‫יחסי הגומלין בין‬ ‫הדירקטוריון‪ ,‬ועדת‬ ‫הביקורת והמבקר הפנימי‬ ‫ירון הרמן‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪ 11‬ביולי‪2012 ,‬‬ ‫‪1‬‬ ‫משולש הכוחות בחברה‬ ‫ממנה‬ ‫ממנים‬ ‫מנכ"ל‬ ‫והנהלה‬ ‫דירקטוריון‪ ,‬דח"צים וועדת‬ ‫ביקורת‪/‬מאזן‬ ‫בעלי מניות‪/‬ציבו‬ ‫‪2‬‬ ‫ממנה‬ ‫מבקר פנימי‬ ‫ממנים‬ ‫רו"ח מבקר‬ ‫מבקר פנימי‬ ‫‪-‬‬ ‫דירקטוריון של חברה ציבורית או של חברת אג"ח ימנה מבקר פנימי‪,‬‬ ‫המבקר הפנימי ימונה לפי הצעת ועדת הביקורת (סע' ‪)146‬‬ ‫‪-‬‬ ‫לא יכהן כמבקר פנימי בחברה מי שהוא בעל ענין‪ ,‬נושא משרה‪ ,‬וכן רוה"ח‬ ‫המבקר או מי מטעמו (סע' ‪)146‬‬ ‫‪-‬‬ ‫הממונה הארגוני על המבקר הפנימי יהיה יו"ר הדירקטוריון או המנכ"ל‪ ,‬כפי‬ ‫שייקבע בתקנון‪ ,‬או בהעדר הוראה בתקנון כפי שיקבע הדירקטוריון (סע'‬ ‫‪)148‬‬ ‫‪3‬‬ ‫מבקר פנימי‬ ‫‪‬‬ ‫תפקיד המבקר הפנימי בחברה (סע' ‪)149-152‬‬ ‫‪-‬‬ ‫בדיקת תקינותן של פעולות החברה מבחינת השמירה על החוק ונוהל‬ ‫עסקים תקין‬ ‫‪-‬‬ ‫הגשת הצעה לתוכנית עבודה שנתית או תקופתית לאישור הדירקטוריון או‬ ‫לאישור ועדת הביקורת‪ ,‬כפי שייקבע בתקנון‪ ,‬או בהעדר הוראה בתקנון‪,‬‬ ‫כפי שיקבע הדירקטוריון‬ ‫‪-‬‬ ‫עריכת פעולות ביקורת‪ ,‬בנוסף לתוכנית העבודה‪ ,‬בעניינים שבהם יתעורר‬ ‫צורך לבדיקה דחופה לבקשת יו"ר הדירקטוריון או יו"ר ועדת הביקורת‬ ‫‪-‬‬ ‫הגשת דין וחשבון על ממצאיו ליו"ר הדירקטוריון‪ ,‬למנכ"ל וליו"ר ו‪.‬ביקורת‬ ‫‪4‬‬ ‫מבקר פנימי‬ ‫‪5‬‬ ‫מבקר פנימי‬ ‫‪6‬‬ ‫תקנים מקצועיים מקובלים‬ ‫‪-‬‬ ‫המבקר הפנימי יערוך את הביקורת על פי תקנים מקצועיים מקובלים (סעיף‬ ‫‪(4‬ב) לחוק הביקורת הפנימית)‬ ‫‪-‬‬ ‫מהם "תקנים מקצועיים מקובלים" ?‬ ‫‪ ‬המקצוע פועל מאז ומעולם לפי תקני ‪IIA‬‬ ‫‪‬‬ ‫התקנים המקצועיים המקובלים שאמורים להנחות את המבקרים הפנימיים‬ ‫הינם תקנים מקצועיים מקובלים שפורסמו על ידי ה‪( IIA-‬תשובת סגל הרשות‬ ‫‪‬‬ ‫בשנת ‪ 2012‬פרסמה לשכת המבקרים הפנימיים בישראל כללים משל‬ ‫עצמה‪ .‬כללי ‪ IIA‬ממשיכים לחול ולחייב את כל מי שחבר ב‪IIA-‬‬ ‫לניירות ערך‪ 5 ,‬בפברואר ‪)2012‬‬ ‫‪7‬‬ ‫מבקר פנימי החושף מעשי שחיתות‬ ‫‪-‬‬ ‫מבקר פנימי בגופים ציבוריים מסוימים (כולל רשויות מקומיות) שהועבר‬ ‫מתפקידו או נמנעה ממנו טובת הנאה או נפגע בדרך אחרת ממעשה שחרג‬ ‫מהוראות הדין‪ ,‬רשאי להגיש תלונה לנציב תלונות הציבור‪.