן האמור עד כה מצטיירת תמונה ראייתית ברורה ,לפיה לגרסתו של עבד ומסכת הראיות לחיזוק משקל פנימי רב ,ומהן נקל ללמוד על מעורבותם של המערערים בתקיפה ,ועל השתלשלות האירועים – לרבות האופן שבו הותקף יונתן. בשולי הדברים י ֵאמר ,כי אמנם עבד לא עשה עדותו סולת נקייה ומארג העובדות שאותו הציג בגרסתו סובל לא אחת מ"חורים בעלילה" וסתירות .כך למשל – מעדויות מאבטחים ומעורבים אחרים שנכחו בזירת האירוע עולה כי לא ראו את עבד, או כל אחד אחר ,ניצב ליד מכוניתו של ח.ק ;.כמו כן קיימות סתירות בנוגע למספר הרודפים מיושבי הרכב אשר יצאו לעבר יואב ויונתן וזהות הרודפים )עדותו של ח.ק. ת105/ג עמ' .(9עם זאת ,אני מסכים לטענה כי קשה לצפות מאמרות ועדויות של עדי ראייה ,בהתרחשויות דרמטיות ,מהירות ומרובות משתתפים ,שיביאו לידי מארג עובדתי מלא וקוהרנטי ,מושלם ,חף משגיאות .בע"פ 564/78שחאדה נ' היועץ המשפטי לממשלה ,פ"ד לג) ,(1979) 77 (3התייחס המשנה לנשיא מ' לנדוי ,לשאלת מהימנותה של עדות באירוע שכזה: "בעדויות על קטטה רבת משתתפים כזאת אין לצפות לכך שלא תהיינה סתירות בפרט זה או אחר ,כאשר העדים חזו במחזה מרגש המתחולל לנגד עיניהם במהירות וקשה לאדם לשחזר לאחר מכן את מהלך הקטטה על כל פרטיה ,ומה גם שכל עד רואה את האירועים מזוויות ראיה שלו" )שם ,בעמוד .(79 .51גם במקרה שלפנינו ,נוכח אופייה של הקטטה ,אינני סבור כי יש בסתירות אלו, כדי לקעקע את ממצאי המהימנות שנקבעו בערכאה הדיונית ובכדי לערער את התמונה הכוללת המשתקפת לעינינו .אותם "חורים" נגזרים מאופיו של האירוע נושא הערעור – תגרה רבת משתתפים ,עמוסת פרטים ומטענים רגשיים ,כמתואר ,ולא מצאתי כי מדובר בסתירות משמעותיות .יתרה מכך ,השתלשלות האירועים ,כפי שזו משתקפת מגרסאותיהם של הנאשמים ,אינה מצליחה להטליא ולו אחד מאותם חורים בעלילה. אדרבה ,גרסאותיהם פתלתלות באופן שאינו מניח את הדעת ,עד כדי פעירת חורים משמעותיים. 22 ביצוע בצוותא .52לא נותר לי אלא להסכים גם עם דבריו של בית המשפט המחוזי ,ולראות את המערערים כמבצעים בצוותא ,לעניין הכאת המתלונן בכלי תקיפה ,וכמו כן מצאתי כי ניתן להקים ביחס אליהם את חזקת הכוונה ,לפיה צפו ,לכל הפחות כאפשרות קרובה לוודאי ,כי התקיפה האכזרית עלולה לגרום ליונתן חבלה חמורה. התמונה הכוללת העולה מעדויותיהם של המתלוננים ,מאבטחי בית החולים ושניים מהנאשמים הנוספים ,היא כי נעשה שימוש בנשק קר במהלך התקיפה .אני ער לעובדה כי עבד מסר כי לא ראה מי מבין המערערים אחז בידו כלי תקיפה ,וכן לעובדה כי בית המשפט המחוזי לא מצא את המערערים כמבצעים בצוותא של החריטה על ראשו של יונתן .עם זאת ,משמצאתי כי בהכאתו של יונתן נעשה שימוש בנשק קר ,לא ראיתי קושי של ממש בקביעה כי המערערים הם מבצעים בצוותא לעניין רכיב עובדתי זה ,תהיה אשר תהיה זהות האוחזים בנשק .