INFORMERER - Eurojuris Norge
EUROJURIS INFORMERER Næringsjuss Nr. 3/2015 - 21. årgang Eurojuris Informerer Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av 15 norske advokatkontorer. Kontorenes hovedfokus er leveranse av advokattjenester av høy kvalitet. Gjennom tilslutning til det internasjonale nettverket i Eurojuris International sikres de norske kontorene tilgang til det største advokatnettverket i Europa samt til advokater i utvalgte byer og regioner i resten av verden. Eurojuris Norge AS og våre tilsluttede kontorer innledet i 2011 et tett samarbeid med Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO). Formålet med samarbeidet er å sikre NHO og medlemsbedriftene rabattert og prioritert tilgang til forretningsjuridiske tjenester av høy kvalitet. Samarbeidet mellom Eurojuris Norge AS og NHO er godt, bredt og landsdekkende, og samtlige NHO-medlemmer har enkel tilgang på advokattjenester gjennom avtalen. Medlemsfordelene konkretiseres i egen annonse i dette heftet. Som en markering av samarbeidet, er NHO bidragsyter til denne utgivelsen av Eurojuris Informerer. Det takker vi for. Innhold NHO-medlemsfordeler ved bruk av Eurojuris Norge 4 Nytt og enklere anskaffelsesregelverk 5 Advokat Lene Langseth og advokat Mats Ola Harberg Prosjektsamarbeid – praktisk, men lovlig eller ulovlig? 9 Arnhild Dordi Gjønnes, konstituert avdelingsdirektør i NHOs næringsjuridiske avdeling Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet Advokat Trond Bjørnsen 12 Uttaksbeskatning – generasjonsskifte 22 Advokat Hans-Jacob Reinlund Sæther Gjennom utgivelsene av Eurojuris Informerer ønsker vi å gi våre kunder og forbindelser innsikt i relevante og praktiske temaer på ulike rettsområder. Artiklene i dette heftet omhandler næringsjuridiske emner og har interesse for bedrifter av ulik størrelse og i ulike bransjer. Aksjonæravtalen – en nødvendig og rimelig forsikring Advokat Karl Kristian Lofstad Mange av advokatene i Eurojuris arbeider med problemstillinger og utfordringer som NHOs medlemsbedrifter møter i hverdagen. Gjennom dette arbeidet høstes erfaringer som deles i nettverket, og som benyttes til ytterligere å øke kvaliteten på våre tjenester. Tekstene i dette heftet er skrevet av advokater med særlig kompetanse på området, og fremstillingene gir en dypere innføring i noen få relevante temaer. Huskeregler i nedgangstider Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs? Advokat Lise M. Østensjø Waage og advokatfullmektig Kristine Breistrand Vi håper tekstene skaper forståelse og kommer til nytte. Ved spørsmål til artiklene eller annet, kan advokatene i Eurojuris kontaktes for ytterligere og utdypende informasjon. Side 26 32 NHO Forsikring39 God lesing! Bjarte Røyrvik Styreleder i Eurojuris Norge AS Besøk vår hjemmeside www.eurojuris.no Utgivelsesdato: Oktober 2015 2 Eurojuris Informerer Innhold 3 Nytt og enklere anskaffelsesregelverk Av advokat Lene Langseth og advokat Mats Ola Harberg [email protected] / [email protected] Lene Langseth og Mats Ola Harberg er begge advokater og par tnere i Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS, Buskeruds ledende advokatfirma. Lene jobber hovedsakelig med varemerke-, design- og markedsføringsrett, offentlige anskaffelser og bostyreroppdrag. Mats Ola jobber primær t med entrepriserett, kontraktsrett og offentlige anskaffelser. Eurojuris Norge tilbyr NHO-medlemmer: 1 INNLEDNING Det offentlige i Norge kjøper inn varer og tjenester for over 400 milliarder kroner i året. Dette innebærer blant annet at det medgår store ressurser både fra det offentlige og leverandørene ved hver anskaffelse. Reguleringen av offentlige anskaffelser er på mange måter et relativt nytt rettsområde i norsk rett, men har samtidig en lang forhistorie. Formelle forskrifter for statlige kjøp av varer og tjenester ble vedtatt for første gang allerede i 1899. 4 • Advokattjenester av høy kvalitet • En times gratis førstekonsultasjon •15 % rabatt på gjeldende priser • Topp prioritet og 24 timers responstid • Eget NHO-telefonnummer – 800 32 500 Siden den gang har det skjedd en gradvis utvikling av regelverket i Norge. Parallelt med utviklingen i Norge var man i EU tidlig ute med å identifisere offentlige anskaffelser i medlemsstatene som et viktig område under hovedreglene om de fire friheter og fri konkurranse. For å utvikle et felles marked med reell og effektiv grenseoverskridende konkurranse, ble det ansett nødvendig å utvikle detaljerte regler og krav til nasjonale offentlige anskaffelser. Da EØS-avtalen ble utformet tidlig på 1990tallet, forelå det et omfattende og detaljert EU-regelverk om offentlige anskaffelser. Dette ble inntatt i sin helhet i EØS-avtalen. Med dette forpliktet Norge seg til å gjennomføre anskaffelsesdirektivene i norsk rett, og til å legge til grunn relevant rettspraksis fra EU-domstolen og forvaltningspraksis fra Kommisjonen. EU-/EØS-reglene ble gjennomført ved vedtakelsen av lov om offentlige anskaffelser. Loven er først og fremst en fullmaktslov som ga Kongen myndighet til å gi nærmere regler innenfor rammene av de internasjonale forpliktelsene Norge hadde påtatt seg. Med hjemmel i loven ble det så gitt en rekke forskrifter, som gjorde EU-direktivene ordrett til norsk rett. Anskaffelsesregelverket har av mange blitt oppfattet som et byrdefullt regelverk, som oppstiller for mange formelle krav til både leverandørene og oppdragsgiverne. Både i EU og hos nasjonale myndigheter har det over lengre tid vært fokus på å forenkle reglene for offentlige Nytt og enklere anskaffelsesregelverk 5 en rekke avvisninger grunnet formalfeil. I fremtiden vil vi nok også se at bruk av elektronisk kommunikasjon ved innlevering av tilbud vil bidra til et enklere system for leverandørene, noe som igjen vil medføre færre avvisninger. Det er ikke lenger et krav om at HMS-egenerklæring skal leveres, noe som gjelder uansett verdi på anskaffelsen. I tillegg er kravet om skatteattest for alle anskaffelser under 500 000 kroner eks. mva. fjernet. Dette innebærer at det i dag kun er et krav om skatteattest for anskaffelser etter forskriftens del II og III, med mindre oppdragsgiver finner at dette skal leveres også for mindre anskaffelser. anskaffelser, og dermed gjøre det enklere for bedriftene å konkurrere om disse kontraktene. Målet med forenklingsarbeidet har vært å lage enklere og mer fleksible regler. Det har særlig vært ønskelig å redusere administrative byrder for både oppdragsgivere og leverandører, skape større rettslig klarhet samt legge bedre til rette for små og mellomstore bedrifter på markedet for offentlige anskaffelser. I EU har det som ledd i dette arbeidet blitt utarbeidet et nytt direktiv 2014/24/EU, som avløser dagens anskaffelsesdirektiv 2004/18/EF. I Norge har det videre blitt oppnevnt et forenklingsutvalg, hvis arbeid har vært å vurdere samt foreslå endringer i den såkalte særnorske delen av regelverket for offentlige anskaffelser, innenfor klassisk sektor. Med særnorske regler menes den delen av anskaffelsesregelverket som ikke innebærer en gjennomføring av EU-direktiv i norsk rett. Dette innebærer endringer i lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser, primært forskriftens del I og II. 6 Nytt og enklere anskaffelsesregelverk Fra 1. juli 2015 trådte de første endringene i de nasjonale reglene for offentlige anskaffelser i kraft. Øvrige regelendringer knyttet til forenklingsarbeidet, både hva angår EØS-regler og nasjonale regler, vil bli gjennomført i løpet av første halvår 2016. I det følgende omtales de mest sentralene endringene som har trådt i kraft, samt de endringene som kommer. 2 ENDRINGER SOM TRÅDTE I KRAFT FRA 1. JULI 2015 Anskaffelser under 100 000 kroner eks. mva. er nå unntatt fra regelverket. Det er nå opp til oppdragsgiver om det skal gjennomføres en konkurranse på disse anskaffelsene. Reglene om lukking og merking av tilbud er opphevet. Det er i dag tilstrekkelig å levere tilbudet skriftlig enten direkte eller per post. Videre er reglene for registrering av innkommende tilbud og tilbudsåpning opphevet. Bakgrunnen for endringene er at de tidligere reglene til merking og levering av tilbud førte til Endringer i reglene om lærlingordning. Tidligere kunne oppdragsgiver sette som betingelse at norske leverandører skulle være tilknyttet en lærlingordning. Dette kravet er nå endret til alle leverandører uavhengig av land, slik at det ikke lenger skilles mellom norske og utenlandske leverandører ved krav til lærlingordning. Videre stilles det nå krav til at lærlinger må benyttes ved gjennomføring av kontrakten, dersom det stilles krav til at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning. Bestemmelsene om bruk av rammeavtaler under terskelverdiene er endret, og bestemmelsene om rammeavtale med en og flere leverandører er opphevet. Endringen og opphevelsen innebærer en forenkling som skal gi oppdragsgiver større fleksibilitet ved gjennomføring av avrop på en rammeavtale. Dersom en konkurranse må avlyses eller det skulle oppstå en tvist som forsinker en kontraktsinngåelse, kan oppdragsgiver nå foreta dekningskjøp under terskelverdien uten å måtte følge regelverket. Endringen i regelverket skal bidra til færre ulovlige direkteanskaffelser for anskaffelser som haster, uavhengig av hvem forsinkelsen skyldes. Det stilles imidlertid krav til at kontrakten ikke skal ha lengre varighet enn nødvendig, og at de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser etterleves der det er mulig. 