עוד הערה לעניו ההוראות בדבר ״עצמאות החוק;quot& אשר בחקיקה הישראלית
עוד הערה לעניו ה ה ו ר א ו ת בדבר ״עצמאות החוק"
אשר ב ח ק י ק ה הישראלית החדשה
מאת
פרופ׳ דניאל פרידמן
ב מ ס ג ר ת זי אין ב ד ע ת י לדון בהשגותיו ש ל פרופ׳ ב ר ק
1
ע ל רשימתי בענין הוראות ב ד ב ר
״ ע צ מ א ו ת החוק״ .אולם ,בענין אחד שהועלה ברשימתו של פרופ׳ ב ר ק ר ו א ה אבי להעמיד
2
א ת הדברים ע ל תיקונם .ברשימתי ה צ ב ע ת י על הקושי במיון שאלות מ ש פ ט י ו ת לקטגוריות
שונות,
ו ב ק ב י ע ת ש א ל ה מסויימת כ נ כ נ ס ת ,למשל ,בגדר ״עניני ירושה״ או ״עניני
מקרקעין״ .ציינתי כי שאלה כזו איבנה צריכה ,לדעתי ,להיות נ י ח נ ה ע ל יסוד תיאוריות
מ ו פ ש ט ו ת ב ל ב ד )עמ׳ ,(93אלא ״על יסוד ב ח י נ ת הוראות החוק הנוגע בדבר״ )עמ׳ .(94
מ כ א ן הסיק ,כנראה ,פרופ׳ ב ר ק כי אינני מוכן ל ב צ ע פ ע ו ל ת מיון ,ואם היא מ ב ו צ ע ת
ע ל ידי ,מ ש מ ע הדבר נעשה ש ל א במודע .משייחם לי פרופ׳ ברק גישה שמעולם לא
א י מ צ ת י לעצמי ,מ ת ח ע ל י ת ביקורת ו צ י ץ :
״פרועי פרידמן ע צ מ ו מ ב צ ע ל ל א הרף פעולות מיון ברשימתו .הוא קובע ,למשל,
ש׳נראה כי ל ד ע ת המחוקק הסוגיה ע ל ה ש ת ת פ ו ת בין ערבים א י נ נ ה שייכת לדיני
ע ר ב ו ת דווקא ,אלא היא מהווה ח ל ק מ ב ע י ה כ ל ל י ת ש ל ה ש ת ת פ ו ת בין חייבים יחד
ו ל ח ו ד ׳ . . .בהגיעו ל מ ס ק נ ה זו ה ת ב ס ס . . .ע ל מ ס פ ר פעולות מיון ס מ ו י ו ת . . .פעולות
מיון א ל ה אינן ק ש ו ת במיוחד ,ונראה שפרופ׳ פרידמן א ף איבו ע ר ל כ ך שהוא
ביצע אותן• א ך ד ב ר זה א מ נ ו שולל א ת קיומן .הוא ר ק מוכיח כי א ץ זה נכון לומר
כי בעיות מיון הן ת מ י ד בעיות קשות״.
ד א ע ק א שלא היה שום ד ב ר ״סמוי״ ב פ ע ו ל ת מיון זו ,ובודאי שלא היתת זו פעולה
אשר נ ע ש ת ה שלא במודע .ה ד ב ר נ א מ ר במפורש על ידי בעמ׳ 97לרשימתי ,ב ה צויין
כי ״ נ ש א ל ת ה ש א ל ה א ם הסוגיה של ה ש ת ת פ ו ת בין ערבים היא סוגיה שבדיני ערבות.
זוהי
ש א ל ה ש ל ק ל ס י ם י ק צ י ה . . .״ .ה ע ו ב ד ה ש ה ש ת מ ש ת י באותו הקשר ב מ ו נ ח
הלועזי
״קלםיפיקציה״ ולא ב מ ו נ ח העברי ״מיון״ ,עדיין א י נ נ ה ה ו פ כ ת א ת ה ת ה ל י ך
מ ג ל ו י ל״םמוי״.
ה ש א ל ה אם מיון סוגית ה ה ש ת ת פ ו ת בין ערבים כשייכת לדיני ע ר ב ו ת או כסוגיה
נפרדת ,הינה שאלה ש״איננה קשה במיוחד״ היא ענין ש ל הערכה .עובדה היא כי
ה ש א ל ה ג ר ר ה התדיינות ב ב י ת ה מ ש פ ט העליון ב ת ק ו פ ה שדיני ה ע ר ב ו ת הוסדרו לפי
1
2
ברק ,״ההוראה בדבר ׳עצמאות החוק׳ ובעית הלאקונה בחקיקה הישראלית החדשה :תשובה
לפרופ׳ פרידמן /מעפפדם הי ,עמ׳ .99
נדצפטיפ ה׳ ,עמי .91
349
מאמרים
המגילה .3א ך ניתן ,כמובן ,לגרוס — כפי שניתן ל ע ש ו ת ב כ ל מ ק ר ה שבו הוכרעה שאלה
מסויימת באמצעות פ ס י ק ה — כ י ל א ח ר ש ב י ת ה מ ש פ ט העליון צייד אותנו בפתרון ,אין זו
יותר ש א ל ה קשה .מכל מקום ,ל א ח ר שניתנה ה פ ס י ק ה האמורה נדונה ה ש א ל ה פעם נ ו ס פ ת
ב ה ר ח ב ה במאמרו ש ל פרופ׳ צלטנר ,״הסימן 46ל ד ב ר ה מ ל ך במועצתו כהוראת משפט
ב י ך ש כ ב ת י ״ * ודיון זה מ ל מ ד כ י אין שום ד ב ר הטבוע ) (inherentבנושא והמחייב
ל כ ל ו ל א ו שלא ל כ ל ו ל א ת סוגיית ה ה ש ת ת פ ו ת בין ערבים בגדר דיני הערבות.
כ ך גם לגבי סוגיות ר ב ו ת אחרות .האם ת ר מ י ת היא סוגיה מ ש פ ט י ת נ פ ר ד ת או ש מ א
היא מהווה ח ל ק אינטגרלי מ ן הדין הנוגע ל פ ע ו ל ת ה מ ש פ ט ה נ ו ג ע ת ב ד ב ר ? ה ש א ל ה
מתעוררת ,למשל ,לגבי ת ר מ י ת במתן מתנה .האם היא מהווה ח ל ק מדין ה מ ת נ ה או ש מ א
זו סוגיה נ פ ר ד ת ש ל תרמית .שאלה דומה מ ת ע ו ר ר ת בדיני ירושה ,כגון האם ת ר מ י ת
בקשר לצוואה מהווה ח ל ק מ ע נ י נ י ירושה או שמא שייך הנושא לסוגיה נ פ ר ד ת ש ל
תרמית.
כאמור ,עמדתי היא כ י שאלה זו איננה יכולה ל ה ס ת ר ע ל יסוד תיאוריות
מ ו פ ש ט ו ת בלבד ,שכן אין ש ו ם ד ב ר הטבוע בנושא והמחייב דווקא פתרון זה ו ל א אחר.
משום כ ך ראוי שהשאלה ת ב ח ן לאור הוראות החוק הרלבנטיות .חוק המתנה ,ת ש כ ״ ח -
,1968איננו מכיל כ ל הוראות בנוגע לטעות או ת ר מ י ת במתן מתנה .אין כ ל תימה
שכאשר ה ת ע ו ר ר ה השאלה בע״א 173/72גנאיים נ׳ מאיי , ::הניחו שופטי ה ר ו ב כי
8
ש א ל ת ה ת ר מ י ת הינד .סוגיה נ פ ד ד ת מסוגיית המתנה ,ו ב כ ך נ פ ת ח ה ה ד ר ך ל ה ח ל ת הדין
ה א נ ג ל י בסוגיית ה ת ר מ י ת לגבי מ ת ן מ ת נ ה .ל ע ו מ ת ז א ת נדונה ה ש א ל ה ש ל ת ר מ י ת
6
לגבי צוואה בסעיפים 30ו ־ 3 1לחוק הירושה ,תשכ״ה .1965-מכאן י ש יסוד ל ט ע נ ה
כי ה ש א ל ה ש ל ת ר מ י ת ל ג ב י צוואה ,ל פ ח ו ת לגבי אותן סוגיות ה נ כ ל ל ו ת ב ת ח ו ם הוראות
אלו ,הינה ב ג ד ר ״עניני ירושה״ במובן סעיף 150לתוק ה י ר ו ש ה .יתכן ,איפוא ,כי
7
ת ר מ י ת ל ג ב י מ ת נ ה איננה בגדר ״ענין מתנה״ ,א ך ת ר מ י ת לגבי צוואה הינד .בגדר ״ענין
ירושה״ .פירוש זה איננו מ ב ו ס ס ע ל קיומו ש ל סעיף ״עצמאות החוק״ בחוק הירושה
או ע ל העדרו ש ל סעיף כ ז ה ב ח ו ק המתנה ,א ל א ע ל ב ח י נ ת ההוראות הספציפיות ש ל
כ ל א ח ד מחוקים אלו.
נכון כ י פירוש זה הופך א ת סעיף ״ ע צ מ א ו ת החוק״ לדקלרטיבי .זה יתרונו .הפירוש
ההפוך מניח קיומם ש ל עניגים ,ש ה ם בגדר החוקים העצמאיים ,אף ש ל א נ כ ל ל ו כ ל ל
3
4
5
6
7
350
ע״א 206/47ליפיטיץ נ׳ ארנילד ,סד״י ב׳ 421וע״א 294/55פוקענר נ׳ אניון ,פ״ע כ״ו .244
דזשרקליגו ם״ז ) ,(1960עמי .300
פד״י כ״ז )514 (1״
ראה עמ׳ 420לפסה״ד .כיום נראה כי יחולו בעניו הוראות חוק החוזים )חלק כללי( ,תשל״ג-
,1973ראה סעיף )61ב( לחוק .תיאורטית ניתן היה לטעון כי שתיקת המחוקק בחוק המתנה,
לגבי הבעיה של פגמים ברצון ,מהווה הסדר שלילי .פתרון כזה איננו בא ,לדעתי ,בחשבון.
דיון בשיקולים השוללים פתרון זה חורגים מן המסגרת הנוכחית כשם שחרגו ממסגרת
רשימתי הקודמת.
לעומת זאת ,לא זץ חוק הירושה בנושא של מרמה או טעות בהסתלקות יורש מחלקו בירושה
)סעיף 6לחוק( .אף כאן לא נראה לי כי זהו הסדר שלילי ולגישתי אין השאלה בגדר
״עניני ירושה״ במובן חוק הירושה .לפי גישה זו לא היתד׳ מניעה להחלת הדין האנגלי
בסוגיה זו ,בתקופה שקדמה לקבלת חוק החתים )חלק כללי( ,השווה לע״א 570/70חי נ׳
גחן ,פד׳׳י כ״ה ) 351-350 ,339 (2ו־ ,353בו נדונד .השאלה לאור המצב המשפטי בתקופה
שקדמה לחוק הירושה.
עוד הערה לעמן ההוראות בדבר ״עצמאות החוק״ אשר ב ח ק י ק ה הישראלית החדשה
בחוקים אלו ,כגון ״עניני ירושה״ שאינם בזכרים בחוק הירושה או ״עניני מקרקעין״
ש ל א נזכרו בחוק המקרקעין .מדובר ,איפוא ,בקטגוריה שלימה של ל א ק ו נ ו ת שלגביהן
נ א ס ר ה הפנייה לדין האנגלי .הרצון לאמץ פירוש זה מ ב ו ס ס כנראה ,ע ל אמונה כי הוא
יתרום ל ה ת פ ת ח ו ת יצירה מ ש פ ט י ת עצמאית .אולם חוששני כי ב ש ל ב הנוכחי ש ל החקיקה
הישראלית ,כ א ש ר ע ק ר ו נ ו ת כלליים רבים טרם נ ק ב ע ו ב ה וכאשר אין היא מכילה כ ל
הוראה המדריכה א ת השופט ל ג ב י מילוי ל א ק ו נ ה מעין זו ,תהיה ה ת ו צ א ה שונה לחלוטין ,8
השימוש בהיקש ,כפי שמציע פרופ׳ ברק ,הוא פרובלמטי ,ובודאי שאין בו כדי ל פ ת ו ר
א ת מכלול ה ב ע י ו ת העשויות להתעורר .במקום זאת ,עלול ה ד ב ר לגרום ל ש ל י ל ת סעד,
גם ב נ ס י ב ו ת שקשה להסכים ל ת ו צ א ה זו ,ופסה״ד בענין ע״א 726/71גרושמן א ת ק.כ.ק.
נ׳ כ י ד ר מ ן ,יוכל ל ש מ ש דוגמא לכך .גם הדברים שנאמרו בפס״ד זה ,לפיהם ״ ב ב ט ל ו
9
א ת הזיקה לסימן 46בסעיף 160לחוק המקרקעין נטל מ א ת נ ו המחוקק הישראלי א ת
׳העושר׳ שהעניק לנו סימן 46והחזיר א ו ת נ ו ל ת ק ו פ ת העותומנית״ ,ממחישים היטב א ת
ה ת ו צ א ה ה ע ל ו ל ה לנבוע מפירוש מ ר ח י ב ש ל סעיפי ״עצמאות החוק״.
8
בהערה 16לרשימתו ,מעלה פרופ׳ ברק את השאלה מה היה הניסוח הדרוש ,לדעתי ,כדי
שהמחוקק יביא ל״עצמאותו״ של חוק פלוני באותו מובן שמייחס לו פרופ׳ ברק .אינני תושב
שיש קושי במציאת ניסוח המבהיר כוונה כזו .ניתן ,למשל ,לומר ב״חוק עצמאי״ כי בענינים
מסויימים )וכאן איז להסתפק בנוסח דוגמת ״בענינים שתוק זה דן בהם״ ,כפי שנעשה
בחוק החוזים ובחוק התרופות בשל הפרת חתה ,אלא יש לומר מהו הענין ,דוגמת ״עניני
ירושה״( לא יחול סימן 46לדבר המלך במועצתו ״ א ף א ם ע נ י ב י ם א ל ה ל א
נ ד ו נ ו ב ח ו ק ז ה ״ .זהו ,לאמיתו של דבר ,הרעיון שפרופ׳ ברק מבקש להסיק מסעיפי
עצמאות החוק באמצעות פרשנות .אך לגירסתי ,אילו ה־תה זו כוונת המחוקק ,היה עליו
לומר זאת בלשון ב ת ר ה .הדבר לא נאמר משזם שספק בעיני אם המחוקק העלה בדעתו
דבר קיומה של אפשרות כזו .בולט הדבר כי ניסוח דוגמת זה שנקטתי בו לעיל היה מרכז
מיד את תשומת הלב לשאלה כיצד על השופט לנהוג לגבי לאקונה ,כאשר נאסרה עליו
ההסתמכות על סימן .46משום כך ,מותר להניח כי אילו נקט המחוקק בניסוח מ ג מ ת זה
שהועלה לעיל ,היה מצרף לכד הדרכה לשופט כיצד עליו לנהוג במקרים כאמור ,דוגמת
ההדרכה שבסעיף 1לקודקם האזרחי השודיצרי משנת 1907או בסעיף 12לקודקס האיטלקי
משנת .1942העדר כל הדרכה בנקודה זו מרמז ,לדעתי ,כי המחוקק לא ראה לנגד עיניו
את הפירוש המרחיב.
9
פד״י כ״ו ).781 (2
351
התחייבותו של צרכן על־פי מ ס מ ן ס ח י ר וויתורו
כלפי ה נ מ ח ה — ל ק ר א ת דין מיוחד
מאת
בנימין גבע )גרינברג(*
א .הצגת הבעיה
במרכז הדיון ש ל ה ל ן ת ע מ ו ד ש א ל ת מעמדו ש ל א ד ם הרוכש סחורה או מ ק ב ל ס י ר ו ת
לשימוש עצמי ) ל ה ל ן — צ ר כ ן ! ( כ ל פ י קונה בתום ל ב של זכויות ה ס ו ח ר ה נ ו ב ע ו ת
מהעיםקה ע מ ו .במיוחד יעסיק א ו ת נ ו ויתור הצרכן ע ל כוחו ל ה ע ל ו ת כ ל פ י קונה זה
ט ע נ ו ת שעילתן היא ה פ ר ת חוזה ה מ כ ר על־ידי הסוחר .ויתור ז ה עשוי ל נ ב ו ע מ ה ת ח י י ב ו ת
מ פ ו ר ש ת בחוזה ה מ כ ר או מעצם היות חיוב הצרכן ע ל ־ פ י מ ס מ ך ס ח י ר ,ועלול הוא
־
8
אה עוד לענין
:,J.
