N° 27 – Mars 2015 Droit fiscal : 1. 2. 3. 4. 5. 6. Incompatibilité avec le droit européen de la CSG/CRDS prélevée sur les revenus du patrimoine Qualité de résident au sens des conventions fiscales Rescrits fiscaux Date limite de dépôt des déclarations à l’impôt sur le revenu 2015 Imputation des pertes réalisées dans le cadre d’opérations exonérées, sur les plus-values imposables Question prioritaire de constitutionnalité relative à la contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés Droit des affaires : 1. 2. 3. 4. 5. Déséquilibre dans les relations commerciales Baux commerciaux Responsabilité de la société absorbante pour des infractions commises par l’absorbée Mise en place d’un fichier national des interdits de gérer à partir du 1er janvier 2016 Délégation de pouvoirs et infractions fiscales Droit social : 1. 2. 3. 4. 5. Levée de la clause de non-concurrence en cours de contrat Clause de non-concurrence et dispense de préavis Rupture conventionnelle et licenciement : articulation des procédures Recherche de preuves de la concurrence déloyale Harcèlement moral et prise d’acte injustifiée Droit fiscal / N° 27 – Mars 2015 INCOMPATIBILITE AVEC LE DROIT EUROPEEN DE LA CSG/CRDS PRELEVE SUR LES REVENUS DU PATRIMOINE La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a considéré que les affiliés à régime social étranger ne pouvaient être assujettis, en France, à la CSG/CRDS de 15,5% sur les revenus du patrimoine Saisie d’une question préjudicielle par le Conseil d’Etat, la CJUE a considéré qu’un salarié néerlandais détaché en France et résident fiscal de France ne pouvait être imposé aux cotisations sociales françaises sur ses revenus du patrimoine. En effet, la CJUE a conclu que la CSG/CRDS étaient visées par le règlement sur l’unicité des régimes de sécurité sociale. Dès lors, ces cotisations ne pouvaient pas s’appliquer aux revenus perçus par un contribuable déjà affilié à un régime de sécurité sociale étranger. Cette décision concerne directement les résidents fiscaux de France assujettis au régime de sécurité sociale de leur Etat d’emploi, membre de l’UE ou de l’EEE. Par extension, les prélèvements sociaux sur les revenus et plus-values immobilières de source française perçus par des non-résidents pourraient être également concernés par cette décision. (CJUE 26 février 2015 aff. 623/13, De Ruyter) LA QUALITE DE RESIDENT AU SENS DES CONVENTIONS FISCALES Un résident fiscal étranger perd sa qualité de résident au sens des conventions fiscales conclues sur le modèle OCDE dans l’hypothèse où il n’est effectivement soumis à aucun impôt sur les bénéfices Le tribunal administratif de Poitier a confirmé la décision de l’administration fiscale en considérant qu’une société tunisienne bénéficiant du régime des sociétés « totalement exportatrices » devait être soumise à une retenue à la source en France sans pouvoir bénéficier de l’application de la convention fiscale francotunisienne dans la mesure où cette société bénéficiait d’un régime favorable l’exonérant d’impôts en Tunisie. Cette notion d’assujetti à l’impôt au sens des conventions fiscales internationales n’est pas encore clairement définie par le Conseil d’Etat, et se pose de manière récurrente en France comme à l’étranger. (TA Poitiers, 1ère ch., 5 févr. 2015, n°1200893) RESCRITS FISCAUX Proposition de renforcement de la transparence fiscale entre Etats membres de l’Union Européenne La Commission européenne a présenté, le 18 mars 2015, un paquet de mesures relatives à la transparence fiscale parmi lesquelles figure une proposition de directive introduisant un échange automatique d’informations sur les « rescrits fiscaux » (dits « tax rulings »). La directive prévoit notamment la mise en place de l’échange automatique et obligatoire d'informations concernant les (i) « décisions fiscales anticipées en matière transfrontière » et (ii) « les accords préalables en matière de prix de transfert » délivrés depuis 2005. Si cette proposition est adoptée, les autorités fiscales nationales pourraient devoir envoyer, trimestriellement, à tous les autres Etats membres un rapport succinct sur toutes les décisions fiscales en matière transfrontière qu’elles ont délivrées, à compter du 1er janvier 2016. IMPUTATION DES PERTES REALISEES DANS LE CADRE D’OPERATIONS