3 FREMTIDIGE ENDRINGER Utover ovennevnte endringer er det foreslått en rekke endringer som skal bidra til et enklere regelverk, lavere prosesskostnader og mer effektive anskaffelser. I løpet av første halvår 2016 vil det etter all sannsynlighet bli innført blant annet bruk av elektronisk konkurransegjennomføringsverktøy, større bruk av egenerklæringsskjemaer og større adgang til å forhandle. Det vil videre settes et tak på hvilke krav oppdragsgiver kan stille til leverandørens omsetning, det vil være en større adgang til å forhandle, samt at det vil innføres en ny kontraktstype som skal bidra til innovasjon. Både i EU og hos nasjonale myndigheter har det over lengre tid vært fokus på å forenkle reglene for offentlige anskaffelser, og dermed gjøre det enklere for bedriftene å konkurrere om disse kontraktene. Nytt og enklere anskaffelsesregelverk 7 Prosjektsamarbeid – praktisk, men lovlig eller ulovlig? Av Arnhild Dordi Gjønnes, konstituer t avdelingsdirektør i NHOs næringsjuridiske avdeling [email protected] Arnhild Dordi Gjønnes er advokat og leder for tiden næringsjuridisk avdeling i NHO, med konkurranserett og offentlige anskaffelser som hovedansvarsområde. Gjønnes leder Team offentlige anskaffelser og arbeider for å bedre rammebetingelsene for bedrifter gjennom regelpåvirkning. Når det gjelder større bruk av egenerklæringsskjemaer, skal dette fungere som et foreløpig bevis på at leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene eller utvelgelseskriteriene eller for fravær av avvisningsgrunner. Det legges opp til at den leverandøren som får tildelt kontrakten, fremlegger dokumenter for å kontrollere om egenerklæringen er korrekt. En annen viktig endring som vil komme, er en ny regel som utvider oppdragsgivers rett til å be om at dokumentasjon ettersendes. Dette vil også gjelde dokumentasjon som gjelder selve tilbudsdokumentasjonen, ikke bare dokumentasjon knyttet til kvalifikasjonskravene. Dette vil gjelde så lenge ettersendelsen ikke medfører at leverandøren gis en mulighet til å endre tilbudet. Forhåpentligvis vil dette føre til færre avvisninger som følge av at dokumentasjon ikke er vedlagt ved en åpen eller begrenset anbudskonkurranse, som følge av at oppdragsgiver har en begrenset adgang til å avklare i disse tilfellene. Det er i høringsnotatet lagt opp til at avklaringsadgangen bør utvides, uten at man står i fare for å bryte forhandlingsforbudet. 8 Nytt og enklere anskaffelsesregelverk Det innføres også en ny kontraktstype/prosedyre som skal bidra til innovasjon: innovasjonspartnerskap. Innovasjonspartnerskap skal legge til rette for at oppdragsgiver skal kunne utvikle innovative produkter, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider sammen med én eller flere, for så eventuelt å kunne kjøpe produktet eller tjenesten kommersielt senere. Departementet fremhever i sitt høringsnotat at bestemmelsen i hovedsak regulerer hvordan kontrakten skal gjennomføres, og ikke hvordan konkurransen skal gjennomføres. Det er derfor foreslått at innovasjonspartnerskapet anses som en ny kontraktsform, som skal skje etter reglene for konkurranse med forhandlinger. Som påpekt innledningsvis, oppleves anskaffelsesregelverket av mange som et byrdefullt og lite smidig regelverk. Forhåpentligvis vil forenklingsutvalgets arbeid føre til et regelverk som gjør det enklere å konkurrere om kontrakter, og som bidrar til lavere prosesskostnader og mer effektive anskaffelser i fremtiden. Prosjektsamarbeid kan være nøkkelen for små og mellomstore bedrifter for å kunne delta i anbud og prosjekter. I denne sammenheng menes med prosjektsamarbeid at to eller flere foretak samarbeider om gjennomføringen av levering av varer og tjenester til det offentlige eller private innenfor en avgrenset periode. 1 KONKURRANSELOVENS FORBUD MOT KONKURRANSEBEGRENSENDE SAMARBEID Det er ofte usikkerhet om hvordan anbud og prosjekter skal bedømmes etter konkurranseloven. Konkurranseloven setter nemlig strenge begrensninger for hva som er lovlig samarbeid eller ikke. Konkurranselovens § 10 setter forbud mot at to eller flere virksomheter inngår avtaler, herunder samarbeidsavtaler, som direkte eller indirekte har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Derfor må virksomheter vurdere lovligheten av samarbeidet før det settes ut i praksis. Kjernespørsmålet er om samarbeidet etter en konkret vurdering samlet sett fører til en begrensning av konkurransen i markedet. Konkurransetilsynet gir liten veiledning i enkeltsaker. Tilsynet har heller ingen dispensasjonsadgang, så det er bedriftene selv som må vurdere om man opererer innenfor konkurranselovens grenser. Samarbeid om priser og markeder mellom konkurrenter vil normalt være forbudt. Derfor vil samarbeid mellom konkurrenter i samme bransje som regel ikke være tillatt. Derimot kommer ikke forbudet til anvendelse på avtaler mellom foretak innen samme konsern. Samarbeid mellom bedrifter som ikke er konkurrenter, vil som hovedregel ikke være konkurransebegrensende, og dermed heller ikke ulovlig. Konkurranselovens § 10 setter forbud mot at to eller flere virksomheter inngår avtaler, herunder samarbeidsavtaler, som direkte eller indirekte har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Prosjektsamarbeid – praktisk, men lovlig eller ulovlig? 9 Prosjektsamarbeid mellom bedrifter i ulike bransjer (f.eks. rørlegger – elektriker) vil derfor i utgangspunktet ikke falle inn under konkurransereglene, da de ikke anses som konkurrenter. konkurrenter, eller der bedriftene er konkurrenter, men ingen av de samarbeidende bedriftene vil være i stand til å levere et tilbud på egen hånd, f. eks. fordi prosjektet er for stort. Brudd på konkurranseloven kan få alvorlige konsekvenser. En bedrift eller bransjeorganisasjon som handler i strid med konkurranseloven, risikerer alvorlige sanksjoner som overtredelsesgebyr, straff, ugyldighet, erstatningssøksmål fra kunder og konkurrenter og avvisning fra senere anskaffelseskonkurranser. 5 HVORDAN FOREBYGGE BRUDD PÅ KONKURRANSELOVEN 2 FORHOLDET TIL REGELVERKET FOR OFFENTLIGE ANSKAFFELSER Prosjektoppdrag tildeles ofte etter en anskaffelseskonkurranse. Det er derfor viktig å være klar over at selv om et prosjektsamarbeid oppfyller anskaffelsesreglene, vil et slikt samarbeid mellom konkurrenter likevel kunne være i strid med konkurranseloven. Det er viktig å understreke at forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid gjelder selv om det opplyses i tilbudet at bedriftene samarbeider om oppdraget. Dersom en bedrift tidligere har brutt konkurransereglene, vil bedriften kunne bli avvist i en senere anskaffelseskonkurranse. 3 ULOVLIGE SAMARBEIDSFORMER Hvis partene hver for seg kan klare å utføre et oppdrag alene, skal partene ikke samarbeide om oppgaven eller prosjektet. Dette fordi samarbeidet mellom konkurrenter vil innebære at antallet mulige tilbud blir mindre enn uten samarbeidet og dermed omfattes av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid. 4 LOVLIGE SAMARBEIDSFORMER Prosjektsamarbeid vil kunne være lovlig i tilfeller der de samarbeidende foretakene ikke er 10 Prosjektsamarbeid – praktisk, men lovlig eller ulovlig? Det er ikke alltid lett å trekke grensen for hva som er rett og galt, da konkurranseloven er vanskelig å forstå. Bedriftene har selv ansvaret for å sørge for at de har tilstrekkelig kunnskap, slik at de ikke overtrer konkurranseloven. Hvis man er i tvil om et prosjektsamarbeid er lovlig, bør det innhentes juridisk bistand før man går inn i et slikt samarbeid. For å minimere risikoen for overtredelse av konkurranseloven, bør bedriftene sørge for å ha kunnskap om retningslinjer på området, og sørge for å involvere de rette personene på et tidlig stadium ved gråsonetilfeller. 6 VEILEDERE Konkurransetilsynet publiserte i februar 2014 en ny veiledning om prosjektsamarbeid. NHOs erfaringer er at veilederen kan være vanskelig å anvende i praksis for ikke-jurister. NHO har derfor utarbeidet en egen veileder om blant annet prosjektsamarbeid, som vi håper skal bidra til økt forståelse hos våre medlemmer når det gjelder hvilke prosjekter som kan gjennomføres, samt å bidra til å forhindre lovovertredelse. Veilederen er en hjelp for den enkelte bedrift, men det er likevel bedriften selv som må vurdere lovligheten av sin praksis. Veilederen kan lastes ned her: www.nho.no/siteassets/nhos-filer-og-bilder/filerog-dokumenter/naringsjus/samarbeid13.pdf Det er ikke alltid lett å trekke grensen for hva som er rett og galt, da konkurranseloven er vanskelig å forstå. Bedriftene har selv ansvaret for å sørge for at de har tilstrekkelig kunnskap, slik at de ikke overtrer konkurranseloven. Prosjektsamarbeid – praktisk, men lovlig eller ulovlig? 11 Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet Av advokat Trond Bjørnsen [email protected] Trond Bjørnsen er advokat og partner i Projure Advokatfirma. Han arbeider primært med rådgivning for eiendomsutviklere, byggherrer, entreprenører og rådgivere innenfor bygg- og anleggsbransjen. Han bistår i alle faser av utbyggingsprosjekter, herunder ved kontraktsinngåelse, offentlige anskaffelser, entrepriseavtaler, rådgiverkontrakter samt tvisteløsning. 1 PRAKTISK VIKTIGE REGLER Lov og forskrift om offentlige anskaffelser gjelder når staten, kommunen, fylkeskommunen eller et offentligrettslig organ skal kjøpe inn varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. I disse tilfellene styres kontraktsinngåelsen av et detaljert regelverk, som blant annet bestemmer hvilke konkurranseformer som kan benyttes, hvordan konkurransegrunnlaget skal utformes, hvilke tildelingskriterier som kan benyttes, i hvilke situasjoner en leverandør eller et tilbud skal avvises fra konkurransen, når en konkurranse kan avlyses, sanksjoner ved brudd på regelverket med mer. Når to private næringsdrivende inngår kontrakt, er utgangspunktet derimot at partene selv kan velge hvordan forhandlingen skal foregå, og hvilke betingelser som skal gjelde for at kontrakt kan sies å ha blitt inngått. For private aktører innebærer derfor anskaffelsesregelverket at det gjelder særskilte rammebetingelser og spilleregler ved kontrahering med offentlige myndigheter og organer enn ellers. I praksis er det altfor mange dyktige leverandører som taper muligheten til å vinne lukrative kontrakter med det offentlige på grunn av manglende kunnskap om anskaffelsesreglene. Det synes å være en utbredt oppfatning i næringslivet at det er ressurskrevende å delta i offentlige anbudskonkurranser, og at det er vanskelig å forholde seg til regelverket. Regelverket har vært kritisert av både leverandører og oppdragsgivere for å være for detaljert, komplisert og formalistisk. I kjølvannet av denne kritikken har forenklingsutvalget foreslått flere endringer (NOU 2014: 4 «Enklere regler – bedre anskaffelser»), hvorav en rekke endringer trådte i kraft fra 1. juli 2015. Det høye antallet rettsavgjørelser i domstolene og klagenemnda for offentlige anskaffelser tyder på at regelverksbrudd forekommer hyppig ved gjennomføringen av anbudskonkurranser, og at konkurransen om å vinne offentlige kontrakter i dagens marked strammes