— Consumer N
121, ]27-
D i c t i o n a r y , Revis
ז
.
* תלמיד לתואר דוקטור למשפטים ,הפקולטה למשפטים ,האוניברסיטה העברית ,ירושלים.
1הגדרה זו של ״צרכן״ זהה ברוחה להגדרות המופיעות בסעיף )109(1־ 9ל־ Uniform
) Commercial Codeראה להלן ,הערת שוליים (5ובסעיף 2.104ל־ Uniform Consumer
) Credit Codeראה להלן ,ה״ש (86אשר הוצאו בארה״ב על־ידי n־National Conference
.of Commissioners on Uniform State Lawsראה גם סעיף ) a)1להצעת נציבות המסחר
הפדרלית בארה״ב לעניו שמירה על תביעות והגנות של צרכנים )דאה להלן ,ה״ש .(130
זוהי אף גישתו העקרונית של סעיף 1לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים ,השי׳׳ח-ד,195
פ׳׳ח תשי״ח ,עמ׳ ,24המגדיר ״צרכד על דרד השלילה ,דהיינו כמי שרכש מצרך לכל מטרה
שהיא פרט לייצור או למכירה .יראה בכיוון זה גם את סעיף 188לחוק השטרות הקנדי
)ראה להלן ,ה״ש .(114אך השווה הגדרות אלו להגדרה העולה מסעיף ) 1.301(8ל־ National
) Consumer Actראה להלן ,ה״ש (98שהוצא על־ידי Boston College Law School's
,National Consumer Law Centerולפיה אף איש העסקים הקטן הרוכש צידד לעסקו
The Commercial Doctrine of Good
:G.
" Gilmore,
ה
Y a l e L J . 1057, 1101-1102
ובן•
"
—
Hills of Exchange Amendment
Act,Comments
. C a n . B a r . Rev(1971)4
9
2עיםקד .בה לפחות אחד הצדדים הינו ״צרכן״ — ל״עיסקה צרכנית״ תחשב .ראה למשל הגדרה
בסעיף ) d)1להצעת נציבות המסחר הפדרלית הנ״ל ובסעיף ) 1.301(13לNational-
.Consumer Act
3דהיינו מסמך שהעברתו על־ידי חתימת היסב ומסירה )ואם הוא למוכ״ז על־ידי מסירה
בלבד( מקנה לנעבר את הזכויות בו ועל־פיו ועשויה היא להקנות לו בתנאים מסויימים,
שעיקרם הם תום לב וערך ,זכות טובה מזכות המעביר.
להגדרת מסמך סחיר ) (negotiable instrumentוםחרות ) (negotiabilityראהBlack's, :
Paul Minn. West
Publish-Law
,ing Co.וכן :א׳ברק ,מהיתו של שצר ]אין תאריך[ ,בהוצאת הדפום האקדמי בירושלים,
עמ׳ ,24-23וכן :י׳ זוסמן ,דיני שצרות ,מהדורה רביעית ,תשב״ז ,1967-תל־אביב ,עמי ,6
.250-249
352
)
St.
ה ת ח י י ב ו ת ו ש ל צרכן על־פי מ ס מ ך ס ח י ר וויתורו כ ל פ י ה נ מ ח ה
ל ה ב י א לידי כ ך שהצרכן יתוייב לשלם בגין תמורה ש ל א נ י ת נ ה לו .הדיון יבחן א ת הבעיה
ב כ ל ל ו ת ה ו א ת ה ת ג ב ש ו ת ו ש ל דין מיוחד בארה״ב ו ב ק נ ד ה ל פ ת ר ו נ ה « .
ב ,הדין הכללי — היטהרות הזכות בידי האוחז בשורה
ו ה נ מ ח ה כלפיו פועל הוויתור
דין הוא כי ה ע ב ר ת זכויות הסוחר ע ל י פ י חוזה ה מ כ ר אינה עשויה להקנות ל נ ע ב ר מ ע מ ד
עדיף מ ש ל הסוחר כ ל פ י הצרכן .הרוכש א ת זכויותיו ש ל נושה נ כ נ ס ב נ ע ל י ו ואינו רוכש
יותר זכויות מ מ ה שהיו לו .לחייב )הוא הקונה ב מ ק ר ה שלפנינו( יעמדו כלפי ה נ מ ח ה
)רוכש הזכויות( כל הטענות ,בין אם הגנות ובין אם תביעות ,שהיו לו כ ל פ י הממחה
)הסוחר(
מכוח העיסקה ע מ ו .לתום ל ב ו של ה נ מ ח ה ולהעדר ידיעתו אודות ה פ ר ת
8
חוזה ה מ כ ר על־ידי הממחה אין כ ל רלוונטיות.
ע ל מ נ ת ל ש ח ר ר א ת רוכש הזכויות מכפיפותו למילוי התחייבויות הסוחר ח ר ש הדין
ה כ ל ל י א ח ת מהשתיים — או שהתחייבויותיו ה כ ס פ י ו ת ש ל הצרכן גלומות היו ב ש ט ר ו ת
8
אשר סוחרו כדין לידי רוכשם ,או שחוזה המכר בין הצרכן לסוחר כ ל ל ת נ י ה מ פ ו ר ש ת
לסיד! ויתר הצרכן על כ פ י פ ו ת ה נ מ ח ה ת ם ה ל ב לטענותיו כלפי הסוחר.
4
הצר
כניות באופן המתואר לעיל — הצרכן משלם עבור הסחורות בתשלומים לשיעורין והסוחר
פזנה לצד שלישי ,מדסד מימון ,הרוכש ממנו במזומנים את זכויותיז כלפי הצרכן .מוסד
המימון ,מקפיד מן הסתם על רכישת זכות ״נקייה״ שאינה עשויה להגרע מכוח טענות הצרכן
כלפי הסותר .זהו המצב בקנדה ובארה״ב•
הבעיה אינה מתעוררת באנגליה בה מפנה הסוחר את הצרכן לחברת מימון ,מוכר לה את
הסחורה ,וזו מצידה מבצעת עיםקה נפרדת ,בדרך כלל של מקח אגב שכיתת ,עם הקונה.
הדין מכיר שם בחברת המימון כמוכרת לעבין אחריות על־פי עיסקת המכר ולפי סעיף 16
ל־ ,Hire Purchase Act [1965] Statutes L a w Reports, Ch. 66היא אף כפופה לכל טענה
השמורה לקזנה בנין מצג הסוחר .ראה. S. Ziegel, "Consumer Credit Regulation: A :ז
.Canadian Consumer Oriented Viewpoint," 48 (1968) C o l u m . L . Rev. 488, 498
וכןR. Goods, J. S. Ziegel, H i r e Purchase and C o n d i t i o n a l Sale, 1965, London, :
.The British Institute of International and Comparative Law, pp. 11, 88-90
במו־כן אין הבעיה מתעוררת בשוק בו אין הצרכן זקוק לסוחר לשם מימון רכישתו.
זהו הדין באנגליה לפי[Statutes L a w ReportsCh,]1925
:20.
1
לפי(.
במדינות ארה״ב
:Uniform
American Law Institute, National Conference of Commissioners on Uniform
. O f f i c i a l Text with Comments (sec1962 ,(9-318.Stateבישראל לפי חוק
L
a
w
המחאת חיובים ,תשכ״ט ,1969-ם׳׳ח תשכ״ס ,עמ׳ ) 250סעיף )2א(( )להלן — חוק המחאת
חיובים( וכן היה הדין בארץ קודמ לשנת תשכ״ט לפי סעיף )2א( לפקודת החוב )העברה(,
,1928חא׳׳י ,כרך אי ,פרק מ״ז .ראה :מ׳ בן־פורת ,פירוש לחוקי החוזים — חוק המחאת
חיובים ,תעמ״ט969-ז ,תשל״ב ,ירושלים ,בהוצאת המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי,
הפקולטה למשפטים ,האוניברסיטה העברית בירושלים )עורך :ג׳ טדסקי( ,עמ׳ .19,17
6בהתאם לפקודת השטרות ]נוסח חדש[ ,דיני ישראל מס׳ ,2עמ׳ ) 12להלן :פקודת השטרות(
שלושה הם המסמכים הסחירים :שטר חליפין )סעיף ,(3שטר חוב )סעיף (84ושיק שהוא
עצמו שטר חליפין)סעיף .(73
353
מאמרים
נדון א ת ת ל א ח ת באפשרויות אילו ו ב ת ח י ל ת ן ב מ ש פ ט א ר צ נ ו :
)א( כאשר יסוחר א ח ד השטרות עליהם ח ת ם הצרכן ב ד ר ך ה נ ק ו ב ה בסימן ד׳ ל פ ר ק
השני ל פ ק ו ד ת השטרות ,יהא האוחז בו זכאי ל ת ב ו ע ע ל ־ פ י ו ב ש ם עצמו ; נטל
T
האוחז א ת השטר כשהוא ש ל ם ותקין ,ל פ נ י ש ע ב ר זמנו ,ל ל א ידיעה שחולל,
בתום ל ב ו ב ע ד ע ר ך וללא ידיעה ע ל פ ג ם ב ז כ ו ת הקנין ש ל המסחר ,היה הוא
לאוחז כשורה
קודמים לו
9
8
האוחז בשטר כשהוא נ ק י מ כ ל פ ג ם ש ב ז כ ו ת קניינם ש ל צדדים
ומכל ט ע נ ו ת ה ג נ ה אישיות גרידא שהיו ל ה ם בינם לבין עצמם 10
ויכול הוא לאכוף תשלומו ע ל כל צ ד החייב ע ל ־ פ י השטר!.1
ה מ פ ת ח לרכישת מ ע מ ד האוהז־כשורה טמון איפוא ב נ ט י ל ת ה ש ט ר ב ע ד ע ר ך ״ ,
בתום ל ב ובהעדר ידיעה ע ל פ ג ם ב ז כ ו ת הקניןיב ,ת ו ם ל ב בהקשר זה ,פירושו
יושר .ע ל ה נ ו ט ל מ ס מ ך סחיר ל א מ ו ט ל ת כ ל ח ו ב ת זהירות או ח ו ב ת חקירה ודרישה
ל ג ב י ק ו ר ו ת ה מ ס מ ך ש כ ן ״ ה מ ס מ ר חייב ל ע ב ו ר מ י ד ל י ד ל ל א עיכוב והשהיה
וצורכי המיסחור אינם מתיישבים עם חקירה ודרישה ש כ ז א ת ״ * .הואיל וכך,
1
ידעת
קיומו ש ל החוזה בין הסוחר והצרכן ,אין מ ש מ ע ה ידיעת ה פ ר ת ו ; ואף
אין ב כ ו ח ה ש ל ידיעת ה ו צ א ת השטר ע ל ־ פ י החוזה לחייב א ת האוחז ,או להטיל
עליו נ ט ל ,ל ב ד ו ק ולחקור בנסיבות ביצוע החוזה ע ל ־ י ד י הסוחר י .ג ם ר ש ל נ ו ת
5
ל א ת ש ל ו ל מהאוחז א ת ת ו ם ל ב ו
רך נוגעים לתום הלב .בנקודה זו ר
e 1
ה מ ב ח ן ל ת ו ם ה ל ב הוא איפוא סובייקטיבי״,.
ד סעיף (1)37לפקודת השטרות.
8סעיף )28א( לפקודת השטרות.
9זוסמן סבור ,כי פגם בזכות קנין הוא כל אשר היה משמש הגנה לנתבע לו לא הועבר השטר
)זוסמן ,שש ,ה״ש .(268 ,3לביקורת הגדרה זו ולניתוח המושג ראה א׳ ברק ,שש ,ה״ש ,3
עמ׳ 53ואילך .מכל מקום ,לענייננו די בהגדרתו של זוסמן שכן עוסקים אנו בפגמים שבחיוב
)ראה ברק ,ש= ,עמ׳ .(55
10טענות הגנה אישיות גרידא הן הגנות קולטרליות החיצוניות לשטר והקשורות באישיותו
של האוחז ,בגין קיזוז .ראה אצל ברק ,שש ,ה״ש ,3סמ׳ .53-52
11סעיף (2)37לפקודת השטרות.
12במקרה שלגו אוחז השטר הוא מוסד המימון הרוכש את זכויות הסוחר בכסף מלא )דאה
ה׳׳ש 4לעיל( .אין יסוד זה של נטילה בעד ערך מעורר כאן איפוא כל קושי ואנו לא נעמוד
עליו.
13במשפט המקובל ,מלכתחילה די היה לאוחז כשורה להראות כי קיבל את השטר בתום לב
ובעד ערך .מנוסחה פשוטה זו התפתחה הנוסחה המסובכת שנקלטה בחקיקת השטרות של
אנגליה ,דרום אפריקה ,אוסטרליה ,קנדה וישראל .סעיף 302־ U . C . C . ^ 3החזיר את הגלגל
אחורנית בדרשו מהאוחז כשורה להוכיח ערך ,תום לב והעדר ידיעה .למעשה כל התנאים,
" The Uniform Com-:A.Barak,
ה
א
)mercial Code — Commercial Paper — An Outsider's View, Part I," 3 (1968
Isr.L.Rev.
7, 26-27
14ראה למשל :ע״א 120/64חשמונאי שכת נ׳ יושף אכרהש לוי ,פדיי י״ט ).255,253 (1
15זוםמן ,שש ,ה״ש .280 ,3
16סעיף 91לפקודת השטרות—:
״ .91בל שנעשה ,למעשה ,ביושר לב ,רואים כאילו נעשה בתום לב ,כמשמעותו
בפקודה זו ,בין שנעשה ברשלנות ובין שלא ברשלנות״.
ראה זוסמן ,er ,ה״ש.277,3
לאחרונה הזר ביהמ״ש העליון ואישר הלכה זו בד״נ 15/70קוד כע״מ נ׳ תל־הנן כע׳׳מ ,פד״י
354
ה ת ח י י ב ו ת ו ש ל צרכן על־פי מ ס מ ך ס ח י ר וויתורו כלפי ה ג ס ח ה
הוא הדין באשר להעדר ידיעה אודות פ ג ם בזכות קניינו של ה מ ס ח ר
הנפשי ש ל ה׳ייודע״ נ ע בין ידיעה מ מ ש י ת לבין פזיזות
1 9
1 8
— מצבו
כאשר ה מ ב ח ן לענין
ידיעתו הוא סובייקטיבי . °יסוד זה ש ל העדר ידיעת האוחז אינו מהווה אם כן
2
דרישה ה ע ו מ ד ת בפני עצמה והוא נ כ ל ל בעצם ב מ ס ג ר ת יסוד ת ו ם ה ל ב
2 1
.
)ב( א פ ש ר ו ת נ ו ס פ ת שהוזכרה על־ידינו היא כ ל י ל ת תניד ,בחוזה ה מ כ ר לפיה מוותר
הצרכן ע ל ה ע ל א ת טענותיו כ ל פ י ה נ מ ח ה ת ם הלב.