EXONEREES SUR LES PLUS-VALUES Le Conseil d’État fragilise la position de l’Administration sur l’application de l’abattement pour durée de détention aux moins-values Conformément au principe applicable en matière de moins-values, les pertes restent imputables sur les plus-values ultérieures pendant une durée de 10 ans. Se prononçant sur le régime antérieur d’exonération des plus-values de cession de participations substantielles au sein d’un groupe familial, le Conseil d’État a estimé qu’une perte résultant d’une telle opération reste imputable sur les plus-values taxables, en l’absence de traitement particulier, réservé aux moins-values, prévu par le législateur. L’Administration voit ainsi sa position fragilisée s’agissant de l’application du régime actuel de l’abattement pour durée de détention aux moins-values de cession de titres. (Paquet de transparence fiscal, IP/15/4610) (CE, 4 février 2015, n° 364197) Selon le Conseil d’Etat, un rescrit adressé à une société tête de réseau de vente est susceptible de s’appliquer à l’ensemble des sociétés membres du réseau En l’espèce, la société Interflora avait obtenu un rescrit dans lequel l’administration fiscale se prononçait sur le taux de TVA applicable à un certain nombre de compositions florales référencées dans son catalogue. Suite au redressement d’un fleuriste, membre du réseau Interflora, le Conseil d’Etat juge que le rescrit délivré à la société Interflora peut être opposé à l’administration fiscale par tous les membres du réseau sur le fondement de l’article L80 B du Livre des procédures fiscales. QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE RELATIVE A LA CONTRIBUTION EXCEPTIONNELLE A L’IMPOT SUR LES SOCIETES Le Conseil Constitutionnel a confirmé que l’application, aux groupes de sociétés fiscalement intégrées, de la contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés de 10,7% ne violait pas le principe d’égalité devant les charges publiques Au titre de l’article 235 ter ZAA du CGI, sont assujettis à la contribution exceptionnelle sur l’impôt sur les sociétés («IS») les sociétés redevables de l’IS réalisant un chiffre d’affaires (CA) supérieur à 250 millions d’euros. Dans le cadre d’une intégration fiscale, cette contribution exceptionnelle est applicable dès lors que le CA cumulé des sociétés membres dépasse 250 millions d’euros. La Société Nextradio TV contestait la constitutionnalité de cette disposition car cela conduit à imposer des sociétés réalisant de faibles CA à un IS à taux majoré. Le Conseil Constitutionnel a rejeté l’argumentation en considérant à la fois que le législateur s’était fondé sur un critère objectif et rationnel pour retenir ce mode de calcul du seuil d’assujettissement à la contribution des groupes fiscalement intégrés, mais également que ce calcul n’entraînait pas de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques. (CE 28 janvier 2015, n° 370455) DATES LIMITES DE DEPOT DES DECLARATIONS A L’IMPOT SUR LE REVENU 2015 Cette année, le dépôt des déclarations de l’Impôt sur le revenu, sous format papier, pour les résidents et non-résidents est fixé au 19 mai 2015 Un délai supplémentaire est accordé aux contribuables souhaitant déclarer en ligne qui diffère selon les départements. Pour les départements de 1 à 19, la date limite est fixée au 26 mai à minuit ; départements de 20 à 49, au 2 juin à minuit ; départements de 50 à 974-976 et les nonrésidents, au mardi 9 juin à minuit. (Communiqué de presse DGFP du 17 mars 2015) (Décision n°2014-456 QPC du 6 mars 2015) Droit des affaires / N° 27 – Mars 2015 DESEQUILIBRE DANS LES RELATIONS COMMERCIALES Nullité des clauses entraînant un déséquilibre significatif dans les obligations des parties Il résulte de l’article L.442-6, I, 2° du Code de commerce que le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » engage sa responsabilité et l’oblige à réparer le préjudice causé. Suite à l’introduction d’une action en justice par le Ministre de l’économie, la Cour d’appel de Paris s’est prononcée sur la validité de clauses permettant au distributeur d’annuler une commande ou de refuser une livraison sans en payer le prix en cas de livraison effectuée avec un retard d’une heure (ou d’une demi-heure pour certaines livraisons spécifiques) ou de refuser une livraison de