הגדרת השוק הרלוונטי בהגבלים עסקיים - מיצוב

‫הגדרת השוק הרלוואנטי בהגבלים עסקיים‬
‫פרופ' מיכאל פרי‬
‫תקציר‬
‫הגדרת השוק הרלוואנטי לכל פירמה‪ ,‬מוצר או מותג היא נושא קריטי לתחום של הגבלים עסקיים‪ ,‬הן לענין‬
‫מיזוג בין חברות והן לענין הכרזת בעל מונופולין‪ .‬המאמר עוסק בדרכים להגדרת השוק הרלוואנטי מנקודות‬
‫מבט שונות ולאור קריטריונים מתחום הכלכלה‪ ,‬השיווק והצרכנות‪ .‬המאמר סוקר את הקריטריונים שנעשה‬
‫בהם שימוש בעבר‪ ,‬ומצביע על השימוש הנכון בהם‪.‬‬
‫הרלוואנטי אינם ברורים וחד‪-‬משמעיים‪ ,‬אלא‬
‫הדילמות בהגדרת השוק‬
‫נקבעים במידה רבה על ידי ההתרשמויות‬
‫הסובייקטיביות של בית המשפט‪ ,‬הנסמכות על‬
‫מטרת ההגדרה‬
‫התנסותו והעדפותיו האישיות‪ ,‬מביאה להגדרות שוק‬
‫‪4‬‬
‫שקשה להסבירן‪ ,‬והן אפילו סותרות זו את זו‪.‬‬
‫הגדרת השוק או הענף הרלוואנטי לכל פירמה‪ ,‬מוצר‬
‫לעתים נדמה שבית‪-‬המשפט יורה קודם את החץ‬
‫או מותג היא נושא קריטי לתחום של הגבלים‬
‫ורק לאחר מכן מסמן את המטרה מסביב‪ ,‬תוך‬
‫עסקיים‪ .‬הסיבה לכך היא‪ ,‬כי על פי חוק ההגבלים‬
‫בחירת הקריטריונים והמבחנים‪ ,‬אשר יצדיקו את‬
‫העסקיים גם לענין מיזוג בין חברות וגם לענין‬
‫הפגיעה שאליה הגיע‪.‬‬
‫הכרזת בעל מונופולין יש להגדיר את השוק או הענף‬
‫הרלוואנטיים‪.‬‬
‫סעיף ‪(95‬א) לחוק ההגבלים העסקיים (להלן –‬
‫"החוק") מגדיר מונופולין כלהלן‪" :‬לענין חוק זה‬
‫יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית אספקת‬
‫נכסים או מכלל רכישתם‪ ,‬או של יותר ממחצית‬
‫מכלל מתן שירותים‪ ,‬או מכלל רכישתם‪ ,‬בידיו של‬
‫אדם אחד (להלן – בעל המונופולין"‪.‬‬
‫הביטוי "יותר ממחצית מכלל אספקת הנכסים"‬
‫שבסעיף ‪ 95‬לחוק‪ ,‬מתייחס לשוק הנכסים‬
‫הרלוואנטי לענין‪" .1‬דהיינו‪ ,‬הזירה התחרותית‬
‫שבגבולותיה ייבדקו שיעורי השליטה של המתחרים‬
‫השונים"‪.2‬‬
‫אלא שההגדרה של "השוק הרלוואנטי" או "הענף‬
‫הרלוואנטי"‪ ,‬כפי שהוא נקרא בפרק על מיזוגים‪,‬‬
‫איננה פשוטה כלל ועיקר‪ .‬הממונה על ההגבלים ציין‬
‫עובדה זו בבירור‪:‬‬
‫"אין מבחן מתמטי בדוק לתיחום גבולותיו של‬
‫ענף‪ ,‬אלא עסקינן במושג עמום‪ ,‬שלא ניתן‬
‫לפענחו בעזרת הלשון בלבד והמגלם בו "בעיה‬
‫של 'גבולות' שאינה ניתנת לפתרון לשוני"‬
‫(ראה ברק‪ ,‬פרשנות במשפט (כרך ראשון) בעמ'‬
‫‪ .)142‬אין ענייננו במושג דיכוטומי שניתן‬
‫להגדירו בדרך של כן או לא‪ ,‬אלא בעולם פרי‬
‫דרגה וכמות‪ ,‬גרעין ומעטפת"‪.3‬‬
‫סקירת הספרות והפסיקה מצביעה על כך‪,‬‬
‫שהעובדה שהגבולות של הענף או של השוק‬
‫‪1‬‬
‫אין הבדל בין מבחן השוק הרלוואנטי לצורך הכרזת‬
‫מונופולין לבין בחינתם של מיזוגים‪ ,‬כפי שמתברר‬
‫מהסעיפים בכל אחד מהפרקים האמורים‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫בעניין‪ :‬הכרזה בדבר מונופולין – עיתון יומי בשפה‬
‫העברית‪" :‬ידיעות אחרונות"‪ ,‬עמ' ‪.772‬‬
‫‪3‬‬
‫בענין‪ :‬רכישת "דקלה" על ידי "הראל המשמר" ו‪"-‬מור"‬