ב״ו ) ,36 (1כאשר בנקודה זו מאוחדים שופטי הרוב )מפי השופט י׳ כהו( והמיעוט )מפי
השופט לנדוי( .עם זאת עשויה רשלנות כבדה להצביע בנסיבות מםויימות על חוסר תום לב
אך בשום פנים ואופן אין היא זהה עמו .רשלנותו הכבדה של האוחז תהיה לו לרועץ במובן זה
שיקשה עליו לשכנע את ביהמ״ש כי המדובר הוא אך ברשלנות ולא בחוסר יושר .לכך ראה:
Chalmers, Bills of E x c h a n g e , thirteenth edition, 1964, London, Stevens & Sons,
.p. 283-284וכןFalconbridge, O n B a n k i n g and Bills of E x c h a n g e , Seventh :
.edition, 1969, Toronto, Canada Law Book Limited, p. 442-443
17באנגליה נעה המטוטלת ממבחן אובייקטיבי )ב־ (1801למבחן סובייקטיבי .אף מנסחי
) J J . C C . - nראה ה״ש 5לעיל( ,לאחר התלבטות מסויימת ,בכרו את המבחן הסובייקטיבי
.
p
p
, 13:33-36.Barak, op. cit.. f.n.
לענין תום הלב• ראה
.מלומד זה גורס כי ״ידיעה״ הינה ידיעה ממשית,
p
.
%:Chalmers,op. cit., f.n. 16,
1ראה
לאו דווקא פורמלית ,שפירושה הן ידיעת העובדות או חשד שמשהו אינו כשורה ,חשד
אליו נלווית אי־התייחסות מפורשת לאמצעי ידיעה.
זוהי אף דעתו של השופט זדסמן ,הסבור כי ״ידיעת פגם פירושה — י ד ע ה ממש ואץ די
באפשרות לדעת״ .ראה :זוסמן ,שם ,ה״ש .278 ,3וראה דעות ד מ ו ת גם אצלByies, on :
1965, London, Sweet & Maxwell, p.
200.Bills
Cowen, O n the L a w of Negotiable
Instruments
ואצלi n South A f r i c a , Fourth :
Wynberg, Johannesburg, Juta & Company,L.T.D,,.editi
.וכן ראה את דברי השופט ל נ ת י
p
,
16.
f.n,
:629. Falconbridge, op. cואצלpp ,
i
t
בע״א 170/66ופפיה פיאד ב׳ האפומת6וש לנכשי נפקדים ,פד׳׳י כ׳ ) 437 ,433 (4שאף כי
נאמרו לענין תום הלב ,חלים במלוא תקפם על העדר ידיעה.
19לענין המצב הנפשי של פזיזות בהקשר אחר ,ראה :ג׳ טדסקי ואח׳ ,דיני נזיקין— תורת
הנזיקין הכללית ,תש״ל ,ירושלים ,הוצאת ספרים ע״ש י״ל מאגנס ,האוניברסיטה העברית,
עמ׳ 126ובמיוחד הטכסט הסמוך לה״ש 8באותו מקום.
ראה אצלthe question is notwhether:"...9-10
:Cowen,
the transferee ought to have suspected... but whether did in fact suspect. The
" .criterion is subjective oneאך ראה ע׳־א 352/71החכרה המרכזית לניירות עיר כע׳׳מ
נ׳ י׳ אננלרד ובנק ישראל ,פדיי כ״ו) ,681,678 (1שם לא השלים השופט לנדוי את מלאכתו
בשללו את תום לבה של המערערת בהסתפקו בקביעה כי ״נסיבות הענין היו חייבות להעלות
חשד בלבה שהעסק המוצע לה אינו עסק טהור״ .היה עליו לעשות את הצעד הנוסף ולקבוע
כי חשד זה אכן התעורר )הדברים אמנם נאמרו בקשר למשמעות המונח ״תום לב״ לענין
סעיף 34לחוק המכר ,תשב״ה ,1965-אך חלים במלוא תקפם גם לענייננו(.
.
p
p
,13.f.n,.Barak,op. c
i
t
. 26-27 :
לענין זה :זדסמן ,שפ ,ה׳׳ש
3ראה
,
ן השאר,
י
ב
^
1-201
פלונית(25)(c
לפיו אדם נחשב כ״יודע״ עובדה
כאשר מכל העובדות והנסיבות שהיו י ח ע ו ת לו ,ה־תה לו סיבה להאמין ,כי עובדה זו
התקיימה.
לביקורת שיטה זו בה נקבע תום הלב על־פי מבחן סובייקטיבי והעדר הידיעה עשוי להקבע
.
p
,
13:35.Barak, op. cit., f.n.
על־פי מבחן אובייקטיבי ,ראה
355
,
Cape-Town,
מאמרים
בארהי׳ב מעניק סעיף
~(u.c.c.
)9*206(1
ל") Uniform Commercial Codeלהלן —
א ת מלוא נ פ ק ו ת ו לוויתורו של ק ו נ ה כ ל פ י נ מ ח ה ת ם לב ,א ך זאת
בנתון ל כ ל חיקוק או ה ח ל ט ה א ח ר ת בשטח הצרכני
ג ־
.לענין העדר כ פ י פ ו ת
ל ט ע נ ו ת החייב ה נ ו ב ע ו ת מהעיסקה המקורית הישווה איפוא הדין הכללי א ת מ ע מ ד
הנמחה
כלפיו פועל הוויתור למעמד האוחז כשורה ,ד ב ר האמור אף בסעיף
עצמו«.
מ ה ו המצב בשיטת משפט בה אין ה ו ר א ו ת ח ו ק מעין זו ,כגון במשפט הישראלי ?
ה א מ נ ם יעמוד לחייב כוחו לשחרר א ת ה נ מ ח ה מ כ ל כ פ י פ ו ת לחוזה ה מ כ ר י
במשפט האנגלי כ ל ל הוא כי הוראה ה ש ו ל ל ת א ת זכותו של צ ד לחוזה אינה
מ ק י פ ה א ת המקרה של הפרה י ס ו ד י ת ,כאשר דוגמה להפרה מעין זו הינד.
23
כשלון ת מ ו ר ה מוחלט ,כגון א י ־ ה ס ס ק ת הסחורה
2 6
.בדומה ל כ ך ל א היססו ב ת י
המשפט בארה״ב להכריז ,מטעמים של ט ו ב ת הציבור ,על בטלותן של ה ו ר א ו ת
חוזיות שהתיימרו לחסן צ ד לחוזה מ פ נ י מרמה או אונס « .
הואיל וויתור הצרכן אינו מתיימר להעניק ח ס י נ ו ת כלשהי ל ס ו ח ר עצמו ,ואין הוא
מ ת י י מ ר לפעול כלפי נ מ ח ה שאינו ראוי ל מ ע מ ד אוחז־כשורה ,ו כ ל עוד אין בוויתור
זה כ ד י להעמיד א ת ה נ מ ח ה שרכש א ת זכויותיו בתום ל ב ובעד ע ר ך ב מ צ ב
ט ו ב יותר מ ז ה של האוחז כשורה ,אין שיקולים א ל ה חלים לעניננו
2 9
,ואין לומר
כי ויתור הצרכן כ ל פ י ה נ מ ח ה ב ט ל בהיותו ב ל ת י חוקי ,בלתי מוסרי או סותר
תחילת פרק ה
:F.
חרת
(
ה״ש 5לעיל .קודכס זה אומץ על־ידי כל מדינות ארה׳׳ב למעט לואיזיאנה ,לעובדה זו
ראה
ראהR. P. Hartmann & H.W. Walker, "The Holder-In-Due-Course Doctrine :
.and the Consumer," 77 (1972) C o m . L . J . 116, 119, f.n. 33
/
2
3
U . C C . ^ 9קובע:
2
4
סעיף )206(1־
(1) Subject to any statute or decision which establishes a different rule for
buyers or lessees of consumer goods, an agreement by a buyer or lessee that
he will not assert against an assignee any claim or defense which he may have
against the seller or lessor is enforceable by an assignee who takes his assignment
for value, in good faith and without notice of a claim or defense, except as to
defenses of a type which may be asserted against a holder in due course of a
negotiable instrument under the Article on Commercial Paper (Article 3). A buyer
who as part of one transaction signs both a negotiable instrument and a security
"agreement makes such an agreement.
25ראה לענין זה ,ג׳ שלו ,תגיות פפוד בנדגיפש האנגלי וכטשפמ הישראלי ,חיבור לשם קבלת
דוקטור למשפטים ,הוגש לס־נט האוניברסיטה העברית בירושלים בחודש אב תשל״ב,
עמ׳ ;122וראה דיון מפורט לעניו ההפרה היסודית ותניות פטור בחוזה בעמי 207-122לאותו
חיבור.
26שלו ,שפ ,עמ׳ .157
1933/4
זה ראה
.לעני!
. 2 1 4 - 2 1 5 ,205
Canada Regulates Consumer
Notes",
J. S. Ziegel
.
f
.
n
,
1455,1457Bus.L a w
356
22
)ULL.Rev
ה ת ח י י ב ו ת ו ש ל צרכן על-פי מ ס מ ך ס ח י ר וויתורו בלפי ה נ מ ח ה
א ת ת ק נ ת הציבור
2 9
.ב נ ס י ב ו ת רגילות אין א ף לראות ב ה כ נ ס ת ת נ י י ת הוויתור
לחוזה המכר ו ב ה ש ע נ ו ת עליה משום עושק החייב ,דהיינו ניצול מצוקתו או
חוסר נסיונו ,המזכהו בביטול החוזה .3°בסופו ש ל ד ב ר הרי אין פירושה של
תניה ז ו א ל א ויתור מפורש ע ל זכויות שהדין מכיר ב א פ ש ר ו ת שלילתן מ כ ל ל א
על־ידי עצם החתימה ע ל שטר.
דיני החוזים ל כ ש ע צ מ ם אינם מעמידים איפוא כ ל קושי בפני יצירתה ו ת ו ק פ ה
ש ל ה ת ח י י ב ו ת זו ,ו מ ה גם ש ס מ כ ו ת הפיקוח הנתונה ל ב י ת המשפט מכוח חוק
החוזים האחידים ,ת ש כ ״ ד , « 1 9 6 4 -אינה ח ל ה א ל א לענין הליך משפטי בין ספק
ולקוח
3 2
,ומכאן ש ל פ ח ו ת ע ל פ נ י הדברים ל א תהיה מכשול בפני ת ב י ע ת ה נ מ ח ה
ש ל ה ס פ ק ,33
שאלה א ח ר ת היא יכולתה של ה ת ח י י ב ו ת זו להעניק ל נ מ ח ה זכות עצמאית .ב מ ש פ ט
ארצנו ניתן להכיר בהקניית הזכות ל נ מ ה ה באמצעות מוסד החוזה ל ט ו ב ת צד
ש ל י ש י ״ ,או על־ידי ראיית ויתור החייב שהועלה ע ל ה כ ת ב בחוזהו ע ם המוכר
כהצעה שהופנתה ל צ י ב ו ר ,שנקשרה לחוזה מחייב ע ם ק ב ל ת ה על־ידי ה נ מ ח ה .
85
3 6
29ראה סעיף 30לחוק החוזים )חלק כללי{ ,תשל״ג ,1973-פ״ח ,תשל״ג ,עמי ) 118להלן:
חוק החוזים( —
״חוזה שכריתתו ,תכנו או מטרתו הם בלחי חוקיים ,בלתי מוסריים או סותרים את תקנת
הציבור — בטל״.
. 391,397
נציין כי ממילא נתן בית המשפט בישראל פ־רוש מצמצם ביותר למונחים ״מוסר ציבורי״
ו״סדר כללי״ שהגבילו את חופש החוזים על־פי סעיף (1)64לספר החוקים לפרזצידורר.
האזרחית העותומנית )בוטל על־ידי סעיף (2)62לחוק החוזים(; ראה שלו ,ש= ,ה״ש ,25
עמ׳ .317-316
30ראה סעיף )17ג( לחוק החוזים.
31פ״ח תשכ״ד״עמ׳ .58
32סעיף 14לחוק החוזים האחידים ,תשכ״ד.1964-
33לדעת ד״ר שלו עשוי ותהיה קיימת סמכות פיקוח כללית לבית המשפט על החוזה מכוח
עקרון תום הלב במשא ומתן ובקיום החיוב )סעיפים 12ו־ 39לחוק החוזים(— דא עקא
שאיננו סבורים כי בהכנסת תנית הוויתור לחוזה המכר ובהשענות עליה יש כדי להפר
סעיפים אלד ,זזאת מהסיבות שפרטנו לעיל לענ־ז סעיפים ל)1נ( ז־ 30לחוק החוזים.
ראה שלו ,שם ,ה״ש ,25עמ׳ .328-319
34ראה סעיף 34לחוק החוזים .ובלבד שמוסד החוזה לצד שלישי איננו מצטמצם בהקניית
זכות תביעה למוטב אלא כולל הוא הקניית כל ״זכות״ במובנה הרחב ,לרבות חסינות בפני
טענות של אחד הצדדים לחוזה )לדעה זו ראה :שלו ,ש= ,ה״ש ,25עמ׳ ,(260-259וכן כי
אין הכרח שבעת הקניית הזכות יהא המוטב אדם מסויים דוקא .העובדה כי זכותו העצמאית
של הזר מותנית בכוונת הצדדים לחוזה )סעיף 34עצמו( מרמזת על תשובה חיובית לפתות
לקושיה השניה.
35ראה סעיף 2לחוק החוזים.
in re Agre and Masterman's
B a n k ; ex parte Asiatic B a n k i n g Corporation
36השווה:
. ( C h 2נציין כי אף אש מחילה לפלוני מכוח התחייבות כלפי אלמוני
1867 (L.R.
היא בגדר ״מתנה״ במובן סעיף )1ג( לחוק המתנה ,תשכ׳יח) 1968-ולאיזכור דעה זו ראה
אצל ג׳ טדםקי ,״על חוק המתנה ,תשכ׳׳ח1968-״ ,משפטים ,כרך א׳ )תשכ״ח/כ״ט( ,עמ׳ ,639
,(640הרי אין לומר שהמחילה הוקנתה לבמחה ״שלא בתמורה״ כאמור בסעיף )1א( לחוק
המתנה ,ואין לגרום איפוא כי חוק זה חל ו ד ח ק את רגלי חוק החוזים במקרה הנדון עליידינו.
357
מאמרים
נ ק ו ד ת מ ב ט נ ו ס פ ת הינה ראיית ה ז כ ו ת ה נ ו ב ע ת מוויתור החייב כ ל פ י הנמחה
כמוקנית בראשיתה לנושה המקורי ואשר בהוותה ״זכותו של נויםה״
3 7
הומחתה
ל נ מ ח ה יחד ע ם ש א ר הזכזיות ע ל ־ פ י הוזה המכר « .
שימוש ב א ח ת משתי דרכים אלו ,דהיינו חתימה על ש ט ר או ויתור מפורש כלפי
הנמחה ,מביא אם כן ל א פ ש ר ו ת כי רוכש זכויות הסוחר י ק ב ל זכות ט ו ב ה יותר מזו
שהיתה למעביר .זוהי ת כ ו נ ת ה ס ח ר ו ת ה מ ט ר י א ל י ת א ו ההיטהרות « ש ל החיוב ע ל ־ פ י
8 9
השטר ואשר מכוח ה ת ח י י ב ו ת מ פ ו ר ש ת ניתן להשיגה אף ביחס לחיוב חוזי רגיל .ח ת י מ ת
הצרכן ע ל ש ט ר או ה ת ח י י ב ו ת מעין זו עלולה להביאו ל מ צ ב בו ייאלץ לשלם עבור
ת מ ו ר ה ש ל א ס ו פ ק ה לו.
ג .ה מ ת הצרכן מפני היטהרות הזכויות כלפימ עלן שום מ ה !
הרטמן וווקר פותחים א ת רשימתם ה ע ו ס ק ת בתורת האוחז כשורה והצרכן בסיפור
אודות הקטור גרציה ,ט ב ח ח ס ר עבודה ,ש ר כ ש מסוהר מכונית מ ש ו מ ש ת כנגד שטרות
שהוציא ת ח ת ידו .המכונית נמצאה בלתי ראויה לשימוש והבנק אליו סוחרו השטרות
ב נ ס י ב ו ת שעשוהו לאוחז כשורה ת ב ע א ת מלוא סכומם .ה ב נ ק ז כ ה ב ת ב י ע ת ו וכאשר באו
פקידי ההוצאה ל פ ו ע ל לביתו של הקטור גרציה ,הוא ירה והרג שניים מחם .לבסוף נורה
אף הוא ״ .