produits dont la date limite de consommation ou la date limite d’utilisation optimale était inférieure ou identique à celle de produits antérieurement livrés. La Cour, après avoir constaté le déséquilibre significatif dans les obligations des parties, a fait injonction au distributeur de cesser l’application desdites clauses et l’a condamné au paiement d’une amende civile. Elle fait ainsi une nouvelle application de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. (CA Paris, 1er octobre 2014, n° 13/16336) Notion de partenaire commercial La Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) a récemment été interrogée par un commerçant sur la conformité de certaines clauses d’un contrat de prestations informatiques à l’article L.4426, I, 2° du Code de commerce. Dans un avis du 22 janvier 2015, la CEPC, après avoir rappelé que « la notion de « partenaire commercial » visée par le texte […] implique un examen concret de la relation et de l’objet du contrat » , retient qu’en l’espèce, le contrat s’inscrivant dans la durée (48 mois) et étant destiné à développer l’activité des professionnels signataires, la notion de partenariat est présente, de sorte que l’article L.442-6, I, 2° est applicable à ce contrat. (Avis CEPC n°15-01 du 22 janvier 2015) BAUX COMMERCIAUX Conséquences de l’absence de régularisation annuelle des charges par le bailleur La Cour de cassation a jugé que l’absence de régularisation des charges conformément au bail commercial s’analyse comme une faute contractuelle entraînant une obligation de restitution des provisions versées par le locataire. En l’espèce, suite à la demande du preneur de voir ses charges locatives régularisées, le bailleur n’a pas été en mesure de justifier les charges réelles pour plusieurs années et de les régulariser en conséquence conformément aux dispositions du bail. Celui-ci prévoyait que « le montant des provisions versées sera régularisé en fonction de l’arrêté de comptes de charges annuelles ». La Haute juridiction a considéré que l’absence de régularisation des charges dans les conditions prévues rend sans cause les appels trimestriels de provision à valoir sur le paiement des charges, et qu’en conséquence le remboursement des provisions versées par la société locataire devait être ordonné. (Cass. 3ème Civ., 5 novembre 2014, n°13-24.451) RESPONSABILITE DE LA SOCIETE ABSORBANTE POUR DES INFRACTIONS COMMISES PAR L’ABSORBEE En cas de fusion, l’obligation de payer une amende infligée après une fusion absorption pour des infractions commises par l’absorbée est transmise à l’absorbante La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a été saisie d’une question préjudicielle afin de déterminer si une fusion par absorption entraîne un transfert « de la responsabilité contraventionnelle à la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant l’enregistrement de la fusion ». La CJUE répond par la positive en affirmant qu’une « fusion par absorption entraine la transmission, à la société absorbante, de l’obligation de payer une amende infligée par décision définitive après cette fusion pour des infractions […] commises par la société absorbée avant ladite fusion ». En statuant ainsi, elle adopte une position contraire à celle de la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui considère au contraire, au visa de l’article 121-1 du Code pénal, que nul ne peut être tenu responsable pénalement que de son propre fait. A l’aune de cette décision, tout laisse à penser que la Haute Juridiction française devra faire évoluer sa position pour se conformer au principe d’uniformité de la règlementation au niveau européen. (CJUE, 5 mars 2015, aff. 343/13) MISE EN PLACE D’UN FICHIER NATIONAL DES INTERDITS DE GERER A PARTIR DU 1ER JANVIER 2016 Un décret du 19 février 2015 vient préciser les modalités d’inscription, de radiation et de consultation de ce fichier auprès des greffes des tribunaux de commerce A compter du 1er janvier 2016, une nouvelle obligation de vérification des condamnations pénales portant interdiction de gérer sera à la charge des greffiers des tribunaux de commerce. Les mesures d’interdiction inscrites sur le fichier s’étendront aux non-commerçants (artisans, dirigeants) ayant commis une infraction en droit des sociétés. Les personnes faisant l’objet