‬‬ ‫‪-‬‬ ‫נציב תלונות הציבור רשאי‪ ,‬לאחר בירור התלונה‪ ,‬לתת כל צו שימצא לנכון‬ ‫ולצודק‪ ,‬לרבות צו זמני‪ ,‬כדי להגן על זכויותיו של המבקר (כולל צו לביטול‬ ‫פיטורים‪ ,‬צו למתן פיצויים מיוחדים או צו להעברת המבקר לתפקיד אחר)‬ ‫‪-‬‬ ‫היועמ"ש רשאי לבקש שהנציב יעיין מחדש בהחלטה לתת צו כאמור‪.‬‬ ‫תלונה של עובד מדינה – רשאי לבקש גם נציב שירות המדינה‪ .‬אחרת –‬ ‫רשאי לבקש גם העומד בראש הגוף המבוקר‬ ‫(סעיפים ‪45‬א‪45-‬ו לחוק מבקר המדינה)‬ ‫‪8‬‬ ‫מבקר פנימי‬ ‫‪9‬‬ ‫מינוי מבקר פנימי זהה בחברה אם ובחברה בת‬ ‫‪-‬‬ ‫קיים איסור מינוי אדם כמבקר פנימי אם תפקידו האחר עלול ליצור ניגוד‬ ‫עניינים עם תפקידו כמבקר פנימי (סעיף ‪(8‬ב) לחוק הביקורת הפנימית)‬ ‫‪-‬‬ ‫כהונה בשתי חברות כשלעצמה אינה יוצרת ניגוד עניינים‬ ‫‪-‬‬ ‫גם כאשר קיים חשש לניגוד עניינים בכהונה בשתי החברות יש למצוא את‬ ‫הדרך הנאותה להימנע מניגוד עניינים ופסלות מכהונה צריכה להיות‬ ‫האמצעי האחרון שיש לנקוט‬ ‫‪-‬‬ ‫רק אם יוכח כי תפקיד המבקר הפנימי בחברת האם והבת יחדיו עלול‬ ‫ליצור ניגוד עניינים הפוגע בתפקידי הביקורת‪ ,‬יש להימנע ממינוי כזה‬ ‫‪10‬‬ ‫ועדת ביקורת‬ ‫‪-‬‬ ‫מספר חבריה של ועדת ביקורת לא יפחת משלושה וכל הדירקטורים‬ ‫החיצוניים יהיו חברים בה ורוב חבריה יהיו דירקטורים בלתי תלויים‬ ‫(סע' ‪(115‬א))‬ ‫‪-‬‬ ‫בעל שליטה או קרובו לא יהיו חברים בועדת הביקורת (סע' ‪(115‬ג))‬ ‫‪-‬‬ ‫המבקר הפנימי יקבל הודעות על קיום ישיבות ועדת ביקורת והיה רשאי‬ ‫להשתתף בהן (סע' ‪)116‬‬ ‫‪-‬‬ ‫המבקר הפנימי רשאי לבקש מיו"ר ועדת הביקורת לכנס את ועדת‬ ‫הביקורת (סע' ‪)116‬‬ ‫‪11‬‬ ‫תפקידי ועדת ביקורת‬ ‫‪-‬‬ ‫לעמוד על הליקויים בניהול העסקי של החברה‪ ,‬בין השאר תוך התייעצות‬ ‫עם המבקר הפנימי או עם רוה"ח המבקר; מצאה הועדה ליקוי כאמור‬ ‫שהוא ליקוי מהותי‪ ,‬תקיים ישיבה אחת לפחות לעניין הליקוי‪ ,‬בנוכחות‬ ‫המבקר הפנימי או רוה"ח המבקר‬ ‫‪-‬‬ ‫להחליט על יסוד נימוקים שיפורטו לגבי פעולות שיש בהם משום הפרת‬ ‫חובת אמונים אם הן פעולות מהותיות‬ ‫‪-‬‬ ‫להחליט לגבי עסקאות בעלי עניין אם הן עסקאות חריגות‬ ‫(סע' ‪)117‬‬ ‫‪12‬‬ ‫תפקידי ועדת ביקורת‬ ‫‪-‬‬ ‫באם תוכנית העבודה