til. De fleste av tvistene for nasjonale domstoler gjelder avvisningsreglene. Avvisningsreglene er således meget sentrale regler, som leverandørene bør sette seg grundig inn i. 2 RISIKO FOR LEVERANDØRER OG OPPDRAGSGIVERE Leverandører som ikke setter seg inn i reglene og forutsetningene for konkurransen, risikerer å bli avvist. For eksempel kan et ubetenksomt utsagn eller en formulering i et tilbud medføre avvisning og tap av kontrakten. I utgangspunktet bærer deltakeren i konkurransen selv risikoen for uklarheter, feil og ufullstendigheter i tilbudet. Man bør derfor være meget nøye ved utformingen av tilbudet. Ofte vil det være en god investering 12 Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet å kvalitetssikre tilbudet internt i bedriften, eller ved bruk av eksterne rådgivere, før tilbudet inngis innen fristen. Det er viktig å huske på at det er oppdragsgiveren – bestilleren – som definerer kontraktsgjenstanden. Leverandøren må derfor sørge for å svare klart og tydelig på om han kan levere den etterspurte kontraktsgjenstanden. Dersom leverandøren ønsker, eller ser behov for, å ta forbehold mot konkurransegrunnlaget, bør risikoen for avvisning vurderes nøye. Avvisning som skyldes manglende kunnskap, en ubevisst holdning til konkurransereglene, eller i verste fall slurv, er en unødvendig og dyr erfaring. Oppdragsgivere plikter på sin side å identifisere og om mulig prissette alle avvik og forbehold i de tilbudene som blir inngitt i konkurransen. Eksempelvis vil det stride mot kravet til likebehandling dersom en kommune overser at en entreprenør tar forbehold mot kontraktsbestemmelsene eller kravspesifikasjonen og ikke vurderer forbeholdet i forhold til avvisningsreglene. Vurderingen av hvorvidt det foreligger et avvik eller et forbehold, kan imidlertid være svært vanskelig. Det forekommer derfor at den offentlige oppdragsgiveren evaluerer tilbudene i strid med regelverket, typisk slik at en leverandør blir feilaktig avvist, eller at vinnende leverandør ved en feil ikke blir avvist. Slike feil vil gjerne være avgjørende for utfallet av konkurransen, og kan således medføre krav fra deltakeren om at kontrakten i stedet skal tildeles ham, eller krav Leverandører som ikke setter seg inn i reglene og forutsetningene for konkurransen, risikerer å bli avvist. Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet 13 om erstatning for det økonomiske tapet han påføres ved ikke å få gjennomføre kontrakten, eller ved å delta i konkurransen. I tvister som gjelder avvisning, balanserer oppdragsgiveren på en knivsegg, fordi feil anvendelse av reglene kan føre til omfattende erstatningskrav fra en eller flere deltakere i konkurransen. 3 BEGRUNNELSEN FOR AVVISNINGSREGLENE Et grunnleggende hensyn bak anskaffelsesregelverket er effektiv ressursutnyttelse. Tanken er at offentlige myndigheter skal tvinges til å utnytte konkurransen i markedet slik andre rasjonelle aktører ville ha gjort, og dermed sikre at det offentlige kjøper «rett vare til lavest mulig pris». Anskaffelsesregelverket skal videre sikre at deltakerne behandles likt, og at konkurransen ivaretar deltakernes behov for forutberegnelighet og innsyn i beslutningsprosessen. Avvisningsreglene må ses i lys av de nevnte grunnleggende formålene bak regelverket: Offentlige myndigheter bør ikke anskaffe et produkt som ikke oppfyller det fastlagte behovet, eller på andre betingelser enn bestemt på forhånd. Oppdragsgiver har derfor i betydelig utstrekning plikt til å forkaste tilbud som avviker fra forespørselen. Videre tilsier kravet til likebehandling at avvikende tilbud må forkastes. I motsatt fall ville en deltaker som har inngitt et tilbud med avvik, kunne oppnå en konkurransefordel på bekostning av de øvrige deltakerne i konkurransen. Likevel er det ikke slik at ethvert avvik i tilbudet medfører avvisning. Det ville vært dårlig ressursbruk å forkaste tilbud som inneholder avvik som egentlig ikke har økonomisk eller praktisk betydning for den offentlige oppdragsgiveren. I praksis er grensedragningene mellom de tilfeller der et tilbud må avvises eller ikke avvises, ofte svært vanskelige. Hvor grensene går, og hvilke vurderingstemaer som ligger til grunn for beslutningen, kommer jeg nærmere inn på nedenfor. 4 AVVISNINGSREGLENES STRUKTUR Reglene om avvisning står i forskrift om offentlige anskaffelser kapittel 11 (anskaffelser under EØS-terskelverdien) og kapittel 22 (anskaffelser over EØS-terskelverdien). For enkelthets skyld henviser jeg bare til reglene under terskelverdiene i det følgende. Avvisningsreglene begrunnes som nevnt i hensynet til at oppdragsgiver ikke skal måtte anskaffe en annen ytelse, eller et annet produkt, eller på andre betingelser, enn det som er etterspurt og forutsatt i konkurransegrunnlaget. Tilbud som ikke oppfyller behovet, skal derfor avvises. Selve konkurransesituasjonen og forholdet mellom deltakerne i konkurransen innebærer videre at det som regel vil være i strid med likebehandlingsprinsippet å akseptere et tilbud med et avvik eller et forbehold. Ved anbudskonkurranser spesielt må man også være klar over at det gjelder et strengt forhandlingsforbud. Som den store hovedregelen har derfor oppdragsgiveren verken rett eller plikt til å kontakte leverandøren for å avklare mangler, uklarheter mv. i tilbudene etter at dette er inngitt. Regelverket skiller mellom avvisning på grunn av forhold ved leverandøren og forhold ved tilbudet. Spørsmålet om avvisning på grunn av forhold ved leverandøren dreier seg om den vedkommende tilbyder som sådan har den nødvendige kompetanse mv. til å kunne oppfylle oppdragsgivers behov. I denne artikkelen har jeg kun for øye avvisning på grunn av forhold ved tilbudet. Den sentrale og praktisk viktigste problemstillingen i disse tilfellene er hvorvidt tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget, herunder de krav oppdragsgiver har satt til 14 Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet ytelsen, og de vilkårene som er forutsatt lagt til grunn for kontrakten. Regelverket skiller endelig mellom tilfeller der oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud («skal-regler»), og tilfeller der oppdragsgiver har rett til å avvise et tilbud («kan-regler»). Dersom det foreligger mangler ved et tilbud som faller inn under en «skal-regel», har oppdragsgiver ikke frihet til å utøve et skjønn ut fra hensynet til konkurransesituasjonen, rimelighet eller lignende. Eksempelvis vil det kunne oppfattes urimelig å avvise et tilbud som leveres en time etter fristen, men like fullt må oppdragsgiver avvise tilbudet fra konkurransen. De absolutte avvisningsgrunnene følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd, som jeg behandler nærmere nedenfor. I enkelte tilfeller vil det kunne foreligge uklarheter, feil, ufullstendigheter eller lignende ved tilbudet som ikke faller inn under de absolutte avvisningsgrunnene, men som likevel ikke kan anses som ubetydelige. Oppdragsgiver kan da foreta en konkret vurdering om hvorvidt det er ønskelig eller hensiktsmessig å avvise tilbudet, det vil si foreta et valg om tilbudet skal avvises eller ikke, basert på forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 andre ledd, bokstav a. Det er verdt å merke seg at oppdragsgiver i et slikt tilfelle har en avvisningsrett. Skjønnsutøvelsen må imidlertid ikke være usaklig, vilkårlig eller i strid med grunnleggende krav til likebehandling mv. I en sak for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA 2013/8) hadde en leverandør inntatt en bestemmelse om rentebetingelser i tilbudsbrevet, som avvek fra de alminnelige kontraktsvilkårene. Ifølge konkurransegrunnlaget kom forsinkelsesrenteloven til anvendelse, mens leverandøren i tilbudsbrevet betinget seg en høyere rente ved betalingsmislighold («1 % rente pr. måned»). Nemnda la (under tvil) til grunn at det forelå avvisningsrett, selv om avviket ikke ble vurdert som vesentlig og oppdragsgiver ikke hadde gjort forsøk på avklaringer. 5 AVVISNING PÅ GRUNN AV FRISTOVERSITTELSE Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd bokstav a at et tilbud «skal avvises når det ikke er levert innen den fastsatte tilbudsfristen». Forsinket levering er dermed en Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet 15 absolutt avvisningsgrunn. Det sentrale hensynet bak regelen er at det ikke skal foreligge risiko for at en leverandør kan skaffe seg informasjon om innholdet i de øvrige tilbudene, og dermed kan tilpasse sitt eget tilbud. Regelen innebærer i praksis at et tilbud skal avvises dersom tilbudet ikke er fysisk innkommet i resepsjonen til oppdragsgiver eller i oppdragsgivers postboks på postkontoret innen fristen. Det er altså ikke tilstrekkelig å sende tilbudet før utløpet av tilbudsfristen. At leverandøren har saklige grunner for forsinkelsen, eller at forsinkelsen ligger utenfor leverandørens kontroll eller lignende, for eksempel ved sykdom eller forsinket postgang, har ingen betydning i forhold til avvisningsreglene. Dersom forsinkelsen skyldes oppdragsgiver, for eksempel ved at det er oppgitt feil adresse i konkurransegrunnlaget, kan det imidlertid foreligge plikt til å avlyse konkurransen, eller grunnlag for erstatning til leverandøren. 6 AVVISNING PÅ GRUNN AV TILBUDETS UTFORMING Tilbudet skal avvises når det ikke tilfredsstiller kravene til tilbudets utforming, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd bokstav b. Kravene til tilbudets utforming ble endret ved forskriften som trådte i kraft 1. juli 2015. Det er i dag tilstrekkelig at tilbudet leveres skriftlig enten direkte eller per post. Tidligere måtte tilbudet leveres i lukket og merket forsendelse, men denne regelen er nå opphevet i tråd med forenklingsutvalgets forslag. Bakgrunnen for kravet til lukking var at oppdragsgiver ikke skulle kunne gjøre seg kjent med innholdet i tilbudet før tilbudsfristens utløp. Dette hensynet mener forenklingsutvalget er tilstrekkelig ivaretatt ved at oppdragsgiver har en plikt til ikke å undersøke tilbudets innhold før tilbudsfristen har løpt ut. Oppmykningen er begrunnet i at kravene til lukking og merking fremstod som gammeldagse og førte til en del rigide avgjørelser om avvisning av tilbud. Et eksempel er en sak for klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA 2007/72) der tilbudet besto av fire permer som ble levert i en eske. Selve tilbudsbrevet med tilbudsprisen var innlagt i en gjennomsiktig plastmappe med strikk som igjen var plassert inne i en av permene. Nemda la i dette tilfellet avgjørende vekt på at tilbudet ikke var forseglet og uttalte at det er lite rom for å legge vekt på konkrete rimelighetsvurderinger, eller vurderinger av sannsynligheten for at en åpen forsendelse har medført noen praktiske konsekvenser. Regelendringen vil føre til færre slike avgjørelser om avvisning som skyldes formelle feil. Forsinket levering er dermed en absolutt avvisningsgrunn. Det sentrale hensynet bak regelen er at det ikke skal foreligge risiko for at en leverandør kan skaffe seg informasjon om innholdet i de øvrige tilbudene, og dermed kan tilpasse sitt eget tilbud. 