מדובר אמנם בהתארגנות ספונטנית ,נעדרת תכנון מוקדם ,אך גם תכנון והסכמה שהלכו והתגבשו בין המבצעים תוך כדי ביצועם עולים כדי ביצוע בצוותא )ראו :ע"פ 7704/13יעקב מרגולין נ' מדינת ישראל ) ;((8.12.2015ע"פ 259/97סובחי נ' מדינת ישראל ) .(28.4.1998על כן ,מצאתי כי המערערים לכל הפחות ידעו באופן מלא ,בזמן אמת ,על הכאתו של יונתן בכלי תקיפה אך לא נמנעו מלהמשיך ולהכותו בכל חלקי גופו .אף שנסיבות המקרה המצערות דנן אינן מחייבות הוכחת היסוד העובדתי של שימוש בכלי תקיפה על מנת לבסס את יסוד הכוונה המחמירה ,הרי שעם הוכחת השימוש בצוותא בכלי תקיפה ,קלה עוד יותר ההרשעה על בסיס יסוד נפשי של כוונה מחמירה .על כן ,אני מוצא את התוקפים כמי שהתכוונו להטיל מום ונכות ביונתן ,בין אם בהכאתו באגרופים ובבעיטות ,בין אם בביצוע בצוותא עם יתר התוקפים בהכאתו במקלות מוטות ואבנים ,בחינת "ידא אריכתא". .53משדחיתי את טענות המערערים לעניין הכרעת הדין ,והגעתי למסקנה כי בצדק הרשיעם בית המשפט המחוזי ,אפנה לדון בטענותיהם הנוגעות לגזר הדין. גזר הדין יסוד מוסד בשיטתנו הוא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב במידת העונש .54 שהושת בערכאה הדיונית )ע"פ 3344/14וידבסקי נ' מדינת ישראל ,בפסקה 29לחוות דעתו של השופט מ' מזוז ) ;(5.7.2015ע"פ 4498/14גרידיש נ' מדינת ישראל ,פסקה 62 לחוות דעתו של השופט א' שהם ) .((13.5.2015עם זאת ,במצבים חריגים ,ובכלל זה מקום שנפלה בו טעות בגזר הדין ,או כשנמצא כי העונש שהושת חורג באופן מובהק ממדיניות הענישה הראויה ,יכול שתהא הצדקה לערכאת הערעור להתערב בגזר הדין 23 ולשנותו )ע"פ 1178/14מדינת ישראל נ' מיכלאשוילי ,פסקה 7לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן ) ;(23.6.2014ע"פ 8274/13מדינת ישראל נ' אבו ראס ,פסקה 32לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז ).((12.6.2014 בעניינו של מרואן ,נוכח הפער שבין העונש שנגזר עליו לבין העונש שהוטל .55 על שאר המורשעים בתקיפה ,סברתי כי יהיה זה נכון לבחון האם אין בכך משום סטייה ממדיניות הענישה המקובלת באופן מובהק .ואכן ,במבט ראשון נדמה כי שני ערכי יסוד של השיטה מתנגשים זה בזה במקרה שלפנינו .מחד גיסא ,עקרון אחידות הענישה לפיו "מקום שבו הורשעו שניים בביצוע עבירה בצוותא חדא ,הכלל הוא כי אחריותם המשותפת תבוא לידי ביטוי בעונש זהה שיוטל עליהם" )ע"פ 9937/01חורב נ' מדינת ישראל ,פ"ד נח) ,((2004) 752 ,738 ,(6ומאידך גיסא ,עקרון ההלימה ,עיקרון מנחה, שמא תאמר "עקרון העל" ,לפיו נדרש "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו" )סעיף 40ב לחוק העונשין(. עם זאת ,למעט מקרים חריגים ,ההלכה הפסוקה רואה התנגשות זו כמלאכותית. .56 עקרון אחידות הענישה אינו כלל בלעדיו א י ִן ,וזה יכול שייסוג מפני עקרונות וערכים אחרים .