‫המכון להשתלמויות עורכי דין‬ ‫עו"ד רמי מנוח‬ ‫ליווי בנקאי לבנייה‬ ‫הרצאה במסגרת השתלמות עסקאות מיוחדות במקרקעין‬ ‫יום חמישי‪ 9 ,‬ביוני‪2011 ,‬‬ ‫בעיית המימון בעיסקת בנייה רגילה‬ ‫‪ ‬שלב רכישת הקרקע – דרישות הון עצמי;‬ ‫‪ ‬שלב הבנייה – מימון חיצוני שמתווסף לתקבולים ממכירת‬ ‫השטחים הנבנים;‬ ‫‪ ‬הבנק מסוגל להעריך את רווחיות הפרוייקט על בסיס חוות דעת‬ ‫שמאי;‬ ‫הסיכונים להם חשוף הבנק‪:‬‬ ‫‪ ‬האשראי לא ינוצל באופן אופטימאלי;‬ ‫‪ ‬האשראי ישמש לכיסוי הפסדים של הייזם בפרוייקט אחרים;‬ ‫אם הבנק מתבסס כבטוחה רק על שווי הקרקע במצבה הבלתי‬ ‫מפותח – עליו לדרוש הון עצמי גבוה ביותר;‬ ‫‪2‬‬ ‫דוגמא לבעיית המימון‬ ‫‪ ‬שווי הקרקע‪:‬‬ ‫‪ ‬עלות הבנייה‪:‬‬ ‫‪ ‬שווי הבניין המושלם‪:‬‬ ‫‪ ‬שיעור המינוף‪:‬‬ ‫‪ ‬בהתבסס על הקרקע‪:‬‬ ‫‪ ‬בהתבסס על שווי המבנה‪:‬‬ ‫‪ ‬ובנוסף – בטוחות לרוכשי הדירות!‬ ‫‪3‬‬ ‫‪1,000,000‬‬ ‫‪1,000,000‬‬ ‫‪3,000,000‬‬ ‫‪70%‬‬ ‫‪700,000‬‬ ‫‪2,100,000‬‬ ‫עסקת קומבינציה – פתרון בעייתי‪:‬‬ ‫הרוכשים הופכים להיות בעלי זכויות במקרקעין‬ ‫‪4‬‬ ‫הפיתרון – ליווי בנקאי‬ ‫‪ ‬בדיקת כדאיות הפרוייקט ותכנונו הפיננסי – דו"ח אפס;‬ ‫‪ ‬חשבון סגור – מנטרל את סיכוני העסקים האחרים של‬ ‫הקבלן;‬ ‫‪ ‬פיקוח הדוק על הפרוייקט – דרך כלל מהנדס או שמאי‬ ‫מקרקעין‪ ,‬אישור תשלומים על פי הביצוע בפועל;‬ ‫‪ ‬שעבוד על כל הקרקע כדי להקל על המימוש – אין‬ ‫התחייבות של הבנק להשלים את הפרוייקט;‬ ‫‪ ‬הבנק מספק ערבויות לבעל הקרקע ולרוכשי השטחים;‬ ‫‪5‬‬ ‫שיטת הליווי הפיננסי מגדילה את כמות האשראי הזמין לענף הבנייה‬ ‫ערך בטוחה‬ ‫גדל‬ ‫אבל‪ ...‬הסתמכות על‬ ‫שווי הפרוייקט‬ ‫מצריכה פיקוח על‬ ‫מקורות ושימושים‬ ‫בטוחה‬ ‫לאשראי‬ ‫בנייה‬ ‫פרוייקט‬ ‫בבנייה‬ ‫קרקע‬ ‫‪6‬‬ ‫צרכי‬ ‫אשראי‬ ‫קרקע‬ ‫ליווי בנקאי מהו?‬ ‫"מימון לפרויקט בנייה" – על פי התיקון לחוק המכר‬ ‫לאחר פרשת חפציבה‪" :‬שיטת מימון שבה המוכר מנהל‬ ‫את כל הפעילות הכספית של פרויקט הבנייה שלו‬ ‫בחשבון בנק נפרד אחד המשמש למטרה זו בלבד "‬ ‫השופטת ברון בפרשת חייק‪:‬‬ ‫"יש אינטרס ציבורי ברור בעידוד הבנקים לנקוט בשיטת‬ ‫הליווי הפיננסי של "פרויקט סגור"‪ .‬סגנון ליווי זה מוריד‬ ‫את רף סיכוני האשראי של הבנק ומאפשר לו לממן‬ ‫עיסקאות רבות יותר‪ .‬כך תורם הבנק תרומה חשובה‬ ‫להגברת התחרות בענף הבנייה ולהורדת מחירי הדיור‬ ‫בהתאם‪ .‬ממצב זה נהנה הציבור בכללותו"‬ ‫‪7‬‬ ‫השחקנים השונים‬ ‫בעל קרקע‬ ‫הסכם שעבוד‬ ‫בנק‬ ‫קומבינציה‬ ‫הסכם מימון‬ ‫יזם‬ ‫מפקח‬ ‫קבלני משנה‬ ‫רוכשים‬ ‫ספקי שירותים‬ ‫(שמאי‪ ,‬עו"ד)‬ ‫‪8‬‬ ‫מאפייני עסקת הליווי הבנקאי‬ ‫‪ ‬בידוד הפרוייקט המלווה והסיכונים הקשורים בו מייתר‬ ‫עיסקותיו של הייזם ומהסיכונים הקשורים בהם;‬ ‫‪ ‬ריכוז כל הפעילות הכספית של הפרוייקט המלווה – הכנסות‬ ‫והוצאות – בחשבון בנק מיוחד – "חשבון הליווי";‬ ‫‪ ‬הייזם מתחייב כלפי הבנק לחייב את הרוכשים ממנו להפקיד‬ ‫את התמורה אך ורק לחשבון הליווי;‬ ‫‪ ‬פיקוח מטעם הבנק על ביצוע הפרוייקט – אישור תשלומים‬ ‫מראש‪ ,‬מכירות‪ ,‬מחירים‪ ,‬עלויות;‬ ‫‪ ‬הבנק מבצע את הפיקוח – להגנת האינטרסים שלו עצמו‪.‬‬ ‫הבעייה‪ :‬האם מאפייני העיסקה יוצרים מצג כלפי צדדים‬ ‫שלישיים? הנחיית הפיקוח על הבנקים בנוגע לפירסום‬ ‫באתר;‬ ‫‪9‬‬ ‫מסמכי הליווי הבנקי‬ ‫‪ ‬הסכם ליווי בין הבנק לבין היזם;‬ ‫‪ ‬מסמכי האשראי ופתיחת חשבון הליווי;‬ ‫‪ ‬מסמכי שעבוד – משכתנא;‬ ‫‪ ‬כתב התחייבות רוכשים כלפי הבנק;‬ ‫‪ ‬נוסח ערבות לפי חוק המכר;‬ ‫‪ ‬פרוטוקולים וייפויי כוח;‬ ‫‪10‬‬ ‫תוכן הסכם הליווי‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪11‬‬ ‫קביעת מסגרת כספית למימון הבנייה;‬ ‫קביעת מסגרת כספית להנפקת ערבויות חוק מכר לרוכשים;‬ ‫עיגון חוזי של הסדר השוברים;‬ ‫תנאים מקדימים‪ :‬הון עצמי ויצירת שעבודים;‬ ‫התנאת המימון בנכונות דו"ח האפס ואישורי המפקח;‬ ‫יצירת חשבון בנק מיוחד לפרוייקט וחתימה על מסמכי אשראי;‬ ‫קביעת מועד לפירעון האשראי;‬ ‫תנאי האשראי – ריבית ועמלות‪ ,‬שכר המפקח‬ ‫תנאים מיוחדים להסכם אשראי‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪12‬‬ ‫התחייבות שלא למכור במחיר נמוך מהמוסכם;‬ ‫התחייבויות להימנע מיצירת שעבודים או הסכמים נוספים;‬ ‫קביעת "עילות המימוש" וסמכויות הבנק במקרה של עילת מימוש;‬ ‫התחייבות לאספקת מידע;‬ ‫הסכמת מתכננים;‬ ‫התקשרויות עם קבלני משנה לא תחייב את הבנק;‬ ‫ביטוחים;‬ ‫סעיף התחייבות לתשלום לחשבון הליווי‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪13‬‬ ‫כל התשלומים שישולמו על‪-‬ידי הקונה לחברה לפי הסכם זה‪ ,‬יבוצעו‬ ‫על‪-‬ידי הקונה לזכות חשבון הפרוייקט שיפתח בבנק המלווה ואשר‬ ‫פרטיו ימסרו לקונה על ידי החברה (להלן‪" :‬חשבון הפרויקט")‪.‬‬ ‫לאחר חתימת הסכם ליווי עם בנק מלווה לפרויקט‪ ,‬החברה תעביר‬ ‫לרוכש‪ ,‬שוברים לתשלום התמורה בחשבון הפרויקט (להלן‪" :‬שוברי‬ ‫התשלום")‪ .