16 Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet Leverandøren må også huske på at tilbudet skal signeres av signaturberettiget i firmaet. Hvem som har rett til å forplikte selskapet, følger av aksjeloven og alminnelige fullmaktsregler. Kompetansen til å inngå avtaler på vegne av et aksjeselskap, tilligger som utgangspunkt selskapets styre i sin helhet. I praksis er det vanlig at styret ved fullmakt gir signaturrett til enkelte styremedlemmer eller daglig leder. Hvem som har signaturrett, skal fremgå av firmaattesten. Før tilbudet inngis bør derfor leverandøren undersøke hvem som har rett til å forplikte selskapet, og sørge for at rette vedkommende signerer tilbudet. I motsatt fall risikerer man at tilbudet blir avvist. 7 AVVISNING PÅ GRUNN AV TILBUDETS INNHOLD 7.1 Hva er forbehold og avvik? Et tilbud som inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene eller kravspesifikasjonen, skal avvises, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd bokstav d og e. Et tilbud som inneholder avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, skal også avvises, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd bokstav f. I det siste tilfellet gjelder det altså ikke et krav til vesentlighet. Dersom tilbudet ikke oppfyller de krav til ytelsen som er satt i kravspesifikasjonen, vil det foreligge et avvik i tilbudet. Leverandøren har da i realiteten tilbudt en mangelfull ytelse, siden det er oppdragsgiver som bestemmer hva som skal leveres i konkurransegrunnlaget. Begrepet forbehold knytter seg etter vanlig oppfatning til reservasjoner mot de kontraktsvilkårene oppdragsgiver har lagt til grunn for kontrakten, typisk henvisning til standardiserte avtalevilkår som NS 8401, NS 8405 ol. Som allerede nevnt, er det slik at det er oppdragsgiver som fastlegger i konkurransegrunnlaget hvilke avtalevilkår som skal gjelde i kontraktsperioden. Dersom oppdragsgiver på grunn av forhold ved tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i samsvar med kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene, vil det foreligge henholdsvis et avvik eller et forbehold som etter en nærmere vurdering kan føre til avvisning. Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet 17 7.2 Når foreligger det et avvik eller et forbehold? Spørsmålet avgjøres i utgangspunktet etter vanlige avtalerettslige tolkningsregler. Tolkningen blir imidlertid påvirket av de spesielle forholdene og hensynene som gjør seg gjeldende i anbudskonkurranser. For det første vil det ved kontrakter som inngås etter forutgående anbudskonkurranse (hvor det gjelder et forhandlingsforbud), i praksis kun foreligge to relevante tolkningsmomenter: (1) konkurransegrunnlaget og (2) tilbudet. Det vil således ikke foreligge referater fra forhandlinger eller lignende som kan kaste lys over hva partene har ment. Forhandlingsforbudet innebærer videre at partene som den store hovedregelen er avskåret fra å foreta avklaringer gjennom dialog etter at tilbudet er inngitt. Det vil derfor bero på en objektiv tolkning av ordlyden i konkurransegrunnlaget og tilbudet om det foreligger et avvik eller et forbehold. For det andre tilsier hensynet til like konkurransevilkår for tilbyderne at det legges stor vekt på ordlyden ved fortolkningen. Høyesterett har fastslått at ordlyden skal tillegges særlig vekt ved tolkning av kontrakter inngått etter anbudskonkurranser, jf. Rt. 2012 s. 1729. Både oppdragsgiver og leverandør har derfor en oppfordring til å uttrykke seg klart og tydelig for å unngå at unødige tolkningsspørsmål oppstår. Det vil også kunne ha betydning for spørsmålet om avvisning om oppdragsgiver har beskrevet ytelsen i detalj eller oppstilt krav til funksjon og behov. I det første tilfellet vil det så å si automatisk foreligge et avvik dersom leverandøren reserverer seg mot kravspesifikasjonen. Bygger tilbudet på funksjonskrav, forutsettes imidlertid leverandøren å finne løsninger innenfor de rammene som er satt i konkurransegrunnlaget. Hvorvidt det foreligger et avvik, må da avgjøres ut fra om rammene eller funksjonskravene er fraveket i tilbudet. Med mindre kvalitet er gjort til et tildelingskriterium, er det imidlertid som et utgangspunkt ikke behov for å beskrive hvordan oppgaven skal løses, og dermed risikere uoverensstemmelser mellom konkurransegrunnlaget og tilbudet. Vurderingen av om det foreligger avvisingsplikt vil også påvirkes av hvordan oppdragsgiver har formulert seg i konkurransegrunnlag. Dersom enkelte krav er fremhevet som særlig viktige, eller angitt som minstekrav, absolutte krav eller lignende, vil resultatet fort bli at avviket må anses som vesentlig. En sak for klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA-2010/109) som gjaldt spørsmålet om prosjektering og oppføring av en idrettshall, er illustrerende for de tolkningsproblemene som kan oppstå. Oppdragsgiver oppstilte som et absolutt krav at taket ikke skulle være «flatt», men hadde ikke definert kravet nærmere. Leverandøren tilbudte et tak med en helling på ca. 1,15°, og det oppstod dermed spørsmål om taket var «flatt». Nemnda la ved tolkningen av kravet avgjørende vekt på definisjonen av «flate tak» i Byggforskserien, og når definisjonen her ble lagt til grunn, måtte det tilbudte taket regnes som flatt, og tilbudet ble avvist. Et annet tilfelle, som har blitt behandlet av EU-domstolen (C-243/89), gjaldt anbudskonkurranse om oppføring av Storebæltsbroen i Danmark. Entreprenøren tok i strid med konkurranseforutsetningene forbehold mot å påta seg risikoen for prosjekteringen. Domstolen konkluderte med at det da var i strid med kravet til likebehandling å ta tilbudet i betraktning. 18 Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet Det er ikke avgjørende for vurderingen at leverandøren eksempelvis formelt har erklært at det ikke foreligger et forbehold eller avvik i tilbudet. En slik erklæring kan imidlertid i en viss utstrekning gi støtte for at tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget i de tilfeller der det er tvil om det foreligger et forbehold eller avvik eller ikke. Dersom leverandøren likevel har formulert seg slik i tilbudsbrevet at det må sies å foreligge et forbehold, eller har lagt ved dokumenter som beskriver ytelsen i strid med kravspesifikasjonen, får likevel ikke en slik erklæring avgjørende betydning. Dersom det i realiteten foreligger et avvik eller forbehold, ut fra de tolkningsprinsipper som er redegjort for ovenfor, vil dette være utslagsgivende. 7.3 Når er avviket eller forbeholdet vesentlig? Spørsmålet om det foreligger et «vesentlig» avvik eller forbehold, beror på en konkret helhetsvurdering av flere momenter. I henhold til praksis fra Klagenemda for offentlige anskaffelser gjelder følgende: «Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt.» «Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen.» Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet 19 I vurderingen vil det være viktig å ta stilling til hvordan konkurransegrunnlaget skal forstås. Jo mer presist og absolutt kravene til ytelsen er fastlagt av oppdragsgiver, desto mindre skal det til for å konkludere med at avviket er vesentlig. Det finnes imidlertid ingen fasit for når avviket eller forbeholdet er vesentlig; det er den konkrete betydningen av avviket eller forbeholdet som er avgjørende. En dom avsagt av Agder lagmannsrett 10. april 2012, viser dette: Saken gjaldt en anbudskonkurranse om bygging av en videregående skole basert på en samspillsmodell og målpris. I tilbudet tok entreprenøren forbehold mot systemet for fastleggelse av vederlaget ved å begrense egen risiko for overskridelser av målsummen. Ut fra en konkret vurdering der det blant annet ble lagt vekt på at forbeholdet ikke ville ha en økonomisk realitet for vinnende leverandør, og dermed ingen reell konkurransefordel, forelå det ikke etter rettens vurdering avvisningsplikt. 7.4 Når foreligger det tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene? Forbehold eller avvik som ikke er vesentlige, kan likevel medføre avvisningsplikt dersom det foreligger tvil om hvordan tilbudene i konkurransen skal rangeres, jf. anskaffelsesforskriften § 11-11 første ledd bokstav f. Når oppdragsgiver har gjennomført evalueringen av tilbudene, vil det ofte kunne være helt marginale forskjeller i poenggivningen. Eksempelvis kan man tenke seg at kommunen i en sak om kjøp av rengjøringstjenester ut fra en forsvarlig analyse prissetter et forbehold om kjøregodtgjørelse til et sted mellom kr 200 000 og kr 300 000. Dersom man i dette eksempelet kommer til at leverandøren vinner konkurransen dersom det laveste beløpet legges til grunn, men kommer ut som nummer to dersom det høyeste beløpet legges til grunn, vil det foreligge avvisningsplikt. For det første innebærer derfor regelen at avvik i et tilbud som isolert sett har begrenset økonomisk betydning for oppdragsgiver, likevel må avvises, gitt at det oppstår slik rangeringstvil. For det andre innebærer regelen at et tilbud, som på tross av avvik mv. utvilsomt er det beste tilbudet i konkurransen, ikke skal avvises. Det er endelig en forutsetning at avviket eller forbeholdet kan prissettes på en forsvarlig måte. Dersom tilbudet ikke kan gjøres sammenlignbart med de øvrige tilbudene i konkurransen, skal det avvises. I praksis skal det derfor lite til for at et mangelfullt tilbud må avvises. 