‫‪4‬‬
‫ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬את פסקי הדין אשר קבעו‪ ,‬שכל ערוצי‬
‫הפרסומת‪ ,‬הכוללים טלוויזיה‪ ,‬רדיו‪ ,‬עתונות‪ ,‬שלטי חוצות‪,‬‬
‫דיוור ישיר ואחרים הם שוק רלוואנטי אחד‪ ,‬ואין לחלקם‬
‫לשווקי משנה‪:‬‬
‫‪Midwesr Radio Co. v. Forum Publishing Co.,‬‬
‫‪1990-1 Trade Cas. (CCH) # 69,082, 63,960‬‬
‫‪th‬‬
‫‪(D.N.D. 1989) aff’d, 942 F.2d 1294 (8 Cir.‬‬
‫‪1991); Henderson Broadcasting Corp. v.‬‬
‫‪Houston Pports Ass’n, 647 F. Supp. 292 (S.D.‬‬
‫‪Tex 1986); Sales & Advertising Promotion, Inc.‬‬
‫‪v. Dorney, Inc., 598 F. Supp. 538 (N.D. Okla.‬‬
‫‪1984).‬‬
‫לעומת פסקי דין‪ ,‬אשר הכירו בערוץ פרסומת מסויים‪,‬‬
‫כשוק רלוואנטי העומד בפני עצמו‪:‬‬
‫‪Omni Outdoor Advertising, Inc. v. Columbia‬‬
‫‪th‬‬
‫‪Outdoor Advertising, Inc., 891 F.2d 1127 (4‬‬
‫‪Cir. 1989); Ad-Vantage Tel. Directory‬‬
‫‪Consultatns, Inc. v. GTE Directories Corp. 849‬‬
‫‪th‬‬
‫‪F.2d 1336, 1341-42 (11 Cir. 1987).‬‬
‫סתירה דומה ניתן למצוא בין פסקי דין‪ ,‬אשר שייכו ערוצי‬
‫טלוויזיה שונים לשוק רלוואנטי אחד‪:‬‬
‫‪Cable Holdings of Georgia, Inc. v. Home Video,‬‬
‫‪th‬‬
‫‪Inc. 825 F.2d 1559 (11 Cir. 1987); Northern‬‬
‫‪Educ. Television , Inc. v. Educational Television‬‬
‫‪Ass’n, 758 F.Supp. 1560, 1578 (N.D. Ohio‬‬
‫‪1990); Futurevision Cable Systems v.‬‬
‫‪Multivision Cable TV Corp., 789 F. Supp. 760‬‬
‫‪(S.D. Miss. 1992), aff’d without opinion 986 F.2d‬‬
‫‪th‬‬
‫‪1418 (6 Cir. 1995).‬‬
‫לעומת פסק הדין‪ ,‬אשר הגדיר ערוץ שידורים אחד כשוק‬
‫רלוואנטי העומד בפני עצמו‪:‬‬
‫‪Storer Cable Communications Inc. v. City of‬‬
‫‪Montgomery, 826 F.Supp. 1338 (M.D. Ala.) and‬‬
‫‪866 F.Supp. 1376 (M.D. Ala. 1993).‬‬
‫‪ ‬הנ צי ב ‪ , 92‬ת ל א ב יב ‪5 10 76‬‬
‫מיצוב – ייעוץ אסטרטגי‬
‫‪www.mitzuv.com  | [email protected] @ | 00-6700009  | 00-6700007 ‬‬
‫‪7‬‬
‫תופעה זו היא כמובן בלתי רצוייה‪ ,‬משום שהיא‬
‫מקשה על מנהלי העסקים לכלכל את מעשיהם‬
‫באופן שלא יפגע בחוק ההגבלים העסקיים ולא‬
‫יהפוך אותם לעבריינים‪ .‬אם למנהל עסק לא ברור‬
‫מהו השוק הרלוואנטי שבתוכו הוא פועל‪ ,‬כיצד ידע‬
‫מי הם מתחריו‪ ,‬כיצד ידע אם הוא בעל מונופולין או‬
‫לא‪ ,‬וכיצד ידע אם הוא פוגע בתחרות או בטובת‬
‫הציבור‪.‬‬
‫יש אמנם הסבורים ש"כל מיזוג ונסיבותיו המיוחדות‬
‫– האיזון בין האינטרסים המתנגשים צריך שייעשה‬
‫ספציפית לכל מיזוג ומיזוג‪ .‬קביעת משקל אפריורי‬
‫לכל שיקול ושיקול‪ ,‬שלא בצמידות לנסיבות המיזוג‪,‬‬
‫היא דרך מוטעית"‪ 5.‬אולם‪ ,‬כאמור‪ ,‬גישה מעין זו‬
‫יוצרת אי‪-‬וודאות רבה‪ ,‬ואיננה מאפשרת לחזות‬
‫מראש מה תהיה התוצאה בכל מקרה‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬יש לשאוף להגיע להגדרות ברורות וחד‪-‬‬