‬ידוע לקונה כי הדרך היחידה והבלעדית לתשלום סכום‬ ‫כלשהו‪ ,‬לאחר חתימת הסכם ליווי עם בנק מלווה לפרויקט‪ ,‬המגיע‬ ‫ממנו לחברה על פי ההסכם היא באמצעות שוברי התשלום שנמסרו‬ ‫לו על ידי החברה‪ .‬הקונה מתחייב בזאת כי לא ישלם סכום כלשהו‬ ‫לחברה בגין רכישת הדירה אלא באמצעות שוברי התשלום‪.‬‬ ‫נספח ליווי בנקאי ‪ -‬שעבוד‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪14‬‬ ‫ידוע לקונה‪ ,‬כי מקרקעי הפרויקט וכל הזכויות הקשורות בו ממושכנים‬ ‫לטובת הבנק במשכנתא ו‪/‬או בשעבודים מדרגה ראשונה‪ ,‬וכי זכויות‬ ‫הבנק על פי המשכנתא והשעבודים עדיפים על פני זכויות הקונה‬ ‫ביחידה שרכש‪ ,‬כל עוד זו לא שוחררה על ידי הבנק‪.‬‬ ‫החברה ממחה לבנק על דרך שעבוד‪ ,‬את כל זכויותיה כלפי הקונה‪,‬‬ ‫ונותנת הוראה בלתי חוזרת לקונה לשלם ולהפקיד את כל הכספים‬ ‫והתשלומים המגיעים לחברה ממנו לבנק‪ ,‬אך ורק באמצעות חשבון‬ ‫_________‪ ,‬שאם לא כן‪ ,‬לא תהיה הערבות הבנקאית שקיבל מאת‬ ‫הבנק‪ ,‬אם קיבל‪ ,‬תקפה‪.‬‬ ‫הקונה מתחייב כלפי הבנק‪ ,‬כתנאי למימוש ערבות בנקאית כלשהי‬ ‫שיקבל מהבנק בקשר ליחידה שרכש‪ ,‬כי ימחה ויעביר לבנק את‬ ‫כל זכויותיו ביחידה‪ ,‬או יבטל הסכם זה‪ ,‬כך שהזכויות ביחידה יחזרו‬ ‫לבעלותה של החברה ‪ -‬הכל לפי בחירת הבנק‪.‬‬ ‫נספח ליווי בנקאי – שלילת הסכם לטובת צד שלישי‬ ‫‪ ‬הקונה מצהיר כי ידוע לו שאין לבנק כל התחייבות ישירה‬ ‫ו‪/‬או עקיפה כלפיו בקשר עם הפרויקט ו‪/‬או בקשר עם‬ ‫היחידה הנרכשת‪ ,‬למעט הערבות הבנקאית שהוצאה לטובתו‬ ‫ע"י הבנק‪ ,‬אם הוצאה‪.‬‬ ‫‪ ‬מבלי לפגוע בכלליות פיסקה זו לעיל‪ ,‬מודגש בזה כי ידוע‬ ‫לקונה שאין לבנק כל מחוייבות כלפי החברה ו‪/‬או כלפיו‬ ‫להשלים את הקמת הפרויקט ו‪/‬או להשלים את היחידה‬ ‫שנרכשה על ידו‪ ,‬וכי כל הסכם שבין החברה ובין הבנק אינם‬ ‫מקנים לקונה זכויות כלשהן‪.‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪15‬‬ ‫נספח ליווי בנקאי – הפיקוח אינו יוצר הסתמכות‬ ‫‪ ‬כמו כן מצהיר בזה הקונה כלפי הבנק כי ידוע לו שהפקוח‬ ‫על פרויקט הבניה נעשה לצורך הבטחת פרעון האשראי של‬ ‫החברה כלפי הבנק‪ ,‬וכי אין במנגנון הפקוח כדי לחייב את‬ ‫הבנק לוודא שכספי הקונה משולמים לפי קצב התקדמות‬ ‫שלבי הבניה בפרט‪ ,‬או שהם מוקצים לבנית הפרויקט‪ ,‬נשוא‬ ‫חוזה זה‪ ,‬בכלל‪.‬‬ ‫‪ ‬הקונה מאשר בזה‪ ,‬כי ידוע לו באופן חד משמעי שהוא‬ ‫אינו יכול להסתמך על הפקוח בפרויקט‪ ,‬וכי עליו להסדיר‪,‬‬ ‫במידה שיחפוץ‪ ,‬את מנגנוני ההגנה על כספו ישירות אל‬ ‫מול החברה‪ ,‬והבנק מסיר מעליו כל אחריות להסתמכות‬ ‫שיכולה לנבוע אצל הקונה כתוצאה מקיום מנגנון הפקוח‪.‬‬ ‫‪16‬‬ ‫דו"ח אפס – חוות דעת שמאי מקרקעין‬ ‫‪ ‬הדו"ח מבוסס על הנחות בנוגע למחירים ולקצב המכירה‬ ‫הצפויים‪.‬‬ ‫‪ ‬הדו"ח מבוסס על הערכת השמאי אודות עלויות הבנייה –‬ ‫בהתאם לתכניות שמוצגות בפניו;‬ ‫‪ ‬טור פריסת עלויות הבנייה – על ציר הזמן;‬ ‫‪ ‬טור פריסת ההון העצמי והתקבולים ממכירת שטחים בפרוייקט‬ ‫– על ציר הזמן;‬ ‫‪ ‬השוואת שני הטורים מספקת את הצורך באשראי חיצוני בכל‬ ‫נקודת זמן בפרוייקט;‬ ‫‪ ‬הדו"ח מצביע על נקודת האיזון של הפרוייקט – על ציר הזמן;‬ ‫‪ ‬מהדו"ח ניתן לגזור את הצורך בהון עצמי;‬ ‫‪17‬‬ 18 ‫להסכם ליווי השפעה מהותית על סיכויי הצלחת הפרוייקט‪ ,‬ולכן ‪-‬‬ ‫‪ ‬בתי המשפט נדרשים להכריע בסכסוך ישיר בין הבנק לבין הייזם‪,‬‬ ‫בשאלה האם נכרת הסכם ליווי;‬ ‫‪ ‬בפרשת דיסקונט נגד סאסי‪ ,‬קיבל השופט אוקון‪ ,‬חלקית‪ ,‬טענת קיזוז‬ ‫נגד בנק‪ ,‬בגין אי מתן הודעה הולמת אודות הפסקת הליווי‪ .‬על אף‬ ‫שהוכח כי הייזם הפר את ההסכם; בתא (חי') ‪ 725/01‬יצחק אמר‬ ‫ושות' חברה לייזום בניה והשקעות ‪ 1995‬בע"מ נ' בנק לאומי‬ ‫לישראל בע"מ‪ ,‬חוייב הבנק בתשלום פיצוי בגין נסיגה מליווי‪.‬‬ ‫‪ ‬בפרשת הבינלאומי נגד נאות אואזיס נדחתה טענת הבנק שלא נכרת‬ ‫הסכם ליווי אלא ניתנה "הסכמה עקרונית"‪ ,‬אך הוכח כי הייזם הפר‬ ‫את ההסכם;‬ ‫‪ ‬בפרשת הבנק לפיתוח התעשייה נגד בית העמודים‪ ,‬נדחתה התנגדות‬ ‫היזם לאכיפת שעבודים‪ - ,‬לא הוכח קיומו של הסכם ליווי;‬ ‫‪ ‬לעומת זאת‪ ,‬בפרשת כרמלטון‪ ,‬לא איפשר בית המשפט לבנק לסגת‬ ‫מכוונתו ללוות את פרוייקט מנהרות הכרמל;‬ ‫‪19‬‬ ‫הבטחת השקעות של רוכשי דירות‬ ‫‪‬‬ ‫תיקון מספר ‪ 4‬לחוק המכר בתוקף מ ‪6.10.08‬‬ ‫תיקון מספר ‪ 5‬לחוק המכר בתוקף מ ‪6.10.08‬‬ ‫‪‬‬ ‫בנק ישראל ‪ -‬נוהל בנקאי תקין ‪( 326‬לווי פיננסי) בתוקף מ‪1.6.08 -‬‬ ‫‪‬‬ ‫תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (ערבות‬ ‫בנקאית) התשע"א – ‪;2010‬‬ ‫‪‬‬ ‫אבחנה בין קונה "צרכני" לקונה "עסקי"? פרשות האחים אלישיוב ‪-‬‬ ‫חפציבה‬ ‫חפציבה ‪ -‬בשא (י‪-‬ם) ‪ 7602/07‬בנק לאומי לישראל בע"מ נ'‬ ‫הכונס הרשמי‬ ‫‪ ‬על הבנק להיות גורם מפקח‪ ,‬ללוות ולבחון מתי ולאן נמשך כסף‬ ‫מהחשבון‪ ,‬מתי מופקדים הכספים‪ .‬על הבנקים להיות אקטיביים‬ ‫בלוותם פרויקט‪ ,‬לפקח פיקוח צמוד על הפרויקט והחשבון‬ ‫ולהבטיח התנהלותו התקינה‪.