7.5 Har oppdragsgiver rett til å avklare uklarheter i tilbudet? Det gjelder som nevnt et strengt forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 12-1. Regelen innebærer at det ikke er tillatt å endre eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Den store hovedregelen er derfor at tilbudene skal evalueres slik de foreligger ved tilbudsfristens utløp, med andre ord at det i utgangspunktet ikke skal være kontakt mellom oppdragsgiver og tilbyder i perioden fra tilbudet er innlevert, til kontrakten tildeles. Regelverket åpner imidlertid for at oppdragsgiver kan foreta visse avklaringer etter at tilbudsfristen er utløpt, men adgangen er meget snever. Hensynet bak de strenge reglene er at leverandører ikke skal kunne bruke avklaringsrunden til å endre eller tilpasse sitt tilbud. Retten til avklaringer begrenses ved at det ikke er anledning til å avklare avvik eller forbehold i tilbud som rammes av avvisningsreglene. Dersom oppdragsgiver ut 20 Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet fra en tolkning av et utsagn i et tilbud kommer til at det foreligger avvisningsplikt, kan ikke avklaringsadgangen benyttes for å avklare bort avvisningsplikten. For eksempel vil det være forbudt å innlede en dialog som kan avkrefte eller bekrefte at et utsagn skal forstås som et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Oppdragsgiver må derfor forsøke å klarlegge innholdet i tilbudene og vurdere om et utsagn fører til avvisning eller ikke. Som nevnt er denne vurderingen ofte svært vanskelig, fordi resultatet av tolkningen vil kunne innebære at det foreligger forskjellige måter å forstå tilbudet på, for eksempel slik at ett tolkningsalternativ leder til avvisningsplikt mens ett annet ikke leder til avvisningsplikt. I slike tilfeller vil oppdragsgiver være avskåret fra å foreta avklaringen selv om det ikke er mest sannsynlig at det foreligger avvisningsplikt. Dersom det oppstår en rimelig begrunnet tvil om at tilbudet må avvises, vil dette trolig være tilstrekkelig til at oppdragsgiver ikke kan benytte avklaringsadgangen. Siden det i praksis skal lite til for at det foreligger avvisningsplikt, blir avklaringsretten tilsvarende begrenset. Oppdragsgiver må derfor være meget varsom i sin vurdering av avvisningsreglene, før man eventuelt går inn i en dialog med sikte på å foreta avklaringer i et tilbud. Oppdragsgiver har endelig rett til å endre åpenbare feil når det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes, for eksempel enkelte typer regnefeil. Terskelen for retting er imidlertid høy. Dersom leverandøren ikke har utfylt poster som skal prises i konkurransegrunnlaget, kan oppdragsgiver som hovedregel ikke selv beregne et pristillegg for de manglende prisene. Dette vil innebære en endring i strid med forhandlingsforbudet. For bygge- og anleggsarbeider gjelder det imidlertid en særregel om at poster som ikke er priset, som hovedregel skal anses innkalkulert i andre poster. Regjeringen har i tråd med forenklingsutvalgets flertall nylig besluttet at forhandlingsforbudet skal fjernes for de nasjonale anskaffelsene, det vil si offentlige vare- og tjenestekontrakter under 1,55 millioner kroner (1 million kroner for statlige virksomheter) og bygge- og anleggskontrakter under 39 millioner kroner. Reglene vil tre i kraft våren 2016 sammen med resten av et samlet nytt anskaffelsesregelverk. Avvisning fra anbudskonkurranse på grunn av forhold ved tilbudet 21 Uttaksbeskatning – generasjonsskifte Av advokat Hans-Jacob Reinlund Sæther [email protected] Hans-Jacob Reinlund Sæther er advokat i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Han jobber hovedsakelig med saker innen alminnelig forretningsjuss, med hovedvekt på skatt og mer verdiavgift, selskapsrett, omstrukturering av virksomhet og transaksjoner. Det er vel ikke så mange som beklager seg over at arveavgiften forsvant. For de fleste medførte det både enklere gjennomføring av generasjonsskifter og rene økonomiske besparelser. Det dukker imidlertid opp noen problemstillinger i kjølvannet av opphevelsen av arveavgiftsloven, som ikke har fått en eksplisitt eller uttalt løsning i lov eller forarbeidene til lovendringene. Vi har arbeidet med en problemstilling knyttet til generasjonsskifte. Kort fortalt var situasjonen at mor drev utleievirksomhet med to næringseiendommer gjennom sitt enkeltpersonforetak. Hun ønsket nå i 2015 å overføre eiendommene til sine tre barn, mot et relativt beskjedent vederlag, et såkalt gavesalg. Barna ønsket at eiendommene skulle overføres til deres heleide aksjeselskaper. Spørsmålet mor stilte, var om hun ville bli beskattet dersom eiendommene ble overført fra hennes enkeltpersonforetak til barnas aksjeselskaper. Når en tar ut gjenstander, varer eller tjenester fra virksomhet, vil det normalt være en skatteutløsende handling. Regler om slik uttaksbeskatning finner vi i skattelovens § 5-2. 22 Uttaksbeskatning – generasjonsskifte «§ 5-2. Uttak (1) Som skattepliktig inntekt anses fordel ved uttak til egen bruk og gaveoverføring - herunder også fra aksjeselskap og allmennaksjeselskap - av formuesgjenstand, vare eller tjeneste. Ved uttak fra enkeltpersonforetak eller sameie, gjelder skatteplikten bare hvor kostprisen helt eller delvis er kommet til fradrag ved ligningen. Skatteplikten gjelder ikke slik gave som er nevnt i § 9-7 fjerde ledd. Fordelen settes til det beløpet som ville ha blitt regnet som skattepliktig inntekt ved en gjennomføring av transaksjonen til omsetningsverdi, jf. kapittel 9. (2) Skatteplikten etter første ledd gjelder ikke gave hvor mottaker trer inn i givers inngangsverdi, skjermingsgrunnlag, ubenyttet skjermingsfradrag og øvrige skattemessige posisjoner tilknyttet aksjen eller andelen etter reglene i § 10-33 eller § 10-46.» Svært kort fortalt skal disse reglene sikre at formuesobjekter som tas ut av virksomhet, skal undergis samme beskatning som om objektene var solgt på ordinær måte. For uttak fra enkeltpersonforetak er det videre et vilkår for beskatning at kostprisen for det som tas ut, helt eller delvis er kommet til fradrag ved ligningen. I utgangspunktet er dermed gaver/ arveforskudd å anse som uttak etter skatteloven § 5-2. I samme bestemmelse er det imidlertid bestemt at dersom det er en gave som omfattes av skatteloven § 9-7 fjerde ledd, kan dette utgangspunktet avvikes: «Ved gave, herunder gavesalg og arveforskudd, av formuesgjenstand eller varebeholdning knyttet til giverens virksomhet, gjelder § 5-2 ikke når gavemottakeren er arveberettiget etter lov 3. mars 1972 nr. 5 om arv m.m. (arvelova) kapittel 1 og 2, og vedkommende overtar hele eller deler av virksomheten.» Videre følger det av samme bestemmelse sjette ledd: «Ved overdragelse av formuesobjekter i næring mot delvis vederlag (gavesalg) til en som er arveberettiget etter lov 3. mars 1972 nr. 5 om arv m.m. (arvelova) kapittel 1 og 2 og vedkommende overtar hele eller deler av virksomheten, kan overdrager velge å unnlate inntektsoppgjør og i stedet la reglene i tredje ledd komme til anvendelse.» Det dukker imidlertid opp noen problemstillinger i kjølvannet av opphevelsen av arveavgiftsloven, som ikke har fått en eksplisitt eller uttalt løsning i lov eller forarbeidene til lovendringene. Uttaksbeskatning – generasjonsskifte 23 En uttaksbeskatning i vårt tilfelle ville medført en relativt kraftig beskatning, da eiendommene både hadde en lav opprinnelig kostpris og det var gjennomført avskrivninger i en årrekke. Basert på bestemmelsene ovenfor er det klart at det ikke vil bli uttaksbeskatning dersom mor overfører eiendommene som tenkt til barna personlig. Spørsmålet er imidlertid om dette også vil gjelde dersom eiendommene blir overført til barnas aksjeselskap. Før arveavgiften falt bort, var dette uproblematisk da unntaksbestemmelsen gjaldt mottakere som var arveavgiftspliktig etter arveavgiftsloven. I henhold til disse reglene var også aksjeselskap som var kontrollert av arveberettigede, omfattet av arveavgiftsplikten. Skatteloven ble endret som følge av bortfallet av arveavgiften, og kriteriet er nå at mottaker må være «arveberettiget etter arveloven». Et aksjeselskap vil ikke kunne være arveberettiget, og vil således falle utenfor ordlyden. Det er heller ingen direkte drøftelse av problemstillingen i forarbeidene til lovendringene (Prp.1 LS (2013-14)). En ren ordlydsfortolkning ville medføre at vår sak ville få et svært uheldig utfall for mor. Vår vurdering av problemstillingen var at fritaket for uttaksbeskatning også måtte omfatte gave/ gavesalg/arveforskudd til aksjeselskap eid av personer som er «arveberettiget etter arveloven». På bakgrunn av lovens ordlyd og manglende direkte avklaring i forarbeidene til lovendringene bad vi imidlertid om en bindende forhåndsuttalelse. 24 Uttaksbeskatning – generasjonsskifte Vi påpekte i vår anmodning om bindende forhåndsuttalelse (BFU) at rettstilstanden forut for fjerningen av arveavgiften var slik at virksomhet kunne overføres til barns aksjes-elskaper, uten at det ble utløst uttaksbeskatning. Overføring til barns aksjeselskaper har således vært en praktisk og vanlig måte å gjennomføre generasjonsskifter på. Vi anførte også at dersom det var meningen å endre på denne rettstilstanden, ville det vært naturlig å omtale det i forarbeidene. Vi anførte videre at det fulgte av forarbeidene i Prop. 1 LS (2013-14) at formålet med skatteloven § 9-7 fortsatt er at generasjonsskifter skal kunne gjennomføres uten de likviditetsbelastninger som en uttaksbeskatning vil medføre. Det forelå ingen eksempler fra praksis, BFU-er eller lignende som direkte tok stilling til spørsmålet. Vi anførte at BFU 26/11, BFU 25/14, samt til dels også Lignings-ABC synes å ha som rådende oppfatning at en har strukket seg langt for å ivareta hensynet til at generasjonsskifter skal kunne gjennomføres uten uttaksbeskatning. En av hovedbegrunnelsene for å fjerne arveavgiften var også at en skulle kunne gjennomføre generasjonsskifter uten å bli belastet med store skatte- og avgiftskrav, som til syvende og sist ville ramme virksomheten selv. Vi mottok BFU fra Skatt Vest i september i år, hvor det i tråd med vår oppfatning legges til grunn at: «Gavesalg av næringseiendom og tomt til skattyter sine barns aksjeselskaper vil ikke uttaksbeskattes etter skattelovens § 5-2.» «Gavesalg av næringseiendom og tomt til skattyter sine barns aksjeselskaper vil ikke uttaksbeskattes etter skattelovens § 5-2.» Uttaksbeskatning – generasjonsskifte 25 Aksjonæravtalen – en nødvendig og rimelig forsikring Av advokat Karl Kristian Lofstad [email protected] Karl Kristian Lofstad er par tner i Advokatfirma Tofte DA i Kristiansand. Han arbeider særlig med selskapsrett og kontraktsrett, samt tvisteløsnings- og prosedyreoppdrag innen de fleste områder. 