‫משמעיות ככל האפשר‪ ,‬שיהיו מבוססות על מבחנים‬
‫ברורים וידועים‪ .‬המטרה היא להגיע לכך‪ ,‬שהגדרת‬
‫השוק הרלוואנטי לא תהיה תלוייה בשאלה מיהו בית‬
‫המשפט שהכריע בנושא‪ ,‬אלא בעובדות בלבד‪.‬‬
‫מטרת החוק‬
‫זיהוי השוק הרלוואנטי צריך להיעשות לאור מטרת‬
‫החוק להגבלים עסקיים והפילוסופיה שעליה הוא‬
‫מבוסס‪.‬‬
‫אולם מתברר שהדרך בה בחר ללכת החוק‪ ,‬שלפיה‬
‫עצם קיומה של תחרות הפך מאמצעי לשמירה על‬
‫טובת הצרכן למטרה עיקרית בפני עצמה‪ ,‬איננה‬
‫נקייה ממספר רב של בעיות‪ .‬השאלה המרכזית‬
‫היא‪ :‬מה היא מידת התחרותיות הרצוייה‪ ,‬שאליה יש‬
‫לשאוף‪ ,‬והאם היא זהה בכל הענפים ובכל תקופות‬
‫הזמן‪.‬‬
‫הבעיה היא‪ ,‬שאם מחליטים שהמצב הרצוי הוא‬
‫תחרות משוכללת ומלאה‪ ,‬שבה מניחים לכוחות‬
‫השוק לפעול באופן חופשי לגמרי‪ ,‬חוקי הכלכלה‬
‫גורמים לתופעה של "סחרור הגידול"‪ ,‬המביאה לכך‬
‫שמתחרה גדול וחזק ילך ויגדל כל הזמן על חשבון‬
‫‪6‬‬
‫נתחי שוק של מתחרים קטנים ממנו‪.‬‬
‫אם המתחרה החזק משתמש בעיקר באמצעי של‬
‫הורדת מחירים כדי להגדיל את חלקו‪ ,‬הרי‬
‫שבתופעה זו יש שני חסרונות‪ :‬ראשית‪ ,‬המחירים‬
‫לצרכן אמנם עשויים לרדת בטווח הקצר‪ ,‬אבל לאחר‬
‫שיחוסלו המתחרים הקטנים‪ ,‬יחזור המתחרה‬
‫המוביל לשלוט בשוק ולקבוע מחירים ללא כל‬
‫חסמים‪ .‬שנית‪ ,‬תחרות מחירים חריפה עשוייה‬
‫להביא לפשיטת רגל של אחד או יותר מהמתחרים‬
‫הקטנים‪ ,‬דבר שיגרום נזק לא רק למתחרה עצמו‪,‬‬
‫אלא גם ללקוחות ולספקים שלו‪.‬‬
‫מובן ששתי התוצאות האמורות אינן רצויות מבחינה‬
‫ציבורית‪ ,‬ועל כן יש להגדיר כל פעם מחדש‪ ,‬ולגבי כל‬
‫ענף ותקופת זמן בנפרד‪ ,‬מהי רמת התחרותיות‬
‫הרצוייה‪.‬‬
‫על פי סעיפים ‪ 92‬ו‪ 00-‬לחוק‪ ,‬ההכרזה על בעל‬
‫מונופולין נעשית כדי שהוא "לא ינצל את מעמדו‬
‫בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים‬
‫או לפגוע בציבור"‪ .‬בהמשך "יראו כפגיעה בתחרות‬
‫בעסקים או כפגיעה בציבור כל פגיעה הנוגעת לאחד‬
‫הענינים האלה‪:‬‬
‫‪ .7‬מחיר של נכס או של שירות;‬
‫‪ .9‬איכות הנכס או השירות;‬
‫‪ .0‬כמות הנכסים או היקף השירות;‬
‫‪ .4‬אספקת הנכס או השירות‪ ,‬סדירותה או תנאיה;‬
‫‪ .6‬תחרות הוגנת בעסקים‪".‬‬
‫גם בבדיקה של מיזוגים השיקול המרכזי הוא למנוע‬
‫מצב‪ ,‬שבו יהיה לגורם כלשהו בשוק עוצמה שיווקית‬
‫חזקה מדי‪ ,‬שהוא עלול לנצל אותה לפגיעה בצרכן‪.‬‬
‫בגלל הבעייה של העדר הגדרה חד‪-‬משמעית‬
‫וברורה ביחס לרמת התחרותיות הרצוייה‪ ,‬קיימת‬
‫מידה של שרירותיות בהחלטות הרשות המפקחת‪,‬‬
‫דבר המקשה על תכנון וניהול של עסקים בצורה‬
‫רציונלית‪.‬‬
‫מתוך האמור לעיל עולה‪ ,‬שמטרתו של החוק היא‬
‫להגן על הצרכן מפני ניצול לרעה של מי שמעמדו‬
‫בשוק מאפשר לו זאת‪ .‬ניתן להגן על הצרכן על ידי‬
‫פיקוח מינהלי על התנהגות המתחרים‪ ,‬אבל החוק‬
‫בחר בדרך של יצירה ושמירה על תחרות‪ .‬ההנחה‬
‫היא שכאשר מתקיימת תחרות בין מספר גופים‪ ,‬יש‬
‫לצרכן ברירה בין חלופות‪ ,‬והדבר מחייב כל אחד מן‬