‬‬ ‫‪ ‬הנפקת הערבויות תלויה הן במוכר‪ ,‬הן בבנקים‪ .‬גם בהעדר פניה‬ ‫של הקבלן‪ ,‬על הבנק להיות ער לכל הפקדה בחשבון הליווי ולא‬ ‫להמתין לפניה של הקבלן‪ .‬למצער על הבנק להיות ער למקרים‬ ‫בהם תתבצע הפקדת סכומים שלאחריהם‪ ,‬לאורך זמן מה‪ ,‬לא‬ ‫תתקבל בקשה להנפקת ערבות‪ ,‬כך שגם אם יש מחדל של‬ ‫המוכר‪ -‬הקבלן‪ ,‬יהיה הבנק עירני דיו בכדי להבחין בכך‪.‬‬ ‫‪21‬‬ ‫חפציבה ‪ -‬המשך‬ ‫‪ ‬כאשר רוכש הדירה הפקיד את הכסף בחשבון הליווי בבנק‪,‬‬ ‫בהתנהגותו זו יש הכרה במערכת יחסים עם הבנק המלווה‪.‬‬ ‫מערכת יחסים שמשמעותה‪ -‬הבנק ילווה את הפרויקט תוך‬ ‫פיקוח עליו וכן ינפיק לרוכש ערבויות חוק מכר‪.‬‬ ‫‪ ‬כוונת הצדדים (רוכש הדירה והבנק) הייתה יצירת הסכם בר‬ ‫תוקף‪ .‬תקנת הציבור מחייבת שציבור הרוכשים יהיה מוגן‬ ‫ושתשתכלל אותה זכות לקבלת הערבות‪.‬‬ ‫‪ ‬מרגע שהבנק מקבל את כספם של הרוכשים‪ ,‬הרי שקיבל על‬ ‫עצמו את האחריות הכבדה שבליווי הפרוייקט‪ ,‬לא יוכלו לעמוד‬ ‫לו טעונים שלא פיקח על הכספים שנכנסו ושאינו יודע מי‬ ‫המפקידים‪ -‬זהו חלק מתפקידו‪ ,‬להשאר עם "היד על הדופק"‬ ‫בכל הנוגע לניהול החשבונות של הפרויקט ולהגן על עצמו ועל‬ ‫הרוכשים‪.‬‬ ‫‪22‬‬ ‫דברי המפקח על הבנקים בישיבה משותפת של וועדת‬ ‫הכלכלה והכספים מיום ‪20.8.07‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫רוכש דירה אשר אין מחלוקת כי כספיו הופקדו בחשבון‬ ‫הפרויקט‪ ,‬והבנק לא הוציא לו ערבות לפי חוק המכר ‪ -‬הסעד שיינתן‬ ‫במקרה זה‪ :‬הוצאת ערבות חוק מכר על ידי הבנק המלווה‪.‬‬ ‫רוכש דירה אשר ברשותו ערבות חוק מכר שתוקפה מותנה‬ ‫בהפקדת כספים לחשבון הפרויקט (בין אם בכלל ובין הפקדה עד‬ ‫לתאריך מסוים הנקוב בטופס הערבות)‪-‬עמדת המפקח על הבנקים‬ ‫היא‪ ,‬כי התניה כזו הינה בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד‪ -‬הסעד‬ ‫שיינתן במקרה זה‪ :‬דינה של ערבות זו כדין ערבות ללא ההתניה‬ ‫האמורה‪ .‬על הבנק יהיה להוציא לרוכש הודעה המאשרת כי הערבות‬ ‫שברשותו הנה בתוקף ‪.‬‬ ‫דברי המפקח על הבנקים בישיבה משותפת של וועדת‬ ‫הכלכלה והכספים מיום ‪20.8.07‬‬ ‫הרוכש מימן תשלום לחפציבה באמצעות הלוואה שנטל‬ ‫מבנק‪ .‬הבנק ממנו נטל הרוכש את ההלוואה‪ ,‬לא העביר את‬ ‫הכספים לחשבון הפרויקט‪-‬הסעד שיינתן במקרה זה‪ :‬אם‬ ‫היה באפשרות הבנק לדעת על קיומו של בנק מלווה או על‬ ‫קיומו של חשבון פרויקט (מתוך הסכם הרכישה של אותו‬ ‫לווה או ממקור אחר)‪ ,‬יהיה עליו לפעול להעברת כספים‬ ‫בגובה ההלוואה לחשבון הפרויקט‪ ,‬על מנת שהבנק המלווה‬ ‫יוציא לרוכש ערבות‪.‬‬ ‫תיקון חוק המכר (דירות) (תיקון ‪( )4‬הבטחת השקעות‬ ‫רוכשי דירות) (אחריות המוכר והבנק ומינוי ממונה)‬ ‫‪ ‬הפחתת הסכום שניתן לקבל ע"ח התמורה ללא במתן בטוחה ‪-‬‬ ‫‪ 7%‬במקום ‪.15%‬‬ ‫‪ ‬הוספת עילות מימוש ‪ -‬הקונה יהא זכאי לממש את הערבויות‬ ‫במקרה בו יווצרו נסיבות המונעות מניעה מוחלטת את מסירת‬ ‫הדירה (אך ביטול הסכם המכר כשלעצמו לא יהווה מניעה‬ ‫מוחלטת) או במקרה של אי מסירה מחמת צו להקפאת הליכים‪.‬‬ ‫‪ ‬חובת הודעה לקונה ‪ -‬המוכר יחויב ליידע את הקונה בדבר‬ ‫זכויותיו עפ"י חוק להבטחת כספי התמורה במעמד חתימת‬ ‫החוזה‪ .‬המוכר גם חייב ליידע את הקונה אם לא ניתן ליווי בנקאי‬ ‫לפרוייקט‪ .‬בנוסף‪ ,‬נקבע בס' ‪3‬ג כי בנק מלווה המעניק הלוואה‬ ‫לקונה יחויב אף הוא להודיע לקונה על זכותו לקבלת הבטוחות‪.‬‬ ‫‪25‬‬ ‫תיקון חוק המכר ‪ -‬המשך‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪26‬‬ ‫הוראה כופה לעניין אופן הליווי ‪ -‬ס' ‪3‬ב' קובע כי הדרך היחידה למתן‬ ‫ליווי פיננסי היא בדרך של ליווי סגור‪.‬‬ ‫הוראה כופה לעניין הסדר התשלום ‪ -‬הבנק ינפיק שוברים‪ .‬הקבלן יעבירן‬ ‫לקונה‪ ,‬שישלם רק באמצעותם‪.‬‬ ‫בטוחות כנגד הפקדה –הבנק אחראי לוודא שהוצאו בטוחות כנגד הפקדת‬ ‫הכספים ששולמו באמצעות פנקס השוברים‪ .‬הבנק המלווה לא יעביר את‬ ‫ההלוואה טרם קבלת הבטוחה;‬ ‫הממונה – ניהול מרשם מיוחד‪ .‬פיקוח על הבנקים‪ :‬סמכות לדרוש מידע‪,‬‬ ‫לבצע בדיקות‪ .‬כל מוכר מחויב למסור לממונה דיווח מלא על כל עסקת‬ ‫מכירה בפרויקט‪.‬‬ ‫החרפת הסנקציות ‪ -‬הגדלת הקנס‪ ,‬עונש מאסר של שנה‪ ,‬אחריות פלילית‬ ‫על בנקים‪ ,‬איסור על קבלן שהורשע להשתתף במכרזים ממשלתיים‬ ‫למשך ‪ 5‬שנים ממשלתיות‪ ,‬הוספת אחריות של נושאי משרה בתאגיד‪.‬‬ ‫עיקרי תיקון מספר ‪ 4‬לחוק המכר (תיקון חפציבה)‬ ‫ליידע את הקונה‬ ‫היזם‬ ‫הבנק המלווה‬ ‫את הפרויקט‬ ‫הבנק שמעמיד‬ ‫הלוואה לקונה‬ ‫עיקרי תיקון מספר ‪ 4‬לחוק המכר (תיקון חפציבה)‬ ‫הקונה צריך לדעת‬ ‫מהן זכויותיו‬ ‫ע"פ החוק‬ ‫להבטחת‬ ‫כספו‬ ‫יש‪/‬אין ליווי פיננסי‬ ‫אם יש ליווי פיננסי‬ ‫‬‫שצריך לשלם בשוברים‬ ‫חובת יידוע על ידי המוכר‬ ‫חובת יידוע בכתב (תיקון התשס"ח)‬ ‫‪2 ‬א‪( .1‬א) לא ימכור מוכר דירה לקונה‪ ,‬אלא אם כן‬ ‫הודיע לקונה בכתב‪ ,‬במועד חתימת חוזה המכר‪ ,‬על זכותו על‬ ‫פי חוק זה להבטחת הכספים ששולמו ועל הדרכים שנקבעו‬ ‫לפי החוק לעניין זה‪.