של המבקר הפנימי מאושרת בידי הדירקטוריון –‬ ‫לבחון את תוכנית העבודה לפני הגשתה לאישור הדירקטוריון‬ ‫‪-‬‬ ‫לבחון את מערך הביקורת הפנימית של החברה ואת תפקודו של המבקר‬ ‫הפנימי‬ ‫‪-‬‬ ‫לבחון את היקף עבודתו של רוה"ח המבקר ואת שכרו‬ ‫‪-‬‬ ‫לקבוע הסדרים לגבי אופן הטיפול בתלונות של עובדי החברה‬ ‫(סע' ‪)117‬‬ ‫‪13‬‬ ‫התחשבות רוה"ח המבקר בביקורת הפנימית‬ ‫‪-‬‬ ‫חלק מהאמצעים להשגת המטרות של הביקורת הפנימית והביקורת‬ ‫החיצונית הם לעיתים קרובות דומים ולכן היבטים מסוימים של ביקורת‬ ‫פנימית עשויים להיות שימושיים בקביעת האופי‪ ,‬העיתוי וההיקף של נהלי‬ ‫ביקורת חיצונית‬ ‫‪-‬‬ ‫ביקורת פנימית אפקטיבית תאפשר לעיתים שינוי באופי ובעיתוי‪ ,‬וכן‬ ‫הקטנה בהיקף הנהלים המבוצעים על‪-‬ידי המבקר החיצוני‪ ,‬אך אינה יכולה‬ ‫לבטל אותם לחלוטין‬ ‫‪-‬‬ ‫על המבקר החיצוני לרכוש הבנה במידה מספקת לגבי פעילויות הביקורת‬ ‫הפנימית בכדי לסייע בתכנון הביקורת הפנימית ופיתוח גישה אפקטיבית‬ ‫לביקורת‬ ‫‪-‬‬ ‫(גילוי דעת ‪ – 88‬התחשבות בעבודת הביקורת הפנימית)‬ ‫‪14‬‬ ‫תקנות אישור דוחות כספיים‬ ‫‪-‬‬ ‫רואה החשבון המבקר יוזמן לכל ישיבות הועדה לבחינת הדוחות הכספיים‬ ‫‪-‬‬ ‫הועדה תעביר לדירקטוריון את המלצותיה לעניין אישור הדוחות הכספיים‬ ‫זמן סביר לפני הדיון בדירקטוריון ותדווח על כל ליקוי או בעיה‬ ‫(סע' ‪ 2‬לתקנות)‬ ‫‪-‬‬ ‫מספר חבריה לא יפחת משלושה‪ ,‬יו"ר הועדה יהיה דח"צ‪ ,‬רוב חבריה יהיו‬ ‫דירקטורים בלתי תלויים‬ ‫‪-‬‬ ‫המניין החוקי לדיון ולקבלת החלטות בועדה יהיה רוב חבריה ובלבד שרוב‬ ‫הנוכחים הם דירקטורים בלתי תלויים ובהם דח"צ אחד לפחות‬ ‫(סע' ‪ 3‬לתקנות)‬ ‫‪15‬‬ ‫תקנות אישור דוחות כספיים‬ ‫‪‬‬ ‫דוחות כספיים יובאו לדיון ואישור הדירקטוריון לאחר שהועדה דנה וגיבשה‬ ‫המלצות בכל אלה‪:‬‬ ‫‬‫‬‫‬‫‪-‬‬ ‫ההערכות ואומדנים‬ ‫הבקרות הפנימיות‬ ‫שלמות ונאותות הגילוי‬ ‫המדיניות החשבונאית שאומצה והטיפול החשבונאי שיושם בעניינים‬ ‫מהותיים‬ ‫הערכות שווי‪ ,‬לרבות ההנחות והאומדנים שבבסיסן‬ ‫‪-‬‬ ‫(סע' ‪ 2‬לתקנות)‬ ‫אין ועדה = אין דוחות כספיים‬ ‫‪16‬‬ ‫טיוטת "מתווה חקיקה בעניין דוח ממשל תאגידי"‬ ‫‪17‬‬ ‫המשך ‪ -‬טיוטת "מתווה חקיקה בעניין דוח ממשל תאגידי"‬ ‫מבקר פנימי‬ ‫‪18‬‬ ‫טיוטת "מתווה חקיקה בעניין דוח ממשל תאגידי"‬ ‫רואה חשבון מבקר‬ ‫במתווה החדש המוצע הושמט כל הפרק הנוגע לביקורת פנימית‪.