de l’interdiction seront inscrites auprès du greffe du tribunal de commerce auprès duquel la personne morale dont elles étaient le dirigeant de droit ou de fait est immatriculée. La mise en place d’un fichier automatisé comportera, outre l’identité et l’adresse du concerné, la mesure prononcée, sa date, sa durée, ainsi que la juridiction l’ayant prise. La consultation de ce fichier sera enregistrée et réservée aux greffiers, magistrats et personnel administratif dans le cadre de leur mission de lutte contre les fraudes. Cette obligation de vérification s’imposera non seulement à la constitution de sociétés lors de l’immatriculation mais également lors de toute modification des statuts. (Décret n° 2015-194 du 19 février 2015) DELEGATION DE POUVOIRS ET INFRACTIONS FISCALES L’absence de délégation de pouvoirs entraîne la responsabilité pénale personnelle du dirigeant en cas d’infraction fiscale Deux dirigeants de droit d’une société ont été poursuivis pour fraude fiscale par omission d’écriture et passation d’écritures inexactes et fictives caractérisées. Malgré l’absence de participation personnelle par les dirigeants mis en cause aux faits reprochés, la Cour de cassation a confirmé la position de la Cour d’appel de Douai et considéré qu’ « en l’absence de toute délégation de pouvoirs, le dirigeant légal ou statutaire d’une société est personnellement tenu de se conformer aux obligations comptables et fiscales incombant à l’entreprise ». En conséquence, les éléments matériels et intentionnels étant caractérisés, ils justifiaient la responsabilité pénale des dirigeants. (Cass. Crim., 11 mars 2015, n°13-88.318) Droit social / N° 27 – Mars 2015 LEVEE DE LA CLAUSE DE NONCONCURRENCE EN COURS DE CONTRAT Une clause de non concurrence ne peut être levée en cours de contrat que si cette faculté est expressément prévue En cours d’exécution du contrat de travail, l’employeur lève la clause de nonconcurrence. Le salarié, licencié quelques semaines plus tard réclame le versement de l’indemnité de non-concurrence. Or, la clause pouvait être levée « au plus tard dans les huit jours suivant la notification de la rupture du contrat ». L’employeur soutenait que la renonciation était valable dès lors qu’elle survenait avant l’expiration de ce délai, même si la rupture n’avait pas encore été notifiée. La Cour de cassation rejette cet argument, rappelant que, compte tenu de la contrepartie financière qu’elle implique, la clause de non-concurrence est stipulée dans l'intérêt de chacune des parties, de sorte que l'employeur ne peut, sauf stipulation contraire, y renoncer unilatéralement au cours de l'exécution de cette convention. Il convient donc de prévoir dans les clauses de non-concurrence une faculté de levée au cours de l’exécution du contrat. A défaut, la clause ne pourra être levée qu’avec l’accord exprès du salarié. (Cass. Soc. 11 mars 2015, n°13-22.257) CLAUSE DE NON-CONCURRENCE ET DISPENSE DE PREAVIS L'indemnité de non-concurrence est due dès le départ effectif du salarié même en cas de dispense de préavis rémunérée Après avoir démissionné de son poste, une salariée est dispensée de l'exécution de son préavis d'un mois, rémunéré aux échéances habituelles de paie. Au terme du préavis non-exécuté, l’indemnité financière de nonconcurrence lui est versée. S’estimant déliée de son obligation du fait du non-versement de la contrepartie de la clause dès son départ effectif de la société, la salariée se fait embaucher par une société concurrente avant le terme de son préavis. La société saisit alors les tribunaux d’une demande d’indemnisation sur le fondement de la violation de la clause de non-concurrence. Infirmant la position des juges du fond, la Haute Cour considère que l’indemnité aurait dû être versée dès le départ effectif de la salariée de la société, soit à la date d’effet de la clause de non-concurrence. (Cass. Soc. 11 mars 2015, n°13-23.866) RUPTURE CONVENTIONNELLE ET LICENCIEMENT : ARTICULATION DES PROCEDURES L’employeur peut exercer son pouvoir disciplinaire en cas de rétractation du salarié, sous réserve de la prescription des faits fautifs La Cour de cassation précise les effets de la rétractation du salarié sur la procédure de licenciement. Dans une première espèce, un salarié est convoqué à un entretien préalable