‬‬ ‫‪( ‬ב) מוכר שלא התקשר עם תאגיד בנקאי בהסכם למתן‬ ‫ליווי פיננסי‪ ,‬יודיע על כך לקונה בכתב‪ ,‬עד מועד חתימת‬ ‫חוזה המכר; השר רשאי לקבוע הוראות בדבר אופן ומועד‬ ‫מסירת ההודעה‪.‬‬ ‫חובת תאגיד שנתן הלוואה לרכישת דירה‬ ‫‪3‬ג‪ .‬נתן תאגיד בנקאי או תאגיד אחר הלוואה לקונה לרכישת‬ ‫דירה‪ ,‬חייב הוא ‪-‬‬ ‫‪ )1( ‬להודיע לקונה בכתב על הוראות חוק זה ועל זכויותיו‬ ‫להבטחת הכספים ששולמו למוכר בעבור הדירה;‬ ‫‪ )2( ‬להעביר את כספי ההלוואה למוכר רק לאחר שווידא‬ ‫כי ניתנה בטוחה לטובת הקונה בהתאם להוראות סעיף ‪ 2‬או‬ ‫התחייבות בכתב של המוכר למתן בטוחה כאמור‪.‬‬ ‫חובת בנק מלווה בליווי פיננסי‬ ‫‪" ‬ליווי פיננסי"‪ -‬מימון לפרוייקט בניה על ידי תאגיד בנקאי‬ ‫במסגרת הסכם ליווי בין המוכר לבין התאגיד הבנקאי‬ ‫‪" ‬מימון לפרויקט בנייה"‪ -‬שיטת מימון שבה המוכר מנהל את‬ ‫כל הפעילות הכספית של פרוייקט בניה שלו בחשבון בנק‬ ‫נפרד אחד המשמש למטרה זו בלבד (להלן – "חשבון‬ ‫הליווי")‬ ‫חובת בנק מלווה בליווי פיננסי‬ ‫‪ ‬סעיף ‪ 3‬ב (א)‪:‬תאגיד בנקאי מלווה ומוכר שהתקשרו בהסכם‬ ‫למתן ליווי פיננסי יפעלו בדרך זו בלבד‪.‬‬ ‫‪ ‬סעיף ‪ 3‬ב (ה)‪ :‬תאגיד בנקאי מלווה ימציא ערבות‬ ‫בנקאית‪..‬תוך ‪ 14‬ימי עסקים‪...‬אין בהוראה זו כדי לגרוע‬ ‫מאחריותו של תאגיד בנקאי לפי כל דין‪.‬‬ ‫הוראה ‪ -326‬בנק ישראל‬ ‫שיטת השוברים‬ ‫הבנק המלווה ינפיק‬ ‫פנקסי שוברים‬ ‫וימסור למוכר‬ ‫המוכר ימסור‬ ‫את הפנקס לקונה‬ ‫הקונה ישלם‬ ‫באמצעות השובר‬ ‫הוראה בלתי חוזרת‬ ‫להוציא ערבות‬ ‫הבנק שמעמיד הלוואה‬ ‫לקונה יוודא שניתנה‬ ‫ערבות‬ ‫הבנק המלווה יוציא את‬ ‫הערבות לפי הפרטים‬ ‫שבשובר‬ ‫עיצומים כספיים‪ +‬מאסר שנה או כפל הקנס הקבוע בסעיף ‪(61‬א)(‪)4‬‬ ‫לחוק העונשין‬ ‫‪‬‬ ‫המוכר לא דיווח לממונה על מכירה של דירה‬ ‫‪‬‬ ‫המוכר לא יידע בכתב את הקונה בדבר זכותו‬ ‫על פי החוק‬ ‫‪‬‬ ‫המוכר לא מסר פנקס שוברים לקונה‬ ‫‪₪ 200,000‬‬ ‫‪‬‬ ‫המוכר קיבל תשלומים בעבור הדירה‪ ,‬שלא‬ ‫באמצעות שובר‬ ‫‪₪ 200,000‬‬ ‫‪‬‬ ‫המוכר קיבל סכום כסף העולה על שבעה‬ ‫אחוזים ממחיר הדירה‬ ‫‪₪ 400,000‬‬ ‫‪₪ 25,000‬‬ ‫‪₪ 50,000‬‬ ‫עיצומים כספיים‬ ‫‪+‬כפל הקנס הקבוע בסעיף ‪(61‬א)(‪ )4‬לחוק העונשין‬ ‫‪‬‬ ‫הבנק המלווה לא הפיק פנקס שוברים‬ ‫‪‬‬ ‫הבנק המלווה לא הפקיד את תשלומי‬ ‫השוברים בחשבון הליווי‬ ‫‪‬‬ ‫הבנק המלווה לא הוציא ערבות מכר או לא‬ ‫וידא שהקונה קיבל בטוחה‬ ‫מיליון ‪₪‬‬ ‫‪‬‬ ‫הבנק שנותן הלוואה לקונה לא יידע אותו על‬ ‫זכויותיו‬ ‫מיליון ‪₪‬‬ ‫‪‬‬ ‫הבנק שנותן הלוואה לקונה לא וידא כי ניתנה‬ ‫בטוחה‪/‬התחייבות לבטוחה לפני שהעביר את‬ ‫הכספים‬ ‫מיליון ‪₪‬‬ ‫מיליון ‪₪‬‬ ‫מיליון ‪₪‬‬ ‫לפני ואחרי תיקון חפציבה‬ ‫על מי מוטלת‬ ‫החובה לוודא‬ ‫שהרוכש מקבל‬ ‫בטוחה‬ ‫איך משלמים‬ ‫ממתי זכאים‬ ‫לערבות‬ ‫מתי ניתן לחלט‬ ‫הבטוחה‬ ‫לפני התיקון‬ ‫אחרי התיקון‬ ‫על היזם‬ ‫על היזם‪ ,‬הבנק המלווה של‬ ‫הפרוייקט והבנק‬ ‫למשכנתאות‬ ‫איך שרוצים‬ ‫רק בשוברים לחשבון‬ ‫הפרוייקט‬ ‫אחרי ‪15%‬‬ ‫אחרי ‪7%‬‬ ‫חדלות פירעון גם הקפאת הליכים מונעת‬ ‫וגם מניעה מוחלטת‬ ‫מונעת‬ ‫נוהל בנק ישראל – חשיבות החשבון הסגור‬ ‫תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות)‬ ‫(ערבות בנקאית) התשע"א ‪2010 -‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪40‬‬ ‫נוסח הערבות הבנקאית לעניין סעיף ‪ )1(2‬לחוק יהיה כאמור בתוספת;‬ ‫העילות למימוש הערבות‪ :‬אם המוכר לא יוכל להעביר לכם בעלות או‬ ‫זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר‪ ,‬מחמת עיקול שהוטל על‬ ‫הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית (למעט עיקול שהוטל‬ ‫לבקשתכם או כנגדכם) או מחמת צו הקפאת הליכים‪ ,‬צו לקבלת‬ ‫נכסים‪ ,‬צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד‬ ‫בעל הקרקע (להלן‪" :‬הצווים") או מחמת נסיבות בשבהן נוצרה מניעה‬ ‫מוחלטת למסור את ההחזקה בדירה‪ ,‬ואולם ביטול חוזה המכר‬ ‫כשלעצמו לא יהווה מניעה מוחלטת לעניין זה‪.‬‬ ‫הצמדה – ברירת המחדל‪ :‬מדד תשומות הבנייה;‬ ‫אירוע‪-‬קשר סיבתי‪-‬תוצאה‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫אם מונה כונס להשלמת הדירות – לא מתקיימת עילת המימוש –כי‬ ‫חסרה התוצאה (ביהמ"ש העליון בעניין סיבל נהריה)‪.‬‬ ‫כך גם במקרה שהדירה איננה בדיוק הדירה שהובטחה (סיבל) בכפוף‬ ‫לאי התאמה מהותית (עין חמד);‬ ‫אבל אם החוזה בוטל והכספים לא הושבו עקב פירוק‪ -‬יש לשלם את‬ ‫הערבות (פס"ד רמירז‪ ,‬מחוזי ת"א);‬ ‫החוק משקף איזון בין שיקולים שונים‪ ...‬מחד גיסא עומד האינטרס‬ ‫של רוכש הדירה לממש את הערבות שקיבל‪ ,‬כדרך מהירה ויעילה‬ ‫להחזיר את כספו במקרה שאין בכוחו של הקבלן‪-‬הבונה למסור לו‬ ‫את הדירה; מאידך גיסא עומדת השאיפה למנוע ניצול לרעה מצד‬ ‫רוכש הדירה במצב כזה‪ ,‬על ידי ביטול בלתי מוצדק של החוזה‪ ,‬או‬ ‫גביית פיצויים עבור נזקים שאינם קשורים במישרין לאי קבלתה של‬ ‫הדירה (השופטת ו' אלשיך בעניין הבר משה ואח' נ' בנק המזרחי וכן‬ ‫השופט טירקל בעניין סיבל)‪.