‫המתחרים להציע לו תנאים טובים יותר – מחיר‪,‬‬
‫איכות‪ ,‬שירות‪ ,‬אספקה וכד' – והצרכן יוצא נשכר‪.‬‬
‫יתר על כן‪ ,‬אם אחד הנימוקים לבחירה בדרך של‬
‫פיקוח על התחרות‪ ,‬בהבדל מפיקוח ישיר על‬
‫המחירים‪ ,‬הוא הרצון להקטין את המנגנון המינהלי‬
‫ולצמצם מעורבות של פקידי ממשלה וגופים‬
‫ציבוריים בהחלטות עיסקיות‪ ,‬הרי בדיעבד מתברר‬
‫שמנגנון הפיקוח והשמירה על התחרות של הרשות‬
‫להגבלים עסקיים איננו יותר קטן‪ ,‬ואולי אף יותר‬
‫גדול‪ ,‬מזה של המנגנון של פיקוח ישיר על המחירים‪.‬‬
‫מתברר גם שהמעורבות של הרשות להגבלים‬
‫מכאן שרמת התחרותיות הרצוייה צריכה להיות‬
‫אופטימלית‪ .‬עליה להגן על טובת הצרכן אבל גם על‬
‫טובת העסקים בעת ובעונה אחת‪ .‬אסור לה שתהיה‬
‫גבוהה מדי‪ ,‬משום שהיא יכולה להביא לחיסול‬
‫עסקים ולפגוע בצרכן בטווח הארוך‪ ,‬ואסור לה‬
‫שתהיה נמוכה מדי‪ ,‬משום שהיא יכולה לפגוע בצרכן‬
‫בטווח הקצר‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫ניב זקלר‪ ,‬הפיקוח על מיזוגים – היעדים ודרך השגתם‪,‬‬
‫(חלק ב') הרבעון לבנקאות‪ ,‬כרך ‪( 774‬טבת תשנ"א) ‪,01‬‬
‫בעמ' ‪29-20‬‬
‫‪6‬‬
‫ראה פרי מיכאל‪ ,‬אסטרטגיה של יתרון תחרותי‪ ,‬הוצאת‬
‫מיצוב ‪ ,7227‬עמ' ‪.706‬‬
‫‪ ‬הנ צי ב ‪ , 92‬ת ל א ב יב ‪5 10 76‬‬
‫מיצוב – ייעוץ אסטרטגי‬
‫‪www.mitzuv.com  | [email protected] @ | 00-6700009  | 00-6700007 ‬‬
‫‪9‬‬
‫עסקיים בהחלטות עיסקיות אף גדולה הרבה יותר‬
‫מזו של המנגנון שהיא אמורה היתה להחליף‪.‬‬
‫מהו השוק הרלוואנטי‬
‫כאמור‪ ,‬אבן היסוד של הגנת הצרכן על פי חוק‬
‫ההגבלים העסקיים היא שמירה על תחרות‪.‬‬
‫והשאלה המתבקשת היא‪ :‬תחרות על מה? במלים‬
‫אחרות‪ :‬מי הם המתחרים הרלוואנטים‪ ,‬מה הם‬
‫המוצרים הרלוואנטים‪ ,‬או – באופן רחב יותר – מה‬
‫הוא השוק הרלוואנטי‪ ,‬שלגביו יש לבחון את קיומה‬
‫של התחרות ואת עוצמתה‪.‬‬
‫מכיוון שמטרתו של החוק להגבלים עסקיים הוא‬
‫להגן על טובת הצרכן‪ ,‬ברור שהגדרת השוק‬
‫הרלוואנטי צריכה להיעשות מנקודת מבטו של‬
‫הצרכן‪ .‬המבחן העיקרי לקביעת גבולותיו של השוק‬
‫הרלוואנטי הוא מבחן ה"חליפיות"‪ ,‬כלומר‪ :‬באיזו‬
‫מידה יהיו הצרכנים מוכנים ויכולים לרכוש‬
‫ולהשתמש במוצר אחר‪ ,‬מוצר תחליפי‪.‬‬
‫ועלולה לצמצם או למנוע לחלוטין מיזוגים‪ ,‬גם‬
‫במקרים בהם הדבר יגרום לחיסולו של מתחרה‬
‫כלשהו משום שלא יוכל להחזיק מעמד בכוחות‬
‫עצמו‪ .‬מאידך‪ ,‬הגדרת שוק רחבה מדי תיצור מצב בו‬
‫אין בכלל בעל מונופולין בשוק ואין דרך להגביל את‬
‫עוצמתו השיווקית של המתחרה המוביל‪.‬‬
‫שתי הדילמות בדבר קביעת הרמה האופטימלית‬
‫של התחרותיות ושל היקף השוק מחייבות תהליך‬
‫הדרגתי‪ ,‬שיטתי ומסודר של הגדרת השוק‬
‫הרלוואנטי‪ ,‬אשר אמור לכלול את המהלכים הבאים‪:‬‬
‫‪ .7‬זיהוי המוצרים הרלוואנטים בשני שלבים‪:‬‬
‫א‪ .‬זיהוי "המוצר המצומצם ביותר"‪,‬‬
‫שממנו תתחיל הבדיקה‪.‬‬
‫ב‪ .‬זיהוי מוצרים נוספים‪ ,‬אשר על פניהם‬