מ ק ר ה זה ודאי שאיננו טיפוסי ואין ל ה ר ח י ק ל כ ת ולומר ,כ י שפיכות דמים חיוותה
א ת העילה ל פ ע ו ל ה ש ב מ ר כ ז ה הועמדה ה ג נ ת הצרכן מ פ נ י ה ת ו צ א ו ת ה ק ב ו ע ו ת בדין
ל ה ע ב ר ת זכויות הסוחר הנובעות מהעיסקה עמו .עם זאת ,יש ב מ ק ר ה זה ביטוי קיצוני
לנסיבותיה המיוחדות של העיסקה הצרכנית הרגילה ומעמדם ה ב ל ת י שווה ש ל המעורבים
בה .כ פ י שנראה ,נ ס י ב ו ת מיוחדות א ל ו הן שהיוו א ת הרקע ו א ת העילה ל ה ת ק פ ה מ ו ח צ ת
על השימוש במסמכים סחירים ובהסכמים הכוללים ויתור על ה ע ל א ת ט ע נ ו ת כ ל פ י ה נ מ ח ה
בעיסקאות צרכניות.
ניתן להצביע על מספר טעמים שהביאו א ת בתי המשפט ב א ר ה ״ ב ו ב ע ק ב ו ת י ה ם א ף
מספר מחוקקים לנקוט בעמדה אוהדת כ ל פ י הצרכן החייב ל מ ל א א ח ר התתייבויותיו
ח ר ף העובדה ,ש ל א קיבל א ת ה ת מ ו ר ה ב ג י נ ן :
f.n. 36 (1867) L.R.
1969 .London, Stevens & S
37שהיא הזכות הניתנת להמחאה על־פי סעיף )1א( לחוק המחאת חיובים .פירושה היבו זכות
לנכס שאיננה ניתנת למימוש בלא משפט .ראה :בן־פורת ,ש= ,ה״ש ,5עס׳ .8-7
,וכןin re G o y & C o . Ltd.; :
C
h
2391.Supra,
. F a r m e r v. Coy & C o . Ltd. [1900] 2 Ch. 149,154הדמיון בין הגדרת ״זכותו של נושה״
)ראה לעיל ,ה״ש (37לבין האובייקט נשוא ההעברה האקויטבילית מקל על אימוצה של
דרך זו בישראל )ראה :בן־פורת ,ש= ,ה׳יש ;5עמי ,8ה״ש .(8
באקוינזי ניתנים להעברה Choses in actionשהס"all personal rights of property :
which can only be claimed
or enforced
by action, and not by taking phycical
Handbury. M o d e r n Equity,
") possessionההדגשה שלנו( .ראהninth edition, :
.
p
,
. .
39ראה :זזסמן ,שב ,ה״ש ,3עמי .250-249
40ראה :ברק ,ש= ,ה״ש ,3עמי .23
41ראה ה״ש 22לעיל.
358
ה ת ח י י ב ו ת ו ש ל צרכן על־פי מ ס מ ך ס ח י ר וויתורו כלפי ה נ מ ח ה
) (1דיני שטרות ב כ ל ל והדינים המסדירים א ת מ ע מ ד האוחז כשורה ב פ ר ט נועדו
להסדיר יחסים בין סוחרים ואף שרשיהם ההיסטוריים נעוצים בעולם המסחר.
סוחר ה ח ו ת ם ע ל ש ט ר ע ר ומודע ל ח ב ו ת ה מ ו ט ל ת עליו מכוח מעשהו ומכאן אף
לאפשרות ,כ י לא יוכל ל ה ע ל ו ת א ת טענותיו בגין ה ת מ ו ר ה שקיבל כ ל פ י מי
שיתבע אותו ע ל ־ פ י השטר ,ז א ת אין ל א מ ר על הצרכן הפשוט ,שאינו מ ע ל ה
ע ל דעתו ,כ י מ ש מ ע ו ת ה ש ל ח ת י מ ת ו חינה ה ת ח י י ב ו ת ל ס ל ק א ת מחיר הסתורה,
א ף אם ל א י ק ב ל נ ה לידו
4 2
.
כמו־כן עצם היות העיסקה עיסקה צ ר כ נ י ת מחייב א ת המסקנה ,כ י הסחורה
שניתנה
בגינה הוצאה מעולם ה מ ס ח ר
4 5
ו א ף השטר ש ב א לעולם בעיקבותיה
ל א יזרום בזרם ה מ ס ח ר אלא ייעצר ב ב נ ק או במוסד המימון אליהם ה ו ע ב ר ע ל ־
ידי ה ס ו ח ר « .כ ד ב ר י ג י ל מ ו ר :
. .the holder in due course is, always and everywhere, a commercial privilege. It attaches to commercial property and to
transactions between merchants. But from the consumers point
a r e no
mere
of view the transaction is not mercantile for the goods
and become
to rest
come
have
they
i n commerce,
4 5
longer
"possessions.
העיסקה הצרכנית אינה איפוא עיסקה מ ס ח ר י ת ולדיני ה מ ש פ ט המסחרי אין בה
ח ל ק או נ ח ל ה * .
8
) (2א י ־ ה ב נ ת הצרכן א ת מלוא נפקויותיה של ח ת י מ ת ו ע ל השטר אינה ר ק אינדיקציה
להיות העיסקה ב ל ת י מ ס ח ר י ת א ל א שהיא עומדת כנימוק בפני עצמו לתיקון
ה מ צ ב המשפטי .המדובר הינו בחתימה על ש ט ר או על ויתור ע ל הזכות ל ה ע ל א ת
ט ע נ ו ת נ ג ד ה נ מ ח ה שחותם אדם מ ב ל י ש ב ד ר ך כ ל ל יהיה מודע ל מ ל ו א מ ש מ ע ו ת ה
ש ל החתימה וזאת ,כאשר החוזה הוא בדרך כ ל ל ממין החוזים האחידים ,שמעולם
אינו נ ק ר א ביסודיות או איננו מובן על־ידי ה צ ר כ ן ״ .יש א ף המרחיקים ל כ ת
E. J. Murphy, "Another 'Assault Upon the Citadel' Limiting the :
4
2
לענין זה ראה
"Use of Negotiable Notes and Waiver-of-Defenses Clauses in Consumer Sales,
) O h i o St. L.J. 667, 671, f.n. 16ו כ ןK. T. Eldridge, "The Holder-In- : 1 9 6 8 )29.
)Due-Course Concept and the Installment Buyer of Consumer Goods," 36 (1968
. U M K C . L . Rev. 368, 376
.Gilmore, op. cit., f.n. 1, p. 1101 : 4 3
ראה
.Murphy, op. cil., f.n. 42, p. 672 f.n. 18 : 4 4
ראה
.Gilmore, op. cit., f.n. I, p. 1101 : 4 5ההדגשה — שלנו.
ראה
H. Kripke, "Consumer Credit Regulation: A Creditor Oriented :
4
6
אך ראה דעה אחרת
.View-Point," 68 (1968) C o l u m . L . Rev. 445, 471מלומד זה כודה בכך כי אין הצרכן
רואה בע־פקה שביצע עיסקה מסחרית אך הוא משיל ספק בנכונות מבחן זה — באשר לבנק
או הסוחר זו עיסקה מסחרית רגילה והסוחר זקוק לאשראי ביחס אליה בדיוק כמו לגבי
כל עיסקה אחרת.
.Murphy, op. at., f.n. 42, pp. 670-671 : 4 7
ראה
359
מאמרים
והאומרים ,כי חתימה ,בין ע ל ש ט ר ובין ע ל ה ס כ ס בו כ ל ו ל סעיף ויתור ,איננה
ת ו פ ס ת א ל א א ם הובהרו לחותם מלוא משמעויותיה ,שכן ע צ ם החתימה ע ל
מ ס מ ך מעיז זה מהווה ויתור ע ל הזכות להתגונן ,זכות הקבועה בחוקה ,ו ב ת ו ר
שכזו ,אין ויתור עליה תופס ,א ל א אם נעשה ב י ו ד ע י ן « .
) ק י י ם
חוסר שיוויון מוחלט בין הצרכן הקטן לבין מוסד המימון ו ה ס ו ח ר « עד )3
כ י ניתן לאמר ע ל כ ל החוזים הנחתמים על־ידי הצרכן ,שאינם א ל א ד ב ר י
״חקיקה פ ר ט י ת ״ ) " ("private l e g i s l a t i o nה נ כ פ י ת עליו מ ל מ ע ל ה .°°
דברים א ל ה טעונים הבהרה .צרכן אינו מ ע מ ד ק ב ו ע בחיים ואף איש העסקים
ואיש
הציבור מ מ ל א פונקציה ש ל
צרכן .כאשר מדברים ע ל הצרכן הקטן
והחלש הכוונה היא בדרך כ ל ל לאדם ב ע ל ה כ נ ס ה נמוכה )או בינונית( ואשר
עמדתו ה נ ח ו ת ה מ ו ל הסוחר היא המחייבת הגנה .ה ה נ ח ה היא ,כי רובו ש ל ה צ י
בור נ מ נ ה ע ל קבוצה זו ומכאן זיהוי כ ל ל ציבור הצרכנים ע מ ה ״ .כאשר מדברים
ע ל ה ג נ ת הצרכן ,הכוונה היא בעצם לאותו צרכן טיפוסי ה נ י צ ב ח ס ר אונים
בפני עולם המסחר.
)פורמלית,
לפנינו שלושה צדדים ל ש ת י ע ס ק א ו ת נפרדות — הצרכן ,הסוחר עמו )4
בוצעה ע י ס ק ת ה מ כ ר ומוסד המימון שרכש מהםוחר א ת זכויותיו .מוסד מימון
שרכש א ת הזכויות ,רוחץ בנקיון כפיו ומתיימר למעמד המזכה אותו ב א י ־ כ פ י פ ו ת
להפרות ההסכם ש ל הסוחר.
כ נ ג ד מ ע ר ך זה ניטען ,שאיננו אלא מסיכה ,מאחריה נ ח ב א ת המרמה
8 2
ו כ י המגע
והקשרים המסחריים בין מוסד המימון לבין הסוחר ח י נ ם יותר מ ד י הדוקים,
אינטנסיביים ויומיומיים ,מכדי שניתן יהיה לזכות א ו ת ו ב מ ע מ ד אוחז כשורה
ע ל כל הקשור ב כ ך ו א כ ן ,ב כ ל אותם המקרים ,בהם מ ע ב י ר ה ס ו ח ר א ת השטרות .
5
s
שקיבל לידי מוסד מימון קבוע ,העומד מאחריו ומממן א ת פעילותו ,ק ש ה לראות
באותו מוסד ,כ מ י ש ז ר לעיסקאותיו ש ל אותו ס ו ח ר ״ ,וזאת ש ל א ל ד ב ר ע ל
4
מקרים ,ב ה ם מ ו ס ד המימון והסוחר ח ד ה מ ה בלבוש מ ש פ ט י שונה או שהם
פועלים כישות כ ל כ ל י ת א ח ת י״.
ראה
92
ראה
השווה
ראה
ראה
ראה
ראה
J. C Reed, "Assignment and Negotiation: A Violation of Due Process," : 4 8
).1971
1 0 ) DuquensL.Rev.
Gilmore, op. cit., f.n. 1, p. 1101; Kripke. op. c'n., f.n. 46, p. 472; H. Kripke, : 4 9
""Chattel Paper as Negotiable Specialty Under the Uniform Commercial Code,
.59 (1950) Y a l e L . / . 1209, 1219
.Kripke, op. cit., f.n. 46, p. 472 50
G. Schricker, "Unfair Competition 2nd Consumer Protection in Western : 5 1
.Europe," 1 (1970) L L C . 415, 434
Comment, "Translating Sympathy for Deceived Consumer into Effective : 5 2
.Programs for Protection," 114 (1%6) U.Pen.L.Rev.
395,414
C. L. James, "Holders-In-Due-Course and Other Prohibitions on Agree- : 5 3
.menta," 26 (1971) Bus. L a w 881, 882
.Eldridge, op. cit., f.n. 42, p. 357 : 5 4
I. R, Feltham, K. Feltham, "Retail Installment Sales Financing — Rights : 5 5
360
ה ת ח י י ב ו ת ו ש ל צרכן על־פי מ ס מ ך ס ח י ר וויתורו כלפי ה נ מ ח ה
) (5מ ש נ ג ר ם נ ז ק ויש להטילו ע ל א ח ד משנים ,מוסד המימון או הצרכן ,מ ן הראוי
להטילו ע ל מוסד המימון ,שהוא נושא ס י כ ו ן — — r i s k bearerט ו ב יותר ,ואשר
בוודאי ,ימצא א ת הדרך ל ה ת ג ב ר ע ל י ו .יש אף לזכור ,שבידי מוסד המימון
5 6
הקשרים ,הנסיון ,הידע והיכולת ל ע מ ו ד ע ל טיבם ש ל הסוחרים ,עמם ה ו א מ נ ה ל
א ת עסקיו ,ו ה ט ל ת הסיכון עליו ת ב י א בסופו ש ל חשבון ליתר בררבות במתן
אשראי .
6 7
הדין אינו מ א פ ש ר ח ל ו ק ת נזק בין ש נ י צדדים ת מ י ל ב ב נ ס י ב ו ת
ה ע נ י ן ״ ,ו מ א ח ר שאין מנוס אלא מ ה ט ל ת ו ע ל א ח ד מ ה ם ,טובת הציבור מחייבת,
שיהיה ז ה מוסד המימון.
כנגד
נימוקים א ל ה נטען ,כ י ל מ ו ס ד ו ת המימון הגדולים והמכובדים אין כ ל ענין
ב ס ח ר ו ת ואין ה ם שותפים ל כ ל יתרון ה נ ו ב ע מקיומה .ע ל אף העדר כפיפותם ל ט ע נ ו ת
הצרכן ה נ ו ב ע ו ת מ ה ע י ס ק ה ע ם הסוחר ,אין ת ב י ע ת ם נגדו ת ב י ע ה טובה ,ב ש ל הקושי הכרוך
במימושה .ממילא ,אין למוסדות המימון ענין מעשי ב ת פ י ס ת הסחורות ש ק נ ה הצרכן,
ש כ ן הפגמים שבהן ה ם המשמשים יסוד לטענותיו .ד ע ה זו מ ס כ מ ת ,כי ד י ל ו לצרכן
ב ה ג נ ה ה מ ו ע נ ק ת ל ו ע ל ־ י ד י ה מ ש פ ט הציבורי ,89
אין לשלול מ ן היסוד ד ע ה זו .מוסד המימון הגדול מ ן ה ס ת ם מעדיף לחזור א ל הסוחר
ב מ ק ר ה ש ל אי־פרעון ח ו ב הצרכן והוא ישקוד ע ל ניסוח הסכם המימון ע מ ו בהתאם
לכך .א ך אין ד ע ה זו מ ש י ב ה כ ל ל לשאלה ,מ ה יקרה ,כאשר הסוחר יעלם מהאופק,
או ב מ ק ר ה יותר נפוץ ,כאשר הסוחר ומוסד המימון פועלים ב ע צ ה א ח ת .ב ע ל הדעה
אמנם סייג עצמו והגביל א ת ד ב ר י ו ביתם ל מ ו ס ד ו ת מימון גדולים ומכובדים ,א ך ב כ ך
המעיט ב ע ר כ ה ו ב ח ש י ב ו ת ה ש ל דעתו .ב פ נ י אנשים מכובדים אין צורך ב ה ג נ ה מיוחדת
והבעיה היא בעיקר ש ל הגנה מ פ נ י מ ו ס ד ו ת המימון הנוהגים באופן ב ל ת י מכובד.