יפים לעניין זה דבריו של השופט )כתוארו אז( מ' חשין בפרשת שושני : "עיקרון זה )אחידות הענישה – נ' ס'( ,חשוב ככל שיהא - ואכן עקרון חשוב הוא – אינו חזות פני הכל .בית-המשפט נועד שידונו בו – בראש ובראשונה – על שכר ועל עונש; ולענייננו-שלנו – על עונש; ולא סתם על עונש אלא על עונש ראוי למי שפרע סידרי ממלכה -שמא נאמר :סידרי עולם -ועשה מעשים רעים ומרֵעים כמעשי העותרים" )דנ"פ 1109/02מרדכי שושני נ' מדינת ישראל ,בפסקה 10 )) (12.2.2002לעיל :שושני (. צא ולמד ,כי מעקרון אחידות הענישה לא צומח כלל שוויון נוקשה ,טכני ושבלוני )ע"פ 5640/97רייך נ' מדינת ישראל ,פ''ד נג) .((1999) 470 ,433 (2מטרתו היא מניעת אי צדק משווע בענישתם של נאשמים שהעובדות והנסיבות אשר מתקיימות לגביהם זהות או דומות .אך דמיון נסיבתי זה דק מן הדק הוא ,וכשם שפרצופיהם שונים – כך גם נסיבותיהם וקורותיהם שונים .על כן ,אין בכלל אחידות הענישה כדי לקבוע אפריורית כי דין אחד לכל המורשעים בעבירות דומות ,בין שהואשמו יחדיו בכתב האישום ,בין אם לאו .אך לאחרונה עמדנו על הדברים בעניין אחר: 24 "ישׂוּמו של עקרון אחידות הענישה ,הלכה למעשה ,אינו דבר פשוט כלל ועיקר :טול שתי פרשות דומות במהותן, ולעולם תוכל למצוא בהן את הצד השונה .כל פרשה יחודית היא ,ואין עבריין אחד דומה לחברו .איש איש ונסיבותיו ,איש איש ורוע מעלליו .קשה עד בלתי-אפשרי לאפיין כל פרשה על-פי אמות מידה ברורות ומהן לגזור את העונש ההולם .אנו ,לא במדעים מדויקים עסקינן ,אלא בדיני נפשות ,אשר מטיבם וטבעם אינם עניין לנוסחאות מתמטיות )שם( .אכן ,בדיוק לשם כך נתקן תיקון ,113 שעניינו הוספת ודאות במקום שזו הייתה חסרה .אולם ודאות אינה נוקשות ,ואחידות אינה זהוּת" )ע"פ 5668/13 ערן מזרחי נ' מדינת ישראל ,בפסקה .((17.3.2016) 29 תלמוד לומר – מקרים שבהם ביצוע העבירה נעשה באופן דומה ,אף מקום שבו בוצעה העבירה בצוותא חדא ,אין זה מן הנמנע שיוטל גזר דין שונה לכל אחד מהמעורבים ,והכל – לפי נסיבות ביצוע העבירה ומידת אשמו של הנאשם )ע"פ 6053/13פאיז נ' מדינת ישראל ,פסקאות ;(2014) 10-9ע"פ 8465/14כרכי נ' מדינת ישראל ,בפסקה .((2015) 8 .57מכאן ,ליישום האמור בעניינו של מרואן .אכן ,נסיבותיו של מרואן שונות מאלו של המערער 1ושל הנאשמים הנוספים ,ועל כן אין להעמידם על מישור ענישה דומה. ראשית ,בניגוד לנאשמים הנוספים ,אשר הודו במסגרת הסדר טיעון בתקיפתו של יואב, בחר מרואן שלא להודות במיוחס לו ,לא בחקירתו במשטרה ,לא בעדותו בפני בית המשפט .מקובלנו כי "אחרית כל קטטה – חרטה" )רבי שלמה אבן גבירול ,מבחר הפנינים, שער הענוה( ,ומשלא לקח אחריות ולא הביע חרטה ,ישקל גם זה בין שיקולי הענישה. יודגש – אין מקום לזקוף לחובתו של נאשם את עצם בחירתו ,לכפור באשמתו ולנהל משפט ,אולם בשלב גזירת העונש ,לא ניתן להתעלם מהשאלה אם לקח אחריות על מעשיו או אם הוא מוסיף וכופר בביצועם )ראו :ע"פ 8421/12ינון בן חיים נ' מדינת ישראל ,בפסקאות .