‬‬ ‫‪19‬‬ ‫הערכות שווי ‪ -‬שימוש רוה"ח בעבודת מומחה‬ ‫‪-‬‬ ‫קביעת הצורך להשתמש במומחה‬ ‫‪-‬‬ ‫כישורים ואובייקטיביות של המומחה‬ ‫‪-‬‬ ‫היקף )‪ (scope‬עבודת המומחה‬ ‫‪-‬‬ ‫הערכת עבודת המומחה‬ ‫‪-‬‬ ‫התייחסות למומחה בדוח רוה"ח המבקר‬ ‫(לשכת רואי החשבון בישראל – תקן ביקורת ‪)96‬‬ ‫‪20‬‬ ‫מנופים פיננסיים‬ ‫‪21‬‬ ‫מנופים פיננסיים‬ ‫‪22‬‬ ‫אגרקסקו‬ ‫‪23‬‬ ‫התייחסות רוה"ח המבקר להערכות שווי‬ ‫‪-‬‬ ‫"הנתונים המפורטים בהערכת זיו נראים סבירים"‬ ‫(מתוך דבריו של רוה"ח המבקר בועדת הביקורת ‪ -‬ת"א ‪ 2602/01‬קווי אשראי‬ ‫לישראל שירותים פיננסים משלימים בע"מ (בפירוק) נ' יובל רן ואח')‬ ‫‪24‬‬ ‫התייחסות רוה"ח המבקר להערכות שווי‬ ‫‪-‬‬ ‫רוה"ח המבקר אינו מחויב להביע הסכמה מהותית לתוכן חוות הדעת‬ ‫‪-‬‬ ‫משנקבע שחוות הדעת אינה רשלנית‪ ,‬אין מקום להטיל על רוה"ח המבקר‬ ‫אחריות על כך שלא הזהיר את החברה שלא לאמץ את חוות הדעת‬ ‫‪‬‬ ‫ע"א ‪ 9709/10‬יובל רן נ' קווי אשראי לישראל שיתופים פיננסים משלימים בע"מ‬ ‫(בפירוק) ואח'‬ ‫‪25‬‬ ‫הקצאה פרטית – פרשת אולטרה שייפ‬ ‫‪-‬‬ ‫בקשה לאסור על הקצאת מניות פרטית‪ ,‬מאחר שההחלטה לא הובאה‬ ‫לאישור האסיפה הכללית‬ ‫‪-‬‬ ‫התובעת טוענת כי הדירקטוריון אישר בחיפזון את ההקצאה הפרטית‬ ‫במטרה לחסום אותה‪ ,‬והנתבעת פעלה בחוסר תום לב כאשר הקצו‬ ‫‪ 24.99%‬ולא ‪ ,25%‬וזאת במטרה לחמוק מן ההגדרה הכמותית לשליטה‬ ‫‪‬‬ ‫(רע"א ‪1896/12‬מטרת מיזוג חברות בע"מ ואח' נ' אולטרה שייפ מדיקל ואח‘)‬ ‫‪26‬‬ ‫הקצאה פרטית – פרשת אולטרה שייפ‬ ‫•‬ ‫‪-‬‬ ‫ביהמ"ש המחוזי מפי כב' השופט כבוב פסק‪:‬‬ ‫לא הוכח שהדירקטוריון פעל משיקולים זרים‪ ,‬או שהחלטתו נגועה‬ ‫באינטרס אישי‪ ,‬או שהחלטה זו פוגעת באינטרס של החברה‪ ,‬או‬ ‫שהדירקטוריון העדיף מציע אחד על פני אחר וכמוכח‪ ,‬הלכה למעשה‪,‬‬ ‫שהדירקטוריון קיבל את החלטתו לאחר דיון מעמיק וממצה‬ ‫‪-‬‬ ‫ביהמ"ש ייטה לא להתערב בהחלטות שכאלה גם אם יוכח בדיעבד שניתן‬ ‫היה לקבל תמורה גבוהה יותר מצד ג'‬ ‫(ת"א ‪ 48851-02-12‬מטרת מיזוג חברות בע"מ ואח' נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ‬ ‫ואח')‬ ‫‪27‬‬ ‫הקצאה פרטית – פרשת אולטרה שייפ‬ ‫•‬ ‫‪-‬‬ ‫ביהמ"ש העליון מפי כב' השופט הנדל פסק‪:‬‬ ‫אישור חפוז ומהיר של העסקה‪ ,‬בלא בחינת הצעות חלופיות ומבלי להעריך‬ ‫את כדאיות ההצעה‬ ‫‪-‬‬ ‫יש ראיות לכאורה לכך שהעסקה לא התקיימה בתנאי שוק‬ ‫‪‬‬ ‫(רע"א ‪1896/12‬מטרת מיזוג חברות בע"מ ואח' נ' אולטרה שייפ מדיקל ואח‘)‬ ‫‪28‬‬ ‫ערבות לחברה קשורה – פרשת אפתן‬ ‫‪-‬‬ ‫העמדת ערבות מהותית לחברה קשורה‪ ,‬בביאורים נרשם‪:‬‬ ‫"רכוש החברה וחברת הבת משועבד בשיעבודים קבועים ושוטפים ללא‬ ‫הגבלה בסכומים להבטחת ערבויות ומענקים שהתקבלו"‬ ‫‪‬‬ ‫(ת"א ‪ 2189/85‬ארנון אילין ואח' נ' שמואל רוטנברג ואח‘)‬ ‫‪29‬‬ ‫ערבות לחברה קשורה – פרשת אפתן‬ ‫•‬ ‫‪-‬‬ ‫ביהמ"ש המחוזי מפי כב' השופט קלינג פסק‪:‬‬ ‫אין תפקידו של רוה"ח לסייע בידי החפץ בכך לטמון בדוחות הכספיים‬ ‫מידע בדרך שניתן להגיע אליו באמצעות חקירה ודרישה בעזרת מומחים‪,‬‬ ‫חובתו לוודא‪ ,‬כי מידע מהותי יובא לידיעת בעלי המניות בדרך ראויה‪,‬‬ ‫המאפשרת את הבנתו‬ ‫‪-‬‬ ‫על רוה"ח המבקר היה לתת גילוי מלא לערבות בדוחות הכספיים בערכה‬ ‫המשוערך‬ ‫‪-‬‬ ‫בנסיבות דנן‪ ,‬אין מדובר בהעמסת נטל כבד על רוה"ח המבקר‪ ,‬שעה‬ ‫שהמידע על אודות הערבות היה לפניו‬ ‫‪‬‬ ‫(ת"א ‪ 2189/85‬ארנון אילין ואח' נ' שמואל רוטנברג ואח‘)‬ ‫‪30‬‬ ‫עסקאות בעלי עניין – פרשת גול פרטנרס‬ ‫‪-‬‬ ‫מאחר שיישום חוות הדעת הזרה משנה באופן מהותי את יישום הסכם‬ ‫השותפות על ידי החברה עד אותה עת‪ ,‬הרי שמדובר הלכה למעשה בשינוי‬ ‫תנאי עסקה שלבעל השליטה עניין אישי בו ומשכך – שינוי שכזה מחייב‬ ‫הליכי אישור לפי חוק החברות ובהיעדר אישור כאמור‪ ,‬דין יישום חוות‬ ‫הדעת הזרה להתבטל ואין על החברה להסתמך עליו‬ ‫(גול פרטנרס – דוח תקופתי לשנת ‪)2011‬‬ ‫‪31‬‬ ‫אחריות רוה"ח המבקר למעשי תרמית‬ ‫‪-‬‬ ‫תביעת בנק דיסקונט כנגד רוה"ח המבקר כי התרשלותם בביקורת של‬ ‫החברה הסבו לו נזקים‪:‬‬ ‫האם רוה"ח המבקר ערב לכך שהדוחות משקפים את מצבו האמיתי של‬ ‫הגוף המבוקר ושהם חסרי טעויות?‬ ‫(תא (חי') ‪ 1009/00‬בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ברוידא ושות'‪ ,‬רואי חשבון ואח‘)‬ ‫(גילוי דעת ‪ – 92‬אחריות המבקר לשקול אפשרות קיומה של תרמית במסגרת‬ ‫ביקורת של דוחות כספיים)‬ ‫‪32‬‬ ‫אחריות רוה"ח המבקר למעשי תרמית‬ ‫‪‬‬ ‫‪-‬‬ ‫ביהמ"ש המחוזי מפי כב' השופטת גילאור פסק‪:‬‬ ‫כאשר התעורר אצל רוה"ח חשד הם לא ישבו ב"שב ואל תעשה"‪ .