ובאשר ל ז כ ו ת ה ח ז ר ה ש ל הצרכן לסוחר ,ת ה א ממשית אשר תהא ,זו אינה מהווה פיצוי
מ ל א ע ל א י ־ ה נ ו ח ו ת ו ה ס ב ל הנגרמים ל צ ר כ ן ה נ ת ב ע קודם ל כ ן על־ידי מוסד המימון,
ו מ ה ג ם ש ל ע ת י ם מזומנות ידו ל א תשיג ב כ ל מ ק ר ה א ת האמצעים הכספיים ב ה ם כרוך
מימוש זכותו .גישתו ש ל קריפקי ,כי קיומה ש ל זכות ה ח ז ר ה ש ל ה צ ר כ ן ה ו פ כ ת א ת
ראה
ראה
השווה
ראה
of the Assignee-Endorsee — Identification of the Finance Company with the
.Dealer to Protect the Buyer," 40 (1962) C a n . B a r Rev. 461ההכללה שביסוד טיעון
זה ,דהיינו ,ראיית הסותרים כסוכניהס של מוסדות המימון בכל מקרה אינה מקובלת על
קריפקי; אך אף מלומד זה מודה כי באותן נסיבות בהן קיים קשר הדוק בין מוסד
המימון והסוחר ,יש רגלים לנימוק זה .השאלה היא איפוא שאלה עובדתית ואין לדעתו מקום
להכללות .ראה.Kripke, op, cit., f.n. 46, p. 471 :
Note, A Case Study of the Impact of Consumer Legislation: "The Elimina- : 5 6
.tion of Negotiability and the Cooling-OfI Period," 78 (1969) Yale L . J . 618, 632
וכן.Comment, op. cit., f.n. 52, 415 :
.Kripke, op. cit., f.n. 46, 472 : 5 7
A. J. Rosenthal, "Negotiability —Who Needs It?" 71 (1971) Colum.L.Rev.
: 5 8
. 3 7 6 ,375
Note, "Negotiability of Conditional Sales Contracts, The Consumer and : 5 9
.Article III of the Commercial Code," 57 (1948) Yale L . J . 1414
361
מאמרים
ש א ל ת הזכויות בין הצרכן ,הסוחר והמפמן לשאלה פרוצידורלית °י׳ ,נ ר א י ת לנו ,א ם כן,
כגישה צינית למדי.
מ כ ל מקום ,הדעה ש ה ת ק ב ל ה בסופו ש ל ד ב ר הינד .זו ה ד ו ג ל ת בצימצום מ כ ס י מ ל י
ש ל ה ס ח ר ו ת בעיסקאות צרכניות ולהלן נראה כיצד ה ת ב צ ע ה ד ב ר ה ל כ ה למעשה.
ד .ה מ ת הצרכן בפני היטהרות הזכויות כלפיו
על־ידי בתי המשפט
עניינו ש ל הצרכן הנדרש לעמוד בהתחייבויות ש נ ת ן בגין ת מ ו ר ה א ו ת ת ל א קיבל ,מ ט ב ע
הדברים שיעורר אהדה בדעת ה ק ה ל ו ב ל ב השופט בפניו מ ת ב ק ש ת אכיפתן ש ל ה ת ח י י
בויות אלו .נ ד ב ך חשוב לאהדה זו סיפקה העובדה ש ב ד ר ך ־ כ ל ל נ ת ב ע הצרכן בקנדה
ובארה׳יב על־ידי מוסד המימון העומד ד ר ך ק ב ע מ א ח ר י הסוחר ,מממן א ת עיסקאותיו
ופועל בקשר הדוק עמו ע ד כ ד י פיקוח ושליטה ע ל מכלול פעילותו העיסקית .א ל מוסד
מימון זה העביר הסוחר א ת זכויותיו כ ל פ י הצרכן כענין שבשיגרה ו א ך טבעי ה ד ב ר
שנסיונו ל ה ת כ ס ו ת באיצטלה ש ל אוהז־כשורה ,דהיינו כמי שהינו זר לעיסקה המקורית,
עורר ה ת נ ג ד ו ת ורצון לסייע ביד הצרכן ה נ ת ב ע
א ך ת ה א ד ע ת הקהל או אף דעתו ש ל השופט אוהדת לצרכן כ כ ל שתהא ,אין בכוח
מ ע ר כ ת השפיטה להושיט לו ס ע ד א ל א ב ת ו ך ד׳ אמותיו ש ל הדין הקיים .ביד־ בית
המשפט לנקוט ב א ת ת מ ש ת י דרכים — יכול הוא למצוא א ת הפסול
ב י צ י ר ת התחייבות
הצרכן ,בין א ם זו ע ל ־ פ י שטר ובין אם זו התחייבות מ פ ו ר ש ת לוויתור ע ל טענותיו ,או
להעביר ת ח ת ש ב ט ביקורתו א ת תהליך
ר כ י ש ת הזכויות על־ידי ה נ ע ב ר ולמצוא בו
פגם כלשהו.
לענין ויתורו המפורש ש ל הצרכן כלפי ה נ מ ח ה בחוזה ה מ כ ר נקטו ב ת י המשפט
בארה״ב
בדרך
הראשונה.
בפרשת
v. Owen
,**Unicoלמשל ,ק ב ע ב י ת
המשפט
העליון ש ל מדינת ניו־ג׳רסי כי מ ת ן תוקף להניד .זו יעמוד בסתירה למדיניות ה ג נ ת
הצרכן ה מ ק ו ב ל ת במשפט .חניה זו נוגדת א ת ט ו ב ת הציבור והיא ב ט ל ה איפוא .שיקולי
המדיניות שהנחו א ת ב ת י המשפט בחיפוש א ח ר ד ר ך ל ה ג נ ת הצרכן קרמו עור וגידים
בדמותו ש ל כ ל ל משפטי מגובש ,לפיו ע צ ם היות ויתור ה ק ו נ ה מנוגד למדיניות של
ה ג נ ת הצרכן הוא העומד ביסוד היותו משולל כ ל תוקף
es
•
בכוחו ש ל ב י ת המשפט היה להחיל כ ל ל זה אף ביחס להתחייבות צרכן ע ל ־ פ י שטר
שלעניננו מהווה ויתור מכוח הדין ע ל זכות ל ה ע ל ו ת ט ע נ ו ת נ ג ד אדם אליו יסוחר השטר
בדרך העושה אותו לאוהז כשורה י .לו עשו כן ב ת י המשפט ,כי אז ע צ ם ידיעת ה נ ע כ ר
6
p
,56.f.n
ראה
:1215.
Kripke, op. cit.,
61השווה לאמור בה״ש 4לעיל.
.
S
C
t
,
NewJersey(405,417-418
):19ראהd 2
. d 3 .
A.L.R
39
( 518
):1971להגנתהצרכן מפני ויתורו החוזי המפורש ראה בהרחבה
:—Mלפשיקה בנושא ראה גםCommercial Law—ConsumerProtection",
Holder-In-Due-Conrse Status Denied to the Assignee of a Retail Installment
.
f
.
n
.
Contract,
64מתקרבת לכך הדעה שהובעה בספרות לפיה חתימה על שסר ללא הבנת מלוא.משמעויותיה
362
.
ה ת ח י י ב ו ת ו ש ל צרכן על־פי מ ס מ ך ס ח י ר וויתורו כ ל פ י ה נ מ ח ה
כי השטר מוצאו ב ע י ס ק ה צרכנית ש ק ו ל ה כנגד ידיעה ע ל פ ג ם שבחיוב ,שפירושה הינו
ידיעה ע ל פ ג ם ב ז כ ו ת הקנין ש ל ה מ ס ח ר ה ש ו ל ל ת ממנו א ת מ ע מ ד ו כאוחז כ ש ו ר ה .
6 5
ואולם ל א זו היתה ה ד ר ך ש נ ב ח ר ה ע ל ־ י ד י ב ת י ה מ ש פ ט — לענין ה ת ח י י ב ו ת הצרכן ע ל ־ פ י
ש ט ר נקטו ב ת י ה מ ש פ ט ב ד ר ך השנייה והתרכזו בחיפוש פירצה ב מ ע ר ך ר כ י ש ת הזכויות
על־ידי האוחז.
ב ר ו ר כ י כ א ש ר ניתן היה ל ה צ ב י ע ע ל ק ש ר כלשהו בין מוסד המימון האוחז ב ש ט ר
לבין
העיסקה הספציפית עצמה ,להבדיל מ ה ק ש ר הקבוע בינו ל ב י ן הסוחר ,ל א היה
כ ל קושי ב ש ל י ל ת מ ע מ ד ו כאוחז כשורה «« .הקושי ה ת ע ו ר ר ב א ו ת ם המקרים ב ה ם לא
נ ת ז ת ה כ ל ד ר י ס ת ר ג ל ש ל מ ו ס ד המימון בעיסקה ,א ך ברור ה י ה לעין הקשר העסקי
ובר־הקיימא שבינו לבין הסוחר .קשר זה ה ת ב ט א בסידור מוקדם וקבוע של מימון עסקיו,
ב ה ס פ ק ת כ ל הטפסים הדרושים ל ה ח ת מ ת הקונה כגון חוזה ה מ כ ר והשטרות ,כאשר
הללו מנוסחים ב ד ר ך ־ כ ל ל ע ל ־ י ד י מוסד המימון ומאזכרים א ת שמו כ נ ס ב א ו נמחה,
בפיקוח מסויים ע ל מ ה ל ך עסקיו ש ל הסוחר ,ו ב ה מ ח א ת זכויותיו ל מ ו ס ד המימון כענין
שבשיגרה״׳.
מ ש נ ש ל ל מ ע מ ד האוחז־כשורד .ממוסד המימון ב נ ס י ב ו ת אלו ,ב א לעולם
א ל י ב א ד א ח ת הדעות ,כ ל ל ד י ן מהותי ,לפיו מוסד המימון הקשור ב ק ש ר ע ס ק י ק ב ו ע
והדוק עם המוכר איגו יכול לטעון ל מ ע מ ד אוחז כשורה « .
ל ד ע ת נ ו אין ב כ ל ל דין זה א ל א יישומו ש ל האמצעי ה מ ק ו ב ל לשם מ נ י ע ת שימוש לרעה
בלבוש מ ש פ ט י והקרוי ״ ה ר מ ת מ ס ך ״
8 9
— ב י ת ה מ ש פ ט מ ת ע ל ם מקיומו ה מ ש פ ט י העצמאי
ש ל מוסד המימון ומזהה אותו לצורך ענין מסויים )הזכויות ע ל ־ פ י השטר( עם ה מ ו כ ר
משוללת כ ל תוקף ב ש ל הפגיעה בזכויותיו הקונםטיטוציוניות ש ל עושה השטר — ר א ה לעיל,
ה ״ ש .48
5
ל והטכסט הסמוך ל ה
שנ־תו בפרשת
.
6
Ltd. v. Vanroboys
66
[1955],
Corp.
Finance
Traders
4
ש ר כ ש ל א ת ר מ כ ן א ת הזכויות כלפיו-
ראה
7
ראה
8
Commercial
Credit Co. v. Childs,
137 S.W. 2d 260 (S.a. Arkansas 1940); : 6
Federal
Discount
Corp. v. St. P i r r e 32 (1962) D.L.R. 2d, 86; Unico v. Owen
232 A. 2d 405 (S.Ct. New Jersey, 1967); American
Plan Corp. v. Wood, 240
) .N.E. 2d, 8S6 (Ct. of Ap. Ohio, 1968ו כ ן Feltham, op. cü., f.n. 55, p. 476 :
•et seq.א ת נ ק ו ד ת ה מ ו צ א ש ל ה ג י ש ה ה מ ע ד י פ ה א ת ה צ ר כ ן ב נ ס י ב ו ת א ל ו ד ו א ה ה ס פ ר ו ת
ב פ ס ״ ד Childsה נ ״ ל ; ד א ה ב י ן ה ש א ר "Consumer Credit Symposium: Developments :
in the Law, Finance Companies and Banks as Holders-In-Due-Course of
.Consumer Installment Credit Paper," 55 (1960/61) Nw V L Rev. 389, 390
ו כ ן .Feltham, op. ext., f.n. 55, p. 474 :
.Feltham, op. cit., f.n. 55, p. 473 : 6
6
9
Canfieid, "The Scope and :
;Limits of the Corporate Entity Theory," 17 (1917) Colum.L.Rev.ו כ ן :
128
Latty, "The Corporate Entity as Solvent of Legal Problems," 34 (1936) M i c h .
597
.L.Rev.
ו ב י ש ר א ל — ת ״ א י ״ ס 124/61ה א פ ד ם ר ו פ ו ש ה כ ל ל י נ ׳ ת ח מ ן ,פ ״ מ ל ״ ח 344
)מפי השופטת בן־פורת(.
363
מאמרים
ע מ ו הוא מהווה ישות ע י ס ק י ת א ח ת . °ד א ע ק א ש ב ת י המשפט « ו מ ס פ ר מלומדים
ז
7 2
העדיפו ל ה ס ת ת ר אחרי המונחים המקובלים של ״תום ל ב ״ ו״ידיעה״ כיסוד ל ה ל כ ו ת
ש נ פ ס ק ו ב ש ט ח הצרכני כאשר בפועל ה ם יצקו תוכז ח ד ש ל מ ו נ ח י ם א ל ה והביאו אותם
ל ד ר ג ת א ו ב י י ק ט י ב ח צ י ה ח ס ר ת כ ל ת ק ד י ם וסימוכין גד.
ואולם ב כ ד ל א נעצרה ה פ ס י ק ה — גם באותם מקרים בהם ע נ ה מ ו ס ד המימון על
הקריטריונים המתמידים ביותר לענין תום ל ב ו ולא היה כ ל בסים ל ה ת ע ל מ ו ת מאישיותו
ה מ ש פ ט י ת ה נ פ ר ד ת ,ל א היתד .כל ודאות כי ה ל ה רכש א ת מעמד האוחז כשורה .כ ך נ פ ס ק
כי ״שטר״ ש ה ו ד פ ס ע ל אותו מ ס מ ך בו הודפס חוזה המכר ,א ף כ י ניתן ל ה פ ר ד ה ממנו,
אינו ש ט ר כ ל ל ועיקר אם נטילתו היתד! מלווה ב ה מ ח א ת הזכויות ע ל ־ פ י אותו חוזה
לידי הנעבר .זכויות ה נ ע ב ר כפופות א ס כן ל כ ל טענה השמורה לחייב מ כ ו ח החוזה « .
מ א ח ד מ פ ס ק י הדין א ף מ ש ת מ ע כ י ע צ ם ידיעת ה ו צ א ת השטר ע ל ־ פ י חוזה מסויים עושה
א ת האוחז בשטר כנתון ל ת נ א י חוזה זה ״ .
הליקוי העומד ביסוד נ ק י ט ת הדרך ש ל מ צ י א ת ד ו פ י ב ת ה ל י ך ר כ י ש ת הזכויות ע ל ־ י ד י
האוחז נ י כ ר איפוא ל ע י ן — ה ג נ ת הצרכן מ ו ת נ י ת בעובדותיו ה מ י ו ח מ ת ש ל כ ל מ ק ר ה
ו מ ק ר ה והיא מ ת ב ט א ת ביישומם של ע ק ר ו נ ו ת כלליים ,כגון ה ר מ ת מ ס ך ,ב מ ק ר ה הטוב,
או בעיוותו ובשינויו של הדין הרגיל לענין ת ח ו ם העיםקאות ה צ ר כ נ י ו ת ב מ ק ר ה ה ר ע ״ .
F e d e r a l Discount
0ד במיוחד בולם הדבר בפסק הדין הקנדי שניתן בפרשת Corp. v. St.