((29.9.2013) 20-21שנית ,בניגוד לנאשמים הנוספים ,מרואן ביצע את המעשים כשהוא בגיר ,בן 23באותה העת .שיקול דעתו של אדם כזה הריהו כשל מי שדעתו מפותחת ובשלה ,וכמי שיכול לעמוד על דעתו .שלישית ,ומעל לכל – עברו הפלילי המשמעותי של מרואן ,עומד לו לרועץ שעה שאנו מבקשים להעמידו על מישור ייחוס ענישתי דומה לזה של שאר המעורבים בתיק. לעניין מתחם הענישה גופו .מדובר ,כאמור ,בתקיפה מרובת משתתפים כלפי .58 עוברי אורח תמימים ,ובאמצעות כלי נשק קר ,בערבו של יום ובליבה של עיר .די בנסיבות אלה כדי ללמד על מסוכנותו הרבה של מרואן ועל הצורך בהרתעה משמעותית .לא בכדי י ִחס המחוקק לעבירה של חבלה בכוונה מחמירה חומרה יתרה, 25 אשר באה לידי ביטוי בעונש הקבוע בצדה – 20שנות מאסר .הנסיבות שבהן בוצעו העבירות – התכנון המוקדם ,שהתבטא בהתארגנותם של הנאספים לאתר את בני החבורה היריבה )סעיף 40ט)א()(1לחוק העונשין( ,ופעולת המערערים בצוותא חדא כדי לפגוע במתלוננים – מוסיפות משנה חומרה למעשים .לא ניתן להתעלם גם מהאימה שבה היה נתון בוודאי יונתן בעת שהמעורבים החלו לרדוף אחריו ולהכותו על לא עוול בכפו )סעיף 40ט)א() (8לחוק העונשין(; מהנזק שנגרם מביצוע העבירה – חבלות בגוף וצלקות בנפש ,אשר טרם חלפו )סעיף 40ט)א()(4לחוק העונשין(; ומכך שאירוע מסוג זה עלול להסתיים בפגיעה קשה הרבה יותר )סעיף40ט)א() (3לחוק העונשין(; לבסוף ,תגובתם האלימה של המערערים הייתה נטולת כל פרופורציה לנסיבות ביצוע העבירה .אף שקדמה למעשיהם התגרות מצד גורמים עלומים ,בחרו המערערים לכלות זעמם בחפים מפשע ,עוברי אורח תמימים ,אשר ביקשו לקבל טיפול רפואי קל ,ונזקקו בסופו של יום לאשפוז ממושך )סעיף 40ט)א()(5לחוק העונשין(. משכך ,סבורני כי צדק עשה בית המשפט כאשר קבע כי מתחם הענישה בעניינו של מרואן יעמוד בין 48ל 72-חודשי מאסר. אינני מוצא מקום להתערב גם בגדרי מתחם העונש ההולם ,כאמור בסעיף 40יב לחוק .פגיעתו של מרואן רעה וחמורה ,ומתסקיר שירות המבחן שהובא לפנינו ,עולה כי קיים סיכון להישנות עבריינות בעתיד ,ועל כן לא עומדים לפנינו שיקולי שיקום חריגים המצדיקים חריגה ממתחם העונש שנקבע. אף כי יש מקום להתחשב בנסיבותיו האישיות והמשפחתיות של מרואן, .59 ובראשן הפגיעה הצפויה במשפחתו כפועל יוצא ממאסרו ,לא מצאתי כי העונש שאותו גזר בית המשפט המחוזי אינו מייחס משקל הולם לשיקולים אלה .התמונה העולה מהתקיפה האלימה שאותה ביצעו מרואן וחבריו ,מחייבת מתן משקל הולם לשיקול הרתעת הרבים ושיקולי הלימה .