‫עשויים להיות חליפיים למוצר‬
‫הראשון‪.‬‬
‫‪ .9‬מבחן הייעוד והשימוש‪ ,‬אשר בודק את מידת‬
‫החליפיות בין המוצרים הרלוואנטים‪ .‬אם‬
‫המבחן יצביע על כך‪ ,‬שהצרכן מוכן לרכוש‬
‫ולהשתמש במוצר אחד או יותר מהמוצרים‬
‫הנוספים‪ ,‬משום שבעיניו הייעוד והשימוש‬
‫שלהם דומים‪ ,‬תורחב הגדרת השוק הרלוואנטי‬
‫ותכלול גם את המוצרים הנוספים‪ .‬אם הצרכן‬
‫לא יהיה מוכן להשתמש בהם‪ ,‬פירוש הדבר‬
‫שאין הם מוצרים חליפיים‪ ,‬ועל כן אין הם‬
‫כלולים בהגדרת השוק הרלוואנטי‪ .‬במלים‬
‫אחרות‪..." :‬להתחיל את בדיקת גבולות השוק‬
‫עם מוצר נתון‪ .‬להמשיך לחפש את תחליפיו‬
‫הקרובים ואת תחליפי התחליפים‪ ,‬וכך הלאה‬
‫עד מציאת "מירווח חריג" בשרשרת‪ .‬מירווח‬
‫‪7‬‬
‫זה הוא גבולות של השוק"‪.‬‬
‫למען הדיוק‪ ,‬מבחן החליפיות טומן בחובו שתי‬
‫בדיקות שונות‪ :‬האחת‪ ,‬באיזו מידה יהיו הצרכנים‬
‫מוכנים‪ ,‬ולו גם באופן היפותטי‪ ,‬להשתמש במוצר‬
‫החליפי? השניה‪ ,‬באיזו מידה יוכלו הצרכנים‪ ,‬הלכה‬
‫למעשה‪ ,‬לרכוש ולהשתמש במוצר? נכונות הצרכנים‬
‫נבדקת על פי הייעוד או השימוש של המוצר‬
‫(‪ .)end-use or function‬השאלות הנשאלות הן‪:‬‬
‫מדוע רוכש הצרכן את המוצר‪ ,‬לשם מה הוא‬
‫מתעתד להשתמש בו ומה היא התועלת שהוא רוצה‬
‫להפיק ממנו‪ .‬כנגד זאת‪ ,‬יכולת הצרכנים נבדקת על‬
‫ידי זיהוי שורה של הגבלות‪ ,‬אשר עשויות לצמצם או‬
‫למנוע את אפשרות רכישת המוצר או השימוש בו‬
‫על ידי קבוצות רלוואנטיות של צרכנים‪ ,‬וזאת בגלל‬
‫תכונותיו או דרכי הפצתו‪ .‬השאלות הנשאלות הן‪:‬‬
‫האם יכולות תכונות כלשהן של המוצר‪ ,‬כגון גודלו או‬
‫החומרים מהם הוא עשוי‪ ,‬או האם יכולים ערוצי‬
‫ההפצה והמכירה שלו‪ ,‬למנוע או להגביל את‬
‫רכישתו או השימוש בו‪.‬‬
‫‪ .0‬מבחן ההגבלות‪ ,‬אשר בודק את כל המוצרים‬
‫הנכללים בהגדרת השוק הרלוואנטי‪ ,‬כדי לבחון‬
‫אם קיימים מיגבלות או אילוצים‪ ,‬הנובעים‬
‫מהפרשי מחירים‪ ,‬קשרי גומלין בין מחירים‪,‬‬
‫נתונים פיסיים של המוצרים ועוד‪ ,‬אשר יוצרים‬
‫שווקי משנה קטנים ומצומצמים יותר‪ ,‬שכל‬
‫אחד מהם בנפרד הוא השוק הרלוואנטי‪.‬‬
‫מבחן הייעוד או השימוש יביא בדרך כלל להרחבה‬
‫של הגדרת השוק הרלוואנטי‪ ,‬משום שברוב‬
‫המקרים קיימים יותר ממוצר אחד‪ ,‬שיש להם ייעוד‬
‫ושימוש זהים‪ .‬מאידך‪ ,‬מבחן ההגבלות על יכולת‬
‫הצרכנים יביא בדרך כלל לצמצום הגדרת השוק‬
‫הרלוואנטי‪ ,‬משום שהוא מזהה מיגבלות שונות‪,‬‬
‫העשויות למנוע מהצרכנים את היכולת לרכוש מוצר‬
‫אחר‪ ,‬ועל ידי כך להפוך אותו לבלתי חליפי מבחינה‬
‫אופרטיבית‪ ,‬על אף שהוא חליפי בעיני הצרכן‬
‫מבחינת הייעוד והשימוש שלו‪.‬‬
‫גם כאן קיימת דילמה של מדיניות‪ :‬מהו ההיקף‬
‫האופטימלי של הגדרת השוק? הגדרת שוק צרה‬
‫מדי עשוייה אולי להיטיב עם הצרכן בטווח הקצר‪,‬‬
‫משום שהיא תגרום לזיהוי מונופולין במספר רב יותר‬
‫של מקרים ותאפשר פיקוח על בעלי המונופולין‪.‬‬
‫אולם היא מקטינה את חופש הפעולה של העסקים‬
‫‪ .4‬מבחן יחסי הכוחות בשוק‪ ,‬אשר בוחן האם‬
