N° 28 – Avril 2015 Droit fiscal : 1. 2. 3. 4. 5. 6. Création d’un sur-amortissement de 40% Constitution d’une société civile à l’IS par apport d’usufruit de parts de SCI Traitement fiscal d’une opération impliquant une société de droit étranger Calcul du plafond d’exonération des primes d’expatriation Publication par l’Administration de pratiques et montages fiscaux abusifs Intégration « horizontale » : prorogation du délai d’option et de déclaration Droit des affaires : 1. 2. 3. Insuffisance d’actif et faute de gestion Assouplissements attendus sur la loi Hamon Rupture brutale des relations commerciales établies Droit social : 1. 2. 3. 4. 5. Violation du statut protecteur et réparation Rupture conventionnelle et congé maternité Changement d’horaires et prime non contractuelle Prise d’acte et transaction Transparence des comptes du comité d’entreprise Droit fiscal / N° 28 –Avril 2015 CHAMP D’APPLICATION DU MECANISME TEMPORAIRE DE SUR-AMORTISSEMENT DE 40 % Le Sénat a adopté, dans le cadre du projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi "Macron", une mesure exceptionnelle de « sur amortissement » de certains biens industriels Les entreprises soumises à l’IS ou à l’IR selon un régime réel d’imposition vont ainsi pouvoir pratiquer un amortissement linéaire supplémentaire de 40 % sur la valeur d’origine des biens acquis ou fabriqués par l’entreprise à compter du 15 avril et jusqu’au 14 avril 2016. La déduction concerne également les biens pris en crédit-bail ou en location avec option d’achat faisant l’objet de contrats conclus à compter du 15 avril 2015 et jusqu’au 14 avril 2016. Le champ d’application des biens éligibles à la déduction supplémentaire est toutefois limité puisqu’il ne concerne que les biens éligibles à l’amortissement dégressif faisant partie de la liste suivante : - matériels et outillages utilisés pour des opérations industrielles de fabrication ou de transformation ; - matériels de manutention ; - installations destinées à l'épuration des eaux et à l'assainissement de l'atmosphère ; - installations productrices de vapeur, de chaleur ou d’énergie à l’exception des installations utilisées dans le cadre d’une activité de production d’énergie électrique bénéficiant de l’application d’un tarif réglementé d’achat de la production ; - matériels et outillages utilisés à des opérations de recherche scientifique ou technique. Bien que non encore entré en vigueur, le dispositif a déjà fait l’objet d’une instruction publiée le 22 avril 2015. L’administration a ainsi pu préciser que les logiciels indissociables du matériel éligible ainsi que les logiciels contribuant aux opérations industrielles de fabrication et de transformation pouvaient, eux-mêmes, être éligibles à l’amortissement dégressif et à la déduction supplémentaire. (Amendement n°1766 du projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques – BOI-BIC-BASE-100-20150421) APPORT DE L’USUFRUIT DE PARTS DE SCI A UNE SOCIETE SOUMISE A L’IS ET SCHEMA ABUSIF Selon le Comité de l’Abus de droit, l’apport de l’usufruit de parts de SCI soumise à l’IR à une société soumise à l’IS est constitutif d’un abus de droit dès lors qu’il a été réalisé afin de déterminer le résultat de la SCI selon les règles de l’IS Deux personnes physiques ont entendu constituer une société civile soumise à l’impôt sur les sociétés en réalisant l’apport de l’usufruit de parts de SCI dont ils détenaient chacun la moitié du capital social. Il convient de noter que la SCI était soumise à l’impôt sur le revenu pour la détermination de son résultat imposable préalablement à l’apport de l’usufruit des parts. Par une décision du 29 janvier 2015, le Comité de l’abus de droit a considéré qu’un tel schéma était constitutif d’un abus de droit. En effet, selon le Comité, la constitution d’une société civile qui n’avait aucune substance économique, qui plus est soumise à l’IS, constitue un montage artificiel puisqu’elle a pour conséquence de permettre la détermination du résultat de la SCI selon les règles applicables à l’IS, plutôt qu’au taux progressif de l’IR (revenus fonciers). Il convient de retenir que ce n’est pas tant le choix du