לא אחת עמדנו בפסיקתנו על תפקידו של בית המשפט במלחמה באלימות אשר פשתה בחברתנו ,בדמות הטלת עונשים משמעותיים ומרתיעים. כך למשל אמרנו: "האלימות הגואה במקומותינו אינה גזירת-גורל ולא כורח המציאות .יש צורך לשנות את המאזן .במקום שאזרחים ישרים תמימי-דרך יִרְאו ויִרָאו ,יחששו לבטחונם ,יהיו אלה העבריינים האלימים – בכוח ובפועל – שאימת הדין תיפול עליהם ,והם יֵרתעו מפני שימוש בנשק קר וחם לשם חיסול חשבונות בעשיית דין עצמית .שינוי המאזן – הסבת יראת האנשים התמימים לאימת אנשי-המדון – צריך להעשות גם באכיפה ובענישה קשה" )ע"פ 8641/12סעד נ' מדינת ישראל ).((5.8.2013 26 .60 נוכח כל האמור ,איני מוצא מקום להקל בעונשו של מרואן. אשר למערער ,1דעתי דומה .אני ער לנסיבותיו האישיות והמשפחתיות .61 הקשות ,וכן לעברו הנקי ,כפי שעולה מתסקיר שירות המבחן .לא נעלמה מעיניי גם העובדה ,כי גילו של המערער 1בעת ביצוע העבירות נמוך מגילם של הנאשמים הנוספים ,נתון המהווה שיקול לקולא במסגרת שיקולי השיקום .עם זאת ,סבורני כי נסיבות ביצוע העבירה ,על חומרתה ,על המסוכנות ,ועל התוצאה הקשה ,מצביעות כי אין בשיקולים הללו ,גם בהצטברותם ,כדי להצדיק הקלה בעונש. הצבתו של המערער 1על מישור ייחוס זהה לזה של הנאשמים הנוספים, .62 בטעות יסודה .האחרונים הודו בעובדות כתב האישום ,בעוד המערער 1סירב לקחת אחריות על מעשיו .לקיומה של הבעת חרטה ונטילת אחריות ניכרת חשיבות רבה כנתון אשר יש לתת לו משקל לצורך הקלה בעונש )ע"פ 10292/06פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה .((8.4.2008) 9סירובו של המערער 1להודות במיוחס לו ,גם שנים מספר לאחר קרות האירועים ,כאשר הוא בגיר ,מהווה אחד מגורמי הסיכון העיקריים בגינם לא בא שירות המבחן בהמלצה טיפולית בעניינו .כשלעצמי דומני ,כי גזר הדין שהוטל על המערער 1הריהו קל ,ומסופקני אם הולם .אך אין לפנינו ערעור על קולת העונש. אשר על כן ,אציע לחב ר ַי לדחות את שני הערעורים ,על הכרעת הדין ועל גזר .63 הדין ,ולהשאיר על כנם את העונשים שהושתו על המערערים. שופט המשנה לנשיאה א' רובינשטיין : אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט צ' זילברטל : אני מסכים. שופט 27 הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נֹעם סולברג . המערערים יתייצבו לשאת בעונש המאסר בפועל שהוטל עליהם ביום 5.6.2016 עד השעה 10:00בימ"ר קישון או על פי החלטת שירות בתי הסוהר ,כשברשותם תעודת זהות או דרכון .על המערערים לתאם את הכניסה למאסר ,כולל האפשרות למיון מוקדם ,עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר בטלפונים 08-9787377 :או .08-9787336 ניתן היום ,י"ד באייר התשע"ו ).(22.5.2016 המשנה לנשיאה שופט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח 15020990_O08.doc .עב מרכז מידע ,טל' ; 077-2703333אתר אינטרנטwww.court.gov.il , שופט
© Copyright 2024