‬‬ ‫הקפאת הליכים‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫מאידך גיסא‪ ,‬הגנה על האינטרס האמיתי של הרוכשים‪ ,‬תוך שמירת‬ ‫הערבות כ"דרך מילוט" מהירה ויעילה‪ ,‬במקרה בו מביאה הקריסה‬ ‫לאי‪-‬יכולת למסור את הדירה באורח סביר ‪ -‬זאת בין אם מדובר‬ ‫בחוסר יכולת פיזי ומוחלט‪ ,‬ובין אם מדובר ב"שעבוד" ארוך ובלתי‬ ‫רצוי של הרוכשים לחברה שקרסה או חליפיה‪ ,‬על רקע חוסר יכולתם‬ ‫לדרוש ולקבל שיפוי לנזקיהם הכספיים נשוא תקופת הביניים‬ ‫(השופטת ו' אלשיך בעניין הבר משה ואח' נ' בנק המזרחי‬ ‫מניעה מוחלטת‬ ‫‪ ‬קליינברגר‪ -‬אם בוטלה עיסקת הקומבינציה שמכוחה התכוון‬ ‫היזם לבנות הדירות;‬ ‫‪ ‬מניעה תכנונית לבניה‪/‬לשימוש למטרת מגורים (עניין דורה‬ ‫זילברמן‪ -‬בנה"פ ‪-‬פרוייקט עין חמד);‬ ‫האם הבנק נושא באחריות בגין הפרות הייזם‪ ,‬כלפי‪...‬‬ ‫‪ ‬בעלי קרקע‪ ,‬בגין הפרות הייזם את הסכם הקומבינציה? (מעבר‬ ‫לחבות הבנק על פי הערבות הבנקאית שניתנה לבעל הקרקע);‬ ‫‪ ‬רוכשים מהייזם בגין הפרות הייזם? השאלה עולה גם בהקשר‬ ‫של תביעת הבנק נגד רוכשים שלא הפקידו את התמורה‬ ‫בחשבון הליווי;‬ ‫‪ ‬ספקים וקבלני משנה של הייזם בגין הפרות הייזם?‬ ‫‪ ‬האם הבנק חייב בשיפוי ספקי שירותים לייזם ו‪/‬או לרוכשים‬ ‫בגין הפרות הייזם? (פרשת עינת בכורה – תביעת רוכש נגד‬ ‫עו"ד הייזם);‬ ‫‪ ‬לכאורה – אין קשר חוזי בין הבנק לבין כל אלה! (למעט –‬ ‫רוכשים אשר לוו מהבנק)‬ ‫‪44‬‬ ‫תביעת בעלי קרקע‪:‬‬ ‫ת"א (ת"א) ‪ 621/97‬פרי עץ החיים נגד בנה"פ‬ ‫‪ ‬התובעת היתה בעלת קרקע באשדוד עליהם ניתן היה‬ ‫להקים ‪ 48‬יחידות דיור ושטחים נוספים;‬ ‫‪ ‬התובעת התקשרה בעיסקת קומבינציה עם קבלן‪ .‬על פי‬ ‫ההסכם היתה התובעת אמורה לקבל רבע מהדירות שייבנו‬ ‫בפרוייקט;‬ ‫‪ ‬במסגרת עיסקת הקומבינציה שעבדה התובעת את מלוא‬ ‫זכויותיה בקרקע לטובת הבנק המלווה;‬ ‫‪ ‬הקבלן כשל;‬ ‫‪ ‬הבנק סירב לתת "מכתבי החרגה" בגין דירות התובעת;‬ ‫‪45‬‬ ‫פרי עץ החיים – הבעיה וההכרעה‬ ‫‪ ‬מצד אחד – מלוא הזכויות בקרקע היוו את כרית הבטחון‬ ‫עליה הסתמך הבנק בהעניקו לקבלן אשראי;‬ ‫‪ ‬מצד שני – עם השלמת הבנייה מקבלים כל הרוכשים‪ ,‬אשר‬ ‫שילמו את מלוא התמורה לחשבון הליווי – זכויות "נקיות"‬ ‫בדירתם‪ .‬מדוע יהיה מצב בעלת הקרקע נחות?‬ ‫‪ ‬ההכרעה‪ :‬מהות ההסכם הינה הקניית רבע מהדירות‬ ‫המושלמות לבעלת הקרקע ולכן המשכנתא אינה חלה על‬ ‫דירות אלה;‬ ‫‪ ‬מדוע לא דרשה התובעת בטוחה פיננסית בטרם שעבדה את‬ ‫הקרקע?‬ ‫‪46‬‬ ‫תביעת רוכש ‪ -‬עילת הרשלנות ‪ -‬פרשת חייק‬ ‫בעל קרקע‬ ‫הסכם שעבוד‬ ‫קומבינציה‬ ‫בנק הפועלים‬ ‫הסכם מימון‬ ‫יזם‬ ‫הסכם מימון‬ ‫הרוכש ‪ -‬חייק‬ ‫מצגים‬ ‫מפקח‬ ‫‪47‬‬ ‫חייק‪HARD CASES MAKE BAD LAW :‬‬ ‫‪ ‬חייק היה לקוח ותיק של הבנק;‬ ‫‪ ‬לפני הרכישה ביקר חייק באתר בלוויית מנהל סניף הבנק וקיבל‬ ‫הסברים אודות הליווי;‬ ‫‪ ‬חייק הוכיח שהסתמך על הליווי בהסכמתו לשלם שלא בהתאם‬ ‫להתקדמות הבנייה;‬ ‫‪ ‬חייק נטל מהבנק הלוואה למימון הרכישה;‬ ‫‪ ‬הבנק נתן לחייק את ההלוואה על פי חוות דעת של השמאי‪,‬‬ ‫אשר היה גם המפקח על הפרוייקט;‬ ‫‪ ‬כשהבחין חייק בעצירת הבנייה – הרגיעו מנהל הסניף;‬ ‫‪ ‬אבל – חייק קיבל את כל קרן כספו חזרה במימוש הערבות‬ ‫הבנקאית! חייק תבע אבדן רווחים‪ ,‬ריבית והוצאות;‬ ‫‪48‬‬ ‫חייק – מדוע ‪ – ?BAD LAW‬קביעות רחבות מדי‬ ‫‪49‬‬ ‫‪ ‬בחייק הוכחו מצגים ישירים‪ .‬די בכך לחייב הבנק;‬ ‫‪ ‬אבחנה בין "רוכשים מתוחכמים" לבין "רוכשים שאין‬ ‫באפשרותם לבצע הערכה עצמאית של סיכוני ההשקעה‬ ‫בפרוייקט"‪ .‬לא ברור מדוע סווג חייק לסוג השני;‬ ‫‪ ‬מערכות יחסים נפרדות אך – "טיבן של מערכות היחסים‬ ‫הנפרדות הופך את מערכת היחסים כולה למערכת יחסים‬ ‫משולשת‪ – "..‬חיוב הפקדה בחשבון הליווי;‬ ‫‪" ‬הקירבה" הנובעת ממערכת היחסים המשולשת – יוצרת חובת‬ ‫זהירות מושגית – הבסיס לעוולת הרשלנות;‬ ‫‪" ‬מעדויות המנהלים וניתוח השוואתי של דוחות המפקח אל מול‬ ‫ההוצאות בפועל מחד וההוצאות המתוכננות (דו"ח האפס"‬ ‫מאידך‪ ,‬עולה כי הבנק לא פיקח כלל על תזרים המזומנים‬ ‫בחשבון"‬ ‫חייק – התוצאה המשפטית‬ ‫‪" ‬מכל האמור עולה‪ ,‬כי קמה במערכת היחסים שבין בנק‬ ‫המלווה פיננסית פרוייקט בנייה ובין רוכש נכס – חובת‬ ‫זהירות מושגית";‬ ‫‪ ‬לעומת זאת‪ ,‬בפרשת בנק טפחות נגד נטף נדחו טענות‬ ‫הגנה של הרוכש כלפי תביעת הבנק‪ .‬נקבע כי הפיקוח‬ ‫אותו מפעיל הבנק נעשה לצרכי הבנק בלבד ואינה מקימה‬ ‫אחריות של הבנק כלפי הרוכש!‬ ‫‪ ‬הקביעה המשפטית בפרשת חייק מבוססת על שיקולי‬ ‫מדיניות – הבנק כ"סוכן חברתי" צריך לשאת באחריות‬ ‫נרחבת;‬ ‫‪ ‬פסק דין חייק זוכה לציטוטים נרחבים‪ ,‬אך נשמעים גם‬ ‫קולות אחרים‪...‬‬ ‫‪50‬‬ ‫ארז נגד בלמ"ש (פרשת סילוג) ‪2005 -‬‬ ‫‪ ‬הפרוייקט מומן בהון עצמי ואשראי רגיל‪ .