régime d’imposition de la société civile qui est critiqué par le Comité mais plutôt le fait de créer une structure sans substance, soumise à des règles d’imposition plus favorables. Enfin, la sanction du Comité sur l’interposition de structure sans activité économique substantielle ne devrait pas modifier sa doctrine sur l’interposition de holding. (CADF, avis 2014-33, 29 janvier 2015) TRAITEMENT FISCAL D’UNE OPERATION IMPLIQUANT UNE SOCIETE DE DROIT ETRANGER Le Conseil d’Etat reprend le principe posé par l’arrêt Artémis (CE, 24 novembre 2014), selon lequel le droit étranger doit être pris en considération, non pas comme une règle contraignante, mais comme un élément de fait, dans le but de déterminer le régime applicable à une société de droit étranger au regard du droit fiscal français. En l’espèce, le juge refuse d’appliquer directement le droit espagnol pour régler un litige de droit fiscal français. (CE 2 février 2015, n° 370385) CALCUL DU PLAFOND D’EXONERATION DES PRIMES D’EXPATRIATION VISEES A L’ARTICLE 81 A II DU CODE GENERAL DES IMPOTS La rémunération prise en compte pour le calcul du plafond d’exonération des primes d’expatriation doit s’entendre comme le montant global de la rémunération annuelle hors suppléments Le Conseil d’Etat dans un arrêt du 10 avril 2015 précise que le montant exonéré des suppléments liés aux séjours à l’étranger (régime dit des primes d’expatriation) ne peut excéder 40% de la rémunération annuelle hors suppléments, sans qu'il soit nécessaire de rapporter ce montant de rémunération au nombre de jours passés à l'étranger. La position du Conseil d’Etat permet, ainsi, de bénéficier d’un plafond d’exonération plus élevé, et invalide dans le même temps la doctrine de l'administration fiscale (BOI-RSA-GEO-10-30-10 n° 190) selon laquelle il convient de proratiser la rémunération hors suppléments pour calculer le plafond d'exonération. Cet arrêt ouvre de nouvelles opportunités, que ce soit pour l’avenir en permettant une exonération plus large, mais aussi pour le passé en réclamant l’exonération des primes qui auraient dépassé le plafond initialement fixé par l’administration. (CE, 10 Avril 2015, n° 365851) PUBLICATION PAR L’ADMINISTRATION DE PRATIQUES ET MONTAGES FISCAUX ABUSIFS L’administration fiscale vient de publier des exemples de pratiques et montages fiscaux abusifs dans le but, d’une part, d’informer en amont le contribuable des situations à risques et, d’autre part, d’inciter les entreprises à régulariser leur situation. Les pratiques listées concernent notamment les management packages, les prix de transfert, les problématiques de substance en fiscalité internationale, la TVA ou encore certaines pratiques en matière d’ISF. La liste publiée n’est pas exhaustive et devrait être complétée à l’avenir. (http://www.economie.gouv.fr/dgfip/carte-despratiques-et-montages-abusifs) INTEGRATION HORIZONTALE : PROROGATION DU DELAI D’OPTION ET DE DECLARATION Le délai d’option pour la formation d’un groupe « horizontal » est prorogé jusqu’au 31 mai 2015 au titre des exercices clos à compter du 31 décembre 2014 et ouverts avant le 28 février 2015. Ces sociétés auront jusqu’au 31 mai 2015 pour remplir leurs obligations déclaratives. Droit des affaires / N° 28 – Avril 2015 INSUFFISANCE D’ACTIF ET FAUTE DE GESTION L’insuffisance des apports à la constitution d’une société n’est pas une faute de gestion imputable au dirigeant Aux termes de l’article L.651-2 du Code de commerce, «lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ». En l’espèce, la gérante et associée fondatrice d’une SARL avait été condamnée en appel sur ce fondement, pour ne pas avoir apporté lors de la constitution de la société suffisamment de fonds propres pour assurer le fonctionnement normal de l’entreprise. La Cour de cassation, dans un arrêt du 10 mars 2015, censure la position des juges du fond en affirmant que « l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion ». Ainsi, selon cette approche, lorsque l’acte en cause relève du fondateur de la société agissant en qualité d’associé, la faute de gestion ne peut être retenue. Pour être caractérisée, la faute de gestion doit en