.Pierre 32 (1962) D.L.R. 2d 86ודאה כללית לענין ראיית גופים השייכים ליחידה כלכלית
אחת אף כיחידה משפטית אחת ושימוש בטכניקה של הרמת מסך למטרה זוBerle, "The :
.Theory of Enterprise Entity," 47 (1947) Colum. L . Rev., 342
,Unico v. Owen 232 A. 2d 405 (S.Ct. New Jersey, 1967) :ממנו משתמע כי
7
1
ראה למשל
עצם הקירבה לעיסקת היסוד שוללת את תום הלב )עמי .(410
Recent Cases, "Bills and Notes, Holdcrs-In-Due-Course— Finance Com- : 7 2
ראה
pany Held Bound to Inquire into Possible Fraud in Transaction between Auto
.Dealer and Purchaser," 53 (1940) H a r v . L . R e v . 1200בהתאם לדעה זו אין פס״ד
)ראה ה״ש 67לעיל( בא אלא ליישם את הכלל ,כי עצימת עינים במתכוון ,או חשד
Childs
שדבר מה אינו כשורה ,חשד אליו מתלווה ניסיון מודע להתנער ולהתעלם ממנו ,כמוהו
כידיעה או חוסר תום לב .וראה גם אצלFaiconbridge, op. cit., f.n. 16, p. 629, 632 :
וכן את דעתו של גילמור לפיה אין בדין האוחז כשורה בעיסקאות צרכניות אלא הרחבת המונח
מרמה ,Gilmore, op. cit., f.n. !, p. 1100 :וכן.Feltham, op. cit., f.n. 55, p. 481 :
.
7
3
סכסט הסמוך להן
Range v. Belvedere
F i n a n c e Corp.
74
ן בפרשת
) D.L.R. (3d) 257א ש ר ביטל הלכה קודמת ונוגדת ששררה שם מאזK i l l o r a n1969)5,
v. Monticello
State Bank 57 (1921) D.L.R. 359; Canadian Consolidated Six Year
•Digest, 1920 to 1925, p. 358וראה לענין זהJ. S. Ziegel, "Comment —Range :
v. Corporation De Finance Belvédère-Consumer Notes Status of Subsequent
.Holders-Need for Legislative Intervention," 48 (1970) C a n . Bar. Rev. 309
Unico v. Owen : 4 4
ובמיוחד
ובאשר לפסיקה האמריקאית ,ראהA L R 2d 8, §10 (1955):
232 A. 2d, 405, 416 (S.Ct. New Jersey, 1967); Geiger F i n a n c e Co. v. G r a h a m
).182 S E . 2d 521, 527 (Ct. of Ap. Georgia, 1971
.Unico v. Owen 232 A. 2d, 405,416 : 7 5והשווה לעיל ה״ש 15והטכםט הסמוך לה.
ראה
Kripke, op. cit., f.n. 49, p. 1220: "...and some bad law is :
7
6
ראה ,למשל ,אצל
made when these statutory rules are judicially nullified in one class of
".situations
364
ה ת ח י י ב ו ת ו ש ל צ ר כ ן על״פי מ ס מ ך ס ח י ר ו ו י ת ו ר ו כ ל פ י ה נ מ ח ה
ניתן א ם כ ן ל ס כ ם ולומר כ י כ ל ל הדין הפוסל א ת ויתורו המפורש ש ל הצרכן מעצס
הילתו ויתור ש ל צרכן הוא כ ל ל מ ת ק ב ל ע ל ה ד ע ת ושלם ע ם ע צ מ ו — ה ש י ק ו ל י ם שהביאו
ל ק ב י ע ת ו ה ם התוחמים א ת גבולותיו — אין הוא ח ל מ ע ב ר לעיסקאות צרכניות ,ובתחומן
ש ל אלו ת ח ו ל ת ו היא ב ל ת י מוגבלת .זאת אין לומר ע ל הדינים ש ה ת פ ת ח ו ל ה ג נ ת הצרכן
מפני ויתורו מכוח ח ת י מ ת ו ע ל השטר — הוויתור נמצא ת ק ף א ך קשיים ניכרים הוצבו
ב פ נ י מ י שהתיימר ל מ צ ו א בו מ ש ע נ ת כלשהי .מ ח ד גיסא נעלם יסוד הוודאות ב ת ח ו ם
העיסקאות הצרכניות עצמן ומאידך ניסא נוצרה חוסר בהירות לענין ג ב ו ל ו ת ההלכות
הקזואיםטיות שנוצרו ו ת ח ו ל ת ן א ף מ ע ב ר ל ת ח ו ם ה ג נ ת ה צ ר כ ן ״ .ה ת ע ר ב ו ת המחוקק
ה פ כ ה לחיונית.
ה .פתרונות ח ק י ק ת י י ם להגנת הצרכן מפני היטהרות הזכויות כלפיו
ns*pH •1
העובדה ,כ י דיני ה מ ס ח ר הכלליים אינם הולמים בהכרח א ת שוק העיסקאות הצרכניות
עמדה ל נ ג ד עיני מנסחי
.xj.cc.-n
כ ך נ ק ב ע ב־ 1949בטיוטה הראשונה ש ל קודכס זה,
כ י אוחז כשורה של שטר שהוצא בעיסקה צרכנית כפוף לחוזה שביסוד ה ו צ א ת ה מ ס מ ך ״ .
לימים ניטשה קביעה ז ו ומנסחי
XJ.CC'Î:
ה ס ת פ ק ו בעצם הכרתם בייחודו ש ל שוק
האשראי הצרכני ו ב א י ־ ת ח ו ל ת ם כענין שבשיגרה ש ל דיני ה מ ס ח ר הרגילים ע ל שוק זה.
ה ד ב ר מ צ א א ת ביטויו המפורש בסעיף )9-206(1
v.ccrb
הגורס ,כ י ההלכה המכירה
ב ת ו ק פ ו ש ל ויתור הקונה לענין הגנותיו ותביעותיו כלפי ה נ מ ח ה כ פ ו פ ת ל כ ל תיקוק
או ה ח ל ט ה ביתם לעיםקאות צרכניות ״ .אמנם ק ב י ע ת מעמדו של אוחז כשורה ב־.כ>.£ע
הינה כ ל ל י ת ״
8
ובתור שכזו מ ש ת ר ע ת אף ע ל ע י ס ק א ו ת אלו ,א ך ב כ ך ,כפי שראינו,
ל א נ ס ג ר ה ה ד ל ת בפני ב ת י ה מ ש פ ט לסייע לצרכן,
ש א ל ת היקפה ומשמעותה של ה ר כ נ ת ראשו ש ל ההסדר ה כ ל ל י העולה מסעיף )206(1־9
? u.cc-
1
בפני כ ל חיקוק או ה ח ל ט ה בשטח ה צ ר כ נ י אינה נקיה מספיקות .נראה ,כ י יש
מקום לשלושה פירושים ל ע מ ד ת קודכס זה ביחס ל מ ע מ ד ה נ מ ח ה הטוען ל ז כ ו ת ו ל א כ י פ ת
ויתור ה צ ר כ ן « :
) (1בעיקרו ח ל הדין א ף ע ל ע י ס ק א ו ת צרכניות ו ע ל הטוען א ח ר ת ל ה ר א ו ת דבר חוק
או ת ק ד י ם מחייב התומכים ב ע מ ד ת ו ;
) (2סעיף )9-206(1
xj.cc.-h
אינו עוסק בעיםקאות צרכניות ואינו אוצל עליהן
בכל ד ר ך שהיא .ב ק ב י ע ת הדין לגביהן ,יש איפוא ל ה ת ע ל ם כליל מהאמור ב ו ;
77כך למשל יישם בית־משפט נמוך בקנדה את ההלכה שנפסקה בפם״ד ) St. P i e r r eראה
לעיל ,ה״ש (70 ,67ללא כל התלבטות אינטלקטואלית על עיםקה שאינה צרכנית ואשר
התובע בה לא היה נמחה או אוחז אלא המלווה הישיר שנמצא על־ידי בית המשפט קשור
באזפן הדוק עם הסוחרBénéficiai F i n a n c e C o . of C a n a d a v. K u i i g 13 (1971) :
. 3d 134.D.L.R
.
p
,
678-680.Murphy, op. cit., f.aד42
79ראה לעיל ה׳׳ש 24והטכסט הסמוך לה״ש .23
80סעיף 305־3
.XJ.C.C.-*7
. d 3 .
A.L.R
39
) :19718ראה ( 518, 523-524
365
מאמרים
ת ח ו ל ת ו של ההסדר הכללי ע ל עיםקאות צרכניות מ ו ג ב ל ת לא ר ק על־ידי ד ב ר י
)(3
ח ו ק או תקדימים מפורשים ,אלא אף על־ידי כוחו היוצר של בית המשפט לפסוק
ה ל כ ו ת חדשות ב ת ח ו ם זה
8 a
.
גדר ה ס פ י ק ו ת מצטמצם ל ש א ל ת ע צ מ א ו ת ם של ב ת י ה מ ש פ ט ב פ ס י ק ת דין העיסקאות
הצרכניות ,א ך א י ן חולק ע ל גישתו העקרונית של ה־.0.נ>.ז 1לפיה שוק האשראי ה צ ר כ נ י
הוא שוק מיוחד ,בו חלים שיקולים ספציפיים ולגביו יש מקום לחקיקה נפרדת .ו א מ נ ם
ר ב ו ת היו המדינות ביבשת צפון אמריקה ש מ ח ו ק ק י ה ן « נ ת נ ו א ת ה ד ע ת לצורך ב מ צ י א ת
ה ס ד ר מפורש ומיוחד בנושא.
הקושי במשימה זו נעוץ בעיקר בעובדה כ י על ההסדר להביא בחשבון לא ר ק א ת
האינטרס של ה ג נ ת הצרכן ,א ל א א ף א ת המציאות ה כ ל כ ל י ת בשוק שייתכן ועשויה
להכתיב
ב ג ב ו ל ו ת מסויימים מ ת ן הגנה ל מ י שרכש ב ת ו ם ל ב ו ב ע ד ע ר ך א ת זכויות
הסוחר.
ניתן ל ת א ר ש ת י שיטות עיקריות ל ה ג נ ת הצרכן מפני התוצאות אותן מייחס הדין
הכללי
ל ע ב י ר ו ת הזכויות כ ל פ י ו :שיטה א ח ת ח ו ת ר ת ל ה ג ב ל ת או לאיסור השימוש
במסמכים סחירים ב ע י ס ק א ו ת צרכניות בעוד שהשיטה השנייה מ ת י ר ה א מ נ ם א ת השימוש
במסמכים א ל ה אך מגבילה או מ ב ט ל ת א ת סחרותם .על כל א ח ת מ ש ת י השיטות ל ת ת
ד ע ת ה ל א פ ש ר ו ת ש מ ס מ ך כלשהו יסוהר ע ל א ף האיסור שיוטל ע ל פעולה זו ו ל ק ב ו ע
א ת דין מעמדו של מי שרכש בו זכויות בתום ל ב ובעד ע ר ך ת ו ך ה ס ת מ כ ו ת ע ל חזותו
הסחירה .ש א ל ו ת נ ו ס פ ו ת ה מ ש ו ת פ ו ת ליבתי השיטות כ א ח ת נ ו ג ע ו ת ל ת ו ק פ ם של סעיפי
הוויתור
כלפי הנמחה
בחוזה המכר ,לאופיים המיוחד של שיקים ו ל מ נ י ע ת עקיפת
הוראותיהן על־ידי מ ת ן הלוואה לצרכן כביכול על־ידי צ ד שלישי ,שלמעשה קשור
עם הסוחר ,והמתיימר ל ת ב ו ע א ת פרעון חובו ש ל הצרכן מכוח זכותו העצמאית
לכאורה * .בסופו של דבר ,מן הראוי ל ת ת א ת ה ד ע ת ל ה ש ל כ ו ת שיש לביטול ה ס ח ר ו ת
8
על ש ו ק האשראי לצרכן.
להלן נדון איפוא ב פ ת ר ו נ ו ת החקיקתיים השונים ,שהוצעו לפתרון הסוגיה
ד בשינוי מעמד הצרכן בעקבות
8 5
.
U n i c o v. Owenעליו עמדנו
82כך ,למשל ,התייחסה הספרות לפסק הדין שניתן בפרשת
לעיל ,כהלכה שבפסקה מכות סמכותו של בית המשפט לסטות מההסדר הכללי .ראה:
James, op. cit., f.n. 53, p. 884
הינו במחוקק הראשי של קנדה ובמחוקקיהן של מדינות רבות בארה״ב .לע־דכון 83
המדובר
רשימת מדינות ארה׳׳ב בהן בוצעה חקיקה בנושא עד לתחילת שנת 1972וסיווג החוקיס
שהיא כללה ,ראהE. G. Goins, "Consumer Protection, Proposed FTC Rule- :
"Preservation of Buyers Claims and Defenses in Consumer Installment Sales,
) / . of P u b . L a w 169,175-176, f.n. 39-41ל ס ק י ר ה כללית על חקיקת שנת19711972) 1-
בלבד בארה״ב ,חקיקה שהקיפה 12מדינות ,ראהstate Consumer A c t i o n , Summary 71, :
.Office of Consumer Affairs, Executive Office of the President, p. 52-55באשר
לקנדה — ראה ה״ש 114להלן•
81
העברת הזכויות כלפיו ,ואנו לא נדון בה איפוא )ראה להלן ,ה״ש .(144
היריעה מלהתייחס באופן נפרד לכל ח־קוק בדרג של מדינה ממדינות ארה״ב העוסק 85
תקצר
בענין .להלן ברשימה זו נתרכז במגמות המרכזיות בהסדרת הנושא כפי שבאו לידי ביטוי
בחוקים ובהצעות חוקים כלל־ארציימ.
366
התחייבותו של צרכן על־־פי מ ס מ ך סחיר וויתורי כלפי הנמחה
.2
ה ג ב ל ת א ו א י פ ו ר ה ש י מ ו ש ה צ ם צ כ י פ הוזירים
שיטה זו נקוטה בידי מנסחיו ש ל n־) Uniform Commercial Credit Codeלהלן —
.U.C.C.C) .דין השימוש ב ש ט ר ו ת בעיסקאות צרכניות דרנו האמור בסעיף 2.403
לקודכם ז ה :
א ש ר א י צ ר כ נ י ת או בשכירות צרכנית ,ל מ ע ט מ כ ר או שכירות
״בעסקת
בעיקר ל מ ט ר ה חקלאית ,א ס ו ר ל מ ו כ ר או למשכיר ל ק ח ת מ ס מ ך ס ח י ר
ל מ ע ט ש י ק כראיה להתחייבות ה ק ו נ ה א ו השוכר .א ו ח ז ל א י ה י ה א ו ח ז
בתום לב אם הוא ל ק ח מסמך סחיר בידיעה שהוצא תוך הפרת
סעיף זה...״ .
89
8 7
הקודכס אוסר א ת השימוש במסמכים סתירים בעיסקאות צ ר כ נ י ו ת
הסוהר המפר הוראותיו ל ת ב י ע ה אזרתית ש ל ^.Administrator
mt
? v.cccא ת ההוראה לפיה ידיעת מוצאו ש ל ה מ ס מ ך
במקורו ל א כ ל ל סעיף 2.403
מ ע י ס ק ה צ ר כ נ י ת ש ו ל ל ת ל כ ש ע צ מ ה א ת ת ו ם הלב ,ד ב ר שהביא לפירוש שנתן א ף למוסד
המימון אליו הוסבו ה ש ט ר ו ת מיד הסוחר א ת האפשרות לטעון למעמד ש ל אוחז כשורה <׳».
ע ל ־ ם י ניסוחו הנוכחי של הסעיף ,עצם ידיעת העיסקה )או בלשון ה ס ע י ף — ע צ ם ידיעת
ה ו צ א ת ה מ ס מ ך תוך ה פ ר ת הסעיף( ש ו ל ל ת א ת האפשרות ש ל רכישת מ ע מ ד אוחז כשורה
ומכאן ש ב נ ס י ב ו ת הרגילות לא יוכל מוסד המימון להגיע ל מ ע מ ד המיוחל.
8 8
וחושף א ת
89
ע ם זאת ,מ ס מ ך שהוצא תוך ה פ ר ת סעיף 2.403זה ,ה ו א מ ס מ ך סחיר ל ל א ר ב ב וכשיגיע
לידי מ א ן דהוא שאינו יודע ע ל מוצאו הצרכני ,אף אם יהיה זה האוחז הראשון לאחר
הנפרע ,עשוי ה ל ה לרכוש א ת מ ע מ ד האוחז כשורה.