‬העובדה‬ ‫כי על אף נהלי הביקורת שננקטו ע"י רוה"ח לא עלה בידיהם לזהות‬ ‫שמדובר בצד קשור יש לייחס לתרמיתם של בעלי השליטה ולא‬ ‫להתרשלות רוה"ח‬ ‫‪-‬‬ ‫חובת רוה"ח המבקר היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים על מנת שהדוחות‬ ‫יהיו חסרי טעויות ושישקפו את מצבו של המבוקר‬ ‫‪-‬‬ ‫רוה"ח המבקר אינו ערב לכך שהדוחות הכספיים משקפים את מצבו‬ ‫האמיתי של הגוף המבוקר ושהם חסרי טעות‬ ‫(תא (חי') ‪ 1009/00‬בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ברוידא ושות'‪ ,‬רואי חשבון ואח‘)‬ ‫‪33‬‬ ‫תמורה מפלה – פרשת מכתשים אגן‬ ‫‪-‬‬ ‫המבקש טוען כי חלוקת עסקת המכירה בין בעלי המניות בעסקת המיזוג‬ ‫מקפחת את מחזיקי המניות מקרב הציבור‪ ,‬תוך שהיא יוצרת העדפה ומקנה‬ ‫הטבה לבעלת השליטה‪ ,‬לאור כך כי בעלת השליטה מקבלת הטבה‬ ‫מהרוכשת – הלוואת נון‪ -‬ריקורס בסך ‪ ,$ 960M‬אשר תהיה מובטחת‬ ‫בשעבוד על מניות כור בחברה‪ .‬הקרן תוחזר במלואה בתום ‪ 7‬שנים ותישא‬ ‫ריבית בשיעור אפקטיבי שנתי המוערך בכ‪ .6% -‬ב‪ 4 -‬שנים הראשונות לא‬ ‫תשולם הריבית‬ ‫‪-‬‬ ‫משמעות העיסקה היא מכירת המניות וקבלת אופציה לרכוש את אותן‬ ‫מניות באותו המחיר על פני שבע שנים‬ ‫(ת"צ ‪ 26809-01-11‬דב כהנא נ' מכתשים – אגן תעשיות בע"מ ואח')‬ ‫‪34‬‬ ‫תמורה מפלה – פרשת מכתשים אגן‬ ‫‪-‬‬ ‫המשך עובדות‬ ‫החברה קיבלה חוות דעת של משרד רו"ח סוארי הקובעת כי מחיר המניה‬ ‫מהווה מחיר הוגן לציבור בעלי המניות‪ .‬בחוו"ד הוערך השווי הכלכלי של‬ ‫ההטבה לבעלת השליטה בסכום שבין ‪ 21% - $ 210M -183M‬יותר מבעלי‬ ‫המניות‬ ‫‪-‬‬ ‫הוסכם בין הצדדים כי הסכום המינימאלי של ההטבה הוא ‪$ 160M‬‬ ‫‪‬‬ ‫(ת"צ ‪ 26809-01-11‬דב כהנא נ' מכתשים – אגן תעשיות בע"מ ואח')‬ ‫‪35‬‬ ‫תמורה מפלה – פרשת מכתשים אגן‬ ‫•‬ ‫‪-‬‬ ‫ביהמ"ש המחוזי מפי כב' השופטת קרת‪-‬מאיר פסק‪:‬‬ ‫על ביהמ"ש להפעיל ביקורת שיפוטית בכל מקרה בו מופר השיוויון בין‬ ‫בעלי המניות בעסקה של מיזוג‬ ‫‪-‬‬ ‫קבלת הטבה נפרדת על ידי בעלת השליטה‪ ,‬במסגרת הסכם מיזוג‪ ,‬נוגדת‬ ‫באופן מפורש את עקרון השוויון אשר חל בעסקאות מיזוג‪ ,‬ביהמ"ש יתערב‬ ‫בכל מקרה בו מופר השיוויון בין