1INNLEDNING Ideen skal endelig settes ut i livet; steget er tatt, og du og dine like entusiastiske venner, gode kollegaer, eller kanskje familiemedlemmer, kan ikke komme fort nok i gang med deres nye felles virksomhet. Produksjon, markedsføring, salg og alt annet som forretningsplanen beskriver, er trolig planlagt i detalj, og løpet mot suksess er lagt. Det er imidlertid en svært stor sannsynlighet for at ingen av dere har tatt opp spørsmålet om hva som skjer dersom en av dere finner ut at livet som selvstendig næringsdrivende eller gründer ikke blir helt som forventet. Eller hva med enda vanskeligere temaer som sykdom, død, eller rett og slett at vennskapet ikke tåler de økonomiske utfordringene ved å drive en virksomhet? I forhold til det siste kan både oppturer og nedturer bringe frem sider ved deg selv eller dine partnere som gjør et videre forretningsmessig samliv vanskelig. For hva vil egentlig skje om en av dere ikke lenger kan, vil eller orker å bidra som planlagt? Skal han eller hun få lov til å sitte med sin andel av selskapet, motta utbytte og ta del i verdistigningen – uten å utføre en innsats som dere andre – eller må aksjene selges? Hvem kan de i så tilfelle selges til? Og til hvilken 26 Aksjonæravtalen – en nødvendig og rimelig forsikring pris? Kan dere tvinge frem et salg dersom han eller hun nekter? Hva om aksjene selges til en utenforstående, og det blir for dyrt å benytte forkjøpsretten? Verken aksjeloven eller standard vedtekter i et aksjeselskap gir gode svar på noen av disse spørsmålene, og er unntaksvis bedre når det gjelder andre typer potensielle utfordringer som følge av endringer, uenigheter og misnøye mellom aksjonærene. Aksjeloven har bestemmelser om forkjøpsrett, styresamtykke ved overgang av aksjer, mv., og om tvangsutløsning i de verste tilfeller av konflikter. Men for øvrig sørger den nær sagt for en innlåsing av posisjoner og i verste fall eskalering av konfliktnivået. En konflikt mellom eiere av et selskap rammer sjelden kun eierne og deres direkte økonomiske interesser. Uenigheten vil også raskt flytte fokus bort fra selskapet og driften av dette, og kan i tillegg medføre konsekvenser som er direkte skadelige for selskapet f. eks. i form av bruk av selskapets midler som «krigskasse», oppstart av konkurrerende virksomhet, grunnlag for tvil om fremtiden for selskapet hos kunder, selskapets bank, mv. Og med tanke på at 50/50-eierskap synes å være en enkel og ofte foretrukket løsning, går det nettopp ganske ille altfor ofte. med flere eiere som allerede har vært i drift i en periode, som for eksempel for en hittil heleid virksomhet som får inn en ny aksjonær. Videre i denne artikkelen skal jeg se nærmere på hvilke enkle grep som kan foretas for å unngå de fleste uheldige konsekvenser av kriser og konflikter tilknyttet aksjeeierne, eller som i det minste kan redusere virkningene av dette for både eiere og selskap. 2 AKSJONÆRAVTALEN En regulering av slike forhold vil selvfølgelig være like ønskelig og fordelaktig for en virksomhet En avtale mellom aksjonærene i et aksjeselskap som regulerer forholdet mellom aksjonærene og virkningene av tilfeldige hendelser, ulike syn på drift og eierskap, samt rene konflikter mellom aksjonærene, kalles vanligvis en «aksjonæravtale». Navnet har imidlertid ingenting å si for avtalens betydning, og det viktigste er selvfølgelig innholdet. En avtale mellom aksjonærene i et aksjeselskap som regulerer forholdet mellom aksjonærene og virkningene av tilfeldige hendelser, ulike syn på drift og eierskap, samt rene konflikter mellom aksjonærene, kalles vanligvis en «aksjonæravtale». Riktig ille kan en slik situasjon bli dersom aksjene er fordelt likt mellom to eiere eller eiergrupper. Aksjonæravtalen – en nødvendig og rimelig forsikring 27 Når det gjelder innholdet, så er det derimot av stor betydning at dette er vel gjennomtenkt, og ikke minst klart formulert. En avtale som er uklar i sin utforming, kan fort gi hver enkelt av partene til avtalen uforenlige forventninger og – stikk i strid med sitt formål – bidra til å øke konfliktnivå og kampvilje. Selv om det på diverse nettsider mv. finnes maler og eksempler på slike avtaler, som kan inneholde gode formuleringer og løsninger, er det viktig å tilpasse løsningene til de konkrete aksjonærer og selskapers ønsker, behov og ikke minst realistiske forutsetninger. I det neste avsnittet vil noen praktiske behov beskrives, og mulige løsninger kort skisseres. Dette er selvfølgelig kun et lite utvalg for å illustrere nytten av en aksjonæravtale. 3 BEHOV OG MULIGE LØSNINGER 3.1 Selskapet: «DetteBlirViEnigeOm AS» Tre venner starter et konsulentfirma innen IT. De eier 1/3 av aksjene hver, og har ingen aksjonæravtale. Alle tre arbeider fulltid i selskapet, og for å bygge opp selskapet tar de ut svært lite lønn. 3.2 Mindretallets stilling; påvirkningsmuligheter Etter en tids drift ut fra en av aksjonærenes garasje, får selskapet mulighet til å leie sentralt beliggende kontorer. To av aksjonærene mener det er på tide å få presentable lokaler, mens den tredje mener lokalene er for dyre og unødvendig store. Med to tredjedeler av aksjene, og stemmene, blir det selvfølgelig flytting til nye kontorer. For å utnytte de nye kontorene på en god måte foreslår deretter de to samme aksjonærene å ta opp et lån for å bygge om lokalene, og å ansette en resepsjonist. Den tredje aksjonæren, som fortsatt mener selskapet bør holde utgiftene på et minimum frem til de har bygget seg opp en god egenkapital, blir igjen nedstemt. Som følge av den dårlige stemningen som følger med diskusjonene av disse sakene i styret, innkaller de to aksjonærene, som så langt har vært i flertall, til en ekstraordinær generalforsamling hvor tredjemann mister sin styreplass. Aksjonæren som her blir nedstemt gang på gang, må etter aksjelovens system i utgangspunktet En avtale som er uklar i sin utforming, kan fort gi hver enkelt av partene til avtalen uforenlige forventninger og – stikk i strid med sitt formål – bidra til å øke konfliktnivå og kampvilje. 28 Aksjonæravtalen – en nødvendig og rimelig forsikring lojalt føye seg etter flertallets ønsker og vedtak. Først når flertallets vedtak innebærer et misbruk av myndighet, eller forholdet er så dårlig at en domstol finner at det har oppstått «et alvorlig og varig motsetningsforhold», kan vedkommende med loven i hånd hhv. kreve et vedtak omgjort eller at han blir kjøpt ut av selskapet. Det sier seg selv – og viser seg i praksis – at det å bevise misbruk eller at det foreligger et alvorlig motsetningsforhold, er vanskelig, og det innebærer uansett en betydelig økonomisk risiko å bringe en slik sak for retten. Innen en endelig dom faller, har partene antakelig brukt betydelige egne midler, og selskapets drift har i mange tilfeller vært skadelidende. I selskaper som i eksempelet ovenfor hvor aksjonærene faktisk tenker på disse problemstillingene på forhånd, regulerer derfor ofte aksjonæravtaler hvem som skal ha rett til styreplass, og hvilke flertallskrav som stilles til vedtak om investeringer, ansettelser, låneopptak, mv. Siden dette etter aksjeloven stort sett er overlatt til et alminnelig flertall å bestemme (50 % +), er det gjerne vedtak som krever f.eks. 2/3 eller enstemmighet, som listes opp i slike bestemmelser. 3.3 Arbeidsinnsats som forutsetning for aksjeeie Aksjonæren som har vært i mindretall, mister etter gjentatte «nederlag» interessen for samarbeidet og sier etter kort tid opp sin stilling i selskapet. Aksjene sine beholder han derimot gjerne, sier han. Han mener han har vært sentral i oppbyggingen av selskapet og fortjener å ta del i den videre verdistigningen. Uansett har ikke de to andre råd til å betale det han mener aksjene er verdt. De to gjenværende står da overfor valget mellom å (i) arbeide videre på samme vilkår og bygge verdier for den tredje aksjonæren uten at han selv bidrar, (ii) ta ut alminnelig lønn med den følge at selskapet får større kostnader / lavere vekst, eller (iii) ta opp private lån for å betale den pris som forlanges for aksjene. Aksjonæravtalen – en nødvendig og rimelig forsikring 29 Aksjeloven pålegger verken noen arbeidsplikt eller salgsplikt, og de tre er dermed prisgitt at de kommer frem til en avtale som kan ivareta både selskapets og de tre aksjonærenes respektive ønsker. Det sier seg selv at i en situasjon som dette hvor de tre allerede har blitt tildelt sin hånd med kort, er det vanskelig å finne en god og objektivt rettferdig løsning som ivaretar de ovennevnte hensynene. Hadde de derimot vurdert problemstillingen på forhånd – uten å vite hvem som kom til å sitte på de forskjellige sider av bordet i fremtiden – ville dette ha vært mye enklere, og kunne ha blitt nedfelt i en aksjonæravtale. For eksempel kunne de tre da vært skjønt enige om at en forutsetning for å eie aksjer var at de arbeidet fulltid i selskapet, og at et brudd på denne forventningen skulle medføre en plikt til å selge aksjene til f.eks. bokført verdi eller en annen pris som ville gi de gjenværende mulighet til å erverve aksjene. En slik arbeids- og salgsplikt kunne ha vært begrenset i tid, f.eks. til de første fem årene, og også hatt unntak for midlertidig sykdom, uførhet, mv. Tilpasningsmulighetene er så å si ubegrensede. 