‬התובעים רכשו‬ ‫דירות בשלב זה;‬ ‫‪ ‬לאחר שהייזם כשל – החליט הבנק להשלים את הפרוייקט‬ ‫בהסדר של ליווי;‬ ‫‪ ‬הרוכשים תבעו מהבנק את נזקיהם אך תביעתם נדחתה‪.‬‬ ‫‪ ‬הבנק אינו אחראי בכל מקרה לאיכות הבנייה;‬ ‫‪" ‬אין לקבל את הטענה‪ ,‬שכניסת הבנק להסכם ליווי באמצע‬ ‫הדרך תטיל עליו אחריות על כל הנזקים שהיו מתחילת הדרך‬ ‫ועד סופה‪ ... .‬שאם כך היה נקבע – הרי ששום בנק לא יסכים‬ ‫להיכנס להסכם ליווי באמצע הדרך‪ ,‬כשהקבלן ורוכשים עתידים‬ ‫לצאת נפסדים";‬ ‫‪51‬‬ ‫סלובר נגד בל"ל (פרשת ארליך) ‪2005‬‬ ‫‪ ‬התובעות‪ ,‬חברות ייזמיות‪ ,‬סבלו‪ ,‬לטענתן‪ ,‬נזקים‪ ,‬בגין כשלונו‬ ‫של ארליך קבלן משנה עמו התקשרו‪.‬‬ ‫‪ ‬הבנק מימן את ארליך שלא על דרך ליווי פיננסי‪ .‬לאחר‬ ‫התקשרותו של ארליך עם סלובר ולאחר הסתבכותו – החליט‬ ‫הבנק לנסות הליך של שיקום‪ ,‬בדרך דומה לליווי פיננסי;‬ ‫‪" ‬אין ‪ ..‬להרחיב ‪ ..‬את חובת האמון של התאגידים הבנקאיים‬ ‫כלפי הצדדים השלישיים אשר התקשרו עם החייבים לפני‬ ‫כניסתו של הבנק לנעלי המפקח‪ .... .‬מסקנה אשר תביא‬ ‫ליצירת תמריץ לפירוק חברות היא איננה דבר ראוי הן מבחינת‬ ‫ההגינות והצדק והן מבחינת היעילות הכלכלית";‬ ‫‪52‬‬ ‫עילות משפטיות להרחבת אחריות הבנק כלפי צדדים רחוקים‪:‬‬ ‫‪ ‬הסדר הליווי הפיננסי יוצר "קירבה" מיוחדת בין הבנק לבין‬ ‫הייזם‪ .‬לבנק יכולת שליטה בהתנהגות היזם ולכן ניתן לזהות‬ ‫שותפות ביחסים אלה‪ .‬מכאן – שהרוכשים מהייזם יכולים‬ ‫לתבוע את שותפו ‪ -‬הבנק;‬ ‫‪ ‬הבנק הינו מי שביכולתו "לכוון את פעילותו של תאגיד"‬ ‫הייזם‪ ,‬מוטלות עליו חובות לפי דיני החברות – גם כלפי נושי‬ ‫היזם;‬ ‫‪ ‬הרמת מסך – הטענה נדחתה בפרשת סלובר נגד בל"ל;‬ ‫‪ ‬הבנק מחזיק בכספי הרוכשים "בנאמנות" בחשבון הפרוייקט‬ ‫למטרה המיוחדת של הקמת הפרוייקט‪ .‬נזק לפיקדון זה הינו‬ ‫בר תביעה על פי דיני הנאמנות;‬ ‫‪53‬‬ ‫נאמנות גוררת חובת גילוי – פרשת צבאח‬ ‫הסכם מימון‬ ‫יזם‬ ‫בנק טפחות‬ ‫הסכם מימון‬ ‫רוכש ‪ -‬צבאח‬ ‫הבנק ידע שהייזם נקלע לקשיים‪ .‬בית המשפט העליון קבע‪ ,‬כי הבנק‬ ‫לא היה חייב לידע את הרוכש בדבר קשיי היזם‪ ,‬אך הבנק חייב היה‬ ‫לידע את הרוכש בדבר קיום ניגוד האינטרסים אליו נקלע הבנק;‬ ‫כלפי מי חלה חובת הבנק? בפרשת ליפרט נקבע‪ ,‬ברוב דעות‪ ,‬כי ערב‬ ‫אינו לקוח לעניין חוק הבנקאות (שירות ללקוח);‬ ‫‪54‬‬ ‫הרחבת חוב הגילוי – פרשת סילוג‬ ‫‪ ‬השופטת הכט בבית המשפט המחוזי בירושלים‪:‬‬ ‫"מהשלב שבו עמד הבנק על הסיכון הפיננסי ההולך וגדל אצל‬ ‫סילוג‪ ,‬היה עליו להעדיף את חובת הגילוי לרוכשים על פני חובת‬ ‫הסודיות כלפי סילוג‪ ,‬בעיקר כלפי אותם תובעים שפנו לבנק לקבל‬ ‫הלוואה שתובטח במשכנתא";‬ ‫‪ ‬הפסיקה לא דנה לעומק במשמעות חובת הנאמנות‪.‬‬ ‫להערכתי מדובר בגזרה שציבור הבנקים אינו יכול לעמוד‬ ‫בה;‬ ‫‪55‬‬ ‫תביעות קבלני משנה‬ ‫בנק‬ ‫מפקח‬ ‫‪56‬‬ ‫הסכם מימון‬ ‫יזם‬ ‫קבלני משנה‬ ‫ת"א (ת"א) ברא‪-‬נס נגד בל"ל‬ ‫‪ ‬התובע היה קבלן משנה של קבלן ראשי בפרוייקט בנייה;‬ ‫‪ ‬הקבלן הראשי קיבל מימון מבל"ל בדרך של ליווי פיננסי;‬ ‫‪ ‬המפקח מטעם הבנק אישר תשלומים בגין עבודות אשר‬ ‫בוצעו בפרוייקט‪ ,‬לרבות לתובע;‬ ‫‪ ‬הקבלן הראשי לא שילם לתובע את מלוא תמורת עבודותיו;‬ ‫‪ ‬התובע טען‪ ,‬כי בינו לבין הבנק היה קיים חוזה "משתמע"‬ ‫לפיו על התובע מוטלת חובה לפעול בהתאם להוראות‬ ‫המפקח ועל הבנק מוטלת חובה לשלם לתובע חשבונות‬ ‫אשר אושרו על ידי המפקח;‬ ‫‪57‬‬ ‫ברא‪ -‬נס ‪ :‬הרמה העקרונית‬ ‫‪ ‬התובע טען‪ ,‬כמובן‪ ,‬להתרשלות הבנק בפיקוח על‬ ‫הפרוייקט;‬ ‫‪ ‬ברמה העקרונית ‪" -‬יהיה זה מרחיק לכת ושגוי‪ ,‬לדעתי‪,‬‬ ‫להפוך בנק לווה למחוייב אוטומאטית בתשלום שכרו של‬ ‫קבלן משנה‪ ,‬גם אם אין הסכם ישיר בין הבנק וקבלן‬ ‫המשנה"‬ ‫‪ ‬אם תוטל אחריות כזו על בנק מלווה‪ ,‬יידרש הבנק לקיים‬ ‫פיקוח ברמה כה הדוקה‪ ,‬עד כי עלויות הליווי הפיננסי‬ ‫תגדלנה מאד וכל הצדדים יצאו נפסדים;‬ ‫‪58‬‬ ‫ברא‪-‬נס‪ :‬ברמה הקונקרטית‬ ‫‪ ‬התובע היה בקשר ישיר עם המפקח‪ .‬זה היה מאשר תשלומים‬ ‫והבנק פעל על פי אישורים אלה;‬ ‫‪" ‬יש לבחון‪ :‬האם המפקח פעל בפועל מטעם הבנק בפרוייקט‪,‬‬ ‫ואם כן – אזי בנסיבות הספציפיות שהוכחו‪ ,‬היה רשאי ברא‪-‬נס‬ ‫לסמוך על כך שהתשלום יבוצע לאחר שיאושר החשבון‪ ,‬גם אם‬ ‫חשבון הפרוייקט ביתרת חובה חריגה";‬ ‫‪ ‬התשובה חיובית ולכן – הבנק אחראי כלפי קבלן המשנה‬ ‫התובע!‬ ‫‪ ‬לבנק יש מעמד "מעין ציבורי" המרחיב את אחריותו גם כלפי מי‬ ‫שאינם לקוחותיו;‬ ‫‪59‬‬ ‫ת"א (חדרה) ‪ 2239/03‬רחמים יהודית‬ ‫‪ ‬התובעים רכשו דירת מגורים מקבלן;‬ ‫‪ ‬הפרוייקט לווה על ידי בנק דיסקונט למשכנתאות;‬ ‫‪ ‬התובעים שלמו את מלוא התמורה – אך ככל הנראה לא‬ ‫לחשבון הסגור של הפרוייקט!