effet relever d’un acte pris en qualité de dirigeant. En conséquence, l’apport (insuffisant) d’actif à la constitution de la société ayant été effectué par la fondatrice en sa qualité d’associée et non en tant que gérante de la SARL, cette dernière ne pouvait pas être condamnée à combler le passif de la société pour insuffisance de fonds propres. Cette interprétation restrictive du champ d’application de la faute de gestion constitue un revirement de jurisprudence à souligner, dans un contexte habituellement plutôt enclin à étendre la responsabilité des dirigeants. En effet, jusqu’à cette décision, la jurisprudence admettait que le fait de créer une société sans fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement normal constituait une faute de gestion justifiant la condamnation du dirigeant fondateur à combler le passif en cas de liquidation judiciaire de la société. ASSOUPLISSEMENTS ATTENDUS SUR LA LOI HAMON Un rapport d’évaluation préconise le maintien du dispositif relatif au droit d’information des salariés en cas de cession mais suggère d’y apporter différents ajustements La loi sur l’Economie sociale et solidaire du 31 juillet 2014 impose, depuis le 1er novembre 2014, un droit d’information préalable des salariés en cas de cession de l’entreprise dans laquelle ils travaillent. Cette obligation trouve à s’appliquer tant en cas de cession d’une participation de plus de 50% des parts d’une SARL, ou des actions donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions que dans l’hypothèse de la transmission d’un fonds de commerce (nous vous renvoyons à nos Newsletter n°21 et 22 de septembre et octobre 2014 pour une présentation détaillée de ce dispositif). Face aux critiques et aux réserves suscitées par ce dispositif, le Gouvernement a confié à la députée Fanny Dombre Coste une mission d’évaluation. C’est dans ce cadre que cette dernière a remis le 18 mars dernier son rapport à la Secrétaire d’Etat chargée de l’économie sociale et solidaire, qui préconise le maintien du dispositif tout en lui apportant au moins trois ajustements. La sanction actuelle de la violation de l’obligation d’information des salariés réside en la nullité de la cession. Le rapport préconise le remplacement de cette lourde sanction par une amende proportionnelle au prix de vente. Les modalités d’information des salariés seraient également allégées, le rapport suggérant que l’envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception par la Poste satisferait à l’obligation de notification, ce qui remplacerait l’obligation de résultat d’information individuelle du salarié aujourd’hui prévue. Le champ d’application du dispositif devrait être recentré sur les ventes d’entreprises stricto sensu pouvant donner lieu à une transmission aux salariés (excluant donc les cessions partielles et les cessions intragroupe). Cet ensemble de propositions doit être intégré dans un amendement au projet de loi Macron et être débattu au Sénat. (Cass. Com, 10 mars 2015, n°12-15.505) (Rapp. Evaluation par Dombre Coste F., 18 mars 2015) RUPTURE BRUTALE DES RELATIONS COMMERCIALES ETABLIES Précisions sur la qualification de la brutalité de la rupture des relations commerciales et sur l’indemnisation du préjudice découlant de cette brutalité Un fournisseur entretenait des relations commerciales étroites avec son distributeur, à qui il avait accordé une exclusivité territoriale. Prétextant « un déclin de l’implication commerciale » et un « désengagement de la charte de distribution », le fournisseur avait mis fin unilatéralement au contrat de distribution exclusive en octroyant au distributeur un délai de préavis de 12 mois. Néanmoins, le fournisseur avait mis fin avec effet immédiat à l’exclusivité territoriale accordée au distributeur. Le distributeur, s’estimant victime d’une rupture brutale, a saisi les tribunaux pour obtenir une indemnité en réparation de son préjudice né de la rupture de sa relation commerciale établie avec le fournisseur, mais le fournisseur faisait quant à lui valoir que le comportement du distributeur justifiait le retrait de son exclusivité accordée. En l’espèce, La Haute Juridiction affirme