3.4 50/50-eierskap – fastlåste situasjoner Våre tre aksjonærer blir til slutt enige, og de to gjenværende aksjonærer kjøper hver en halvpart av tredjemanns aksjer. De eier således en halvpart hver av aksjene i selskapet. Siden de har delt syn på selskapets drift og fremtidsplaner frem til nå, og uromomentet er ute av selskapet, ser de ikke behovet for en aksjonæravtale. I denne situasjonen kan ethvert ønske om endring skape en i utgangspunktet uløselig situasjon mellom aksjonærene da de alltid vil 30 Aksjonæravtalen – en nødvendig og rimelig forsikring være likeverdige når det kommer til stemmer og innflytelse i styre og generalforsamling. I generalforsamlingen vil valget av møteleder – hvis stemme blir avgjørende ved stemmelikhet i den enkelte sak – være avgjørende for hvem som får gjennomslag for sin vilje. Aksjeloven foreskriver at valget av møteleder i de tilfellene der det fremmes to forslag som begge støttes av 50 % av stemmene, skal avgjøres ved loddtrekning. Denne ordningen kan i de mest ekstreme tilfeller føre til gjentatte innkallinger til generalforsamlinger – i håp om å vinne loddtrekningen og dermed ha avgjørende innflytelse frem til neste generalforsamling. Muligheten til å kreve innløsning av aksjene etter aksjelovens bestemmelser, jf. ovenfor om et «alvorlig og varig motsetningsforhold», er ikke alltid til stede i en slik situasjon. Bestemmelsene omhandler nemlig i utgangspunktet kun situasjoner hvor det er uenighet om driften av selskapet, og ikke personlige motsetninger mellom aksjonærene. Uansett vil dette alternativet medføre en kostbar rettslig behandling, med betydelig risiko for partene. En aksjonæravtale kan i mange tilfeller virke til å avverge uenighet mellom aksjonærene, eller i det minste at dette får betydelige negative virkninger for selskapet. Dette kan oppnås ved at man forhåndsavtaler flertallskrav, strategier, mv., jf. ovenfor. I de tilfeller der det likevel oppstår en fastlåst situasjon, kan bestemmelser i aksjonæravtalen om overdragelse av aksjer, eller avvikling eller salg av selskapet, medvirke til en ordnet avvikling av samarbeidet med minst mulig skade for aksjonærer og selskap. Det er f.eks. ikke uvanlig å avtale at en aksjonær kan fremsette et tilbud på å kjøpe den andre aksjonærens aksjer, hvoretter den andre aksjonæren kan godta dette tilbudet eller velge å kjøpe førstnevntes aksjer for samme pris. Her, som ellers, er det et stort antall løsninger å velge mellom. 3.5 Investors inntreden Ikke minst er det viktig å inngå gode aksjonæravtaler i forbindelse med en passiv eiers kjøp eller tegning av aksjer i et selskap. Behovet for å regulere partenes rettigheter og forpliktelser i forhold til innsats (arbeid og kapital, mv.), rapporteringer, utbyttepolitikk, rett til å bestemme salg av alle aksjer i selskapet eller å få delta ved f.eks. investors salg av aksjer, må vurderes i en slik situasjon. 4OPPSUMMERING Det foregående illustrerer forutsetningsvis at det å gjøre nytte av fremtidige medaksjonærers felles optimisme, delte oppfatning om mål og andre sider ved virksomheten, til å utarbeide en aksjonæravtale kan være en svært lønnsom investering. Om virksomheten allerede er i gang, er det selvfølgelig heller ikke for sent. Poenget er at en aksjonæravtale er som en forsikring; den må inngås før uhellet er ute. Og det å inngå en aksjonæravtale bør også være like selvfølgelig som å tegne de nødvendige forsikringer for din virksomhet. En aksjonæravtale kan i mange tilfeller virke til å avverge uenighet mellom aksjonærene, eller i det minste at dette får betydelige negative virkninger for selskapet. Aksjonæravtalen – en nødvendig og rimelig forsikring 31 Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs? Av advokat Lise M. Østensjø Waage og advokatfullmektig Kristine Breistrand [email protected] / [email protected] Lise M. Østensjø Waage er advokat i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Hun arbeider særlig med kontraktsrett, næringseiendom, eiendomsutvikling og insolvens. Hun er også fast bostyrer for Haugaland tingrett. Kristine Breistrand er advokatfullmektig i samme firma. Hun arbeider primær t med juridisk bistand innenfor næringsområdet, herunder blant annet kontraktsrett, arbeidsrett og maritimrett. I mange bransjer er tidene nå tøffe: Ifølge Konkursregisteret var det 771 konkurser og tvangsavviklinger i Norge i juni 2015. Dette er det høyeste tallet noensinne, og en økning på 3,8 % sammenlignet med juni 2014. Arbeidsledigheten stiger og ventes å ville holde seg på ca. 4,3 % i 2016. Ved lavkonjunktur forplanter ofte økonomiske problemer seg fra en virksomhet til den neste og fra bransje til bransje. En bedrift som mangler penger og ikke betaler for seg, skaper fort vansker for bedriftens avtaleparter. Hva kan man gjøre for å unngå å gå med i dragsuget? I FOREBYGGING ER VIKTIGST De viktigste virkemidlene man har, er rent forebyggende: Kjenn din avtalemotpart, sørg for å ha en klar avtale, ha gode faktureringsrutiner og følg med under avtalens løp. 1.1 Foreta kreditt- og/eller bakgrunnssjekk! Før man inngår viktige avtaler, er det lurt å gjøre bakgrunnssjekk av kontraktsmotpart for å sile ut betalingsudyktige eller useriøse aktører. Dette er ekstra viktig om man vet lite om motpart. En praktisk løsning kan være å be om referanser. Også registrerte opplysninger i Foretaksregisteret gir nyttig informasjon. Dette kan enkelt innhentes på www.brreg.no, som bl.a. opplyser om selskapet er à jour med levering av årsregnskap, om revisor eller styremedlemmer har fratrådt, eller om selskapet står i fare for tvangsoppløsning. Slike forhold indikerer ofte økonomiske problemer og innebærer risiko for selskapets forretningsforbindelser. Ellers kan man bestille årsregnskap mot betaling både fra Foretaksregisteret og andre leverandører, eller få utført en kredittsjekk. Ved kredittsjekk vil imidlertid alltid den som sjekkes, bli varslet. I større transaksjoner kan det også være nødvendig å foreta en nærmere selskapsgjennomgang (due diligence) både av selskapet man kjøper, og av den forpliktede kontraktspart. 1.2 Pass på ved avtaleinngåelsen kontrakt for avtaler med stor økonomisk betydning eller lang tidshorisont. Likevel ser vi ofte uformelle avtaler mellom næringsdrivende, også for leveranser verdt millioner. Industrivirksomheter bestiller ofte enkelt- og standarddeler fra underleverandører løpende, hyppig og i små antall, uten underliggende rammeavtale. Også tjenesteoppdrag kan være beskrevet gjennom standard ordrebekreftelser med lavt presisjonsnivå, både når det gjelder arbeidsbeskrivelse og risiko for feil. I så fall er leverandøren høyt eksponert om det oppstår uenighet om leveransens kvalitet, eller om bestiller kommer i økonomisk uføre. Skal man kunne overleve uten et formalisert kontraktsdokument, bør man som et minimum passe på at ordrebekreftelser inneholder tilstrekkelige beskrivelser av hva som skal leveres, faktureringsvilkår og hva det eventuelt ikke tas ansvar for. Også i kontraktsregulerte forhold oppstår ofte uenighet. Vanlige spørsmål er om leveransen er god nok, eller om kjøper/byggherre kan nekte å betale fullt vederlag. Et hovedmål ved kontrakten For de fleste er det en selvfølge å ha skriftlig kontrakt for avtaler med stor økonomisk betydning eller lang tidshorisont. Likevel ser vi ofte uformelle avtaler mellom næringsdrivende, også for leveranser verdt millioner. For de fleste er det en selvfølge å ha skriftlig 32 Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs? Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs? 33 bør være å hindre slike diskusjoner: Hva skal være oppfylt for at betaling skal kunne kreves? Når skal betaling skje? Skal regning for en spesialtilpasset ytelse sendes så snart en leveranse er bestilt? Eller når den er i produksjon? Når den er ferdig? Når kjøper har mottatt den? Eller når kjøper har testet og godkjent ytelsen? Hvilke muligheter skal mottaker ha for å holde tilbake betaling om noe ikke virker? Skal man handle med en bedrift med svak økonomi, bør avtalen tilpasses dette. Jo svakere økonomi leietaker har, jo større depositum eller garanti bør for eksempel utleier kreve. Vi råder alltid utleier til å kreve sikkerhetsstillelse, men ser ofte eksempler på at dette utelates. Manglende garantistillelse kan i så fall være et argument for å oppjustere leien på grunn av utleiers økte risiko. Tilsvarende frarådes det å akseptere etterskuddsvis fakturering av varer til kunder med svak betalingsevne, for eksempel når vedkommendes maksgrense for kassekreditt er overskredet. I slike tilfeller bør selger sikre seg ved å avtale varelevering mot direkte betaling. «Ytelse mot ytelse» er et sentralt prinsipp i norsk avtalerett, og innebærer at ytelse og motytelse som hovedregel skal skje samtidig. Dette er en god rettesnor for å unngå unødige tap. Jo større eller mer langvarig en leveranse er, jo mer eksponert blir leverandøren om man ikke sikrer seg helt/delvis forskudd eller sikkerhet for bestillers betaling. Mange sikrer seg bedre under lavkonjunktur enn i oppgangstider. For avtaler med lang tidshorisont er det imidlertid særlig viktig å huske at situasjonen kan endre seg underveis, og at behovet for sikringstiltak kan øke. 1.3 Gode faktureringsrutiner er alfa og omega Rask fakturering og nøkterne betalingsfrister sikrer egen kontantstrøm og er den beste forsikring mot store tap ved konkurs hos samarbeidspartnere. Rask fakturering reduserer dessuten risikoen for betalingstvister fordi begge parter har bestillingen og leveransen friskt i minne. Det mest sentrale er likevel å ha rutiner for å fange opp kontraktsparter som ikke betaler. Sjansen for å oppnå betaling er størst om man tar tak i problemet raskt, og før kravet har utviklet seg til å bli uoverkommelig for den skyldige. Rask purring, gjerne kombinert med oppfølging Sjansen for å oppnå betaling er størst om man tar tak i problemet raskt, og før kravet har utviklet seg til å bli uoverkommelig for den skyldige. 34 Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs? per telefon, øker sjansen for at fakturaen blir betalt. Mange nedprioriterer dette, og overlater oppfølgingen til sekretæren eller den yngste regnskapsmedarbeideren. Sjansen for å lykkes øker imidlertid om henvendelsen kommer fra kundens kontaktperson eller leder, fortrinnsvis på en hyggelig måte. 1.4 Følg med! Også ellers er det lurt å følge litt med på sine samarbeidspartnere. Endres selskapets betalingsoppfølging? Er det andre signaler som tilsier at selskapet kan risikere konkurs? Hvordan opptrer selskapet og dets representanter – stoler du på dem? Frykter du at selskapet tappes, eller at andre kreditorer forfordeles? 