au cours duquel les parties signent une rupture conventionnelle. L’employeur poursuit toutefois la procédure de licenciement à la suite de la rétractation du salarié. A bon droit selon la Cour qui indique que « la signature d’une rupture conventionnelle, après l’engagement d’une procédure disciplinaire, n’emporte pas renonciation par l’employeur à l’exercice de son pouvoir disciplinaire ». Ce dernier est donc fondé à reprendre la procédure par la convocation du salarié à un nouvel entretien préalable. En revanche, un second arrêt précise que la signature d’une rupture conventionnelle « ne constitue pas un acte interruptif de prescription », de sorte que si la rétractation intervient alors que la procédure de licenciement n’a pas été engagée, celle-ci ne pourra être mise en œuvre que dans les deux mois de la connaissance par l’employeur des faits fautifs. (Cass. Soc. 3 mars 2015, n°13-15.551 et 13-26.348) Une rupture conventionnelle après notification d’un licenciement est possible Un salarié licencié pour faute avec dispense de préavis signe pendant celui-ci une rupture conventionnelle avec son employeur. Il conteste ensuite la validité d’une part, de cette rupture et, d’autre part, de la renonciation à la clause de nonconcurrence par l’employeur. Saisie de cette question, la Cour de cassation précise que « lorsque le contrat a été rompu par l’exercice par l’une ou l’autre des parties de son droit de résiliation unilatérale, la signature postérieure d’une rupture conventionnelle vaut renonciation commune à la rupture précédemment intervenue ». Elle considère ainsi qu’ « en signant une rupture conventionnelle, les parties avaient d’un commun accord renoncé au licenciement précédemment notifié ». La notification ne fait donc pas échec à la conclusion d’une rupture conventionnelle postérieure pendant le préavis. Ainsi les règles de la rupture conventionnelle s’appliquent, c’est « la date de la rupture fixée par la convention de rupture qui détermine le respect par l’employeur du délai contractuel » de renonciation à la clause de non concurrence. (Cass. Soc. 3 mars 2015, n°13-20.549) RECHERCHE DE PREUVES DE LA CONCURRENCE DELOYALE Consultation des SMS sur le nouveau téléphone portable professionnel Une société reprochait à une société concurrente de débaucher ses salariés. Afin de prouver la concurrence déloyale, l’employeur lésé a été autorisé par ordonnance sur requête à faire procéder à des vérifications sur les outils de communications mis à disposition de ses anciens salariés et notamment sur leurs téléphones portables. A l’instar de la jurisprudence rendue par la chambre sociale de la Cour de Cassation relative à la messagerie électronique professionnelle, la chambre Commerciale a jugé que « les SMS envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur [en l’occurrence l’ancien employeur] est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels ». La production des SMS reçus ou envoyés non identifiés comme « personnel » a donc été considérée comme une preuve valable dans le cadre de l’action en justice menée. (Cass. Com. 10 février 2015, n°13-14.779) HARCELEMENT MORAL ET PRISE D’ACTE INJUSTIFIEE Le harcèlement moral justifie une prise d’acte en cas de manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat Une salariée informe son employeur des faits de harcèlement moral et sexuel qu’elle subit depuis 6 mois de la part de son chef d’équipe. Ce dernier est licencié pour faute grave après enquête diligentée par la société. Un an plus tard, la salariée en arrêt de travail pour état anxio-dépressif prend acte de la rupture de son contrat en invoquant le harcèlement moral subi, celui ayant suivi la divulgation des faits et l’ébruitement de l’affaire au sein de la société avec réflexions déplacées d’autres salariés. Les juges d’appel estiment que la prise d’acte doit produire les effets d’une démission, aucun manquement ne pouvait être reproché à l’employeur. La Haute Cour considère que l’employeur a commis un manquement à son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et estime que les juges du fond auraient dû rechercher si ce manquement était suffisamment grave pour empêcher ou non la poursuite du contrat de travail et donc justifier la prise d’acte. (Cass. Soc. 11 mars 2015, n°13-18.603)