‬ ‫‪ ‬הואיל ובספרי הבנק רבץ חוב על הדירה‪ ,‬ביקש הבנק‬ ‫לממש את הדירה לפירעון חובות הקבלן כלפיו;‬ ‫‪ ‬התובעים ביקשו לרכוש דירה אחרת ובלית ברירה שלמו‬ ‫לכונס את היתרה שנדרשה על ידיו‪ ,‬קבלו "מכתב החרגה"‬ ‫ולבסוף – תבעו החזר מהבנק;‬ ‫‪60‬‬ ‫רחמים יהודית – טענות התובעים‬ ‫‪ ‬הקבלן הפר את ההסכם בכך שלא הפקיד את התמורה‬ ‫בחשבון הליווי;‬ ‫‪ ‬הבנק גרם להפרת החוזה בין התובעים לבין הקבלן;‬ ‫‪ ‬הבנק התרשל בפיקוח על הפרוייקט בכלל ובאופן מיוחד –‬ ‫בכך שלא וידא שתמורת הדירות תופקד בחשבון הליווי‪.‬‬ ‫הבנק הרשה להפקיד חלק מהתמורה בחשבון אחר שהתנהל‬ ‫בבנק דיסקונט;‬ ‫‪ ‬הקבלן אישר את טענת התובעים כי הם שילמו את מלוא‬ ‫התמורה ואף טען‪ ,‬כי הבנק ידע שלא כל התמורה הופקדה‬ ‫בחשבון הליווי;‬ ‫‪61‬‬ ‫רחמים יהודית – ממצאי עובדה‬ ‫‪ ‬הסכם הליווי כלל הוראות מפורטות המסמיכות את הבנק‬ ‫לקיים פיקוח הדוק על הפרוייקט;‬ ‫‪ ‬בהסכם הליווי התחייב הקבלן להפקיד את כל תמורת מכירת‬ ‫הדירות בחשבון הליווי הספצפי;‬ ‫‪ ‬הסכם הליווי חייב את הקבלן לציין בהסכמי מכר הדירות את‬ ‫הפרטים המדוייקים של חשבון הליווי;‬ ‫‪ ‬הקבלן לא ציין את פרטי חשבון הליווי בהסכמי מכר הדירות!‬ ‫‪62‬‬ ‫רחמים יהודית – הבנק חוייב בהשבה‬ ‫‪ ‬הקבלן אחראי (לרבות אחריות אישית) אבל – האם ניתן‬ ‫להיפרע ממנו?‪...‬‬ ‫‪ ‬ברמה העקרונית ‪ -‬בנק חייב חובת זהירות כלפי רוכשי דירות‬ ‫בפרוייקט לו מעניק הבנק ליווי פיננסי‪ .‬החובה להפקיד את‬ ‫התמורה בחשבון הליווי יוצרת "שותפות" של הרוכשים במימון‬ ‫הפרוייקט;‬ ‫‪ ‬קיימת ציפייה של הרוכשים‪ ,‬כי הבנק יפקח על הפרוייקט;‬ ‫‪ ‬באופן ספציפי – המפקח מטעם הבנק יכול היה לבדוק באופן‬ ‫שוטף‪ ,‬האם הרוכשים הפקידו את התמורה בחשבון הליווי;‬ ‫‪ ‬הבנק יכול היה להשתחרר מאחריותו אם הודיע לרוכשים כי‬ ‫הפיקוח נעשה לצרכי ניהול האשראי של הבנק בלבד!‬ ‫‪63‬‬ ‫בש"א ‪ 3236/03‬לב נשר חברה להשקעות בע"מ נ' בנק לאומי‬ ‫לישראל בע"מ‬ ‫‪ ‬הסכם ליווי פיננסי להקמת פרויקט מסחר ומשרדים‪ .‬נפתחו‬ ‫שני חשבונות – לליווי הפרויקט ולפעילות שוטפת‪.‬‬ ‫‪ ‬הפרוייקט נקלע לקשיים‪ .‬הבנק תבע את הערבים‪.‬‬ ‫‪ ‬הנתבעים טענו‪ ,‬כי עצם העובדה שחשבון הליווי הגיע ליתרת‬ ‫חוב בסך של כ‪ 5 -‬מיליון ש"ח‪ ,‬מלמדת כי הבנק התרשל‪.‬‬ ‫‪ ‬נקבע כי הבנק שמר לעצמו את הפיקוח והשליטה במתן‬ ‫האשראי ובכספי הפרויקט‪ ,‬ולפיכך די בקיום יתרת חוב‬ ‫בחשבון הליווי כדי להצביע על כשל בניהול החשבון המחייב‬ ‫בחינה באשר למידת האחריות של כל צד (ניתנה רשות‬ ‫להתגונן)‪.‬‬ ‫‪64‬‬ ‫ועוד עילות משפטיות‪...‬‬ ‫‪ ‬הפרת החובה לנהוג בתום לב‪:‬‬ ‫‪ ‬מרמה;‬ ‫‪ ‬גרם הפרת חוזה – בעיקר במקרים של הפסקת הליווי על ידי‬ ‫הבנק;‬ ‫‪ ‬הפרת חובה חקוקה – בעיקר של דיני הבנקאות והוראות בנק‬ ‫ישראל‪ ,‬חוק המכר (דירות) ודיני התכנון והבנייה;‬ ‫‪ ‬דיני הכפפת חוב ‪;Equitable Subrogation‬‬ ‫‪ ‬חוק הבנקאות (שירות ללקוח)‪ -‬בעיקר חובת הגילוי העלולה‬ ‫להציב את הבנק בניגוד אינטרסים – פרשות ליפרט וצבאח;‬ ‫‪65‬‬ ‫שיקולי מדיניות בפסיקה ובספרות‬ ‫‪ ‬לבנקים בישראל תפקיד מרכזי ומעמד ריכוזי בכלכלה‬ ‫הישראלית;‬ ‫‪ ‬הבנקים הישראליים מבצעים תפקידים בעלי אופי ציבורי‪,‬‬ ‫כגון גבייה של תשלומי חובה‪ ,‬המרות מט"ח‪ ,‬מתווכים‬ ‫פיננסיים להלוואות ממשלתיות‪ ,‬רישומי בעלויות ועוד;‬ ‫‪ ‬הממשלה מפקחת על הבנקים באופן שוטף;‬ ‫‪ ‬לציבור אמון מיוחד במערכת הבנקאית (השופט אוקון‬ ‫בפרשת רשף – הבנק כסוכנות חברתית");‬ ‫‪ ‬בית המגורים הינו נכס מיוחד הראוי להגנה מיוחדת;‬ ‫‪66‬‬ ‫ועוד שיקולי מדיניות‪...‬‬ ‫‪ ‬בעיסקת ליווי בנקאי נוצרת קירבה מיוחדת בין הבנק לבין‬ ‫הרוכשים מהייזם;‬ ‫‪ ‬קרבה זו מצדיקה לאפשר לרוכש להעלות מול הבנק את‬ ‫טענותיו כלפי הייזם;‬ ‫‪ ‬כוחו ומעמדו של הרוכש נחותים מאד ביחס לבנק; הבנקים‬ ‫מנסחים את מסמכי ההתקשרות;‬ ‫‪ ‬ערבות חוק המכר אינה מספקת הגנה מלאה כלפי כל‬ ‫הסיכונים הגלומים בעיסקת הרכישה;‬ ‫‪67‬‬ ‫שיקולי יעילות כלכלית‬ ‫‪ ‬הבנק מסוגל למנוע נזקים בעלות נמוכה יותר;‬ ‫‪ ‬הבנק מסוגל לפזר נזקים בעלות נמוכה יותר;‬ ‫‪ ‬הטלת אחריות על הבנק תביא לרמת פיקוח אופטימלית‬ ‫ביחס למצב בו כל רוכש יידרש לפקח על ביצוע החוזה;‬ ‫‪ ‬הטלת אחריות על הבנק תגרום להעלאת ריבית ולהעלת‬ ‫עלויות הפיקוח – ומכאן להגדלת עלות הבנייה – הזזת‬ ‫עקומת ההיצע שמאלה;‬ ‫‪ ‬מנגד – הטלת האחריות על הבנק תעלה את ערך הדירות‬ ‫בעיני הרוכשים – הזזת עקומת הביקוש ימינה;‬ ‫‪68‬‬ ‫האם חבות הבנק יעילה מבחינה כלכלית?‬ ‫מחיר‬ ‫‪S2‬‬ ‫‪S1‬‬ ‫‪Eq3‬‬ ‫הלקוחות מובטחים ולכן‬ ‫מגדילים ביקוש‬ ‫‪Eq2‬‬ ‫הבנק אחראי ולכן‬ ‫מצמצם ההיצע‬ ‫‪Eq1‬‬ ‫הבנק אינו אחראי‬ ‫‪D2‬‬ ‫‪D1‬‬ ‫כמות‬ ‫‪69‬‬ ‫‪Q2 Q1 Q3‬‬ ‫ביקורת על שיקולי היעילות‬ ‫‪ ‬יכולת ביהמ"ש לברר את הנסיבות – מוגבלת מאד;‬ ‫‪ ‬לחוסר ודאות יש מאפיינים רגרסיביים והיא פועלת נגד הצד‬ ‫החלש;‬ ‫‪ ‬הטיעון מתעלם מהגמישות העודפת של הבנק להמנע כליל‬ ‫מעיסקות ליווי‪ .‬לא ברור כלל היכן תתייצב נקודת שיווי המשקל‬ ‫החדשה;‬ ‫‪ ‬הטיעון מתעלם כליל מהאפשרות שהבנקים יפעלו בדרך שונה‬ ‫– סינון של הקבלנים‪ .