qu’en ayant donné un effet immédiat au retrait de l’exclusivité territoriale, le distributeur avait privé le préavis de 12 mois de son intérêt et placé le distributeur dans l’impossibilité de mettre à profit ce préavis pour se réorganiser. A cet effet, elle précise que « sauf circonstances particulières, l’octroi d’un préavis suppose le maintien de la relation commerciale aux conditions antérieures ». A l’occasion de cet arrêt, la Cour de cassation est également venue préciser la nature du préjudice indemnisable du fait de la brutalité de la rupture. Elle rappelle tout d’abord que le texte n’a pas pour objet de sanctionner la rupture des relations commerciales mais uniquement son caractère brutal. En conséquence, elle précise que « seuls sont indemnisables, sur le fondement de l’article L.442-6,1,5° du Code de commerce, les préjudices résultant de la brutalité de la rupture et non de la rupture elle-même ». L’évaluation du préjudice indemnisable doit dès lors être limitée à celui résultant de la brutalité de la rupture et non à l’intégralité des frais occasionnés par la rupture des relations commerciales. (Cass. Com, 10 février 2015, n°13-26.414) Droit social / N° 28 – Avril 2015 VIOLATION DU STATUT PROTECTEUR ET REPARATION Le montant de l’indemnité versée pour violation du statut protecteur d’un délégué du personnel fixé à 30 mois de salaire Une salariée, déléguée du personnel suppléante est licenciée 40 mois avant la fin de la période de protection de son mandat, sans que l’employeur ne sollicite préalablement l’autorisation de l’inspecteur du travail. La salariée saisit la juridiction prud’homale afin d’obtenir la nullité de son licenciement et le versement d’une indemnité équivalente à 40 mois de salaire. Le licenciement prononcé sans autorisation de l’inspecteur du travail doit être annulé et la salariée lésée peut demander sa réintégration, ou, à défaut le versement d’une indemnité pour violation du statut protecteur. Cette dernière est égale à la rémunération que la déléguée du personnel aurait perçu depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, soit jusqu’à l’issue de la protection de six mois postérieure au terme du mandat. La Cour a jugé que l’indemnité pour violation du statut protecteur devait être limitée à 30 mois de salaire correspondant à la durée légale minimum du mandat des représentants élus du personnel (2 ans) auxquels s’ajoutent les 6 mois au titre de la période de protection courant à compter du terme du mandat. (Cass. Soc. 15 avril 2015, n°13-24.182) L'indemnité pour violation du statut protecteur est assujettie aux cotisations sociales A la suite d’un contrôle URSSAF, une société s’est vue notifier un redressement au titre de la réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions de sécurité sociale et des cotisations d’assurance chômage, de l’indemnité versée à un salarié protégé sans autorisation de l’inspecteur du travail. La Cour d’appel estimait à tort qu’en raison du caractère indemnitaire de la somme versée, cette dernière devait être exonérée des cotisations sociales. La Haute Cour précise que les sommes versées en réparation de la violation du statut protecteur ont la nature de rémunération et donc de complément de salaire, de sorte qu’elles doivent être soumises aux cotisations sociales et d’assurance chômage. (Cass. Civ.2e,, 12 février 2015, n°14.10.886) RUPTURE CONVENTIONNELLE ET CONGE MATERNITE Une rupture conventionnelle peut être signée au cours du congé maternité et pendant les quatre semaines qui suivent Une rupture conventionnelle est signée avec une salariée à son retour de congé maternité, au cours de la période de quatre semaines qui suit le congé. Durant cette période, il est interdit à l’employeur de rompre le contrat de travail de la salariée, sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat. Sur le fondement de cette interdiction, la salariée demande la requalification de la rupture en licenciement nul. Saisie du litige, la Cour de cassation juge que, « sauf en cas de fraude ou de vice du consentement, une rupture conventionnelle peut être valablement conclue au cours des périodes de suspension du