2 NÅR FARESIGNALENE ER DER Faresignaler kan for eksempel være gjentatt eller vedvarende betalingsmislighold. Første bud er i så fall å ta kontakt med selskapet for å kartlegge om problemene er forbigående eller ikke. Hvilke veivalg man deretter bør gjøre, vil avhenge av tilliten til selskapet og troen på dets fremtid. Dersom det er sannsynlig at motparten vil misligholde sin avtale, bør du tidlig sjekke hvilke muligheter avtalen gir, og hvilke frister som i så fall gjelder. Man kan også igangsette innfordring gjennom namsmyndighetene eller domstolene. Et viktig nøkkelord i alle tilfeller er: Tid! Ikke vent for lenge med å avgjøre hva som skal være ditt neste steg. Jo lenger du venter, jo større er risikoen for at du ikke får dekket ditt utestående. 2.1 Er frivillig betalingsordning eller akkord aktuelt? Enkelte selskap trenger bare hjelp «over kneiken». Stoler du på selskapet og har tro på at det i nær fremtid vil klare seg bedre, kan det være aktuelt å akseptere akkord eller betalingsordning. Dette innebærer at man stryker deler av sine krav. Et slikt initiativ vil i så fall komme fra selskapet selv. Før man eventuelt samtykker til dette, bør man be dokumentert at ordningen omfatter alle kreditorer. Realiteten kan ellers bli at de kreditorene som har akseptert akkord, finansierer kreditorene som ikke er forespurt, eller som har takket nei til ordningen. Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs? 35 • I entrepriseforhold kan entreprenøren for eksempel stanse arbeidene dersom byggherren vesentlig misligholder sin betalingsplikt. Dette er et effektivt pressmiddel for å oppnå betaling, da en stans ofte vil velte hele prosjektets fremdrift. Også ved salgsavtaler eller andre leveranseavtaler kan man i slike tilfeller holde tilbake egen ytelse. • I leieforhold kan utleier kreve at leietaker fraviker lokalene, ved begjæring til namsmannen. En slik prosedyre kan ta flere måneder, og bør igangsettes i god tid før leietakers depositum/ garantistillelse er oppbrukt på ubetalte leieterminer. 2.2 Ikke motta betaling som kan omstøtes En skyldner som risikerer konkurs, plikter å likebehandle kreditorene. Å forfordele enkelte kan være straffbart. Den som mottar betaling, bør være bevisst for å unngå at betalingen er omstøtelig. Omstøtelige betalinger vil blant annet være «ekstraordinær betaling», utleggspant og «sikkerhetsstillelse for eldre gjeld» som har skjedd de tre siste månedene før konkurs. Bostyrer kan i så fall kreve beløpet tilbake fra mottaker. Overfor skyldnerens nærstående og avtaleparter som burde kjenne til skyldners vanskelige situasjon, kan fristene være lengre. Omstøtelig ekstraordinær betaling omfatter betaling med «usedvanlig betalingsmiddel», «før normal betalingstid» eller «med beløp som betydelig har forringet skyldners betalingsevne». Dette gjelder likevel ikke om betalingen «fremtrådte som ordinær». Tilbyr skyldner deg en fysisk eiendel, for eksempel å ta varer i retur, i stedet for det avtalte pengebeløpet, vil dette normalt være omstøtelig om han kort tid etter går konkurs. En utleier som betaler fullt leieoppgjør for et halvt års misligholdte leieterminer samlet, og like før leietakers konkurs, løper også en stor risiko for at leiebetalingen vil bli omstøtt. Hadde utleier i stedet sikret seg månedlig betaling, ville en enkeltbetaling av siste måneds leie dagen før konkursåpning trolig likevel vært trygg. Betydningen av løpende fakturering og oppfølging har derfor også en side mot omstøtelsesreglene. Om skyldner skulle tilby pant i sin eiendom som sikkerhet for et misligholdt betalingskrav, vil pantet være omstøtelig om skyldner går konkurs innen tre måneder. I situasjoner der konkurs er en reell mulighet, er det derfor lurere å kreve pantesikkerhet fra tredjemann, for eksempel fra annet konsernselskap eller fra skyldners representanter personlig. Dette kan mottas uten risiko for omstøtelse. 2.3 Følg opp avtalebrudd – bruk avtalens sanksjonsmuligheter Når en kontraktspart ikke leverer, er tapsbegrensning alfa og omega. Forskjellige kontraktstyper gir her ulike muligheter for å begrense tapet ved mislighold: 36 Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs? • I alle kontraktsforhold kan man kreve kontrakten hevet ved vesentlig mislighold. I slike situasjoner bør man så tidlig som mulig gjøre en grundig vurdering av om vilkårene for å påberope stans/fravikelse osv. er til stede. I motsatt fall risikerer man erstatningskrav. Det er også viktig å sjekke hvilke krav den aktuelle kontrakten stiller til varsling av motpart. Dersom det fremstår som klart at motparten ikke makter eller har til hensikt å oppfylle vesentlige deler av sin forpliktelse, vil slike krav kunne fremmes allerede før misligholdet har inntrådt, såkalt antesipert eller forventet mislighold. 2.4 Tvangsfullbyrdelse – utlegg og arrest Når du ikke når frem med oppfølging og purringer om betaling, kan det være aktuelt å igangsette tvangsfullbyrdelse av kravet. Ved utlegg sikrer man seg pant i eventuelle eiendeler som skyldner måtte ha. Pantesikrede krav gir fortrinnsrett dersom skyldner skulle gå konkurs, og kan dessuten gi grunnlag for å kreve eiendelen tvangssolgt gjennom namsmyndighetene. Begjæring om utlegg fremsettes for namsmannen. Man må på forhånd ha skaffet seg et tvangsgrunnlag. Dette kan for eksempel være et gjeldsbrev eller en dom fra forliksrådet. Dersom «skyldnerens adferd gir grunn til å frykte for at tvangsfullbyrdelse av kravet ellers enten vil bli forspilt eller vesentlig vanskeliggjort (…)» er en mulighet også å kreve arrest, ved begjæring til tingretten. Dette er mest aktuelt i tilfeller der man mistenker alvorlig tapping av et selskap i forkant av en konkurs, og antar at selskapet i utgangspunktet har midler som burde tjene som dekning. 2.5 Konkursvarsel og konkursbegjæring Et annet virkemiddel er å begjære skyldner konkurs. Man må i så fall føre bevis for at skyldner er insolvent. Dette kan være vanskelig Når en kontraktspart ikke leverer, er tapsbegrensning alfa og omega. Forskjellige kontraktstyper gir her ulike muligheter for å begrense tapet ved mislighold. Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs? 37 uten inngående kjennskap til selskapets regnskaper, eiendeler og øvrig gjeld. Her gir imidlertid konkursloven § 63 en praktisk prosedyre, som – om den blir fulgt – gir presumsjon for insolvens. I så fall må i stedet selskapet selv bevise at det ikke er insolvent. Dette forutsetter at man har fremmet et «klart og forfalt» krav, og at man minst fire uker etter kravets forfall har forkynt et konkursvarsel med nærmere fastsatt innhold. Gjør skyldner fortsatt ikke opp for seg, kan kreditor innen 14 dager etter utløpet av fristen i konkursvarselet, sende konkursbegjæring til tingretten. Prosedyren omfatter bare skyldnere med «lovbestemt regnskapsplikt». Fremgangsmåten kan fremstilles som i figuren nedenfor. Så lenge kravet ikke er omstridt, er fremgangsmåten et praktisk og lovlig pressmiddel, som nok ofte benyttes for å oppnå betaling. Dersom skyldner tilbyr betaling for å unngå konkurs, må man også her være oppmerksom på at betalingen kan bli omstøtelig om skyldner likevel går konkurs. 3OPPSUMMERING Oppsummert er det viktig å ha god kontroll over sine utestående krav til enhver tid, samt ha en viss oversikt over sine kontraktsparter. Lar man krav akkumulere seg over tid, er dette risikabelt for egen likviditet og øker risikoen for at beløpene vokser seg for store til at kontraktspart kan betale. Aksepterer man ujevne innbetalinger av gamle fakturaer, er dessuten risikoen for tilbakebetalingskrav fra boet høy, dersom betaler skulle gå konkurs kort tid senere. NHO har forhandlet frem forsikringer på vegne av 420.000 årsverk i medlemsbedriftene. Siden vi kjenner din bransje best, betyr det at du som NHO-medlem får skreddersydde forsikringer til veldig gode betingelser. Ikke NHO-medlem? Ring 23 08 84 04, eller se nho.no/blimedlem Fem gode grunner til å velge NHO Forsikring 1 Veldig gode betingelser Vi har forhandlet på vegne av rundt 420.000 årsverk i medlemsbedriftene. Det betydelige innkjøpsvolumet gir veldige gode betingelser, i snitt hele 18 prosent besparelse. Påkrav/faktura: «klar og forfalt gjeld» Minst 4 uker Konkursvarsel: (forkynt) 2 uker 1 – 14 dager Konkursbegjæring (kommet frem til retten) 2 Enkelt, oversiktlig og tidsbesparende Alle forsikringer samlet på ett sted. Ta kontakt, vi kan hjelpe deg å flytte forsikringene. 3 Profesjonell rådgivning Vi benytter forsikringsmegleren Norwegian Broker for etablering og drift av innkjøpsordningen. Eksperter betjener NHOs medlemsbedrifter ved kjøp av forsikring, spørsmål og ved skadeoppgjør. 4 Skreddersydd for din bedrift Vi tilbyr forsikringsprodukter innen kategoriene person, skade og motor. Vår omfattende bransjekompetanse sikrer deg forsikringsvilkår som er spesielt tilpasset din bedrift. 5 Ikke hør på oss – hør på våre medlemmer Hør noen av våre medlemsbedrifter fortelle hvorfor de valgte NHO Forsikring, på nho.no/nhoforsikring. Telefon 23 08 85 30 Send NHO Forsikring til 2007 nho.no/nhoforsikring 38 Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs? Levert av 39 Advokatfirmaet Eurojuris Harstad Telefon: 77 00 21 00 E-post: [email protected] Advokatfirmaet Tollefsen, Sogndal Telefon: 57 62 88 50 E-post: [email protected] Advokatfirmaet Alver, Lillehammer/Gjøvik Telefon: 61 26 87 00 E-post: [email protected] Advokatfirma Storø, Narvik Telefon: 75 80 34 00 E-post: [email protected] Advokatfirmaet Stiegler, Bergen Telefon: 55 21 54 00 E-post: [email protected] Advokatfirmaet Nordia, Oslo Telefon: 23 10 30 00 E-post: [email protected] Angell Advokatfirma, Bodø Telefon: 75 54 45 00 E-post: [email protected] Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund Telefon: 52 70 10 30 E-post: [email protected] Svensson Nøkleby Advokatfirma, Drammen Telefon: 32 25 55 00 E-post: [email protected] ADNOR Advokat, Trondheim Telefon: 73 99 09 00 E-post: [email protected] Projure Advokatfirma, Stavanger/Bryne Telefon: 51 85 84 00 E-post: [email protected] Advokatfirmaet Frøstrup Løitegaard, Porsgrunn Telefon: 35 93 19 00 E-post: [email protected] Larhammer Aarseth Advokatfirma, Molde Telefon: 71 19 16 00 E-post: [email protected] Advokatfirma Tofte, Kristiansand Telefon: 38 17 70 00 E-post: [email protected] Advokatfirmaet Ytterbøl & Co, Sarpsborg Telefon: 69 16 18 00 E-post: [email protected] Fredrikstad Telefon: 69 36 60 00 E-post: [email protected] www.eurojuris.no Returadresse: Eurojuris Norge AS Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen Foto: Dreamstime - Produksjon: kveldsskiftet Finn ditt lokale Eurojuris-kontor
© Copyright 2024