‬דבר זה יביא להפחתת התחרות בשוק‬ ‫ולהעלאת מחירים;‬ ‫‪ ‬השיקול הצרכני הוכרע לטובת הסדר ערבויות חוק המכר –‬ ‫עלויות עיסקה נמוכות וודאות משפטית;‬ ‫‪70‬‬ ‫הטיעון בדבר פיזור נזקים‬ ‫‪ ‬עדיף למנוע ריכוז הנזק בידי היחיד ‪ -‬עצמת הפגיעה תהיה‬ ‫קשה ותשפיע על התנהגותו‪ .‬עדיף פיזור הנזק פעוט בידי רבים‬ ‫מבלי להשפיע על פעילותם;‬ ‫‪ ‬הרחבת אחריות הבנק המלווה תעביר את הנזק מהרוכש היחיד‬ ‫אל כלל המשקיעים במניות הבנק ;‬ ‫‪ ‬אבל – אין הצדקה כלכלית להעביר את הנזקים הכרוכים‬ ‫ברכישת דירות "על הנייר" אל המשקיעים במניות הבנקים –‬ ‫הבנק אינו "נהנה" מהסיכון‪.‬‬ ‫‪ ‬פיזור הנזק עשוי להיות מוצדק אם הוא נעשה בין כלל‬ ‫המשתתפים בפעילות המזיקה;‬ ‫‪ ‬הטיעון המוצע מבקש להפוך את הבנקים למבטחים‪ ,‬מקום בו‬ ‫חברות הביטוח לא רואות לנכון לספק שירות כזה!‬ ‫‪71‬‬ ‫טיעון ההרתעה‬ ‫‪ ‬הבנק יעיל יותר מהרוכשים בכל הנוגע לפיקוח על הייזם‬ ‫ואכיפת התחייבויותיו;‬ ‫‪ ‬לכן יהיה זה מוצדק ויעיל להטיל על הבנק את הסיכון‪ ,‬כדי‬ ‫לתמרץ אותו לפעול למניעת הנזק;‬ ‫‪ ‬ואולם – טיעון זה נכון בין צדדים סמוכים לאותה עיסקה‪.‬‬ ‫במקרה כזה‪ ,‬הצד הנושא בסיכון יתמחר את עלויותיו ישירות‬ ‫מול הצד השני הפטור מהסיכון;‬ ‫‪ ‬כאן‪ ,‬מוצע להשית על הבנק עלויות מניעת סיכון של הרוכשים‬ ‫– אשר אינם צד להסכם עם הבנק‪ ,‬והבנק אינו יכול להשית‬ ‫עליהם את הוצאותיו;‬ ‫‪ ‬הפעולה היעילה יותר מבחינת הבנק תהיה צמצום השירות –‬ ‫דבר אשר עלול להשית על הרוכשים הוצאה כבדה הרבה יותר;‬ ‫‪72‬‬ ‫עא (ת"א) ‪ 1198/09‬בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הבינלאומי‬ ‫הראשון למשכנתאות בע"מ‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪73‬‬ ‫בל"ל מימן רכישת קרקע על ידי חברה; לא נחתם הסכם ליווי‪.‬‬ ‫בעל השליטה בחברה רכש בתים בפרוייקט ונטל הלוואות מבנבל"ר‪.‬‬ ‫כספי ההלוואות הופקדו בבל"ל;‬ ‫הסכמי הרכישה בוטלו והבתים נמכרו לאחרים‪ .‬בעל השליטה לא‬ ‫פרע את ההלוואות לבנבל"ר‪ .‬זה האחרון תבע השבה מבל"ל;‬ ‫"כך‪ ,‬גם אם בנק אינו מגדיר עצמו כבנק מלווה במסגרת ליויי פיננסי‪,‬‬ ‫בתחום המקרקעין‪ ,‬חב הוא בזהירות מעת שגם חלק מהמאפיינים של‬ ‫בנק מלווה מתקיימים‪ .‬דהיינו‪ ,‬אם הבנק משעבד את מלוא הזכויות‬ ‫של "הקבלן"‪ ,‬מתנה עיסקאות באישורו‪ ,‬מוציא את הערבויות לפי‬ ‫חוק המכר דירות כך גם מכתבי החרגה – חב הוא כלפי רוכשים או‬ ‫מי מטעמם‪".‬‬ ‫סעיף ‪ 15‬לחוק מיסוי מקרקעין‪ ,‬לפי תיקון ‪70‬‬ ‫בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א)‪ ,‬במכירת זכות במקרקעין‬ ‫(ב)‬ ‫שתמורתה נקבעה בכסף בלבד‪ ,‬ואינה דירת מגורים מזכה שהתבקש‬ ‫בשלה פטור לפי פרק חמישי ‪ ,1‬יהיה הרוכש חייב להעביר למנהל‬ ‫תשלום על חשבון המס שהמוכר חייב בו‪ ,‬בשיעורים כמפורט להלן‬ ‫מהתמורה שנקבעה בהסכם ביניהם (בסעיף זה – מקדמה)‪:‬‬ ‫(‪ )1‬במכירת זכות במקרקעין שיום הרכישה שלה הוא לפני כ"א‬ ‫בחשוון התשס"ב (‪ 7‬בנובמבר ‪ 15% – )2001‬מהתמורה;‬ ‫(‪ )2‬במכירת זכות במקרקעין שיום הרכישה שלה מיום כ"א בחשוון‬ ‫התשס"ב (‪ 7‬בנובמבר ‪ )2001‬ואילך – ‪ 7.5%‬מהתמורה‪.‬‬ ‫(ג) סכום על חשבון המקדמה כאמור בסעיף קטן (ב)‪ ,‬יועבר למנהל‬ ‫מכל תשלום שעל הרוכש לשלם למוכר על פי המועדים שנקבעו‬ ‫‪ 74‬בחוזה ביניהם‪ ,‬לאחר ששולמו למוכר ‪ 40%‬מהתמורה‪....‬‬ ‫ועוד מסעיף ‪ 15‬לאחר תיקון ‪:70‬‬ ‫על תשלום מקדמה יחולו הוראות אלה‪:‬‬ ‫(ד)‬ ‫(‪ )1‬יראו את המקדמה כאילו שולמה למנהל על ידי המוכר על‬ ‫חשבון המס שהוא חייב בו;‬ ‫(‪ )2‬על אף האמור בכל דין ובהסכם בין המוכר והרוכש‪ ,‬יראו את‬ ‫המקדמה כאילו שולמה למוכר מאת הרוכש על חשבון התמורה‬ ‫שנקבעה בהסכם ביניהם;‬ ‫(ה) המוכר או הרוכש רשאים לבקש מהמנהל‪ ,‬במועד הגשת ההצרה‬ ‫שהוגשה לפי סעיף ‪ ,73‬להקטין את השיעורים הקבועים בסעיף קטן‬ ‫(ב)(‪ )1‬או (‪ ;)2‬הבקשה תהיה מנומקת בכתב ויצורפו לה מסמכים‬ ‫להוכחת סכום המס שיחול על המכירה;‬ ‫‪75‬‬ ‫הודעת הנציבות מיום ‪ 15‬במרס‪2011 ,‬‬ ‫‪76‬‬ ‫תיקון ‪ 70‬אינו מתיישב עם הסדרי הליווי המקובלים!‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪77‬‬ ‫רשות המסים פרסמה הודעה‪ ,‬כפתרון ביניים‪ ,‬לפיה כל מי שירכוש‬ ‫זכות במקרקעין מקבלן עד ליום ‪ ,1.6.2011‬לא יהיה חייב בהעברת‬ ‫המקדמה למנהל גם אם אין בידי הקבלן אישור פקיד שומה לפי סעיף‬ ‫‪ 50‬לחוק‪.‬‬ ‫ביום ‪ 30.5.2011‬פרסמה רשות המיסים חוזר נוסף ובו קבעה‪ ,‬כי‬ ‫"שיעור המקדמה החל על רוכש זכות במקרקעין מקבלן‪ ,‬העומד כיום‬ ‫על 'אפס'‪ ,‬יוארך עד ליום ‪."30.6.11‬‬ ‫עדכון להוראת ביצוע מ"ה ‪ :2/2010‬מוכר שאינו רשום כקבלן אך‬ ‫מדווח על מכירותיו לפקיד השומה לפי חלק ב' לפקודה‪ ,‬יכול לקבל‬ ‫אישור ספציפי לפרויקט‪ ,‬אם יצרף רישיון תקף של הקבלן הראשי‬ ‫ויפקיד ערובה בשיעור ‪ 6%‬ממחזור המכירות המשוער של הפרויקט‪,‬‬ ‫לפני מע"מ או פחות‪ ,‬אם יוכח כי חבות המס הצפויה נמוכה יותר‪.‬‬