contrat auxquelles la salariée a droit au titre de son congé de maternité, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l'expiration de ces périodes ». Cette décision s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence de la Cour qui valide les ruptures conventionnelles signées au cours des périodes de suspension consécutives à un accident de travail (voir lettre d’actualité juridique n°22). Elle laisse cependant en suspens la question de savoir si la rupture conventionnelle peut prendre effet au cours du congé maternité. PRISE D’ACTE ET TRANSACTION Nécessité de prouver que la rupture est assimilable à un licenciement sans cause réelle et sérieuse pour bénéficier des exonérations Un salarié prend acte de la rupture de son contrat aux torts de l’employeur puis se désiste de son instance prud’homale consécutivement à la conclusion d’une transaction. Il conteste la réintégration par l’administration de l’indemnité transactionnelle dans son revenu imposable. Le Conseil d’Etat, statuant après renvoi au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité, a jugé que « les sommes perçues (…) ne sont susceptibles d’être regardées comme des indemnités mentionnées à (…) l’article L. 1235-3 [du code du travail] que si le salarié rapporte la preuve que cette prise d’acte est assimilable à un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de faits de nature à justifier la rupture du contrat aux torts de l’employeur ». A défaut, la rupture doit être regardée comme étant constitutive d’une démission et l’indemnité transactionnelle soumise à l’impôt sur le revenu. L’employeur est donc susceptible d’être impacté, le non-assujettissement total ou partiel de l’indemnité transactionnelle aux cotisations sociales dépendant de la partie des indemnités de rupture nonassujettie à l’impôt. (Cass. Soc. 25 mars 2015, n°14-10.149) (CE, 1er avril 2015, n°365253) CHANGEMENT D’HORAIRES ET PRIME NON CONTRACTUELLE La perte d’une prime non contractuelle consécutive à un changement d’horaires est justifiée et ne constitue pas une modification du contrat de travail Un salarié travaillait selon un cycle de quatre semaines correspondant à deux semaines de nuit et deux semaines de jours. En raison des horaires de nuit, le salarié percevait une prime de panier. Par une note de service, l’employeur informait le salarié d’un nouveau cycle de travail. Le salarié ne respectant pas ses nouveaux horaires, il a été licencié. Le salarié estimait qu’en acceptant le changement d’horaires, il en résultait en réalité une modification de sa rémunération (perte d’une partie de la prime de panier liée au travail de nuit) qui ne pouvait lui être imposée. La Cour de Cassation a estimé que « la diminution de la rémunération résultant de la réduction des sujétions consécutive à un changement des horaires du cycle de travail ne constitue pas une modification du contrat de travail ». En conséquence, le changement d’horaires d’un salarié peut légitimer la perte d’une prime non contractuelle. TRANSPARENCE DES COMPTES DU CE Deux décrets définissent les obligations mises à la charge des comités d’entreprise, applicables à compter du 1er janvier 2015 La loi en date du 5 mars 2014 avait imposé aux comités d’entreprise diverses obligations recouvrant la tenue et la présentation des comptes, l’intervention d’expert-comptable ou de commissaire aux comptes. Les exigences de transparence sont fonction de l’importance des ressources du CE. Les ressources s’entendent du budget de fonctionnement et des activités sociales et culturelles. Selon le budget géré, le CE devra faire certifier ses comptes par un commissaire aux comptes ou présenter une comptabilité simplifiée voire de caisse. Le CE devra également établir un rapport d’activité détaillant ses activités et sa gestion, voire son patrimoine. Les CE qui disposent des ressources les plus élevées devront mettre en place une commission des marchés pour les contrats d’au moins 30.000€. Le CAC disposera par ailleurs d’un droit d’alerte sur les faits compromettant l’exercice de la mission du CE. (Cass. Soc. 9 avril 2015, n°13-27.624) (Décrets 27 mars 2015 n°2015-357 et 2015-358)