בעלי המניות בעסקת מיזוג‬ ‫‪-‬‬ ‫על בעלת השליטה חלה חובת הגינות כלפי בעלי המניות אשר כתוצאה‬ ‫מהסכם המיזוג מתנתקים למעשה מיחסיהם עם החברה‬ ‫‪-‬‬ ‫למבחן ההגינות המלאה (‪ )entire fairness‬יש שני מרכיבים‪ :‬הדרישה‬ ‫להליך הוגן והדרישה למחיר הוגן‬ ‫‪36‬‬ ‫תמורה מפלה – פרשת מכתשים אגן‬ ‫•‬ ‫ביהמ"ש המחוזי מפי כב' השופטת קרת‪-‬מאיר פסק‪:‬‬ ‫‪-‬‬ ‫בעסקת מיזוג יש ליצור הליך מו"מ‪ ,‬אשר ידמה ככל האפשר עיסקה בתנאי‬ ‫שוק בין צדדים בלתי תלויים‪ ,‬זאת בדרך של הקמת ועדת דירקטוריון בלתי‬ ‫תלויה‬ ‫‪-‬‬ ‫לנוכח דרישת הרוב בסע' ‪ 275‬והתיקון בהרכב ועדת הביקורת נראה כי‬ ‫דרישה גורפת לקיומה של ועדה בלתי תלויה אינה חיונית בעסקאות בעלי‬ ‫עניין‪ ,‬שאינן בגדר עסקאות שמשמעותן גורלית לבעלי המניות‬ ‫‪‬‬ ‫(ת"צ ‪ 26809-01-11‬דב כהנא נ' מכתשים – אגן תעשיות בע"מ ואח')‬ ‫‪37‬‬ ‫עסקאות בעלי שליטה בחברות אג"ח ‪ -‬חלוקה‬ ‫‪-‬‬ ‫קבעו ועדת הביקורת או הדירקטוריון כי העסקה חריגה וכוללת חלוקה‪,‬‬ ‫תאושר העסקה רק לאחר שאישרו כי קוימו הוראות כל דין לעניין חלוקה‪:‬‬ ‫‪o‬‬ ‫‪o‬‬ ‫‪-‬‬ ‫מבחן הרווח‬ ‫מבחן יכולת הפרעון‬ ‫קבעו ועדת הביקורת או הדירקטוריון כי העסקה חריגה אך אינה כוללת‬ ‫חלוקה‪ ,‬יבחנו אם קיים חשש סביר שהעסקה תמנע מהחברה את היכולת‬ ‫לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות (סע' ‪)275‬‬ ‫‪38‬‬ ‫חיסיון‬ ‫‪-‬‬ ‫דו"ח‪ ,‬חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר הפנימי‬ ‫במילוי תפקידו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי‪ ,‬אך לא יהיו פסולים‬ ‫בשל כך לשמש ראיה בהליך משמעתי‬ ‫(סעיף ‪ 10‬לחוק הביקורת הפנימית‪ ,‬סעיף ‪170‬ג‪ 1‬לפקודת העיריות)‬ ‫‪39‬‬ ‫חיסיון‬ ‫‪-‬‬ ‫הש' ברק‪" :‬דוח הביקורת הפנימית הוא חסוי בכדי שיובטח שיתוף פעולה‬ ‫מלא של העובדים עם המבקר הפנימי וכדי למנוע ממנו את החובה לדווח‬ ‫על עבודת הביקורת בבתי המשפט"‬ ‫‪-‬‬ ‫היחס בין סודיות הדו"ח לקבילותו‬ ‫אי קבילות לחוד וחיסיון לחוד‪ .