ב מ ק ר ה של ה ת נ ג ש ו ת בין האדם ת ם ה ל ב לבין הצרכן מעדיף איפוא n־ u.cc.c.א ת
האינטרס של הראשון ע ל פני זה ש ל האחרון ,א ך בצדק מציין הקומנטר לקודכם זה,
בגלל הפרקטיקה הנפוצה של ה ס ב ת שטרות
כ י הסיכויים ל ה ת נ ג ש ו ת מעין זו נדירים
למוסד מימון קבוע.
8 1
C r e d i t Code,
Consumer
Uniform
86ראהOfficial Text of the National Conference :
Clearing
House,of
Commissioners on Uniform
.inc. Chicago, Illinoisעד חודש אפריל 1972אומץ קודכס זה בחמש מדינות בלבד .ראה:
.
f
.
n
.
& Hartmann
87התרגום וההרגשות שלנו .נוסחו של סעיף 2.403בשפת המקור:
"2.403. In a consumer credit sale or consumer lease, other than a sale or a
lease primarily for an agricultural purpose, the seller or lessor may not take
a negotiable instrument other than a check as evidence of the obligation of the
buyer or lessee. A holder is not in good faith if he takes a negotiable instrument with notice that it is issued in violation of this section. A holder in due
course is not subject to the liabilities set forth in the provisions on the effect
of violations on rights of parties (Section 5.202) and the provisions on civil
").actions by administrator (Section 6.113
. U . C C . c . 8 8
סעיף < 5.202־
.u.acc.^ 6.113
89
סעיף
Baileyו־ Colvis, Consumer :Murphy״A.l
90
מחלוקת בין המלומדים
.Protection Symposium Foreword 29 (1968) O h i o S t . L J . 593, 594-595
.U.C.C.C. (Comments), op. cit.. f.n. 86, p. 330 : 9 1
ראה
367
Commerce
מאמרים
,ה ק ו של מ ת ן ה ג נ ה מסויימת ו מ צ ו מ צ מ ת ל מ י שעונה ע ל הקריטריונים המקנים ת ו פ לב
א ף ביחס ל ת ו ק פ ה של ה ת ח י י ב ו ת הצרכן ש ל א ל ה ע ל ו ת כ ל
u.ccc־n
ננקט על־ידי
: ק ו ב ע ת שתי א ל ט ר נ ט י ב ו ת2.404 ה ו ר א ת סעיף.ת ב י ע ו ת והגנות נ ג ד נמחה
נתון ה נ מ ח ה של המוכר ל כ ל ת ב י ע ו ת ו ה ג נ ו ת,)א( ביחס ל ע י ס ק ת אשראי צרכנית
ואולם.כ נ ג ד המוכר ה נ ו ב ע ו ת מ ה ה ס כ ם וזאת על א ף כ ל ה ס כ ם נוגד
הקונה
זכויות.ח ב ו ת ה נ מ ח ה לא ת ע ל ה ע ל הסכום המגיע לו ב ע ת ה ע ל א ת ה ט ע נ ה נגדו
.ה ק ו נ ה ע ל ־ פ י סעיף זה ניתן ל ה עלו ת ן ב ד ר ך ש ל ה ג נ ה או קיזוז בלבד
ביחס ל ע י ס ק ת אשראי צ ר כ נ י ת יכול וניתן יהיה לאכוף א ת ה ת ח י י ב ו ת החייב.1 ()ב
א ך ז א ת בתנאי שאין ה נ מ ח ה קשור עם,ש ל א ל ה ע ל ו ת ט ע נ ו ת נ ג ד הנמחה
ע ל הנמחה להודיע. והוא רוכש א ת הזכות בתום ל ב ו ב ע ד ערך, ה מ ו כ ר
8 2
והסכם הוויתור יתפוס ר ק א ם ת ו ך שלושה חודשים
ג פ
על ה ה מ ח א ה לחייב
הסכם הוויתור ת ו פ ס ר ק.לא יודיע ה ק ו נ ה ל נ מ ח ה על הגנותיו או תביעותיו
.ביחס ל ט ע נ ו ת הנולדות ת ו ך ש ל ו ש ת החודשים חב״ל
ב ידיעת ה נ מ ח ה א ו הפניית ת ש ו מ ת ל ב ו ל ת ל ו נ ו ת מהותיות ש ל קונים אחרים.
.ביחס למוכר שוללות א ת ת ו ם לבו
לעולם אין ה נ מ ח ה ח ב ע ל ־ פ י סעיף זה ביותר מהסכום לו זכאי ה נ מ ח ה ב ע ת
3
ולעולם אין ל ה ע ל ו ת ט ע נ ו ת נ ג ד ה נ מ ח ה ע ל י פ י סעיף זה,ה ע ל א ת הטענה
א ל א בדרך ש ל הגנה
.U.C.C.C.^ 1.301(14) "— ראה סעיףperson related to" להגדרת המונח92
לענין ההודעה — ראה. על ההודעה להיות מפורטת ולהסביר לקונה בפרוטרוט את זכויותיו93
.U.C.C.C.^ 3.406 ו־2.412 גם סעיפים
: במקור2.404 נוסחו של סעיף. בגוף הדברים הובאו הוראותיו המרכזיות של הסעיף94
"Alternative
A : Sec. 2.404. With respect to a consumer credit sale or consumer
lease, other than a sale or lease primarily for an agricultural purpose, an assignee
of the rights of the seller or lessor is subject to all claims and defenses of the
buyer or lessee against the seller or lessor arising out of the sale or lease
notwithstanding an agreement to the contrary, but the assignee's liability under
this section may not exceed the amount owing to the assignee at the time the
claim or defense is asserted against the assignee. Rights of the buyer or lessee
under this section can only be asserted as a matter of defense to or set off
.against a claim by the assignee
Alternative
l i : Sec. 2.404. (I) With respect to a consumer credit sale or consumer lease, other than a sale or lease primarily for an agricultural purpose, an
agreement by the buyer or lessee not to assert against an assignee a claim
or defense arising out of the sale or lease is enforceable only by an assignee
not related to the seller or lessor who acquires the buyer's or lessee's contract
in good faith and for value, who gives the buyer or lessee notice of the
assignment as provided in this section and who, within 3 months after the
mailing of the notice of assignment, receives no written notice of the facts
giving rise to the buyer's or lessee's claim or defense. This agreement is
enforceable only with respect to claims or defenses which have arisen before
the end of the 3-month period after notice was mailed. The notice of assignment shall be in writing and addressed to the buyer or lessee at his adiiress
368
התחייבותו של צרכן על־פי מ ס מ ן סחיר וויתורי כלפי הנמחה
מכיר אם כן בתוקפו ש ל ויתור הצרכן אף אם ידע ה נ מ ח ה
v.cccrh
2.404 סעיף
ו ב ל ב ד שאין ה ו א קשור לסוחר ושרכישת זכויותיו,על מהותה ה צ ר כ נ י ת ש ל העיסקה
הוויתור פועל בתחום מצומצם ביותר ותוקפו מ ו ג ב ל ל ט ע נ ו ת.היתד! בתום ל ב ובעד ערך
ש ה ע ו ב ד ו ת העומדות ביסודן נוצרו ת ו ך שלושה חודשים ממשלוח ההודעה ע ל ההמחאה
.לחייב ואשר ל א הודעו ל נ מ ח ה בפרק זמן זה
חשובה ההוראה ה ש ו ל ל ת א ת ת ו ם ה ל ב במקרה של ידיעה על הסרות קודמות מצד
אובייקטיביים
ל ק ב י ע ת ת ו ם ה ל ב לפסים
הקריטריונים
ה ו ר א ה המעלה א ת
,המוכר
.מובהקים ״י
בעקבות
u.c.aa^ 2.404 לסעיף
בעיקרו ש ל ד ב ר ה ו ל כ ת ה א ל ט ר נ ט י ב ה השניה
חקיקה קיימת ב מ ס פ ר מ מ ד י נ ו ת ארה״ב א ך היא מאריכה א ת ה ת ק ו פ ה ל ה ע ל א ת הטענות
א ך אין, ב ס פ ר ו ת קיימת מ ח ל ו ק ת מ ה ו מ ש ך הזמן האידיאלי לצורך זה. « כלפי ה נ מ ח ה
ש ל א ב כ ל מ ק ר ה יבין,ל ח ל ו ק על כ י מ ע ל ו מ ע ב ר ל ש א ל ת אורך הזמן מעיבה הסכנה
ה ק ו נ ה הפשוט א ת מ ל ו א ה מ ש מ ע ו ת ה מ ש פ ט י ת ש ל מ ח ד ל ו ל ה פ נ ו ת א ת טענותיו ל נ מ ח ה
מ ב ח י נ ה זו ש ו ב ימצא הקונה ב ע ל ה ה כ נ ס ה ה נ מ ו כ ה ביותר ב מ ע מ ד ה נ ח ו ת
.במועד
. « ביותר
ל ע נ י נ נ ו מ צ ב י ע ו ת איפוא ע ל ה ג ב ל ת ה ס ח ר ו ת ולא
u.c.ac־n
מ כ ל ו ל הוראותיו ש ל
as stated in the contract, identify the contract, describe the goods or services,
state the names of the seller or lessor and buyer or lessee, the name and address of the assignee, the amount payable by the buyer or lessee and the
number, amounts and due dates of the installments, and contain a conspicuous
3-months
within which to notify
thenotice
assignee in writing of any complaints, claims or defenses he may have against
the seller or lessor and that if written notification of the complaints, claims
3-month
period,
theor
defens
assignee wilt have the right to enforce the contract free of any claims or defenses the buyer or lessee may have against the seller or lessor which have arisen
3-month
period after notice was
mailed.before
the end of the
( A n assignee does not acquire a buyer's or lessee's contract in good faith (2
(1)
if the assignee has knowledge or
fromwithin
his course of dealing with the seller or lessor or his records, notice of substantial complaints by other buyers or lessees of the seller's or lessor's failure or
refusal to perform his contracts with them and of the seller's or lessor's
failure to remedy his defaults within a reasonable time after the assignee noti.fies him of the complaints
( T o the extent that under this section an assignee is subject to claims or (3
defenses of the buyer or lessee against the seller or lessor, the assignee's liability under this section may not exceed the amount owing to the assignee at
the time the claim or defense is asserted against the assignee and rights of the
buyer or lessee under this section can only be asserted as a matter of defense
.to or set-off against a claim by the assignee"
.
9
5
.U.C.C.C. (Comments), op. cit ״f.n. 86, p. 332 : 9 6
.Eldridge, op. cit., f.n. 42, p. 383 : 9 7
369
ד לעיל3 סמוך לה׳׳ש
ראה
ראה
מאמרים
» (N.C.A. : ) ל ה ל ןNational Consumer Act ל א כן הדבר ביחס ל־.ע ל שלילתה
B
מ ט ר ת ו היתה. כי נ ו ק ט ב ק ו קשוח יותר ב כ ל הנוגע למסמכים ס ח י ר י ם ״,עליו נאמר
או ה נ מ ח ה
1 0 0
ביטול כ ל א פ ש ר ו ת של כפיפות הצרכן לזכויות היתר של אוחז כ ש ו ר ה
המתיימר לחשען ע ל סעיף זיתוד והדבר מ צ א א ת ביטויו ה ב ר ו ר ו ה ח ד ־ מ ש מ ע י בסעיפים
. 2 . 4 0 5
2.406ו־
: N . C A . ^ 2.405 להלן ההוראה המרכזית לענין זה הבאה בסעיף
ה מ ש ת ל ם ׳לפקודת׳ או ׳למוכ״ז׳ ולא
מסמך
מצרכן
יטול
לא
סוחר
.1״
יארגן ב כ ל ד ר ך א ח ר ת שהצרכן יחתום ע ל מ ס מ ך מעיז זה כראיה ל ה ת ח י י ב ו ת
.ל א ש ר א י של הצרכן ב ע י ס ק ת אשראי צרכנית
2,
נוטלו
חוזה או כ ת ב א ח ר המעיד ע ל התחייבותו של צרכן, מ ס מ ך
,ה צ ר כ ן ע ד לסכום העיסקה
וההגנות של
התביעות
אוחז
לכל
כל
בנתון
.בין שהוא מ ש ת ל ם ל׳פקודת׳ או ׳למוכ״ז׳ בין א ם לאו
3
מ ס מ ך מהצרכן או ה ס ד ר ת ח ת י מ ת ו עליו ב כ ל ד ר ך א ח ר ת ת ו ר ה פ ר ת
נטילת
.102 101 ״5.304 סעיף זה יהיו נתונים להוראת סעיף
, לפיו ״על א ף האמור ב כ ל הסכםN . C A . ^ 2.406 חיזוק להוראה זו קיים בסעיף
הצרכן
וההגנות של
,103העיסקה״
התביעות
סכום
כפוף לכל
למלוא
נושה
זכות
של
נמחה
ה ע ו ל ו ת מ ע י ס ק ת אשראי צ ר כ נ י ת ע ד
N a t i o n a l Consumer
Act, First Final Draft. Official Text with Comments, : 9 8
National Consumer Law Center, Boston College Law School Brighton, Mas: טרם אומץ קודכס זה באף אתת ממדינות ארה״ב; ראה1972 עד לחודש אפריל.sachusetts
.Hartmann & Walker, op. cit., f.n. 22, p. 127
James, op. cit., f.n. 53, p. 884 99
.N.C.A. (Comments), op. cit.. f.n. 98. p. 49 100
: קובע לאמורN.CA.-^ 5.304
101
"5.304. A Consumer may recover from the person violating this Act actual
and punitive damages, thiriy percent of the transaction total, if applicable, or
.$300, whichever is greater, for violations to which this Section applies"
: N . C A . ^ 2.405
102
"Section 2.405: (1) No merchant shall take or otherwise arrange for the consumcr to sign an instrument payable 'to order' or 'to bearer" as evidence of the
.credit obligation of the consumer in a consumer credit transaction
(2) Any holder of an instrument, contract or other writing evidencing an
obligation of the consumer takes it subject to all claims and defenses of the
consumer up to the amount of the transaction total arising out of the transac.tion whether or not it is payable 'to order' or 'to bearer'
(3) Taking or otherwise arranging for the consumer to sign an instument in
.violation of this Section shall be subject to the provisions of section 5.304"
: N . C A . ^ 2.406
103
"2.406. Notwithstanding any term or agreement to the contrary, an assignee
of therightsof the creditor is subject to all claims and defenses of the consumer,
up to the amount of the transaction total, arising out of a consumer credit
.transaction"
370
ראה
סעיף
ף
ף
התחייבותו של צרכן על־פי מ ס מ ך סחיר וויתורו כלפי הנמחה
ב מ ר כ ז ס ע י ף 2.405ע ו מ ד ה א י ס ו ר ל ק ח ת מ ה צ ר כ ן ש ט ר ,ו א ו ל ם א ף א ם ה ו פ ר ו ה ו ר א ו ת י ו
ל א ד ב ק ה כ ל סחרות במסמך ולעולם יועדף האינטרס ש ל הצרכן ע ל פ ג י ז ה ש ל צד
שלישי ת ם ל ב .א ך ל א ז ו ב ל ב ד שאין ה צ ר כ ן צפוי ל א פ ש ר ו ת ב ה יסווגו זכויותיו ב פ נ י
אוחז
כשורהא ל א ש מ י שמחתים אותו ע ל מ ס מ ך הנחזה להיות סחיר צפוי לסנקציה
ה ח ר י פ ה ש ל ס ע י ף 3304
מ ן ה ס ת ם א י ן ניסוחם ש ל סעיף
^u.aac* .2.403
10
^N.c.A .
ו ס ע י ף 2.405
10
A
מניח א ת הדעת כ ל ל וכלל .כ ך מדובר ^ N . C A .ע ל ״מסמך ס ח י ר . . .כ ר א י ה לחת־
^u.aac
חייבות...״ א ו ״ מ ס מ ך . . .ה מ ע י ד ע ל התחייבותו של צרכן״
כראיה
סחיר...