‫יחסי הכוחות בין המתחרים‪ ,‬הקיימים‬
‫והעתידיים‪ ,‬בשוק הם ברמה אופטימלית‪ ,‬אשר‬
‫מאפשרת מצד אחד תחרות מספיקה לטובת‬
‫הצרכן‪ ,‬אבל מצד שני איננה מגיע לרמה של‬
‫תחרות קטלנית‪ ,‬אשר עשוייה לגרום לחיסול‬
‫עסקי של אחד המתחרים‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫ניב זקלר‪ ,‬הפיקוח על מיזוגים – היעדים ודרך השגתם‬
‫(חלק ב')‪ ,‬רבעון לבנקאות‪ ,‬כרך כ"ט ‪ ,7220‬עמ' ‪ .20‬ראה‬
‫גם את האיזכור ‪J. Robinson The Econommics of‬‬
‫)‪Imperfect Competition (London, 1993‬‬
‫‪ ‬הנ צי ב ‪ , 92‬ת ל א ב יב ‪5 10 76‬‬
‫מיצוב – ייעוץ אסטרטגי‬
‫‪www.mitzuv.com  | [email protected] @ | 00-6700009  | 00-6700007 ‬‬
‫‪0‬‬
‫יישום המבחנים להגדרת השוק‬
‫זיהוי המוצרים הרלבנטים‬
‫זיהוי המוצר המצומצם ביותר‬
‫השלב הראשון בתהליך הוא זיהוי המוצר‪ ,‬אשר‬
‫ממנו מתחילה הבדיקה של השוק הרלוואנטי‪ .‬בדרך‬
‫כלל מזוהה המוצר כתוצאה מאחד המתנעים‬
‫הבאים‪:‬‬
‫‪ ‬מוגשת בקשה לממונה על ההגבלים לבדוק‬
‫אם יצרן או משווק של מוצר כלשהו עבר על‬
‫חוק ההגבלים‬
‫‪ ‬הממונה בודק ביוזמתו‪ ,‬לרוב על סמך נתונים‬
‫של נתח שוק גדול לכאורה‪ ,‬אם אכן נתח השוק‬
‫הוא למעלה מ‪.60%-‬‬
‫‪ ‬מוגשת בקשה לאישור מיזוג בין יצרנים או‬
‫משווקים של מוצר מסויים‪.‬‬
‫‪ ‬הממונה בודק ביוזמתו מיזוג עתידי או בפועל‬
‫בין יצרנים ומשווקים‪.‬‬
‫המוצר הבסיסי‪ ,‬ממנו מתחילה הבדיקה של השוק‬
‫הרלוואנטי‪ ,‬מוגדר למעשה מאליו על ידי הנסיבות‬
‫והמתנע‪ ,‬שגרם לבדיקה מלכתחילה‪.‬‬
‫זיהוי מוצרים חליפיים לכאורה‬
‫לאחר שהמוצר הבסיסי זוהה והוגדר‪ ,‬יש לזהות את‬
‫הצורך שהמוצר הזה מספק לצרכנים‪ ,‬ואז לשאול‪:‬‬
‫איזה מוצרים אחרים‪ ,‬חליפיים או דומים‪ ,‬יכולים‬
‫לספק צורך דומה לזה של המוצר הבסיסי‪.‬‬
‫מבחן הייעוד והשימוש‬
‫המבחן הראשון לבדיקת מידת החליפיות הוא מבחן‬
‫הייעוד והשימוש‪.‬‬
‫לכאורה‪ ,‬ניתן לערוך מבחן זה בצורה פשוטה‬
‫וישירה‪ :‬לצפות בהתנהגותם של הצרכנים‪ ,‬כאשר‬
‫הם באים לבחור בין מוצרים שונים‪ ,‬ובמקביל לשאול‬
‫אותם מה היו החלופות ששקלו לצורך הבחירה‪.‬‬
‫בעיה אחת עם הנסיון למדוד את מידת החליפיות‬
‫של מוצר על ידי שאלה ישירה לצרכנים‪ ,‬היא שלא‬
‫תמיד עושה הצרכן בחירה בצורה מודעת וניתנת‬
‫לזיהוי‪ ,‬ולעתים הוא יתקשה לדעת בעצמו מה היו‬
‫החלופות ששקל ומדוע בחר דווקא בחלופה‬
‫מסויימת‪.‬‬
‫אולם גם אם נתגבר על קושי זה באמצעות שאלות‬
‫ספציפיות יותר‪ ,‬עדיין קיים קושי בסיסי יותר‪ ,‬הנובע‬
‫מכך שמתשובות של צרכנים לא תתקבל תמונה‬
‫אחידה וחד‪-‬משמעית‪ :‬קרוב לוודאי שמידות שונות‬
‫של חליפיות יוגדרו על ידי קבוצות שונות של‬
‫צרכנים‪.‬‬
‫ניתן לזהות חליפיות על רצף הנע לאורך השלבים‬
‫הבאים‪:‬‬
‫‪ .7‬חליפיות מושלמת (‪)perfect‬‬
‫‪ .9‬חליפיות צמודה (‪)close‬‬
‫‪ .0‬חליפיות סבירה (‪)reasonable‬‬
‫‪8‬‬
‫‪ .4‬חליפיות רחוקה (‪)remote or substitute‬‬