‬אי קבילותו של מסמך אינה מונעת את‬ ‫גילויו של המסמך במשפט‬ ‫‪-‬‬ ‫חובת הסודיות בחוק הביקורת הפנימית אינה חלה אם "הגילוי נדרש על‬ ‫פי כל דין‬ ‫‪‬‬ ‫(ברע"א ‪ 6546/94‬בנק איגוד לישראל בע"מ מ' הנרי אזולאי ואח')‬ ‫‪40‬‬ ‫חיסיון‬ ‫‪-‬‬ ‫"אין בגילוי דו"חות אלו להקים חשש לפגיעה ממשית ומהותית בתפקודם‬ ‫התקין של הרשות הציבורית ושל הליך הביקורת הפנימית"‬ ‫‪-‬‬ ‫"אין לקבוע חובת גילוי כללית בלתי‪-‬מבוקרת‪ ,‬אך גם אין לקבוע ‪ ,‬בשום‬ ‫פנים ‪ ,‬חיסיון גורף על המערערת לשקול תמיד גילוי מלא או חלקי של‬ ‫המידע‪ ,‬ועליה הנטל להראות כי מניעת העיון‪ ,‬בכל מקרה ומקרה ‪,‬‬ ‫מוצדקת היא"‬ ‫‪-‬‬ ‫ביהמ"ש פסק‪ :‬גילוי דו"חות של ביקורת על גוף שלטוני מקיים את זכות‬ ‫הציבור לדעת ואת חופש הביטוי‬ ‫‪‬‬ ‫(עע"מ ‪ 6013/04‬משרד התחבורה נ' חברת החדשות הישראלית)‬ ‫‪41‬‬ ‫חפציבה‬ ‫‪42‬‬ ‫קבילות וחיסיון הליך הביקורת הפנימית‬ ‫‪‬‬ ‫האם ניתן להעביר למשטרה הודעות שנתנו עובדי הרכבת בפני ועדות‬ ‫חקירה פנימיות שמונו לשם בירור נסיבות התרחשות שתי תאונות ברכבת‪,‬‬ ‫לאחר שהובטח להם כי ההודעות יישארו חסויות וסודיות ולא ישמשו נגדם‬ ‫במסגרת הליך פלילי ?‬ ‫‪‬‬ ‫(דנ"פ ‪ 5852/10‬מדינת ישראל נ' מאיר שמש)‬ ‫‪43‬‬ ‫קבילות וחיסיון הליך הביקורת הפנימית‬ ‫‪-‬‬ ‫ביהמ"ש לתעבורה‪ :‬הודעות העובדים יועברו לעיון המשטרה וטענות בדבר‬ ‫פגיעה בזכות העובדים להליך הוגן‪ ,‬ובכלל זה‪ ,‬טענות באשר לקבילות‬ ‫ולמשקל הודעותיהם‪ ,‬יוכלו להעלות במשפט שלהם‬ ‫‪-‬‬ ‫ערעור לביהמ"ש המחוזי‪ :‬אישר את החלטת ביהמ"ש לתעבורה‬ ‫‪-‬‬ ‫ערעור לביהמ"ש העליון (בהרכב של ‪ 3‬שופטים)‪ :‬אין להעביר את‬ ‫הודעות העובדים למשטרה‬ ‫‪-‬‬ ‫דיון נוסף בביהמ"ש העליון (בהרכב של ‪ 7‬שופטים)‪ :‬הפך על פיה‬ ‫ההחלטה הקודמת שניתנה בהרכב של ‪ 3‬שופטים וקבע כי יש לאפשר‬ ‫למשטרה לקבל לידיה הודעות שנגבו מעובדי הרכבת‪.‬‬ ‫‪44‬‬ ‫חיסיון‬ ‫‪45‬‬ ‫קבילות וחיסיון הליך הביקורת הפנימית‬ ‫‪-‬‬ ‫דעת הרוב (בייניש)‪ :‬מותר למשטרה לדרוש את העדויות כדי להסתייע בהן‬ ‫לקידום החקירה‪ ,‬גם אם יתכן שהראיות הללו לא יוגשו במשפט פלילי בשל‬ ‫אי קבילותן‪ ,‬הנובעת מכך שהעובדים מסרו העדויות מבלי שהיו יכולים‬ ‫להיוועץ בעו"ד‪ ,‬ללא שניתנה האפשרות לשמור על זכות השתיקה וללא חיסיון‬ ‫מפני הפללה עצמית‬ ‫‪-‬‬ ‫דעת המיעוט (דנציגר)‪" :‬מדינה דמוקרטית שחרתה על דגלה את הצורך‬ ‫בהגנת זכויות החשוד והנאשם להליך הוגן‪ ,‬אינה רשאית להשלים עם דרכי‬ ‫חקירה שנועדו לעקוף את זכות החשוד והנאשם להליך הוגן ולרוקנם מתוכן‬ ‫ממשי"‪.‬‬ ‫‪46‬‬ 47