‫פירוש הדבר‪ ,‬שצרכנים מסויימים יסכימו להמיר‬
‫מוצר מסויים שבחרו בו מלכתחילה אך ורק במוצר‬
‫שהם מגדירים כתחליף מושלם‪ ,‬בעוד שאחרים‬
‫יסכימו להמיר את המוצר המקורי גם במוצר המוגדר‬
‫כתחליף רחוק‪.‬‬
‫מבחן גמישות ביקוש צולבת‬
‫אחת הדרכים האופרטיביות שהוצעו בפסיקה‬
‫למדידת החליפיות בין שני מוצרים היא בדיקת‬
‫"גמישות הביקוש הצולבת" ( ‪cross elasticity of‬‬
‫‪:)demand‬‬
‫מבחן "הגמישות הצולבת" הוא מבחן ראוי‪ ,‬משום‬
‫שהוא מתרגם את מידת החליפיות בעיני הצרכן‬
‫למדד כמותי של מחיר‪ ,‬אולם אין הוא נעדר‬
‫חסרונות‪ .‬הגדול שבהם הוא גובה השינוי‬
‫הרלוואנטי‪ .‬ייתכן שהגובה המוצע של ‪ 6%‬מתאים‬
‫למוצרים שהם בגדר "מיצרך" (‪,)commodity‬‬
‫כלומר‪ ,‬אינם מבודלים (‪ )differentiated‬בכל דרך‬
‫שהיא‪ ,‬אלא דומים זה לזה בכל תכונותיהם‬
‫וביצועיהם‪ .‬ברם‪ ,‬אין זה שינוי משמעותי במחיר‬
‫ביחס למוצרים מבודלים או ממותגים (‪,)branded‬‬
‫שהרי אנו מוצאים בשוק הבדלים במחיר של עד‬
‫‪ 00%‬בין מוצרים ממותגים לבין מוצרים לא‬
‫ממותגים‪ ,‬השייכים כולם לאותה קטגוריית מוצר‪.‬‬
‫ברור שבמקרים כאלו שינוי של ‪ 6%‬במחיר יגרום‬
‫למספר קטן יחסית של צרכנים להחליף מוצר אחד‬
‫‪9‬‬
‫במשנהו‪.‬‬
‫התוצאה של יישום מבחן "הגמישות הצולבת" תהיה‬
‫הגדרה צרה ביותר של השוק‪ ,‬במיוחד לגבי מוצרים‬
‫מבודלים או ממותגים‪ .‬הגדרה כזו איננה הגדרה‬
‫אופטימלית של היקף השוק ולכן איננה רצוייה‪.‬‬
‫מבחן זמינות‬
‫ייתכן שמבחן ה"זמינות" (‪ )availability‬עדיף על‬
‫מבחן "גמישות הביקוש הצולבת"‪ ,‬כי הוא יתן‬
‫תשובה חד‪-‬משמעית יותר מה היא מידת החליפיות‬
‫בעיני הצרכן‪ .‬על פי מבחן זה תיבדק השאלה מה‬
‫יעשה הצרכן במצב שבו לא יוכל כלל לרכוש מוצר‬
‫השווה‪James A. Keyte, Market Definition and :‬‬
‫‪Differentiated Products: The Need for a‬‬
‫‪Workable Standard, Antitrust Law Journal,‬‬
‫‪Volume 65 Issue 3, Spring 1995, p.700-701.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪8‬‬
‫ראה ‪Gregory J. Werden, The History of‬‬
‫‪Antitrust Market Definition, 76 Marg.L.Rev. 123,‬‬
‫‪1992))197-20‬‬
‫‪ ‬הנ צי ב ‪ , 92‬ת ל א ב יב ‪5 10 76‬‬
‫מיצוב – ייעוץ אסטרטגי‬
‫‪www.mitzuv.com  | [email protected] @ | 00-6700009  | 00-6700007 ‬‬
‫‪4‬‬
‫מסויים‪ ,‬משום שהוא לא יהיה זמין בעת הרצון‬
‫לרכשו‪.‬‬
‫אם הצרכן יוותר על רכישת המוצר באותו מעמד‪,‬‬
‫וידחה את מועד הרכישה עד שהמוצר המקורי יהיה‬
‫זמין‪ ,‬פירושו של דבר שאין הוא רואה בכל מוצר‬
‫אחר מוצר חליפי‪ .‬מאידך‪ ,‬אם הוא יסכים לרכוש‬
‫באותו מעמד מוצר אחר‪ ,‬במקום המוצר המקורי‪,‬‬
‫פירוש הדבר שהוא רואה בו מוצר חליפי‪.‬‬
‫שאלה דומה יכולה להשאל גם לגבי השימוש במוצר‬
‫ולאו דווקא ביחס לרכישה שלו‪ .‬לדוגמה‪ :‬אם הצרכן‬
‫מבקש משקה או מאכל מסויים במסעדה או‬
‫במסיבה‪ ,‬המוצר המבוקש על ידיו איננו זמין ובמקום‬
‫זאת מוצע לו מוצר או מספר מוצרים אחרים‪,‬‬
‫שלכאורה משמשים לייעוד זהה‪ .‬השאלה היא באילו‬
‫מהם‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬הוא יבחר להשתמש במקום המוצר‬
‫המקורי‪ .‬מצב דומה יכול להיות כאשר הצרכן מבקש‬
‫לקרוא עתון מסוג מסויים (בחדר המתנה או במטוס‪,‬‬
‫למשל)‪ ,‬העתון המקורי לא זמין ומוצעים לו עתונים‬
‫אחרים‪ .‬אם יבחר בעתון אחר כלשהו‪ ,‬ניתן לראות בו‬
‫מוצר חליפי למוצר המקורי‪ .‬מאידך‪ ,‬אם יימנע‬
‫מלקרוא בכלל‪ ,‬ניתן לראות במוצר המקורי בלבדו‬
‫את השוק הרלוואנטי‪.‬‬
‫מבחן החליפיות על בסיס ייעוד ושימוש יכול‪ ,‬אם כי‬
‫לא חייב‪ ,‬להביא רק להרחבה של ההגדרה של‬
‫השוק הרלוואנטי‪ .‬אין הוא יכול להביא לצמצום שלה‪.‬‬
‫שהרי במבחן זה נבדקת בכל שלב האפשרות של‬
‫תוספת מוצרים להגדרת השוק הרלוואנטי‪ ,‬ותוספת‬
‫יכולה להביא להרחבה בלבד‪.‬‬
‫‪‬‬
‫קבוצת לקוחות המטרה של המוצרים‬
‫‪ ‬מיצוב המוצרים על פני מפת מיצוב של‬
‫מחיר מול איכות‬
‫‪ ‬נקודת המבט של הנפשות הפועלות‬
‫בענף‪.‬‬
‫סיכום‬
‫סוגיית הגדרת השוק הרלוואנטי לענין הגבלים‬
‫עסקיים היא סוגייה מורכבת‪ .‬ההגדרה צריכה להביא‬
‫בחשבון מטרות ואינטרסים מנוגדים‪ .‬גם מבחינת‬
‫רמת התחרות הרצוייה וגם מבחינת היקף השוק‬
‫הרצוי עליה להביא בחשבון את טובת הצרכן מצד‬
‫אחד ואת טובת העסקים מצד שני‪ ,‬כמו גם שיקולים‬
‫לטווח קצר ולטווח רחוק בעת ובעונה אחת‪.‬‬
‫מצב כזה מביא לרוב להגדרות אד‪-‬הוק‪ ,‬אשר‬
‫מבוססות על הנתונים הספציפיים של כל מקרה‬
‫ומקרה‪ .‬זהו מצב שלעתים אין מנוס ממנו‪ ,‬אבל הוא‬
‫מקשה על תכנון וקבלת החלטות ומפקיד כוח רב‪,‬‬
‫המבוסס לעתים על פעולות שרירותיות‪ ,‬בידי‬
‫הרשויות המפקחות‪.‬‬
‫מן הראוי לנסות ולהגדיר כללים ברורים ככל האפשר‬
‫כדי למנוע את אי‪-‬הוודאות הזו‪.‬‬
‫מבחן ההגבלות‬
‫לאחר זיהוי ההגדרה הרחבה ביותר של השוק‬
‫הרלוואנטי‪ ,‬השלב הבא הוא הפעלת שורה של‬
‫מבחנים‪ ,‬אשר עשויים להביא לצמצום ההגדרה‪,‬‬
‫ולזיהוי שוק משני‪ ,‬צר יותר מהשוק שהוגדר בשלב‬
‫הקודם‪ .‬המבחנים הנוספים נובעים מכך שלעתים‬
‫קיימים הגבלות או חסמים‪ ,‬המונעים בעד הצרכן‬
‫מלרכוש מוצרים מסויימים בתנאים שונים‪ ,‬ועל כן גם‬
‫אם מבחינת הייעוד או השימוש המוצר הוא חליפי‬
‫למוצר המקורי‪ ,‬מבחינה אופרטיבית אין זה כך‪ .‬מצב‬
‫כזה מוביל לצמצום הגדרת השוק הרלוואנטי‬
‫הריאלי‪ ,‬ועל כן יש להשתמש בו בזהירות רבה ועל‬
‫בסיס פרשנות דווקנית‪ ,‬אשר מנסה לזהות רק אותם‬
‫מקרים בהם תכונות המוצר באמת ימנעו לחלוטין‬
‫שימוש כללי ורחב בו‪.‬‬
‫המבחנים העשויים להביא להגדרת שוק משני‬
‫מצומצם כוללים‪:‬‬
‫‪ ‬התכונות הפיסיות של המוצרים‪ ,‬כמו‬
‫המראה החיצוני שלהם ובמיוחד הגודל‪.‬‬
‫‪‬‬
‫חומר הגלם ממנו עשויים המוצרים‪.‬‬
‫‪‬‬
‫ערוצי המכירה בהם נמכרים המוצרים‪.‬‬
‫‪ ‬הנ צי ב ‪ , 92‬ת ל א ב יב ‪5 10 76‬‬
‫מיצוב – ייעוץ אסטרטגי‬
‫‪www.mitzuv.com  | [email protected] @ | 00-6700009  | 00-6700007 ‬‬
‫‪6‬‬