על ״מסמך
להתחייבות הקונה״ ,כאילו בדיני ראיות עוסקים אנו .והלא
מן
.מהביטוי ״מעיד
על
הידועות הוא ,כ י השטר מגלם א ת החיוב ו ל א
מעיד עליו
1 0 8
ה ת ח י י ב ו ת ש ל צ ר כ ן ״ ה מ ו פ י ע ב ס ע י ף N . C A . ^ 2.405נ י ת ן א ו ל י ל ה ס י ק כ י מ ג ו ף ה מ ס מ ך
הסחיר יש ללמוד ע ל מוצאו מעיסקה צרכנית .ד א ע ק א שפירוש ז ה ה י ה מרוקן כל
מ ה ס ע י ף ואין ה ו א מ ק ו ב ל כ ל ל וכלל .נראה ,כ י כ ו ו נ ת מ נ ס ח י הסעיף היתה
משמעות
לדבר ע ל ״ כ ל אוחז
מ ס מ ך . . .שהחייב על־פיו הינו צרכן״ ,ובכל אופן ז ה ו הפירוש
המקובל.
י ש הרואים ליקוי חמור ב כ ך שהקודכסים ה ס ת פ ק ו ב ש ל י ל ת תוקפו ש ל ויתור הצרכן
ע ל זכותו להעלאת טענות כלפי הנמחה ו ל א אסרו א ת הכנסתם ש ל סעיפים מעין אלה
מלכתחילה
להסכמים העומדים ביסוד העיסקאות הצרכניות .ע צ ם קיומן ש ל ת נ י ו ת אלו
בהסכם מ ק נ ה יתרון פסיכולוגי לסוחר ולנמחה ביחס לצרכן ההדיוט העלול שלא ל ד ע ת
ע ל זכויותיו ו ע ל ה ע ד ר כ ל ת ו ק ף ל ת נ י ו ת א ל ו ״ .ואולם ח ש ו ב לציין ,כ י מ ב ח י נ ת הדין
1
האזרחי המהותי ,להבדיל מהשאלה הפסיכולוגית ,אין כ ל מ ש מ ע ו תל כ ך ששלילת תוקף
הוויתור ת ה א מ ל ו ו ה באיסור איזכורו.
השוואת הוראות
v.c.cc-n
,TI־ N.C.A.ה ע ו ס ק ו ת ב מ ע מ ד ה צ ר כ ן ב י ח ס ל נ מ ה ה ,כ ל פ י ו
התחייב שלא ל ה ע ל ו ת א ת טענותיו ,תגלה א ת התמונה הבאה
1 0 8
:
)א( ב ה ת א ם ו ב ה מ ש ך ל ק ו ה נ ק ו ט ע ל י ד ו ה ש ו ל ל א ת א פ ש ר ו ת ה י ו ו צ ר ו ת מ ע מ ד א ו ח ז
כשורה ,שולל ^ N . G A .ה ח ל ט י ת א ת תוקפו ש ל ויתור הצרכן.
ל ע ו מ ת ו ^u.aac.
ה ת י ר מ ר ח ב מ ח י ה מ צ ו מ צ ם ב ו י ה י ה ת ו ק ף ל ו ו י ת ו ר ז ה ) א ל ט ר נ ט י ב ה Bל ס ׳ .(2.404
)ב( ח ב ו ת ו ש ל ה נ מ ח ה ע ל ־ פ י
v.c.c.c.-n
מ ש ת ר ע ת ע ד לגובה הסכום שהוא זכאי לו
ב ע ת ה ע ל א ת ה ט ע נ ה כלפיו .ה ה ג ב ל ה ה מ ו ט ל ת בהתאם ^ N . C A .היא גובה סכום
ה ע י ס ק ה כ ו ל ה .יצויין ,כ י ש נ י ה ק ו ד כ ס י ם כ א ח ד מ ש ת מ ש י ם ב ב י ט ו י י ם מ ה ם נ ו ב ע ת
כ פ י פ ו ת ה נ מ ח ה ל צ ר כ ן א ך ב י ח ס ל ז כ ו י ו ת ה נ ו ב ע ו ת מ ה ה ס כ ם )כלשון
א ו ה ע י ס ק ה )כלשון ^(N.C.A.
{U.ccc-n
הספציפיים ו ל א מחוצה להם .מכאן שעמדתם
104ר א ה לעיל ה״ש .87
105ר א ה לעיל ה״ש .102
106לענין ז ה ראה ,ב ר ק ,ש& ,ה״ש ,3עמ׳ .31-30
,
p
,42.f.n,.Eldridge,op. c i t . 383
ה.בלבד^U.C.C.Gהדעהנ א מ ר ה ביחס להוראות
N.CA.-nמ ג ל ה כ י ה ד ב ר י ם
U.C.C.C.-nלבין הוראות
אך השוואה מ י ל ו ל י ת ב י ן הוראות
חלים א ף ע ל ה ו ר א ו ת n־׳.N.C.A.
53.
f.n,
108
ת ר א ה לענין השוואה זו
371
p,
מאמרים
ה מ ש ו ת פ ת היא ש ה ח ב ו ת בגין ט ע נ ו ת חיצוניות לחיוב הספציפי שהומחה ,מ מ ש י כ ה
לחול ע ל הממחה
)ג( ז כ ו י ו ת
החייב
המפורשת
1 0 Ö
.
v.c.c.c, n
m
על־פי
הינן מ ג ן
בלבד ולא ח ר ב
לאור
הקביעה
ב ס ע י ף 2.404ש ב ו n .־ N.c.A.מ ע נ י ק ל ח י י ב ־ ה ק ו נ ה ח ר ב ,ש כ ן א י ן ב ו
כ ל הגבלה ע ל ד ר ך ה ע ל א ת הטענות כלפי הנמחה.
מבין הדרכים שהותוו על־ידי
v.c.c.c.-n
יותר ז
™־—N.C.A.איזוהי הדרך הנכונה
— אין ספק ,ש ב כ ל הנוגע לטווח ה ק צ ר מ ס פ ק ^ N . C A .הגנה יעילה יותר לצרכן .אך
יתכן ובטווח הארוך ת פ ג ע נ ה הוראות ^ N . G A .בשוק האשראי הצרכני ,פגיעה ש א ת
ת ו צ א ת ה י ס פ ו ג ה צ ר כ ן ע צ מ ו כ ב ו מ ר נ ג .ת ש ו ב ה מ ל א ה ל ש א ל ה ז ו טרם ס י פ ק ה ה מ צ י א ו ת .
הגבלה או
.3
ביטול פהרותם ע ל
הגםגכימ
ביסודה ש ל שיטה זו עומדת שמירח ע ל כ מ ה מקווי האופי המיוחדים לשטרות
שלילת
תוך
םחרותם .כך ,למשל ,ימשיך המסחר ש ט ר לפקודה להיות צ ד למסמך ו ל א יפנה
א ת מקומו ל נ מ ח ת כ ב ה מ ח א ת ח ו ב . « °כ מ ו ־ כ ן יכול ו ה מ ס מ ד יהיה ל מ ס מ ך סחיר ,ש ל א כ נ ג ד
עושהו א ל א כ נ ג ד צ ד א ח ר לו .מ כ ל מקום ,ביחס לצרכן ל א ניתן לרכוש מ ע מ ד הגבוה
ממעמדו ש ל אוחז.
ב מ ק ו ר ה ה ו ח ל ה ש י ט ה ז ו ב ש נ ת 1884ב ח ו ק ה ש ט ר ו ת ה ק נ ד י ל ע נ י ן ש ט ר ו ת ש ה ו צ א ו
בתמורה
למכירת פטנטים .מ ט ר ת המחוקק היתה למנוע מ ר מ ה בעיסקאות אלו
הסוברים ,כ י ב ש ט ח ז ה אין מקום לדין מיוחד וכי יש לבטלו
ההוראות
היווה
מקור
השראה
המוצאים בעיםקאות צרכניות
להלן
הוראותיו
13
למחוקק
הקנדי
בבואו
1 1 2
״
1
.יש
.א ך דומה ,כ י קיומן של
להסדיר א ת
נושא
השטרות
•י.
העיקריות ש ל
התיקון
לחוק
השטרות
הקנדי*״
שנכנס
לתוקפו
ב נ ו ב מ ב ר 1970ו ה ו ס י ף ל ח ו ק ה ש ט ר ו ת ה כ ל ל י פ ר ק מ י ו ח ד ה ד ן ב ע י ס ק א ו ת צ ר כ נ י ו ת ״ « :
) (1כ ל ש ט ר ה מ ו צ א
בעיסקה צרכנית צריך להיות מסומן בצורה ברורה ובולטת
בסימון המעיד ע ל אופ־ה הצרכני ש ל עיםקת היסוד ב ה הוצא .ש ט ר ש ל א סומן
כאמור
יחשב כבטל ,פ ר ט א ם הגיע לידי אוחז כשורה שאינו יודע ע ל מוצאו
ה צ ר כ נ י ) ס ע י ף 8 (!90נ.1
109שאלת היקפן ,מהותן וסוגז של טענות ׳חיצוניות׳ אילו חורג ממסגרת הדיון הנוכחי .ראה
לענין זה :צלסנר ,דיני חוזים— הלק כללי ,כרך ראשון ,תשכ״ג ,1963-הל־אביב ,״אבוקה״
G. Gilmore, Security
בע״מ ,עמ׳ .389-386וכן :בן־פורת ,שם ,ה״ש ,5עמ׳ .19-18וכן:
,
1965. Boston & Toronto, Little Brown
andInterests
i
.
p
p
.
Company, Vol. 2,
1089-1090
.35
110
רת ,ש& ,ה״ש ,5עמ׳
.Ziegel, op. dt., f.n. 74, p. 320 f.n. 54 : 1 1 1
ראה
.Falconbridge, op. cit., f.n. 16, p. 459 : 1 1 2
ראה
.ibid., f.n. Ill : 1 1 3וכן; .Ziegel, op. cit., f.n. 1, p. 121
ראה
An Act to Amend the Dills of Exchange Act, Ch. 4 (1st Supp.) Revised
:114
ראה
.Statutes
of Canada 1970
.Ziegel, supra, f.n. 1, supra, f.n. 28 :
1
1
5
תיקון זה ,ראה אצל
:
1
1
6
בע לאמור
"190. (1) Every consumer bill or consumer note shall be prominently and
372
התחייבותו של צרכן על־פי מסמך סחיר וויתורי כלפי הנמחה
) (2האוחז ב ש ט ר שהוצא בעיםקה צ ר כ נ י ת נתון ל כ ל ה ג נ ה או ז כ ו ת לקיזוז ,למעט
ת ב י ע ה שכנגד השמורה לחייב נ ג ד המוכר )סעיף (191״ י .
) (3המוציא ש ט ר בעיםקה צ ר כ נ י ת ו ל א יסמנו כדרוש או ה מ ס ח ר ש ט ר ל א מסומן
כאמור צפוי לעונשים )סעיף .(192
נעיר ג ם ל ג ב י ה ו ר א ו ת א ל ו כ ד ל ק מ ן :
)א( ב מ ק ר ה של ר כ י ש ת זכויות בתום ל ב ובעד ערך ,ובלא ידיעת העיסקה מעדיף
המחוקק הקנדי א ת ה א י נ ט ר ס של האוחז כשורה ע ל ־ פ נ י אינטרס הצרכן .עם ז א ת
יצויין ,כ י ה ה ג נ ה ה נ י ת נ ת לאוחז כשורה מ ש ת ר ע ת ע ל תחום מצומצם ביותר
ואין א פ ש ר ו ת לרכוש א ת ה מ ע מ ד ה מ ק נ ה הגנה זו א ל א אם היתה ה ו צ א ת השטר
כרוכה בעבירה ל פ י סעיף .192
)ב( ש ט ר המוצא בעיטקה צ ר כ נ י ת יחשב ב ב ט ל — אך ב כ ך אין להשפיע ע ל זכויות
הצדדים ע ל ־ פ י ע י ס ק ת היסוד ״ .ע ם ז א ת אוחז שקיבל ש ט ר בלתי מסומן ת ו ך
8
ידיעה ע ל מוצאו מעיסקה צ ר כ נ י ת יהיה משולל כ ל זכות ת ב י ע ה כ ל פ י הצרכן
עושה השטר.
)ג( מן הראוי לשים ל ב כי ההסדר ה ק נ ד י מגן ע ל הצרכן ביעילות ב מ ק ר ה ש ל כשלון
ת מ ו ר ה מלא ,א ך דומה ,כי נ כ ש ל בהגנתו של זה ב מ ק ר ה ש ל כשלון ת מ ו ר ה ח ל ק י ;
ל מ ס ק נ ה זו ניחן להגיע ב ע ק ב ו ת ה כ ל ל הקיים ב ק נ ד ה
1 1 9
ו א ש ר מוצאו באנגליה ס ״
לפיו אין בכשלון ת מ ו ר ה ח ל ק י ב ל ת י קצוב כ ד י ל פ ת ו ר א ת עושה השטר מ ח ו ב ת ו
לפרוע א ת מלוא הסכום א ף לנפרע ,א ל א שזכאי הוא ל ה ע ל ו ת א ת טענותיו
בתביעה
ראה
ראה
ראה
נפרדת
1 2 1
.הטעם ל כ ל ל זה הנוהג א ף
ב י ש ר א ל ״ א ך אינו נוהג
1
legibly marked on its face with the words 'Consumer Purchase' before or at the
time when the instrument is signed by the purchaser or by any one signing to
.accommodate the purchaser
(2) A consumer bill or consumer note that is not marked as required by this
section is void, except in the hands of a holder in due course without notice
that the bill or note is a consumer bill or consumer note or except as against a
".drawee without such notice
117סעיף 191לחוק השטרות הקנדי קובע לאמור:
"191. Notwithstanding any agreement to the contrary, the right of a holder of
a consumer bill or consumer note that is marked as required by section 190,
to have the whole or any part thereof paid by the purchaser or any party
signing to accommodate the purchaser is subject to any defence or right of
set-off, other than counter-claim, that the purchaser would have had in an
".action by the seller on the consumer bill or consumer note
.Ziegel, op. cit., f.n. 1, p. 129 : 1 1 8
.Falconbridge, op. cit., f.n. 16, p. 620-621 : 1 1 9
.Chalmers, op. cit., f.n. 16, p. 104-105 : 1 2 0
הנפרדת יכול ותוגש כתביעה שכנגד ויש הסוברים כי אין הבדל מעשי בין העלאת
התביעה
הטענה על־ידי הנתבע בצורת הגנה או תביעה שכנגד .ראהChalmers, op. cit., f.n. 16, :
,p. 105ובעקבותיו ,Faiconbridge, op. cit., f.n. 16, p. 621 :אך ראה את עמדתו של בית
המשפט העליון בישראל בע״א 202/70ירדן נ׳ גריז ,פד׳׳י כ״ה ) ,441 (2לפיה יהסס בית
המשפט להשהות תביעת שטר על־ידי צירוף תביעה שכנגד .זאת שלא לדבר על המקרה
הנפוץ בישראל בו מוגשת התביעה על־פי שטר בסדר דין מקוצר )או על־פי סעיף 81א׳
373
121
מאמרים
התוצאה העולה.הוא ראיית התשלום בשטר כתשלום בכסף מזומן
1 2 3
בארה״ב
מהצטברות כלל זה לאי כפיפות האוחז לתביעות שכנגד שבידי התייב כאמור
שבמקרה של כשלון חלקי בלבד על הצרכן לשלם את מלוא, היא191 בסעיף
מבחינה זו החטיא.סכום השטר לידי האוחז ולהגיש תביעה נפרדת נגד הסוחר
.החוק במידה רבה את מטרתו
כי אין חוק זה ואין כל חוק פדרלי אחר בקנדה מסדיר את עניין ויתורו,)ד( יצויין
הנושא מסור לבתי,המפורש של הצרכן להעלות טענותיו נגד הנמחה שכן
. *המתוקקים של הפרובינציות
12
בכיוון זה של הטלת הגבלות על סחרותם של המסמכים הולכת אף הצעת נציבות
(FTC — או בשמה המקוצרThe Federal Trade Commission) המסחר הפדרלית
המוסמכת בין השאר לפעול למניעת תחרות באמ
בארה״ב שהיא רשות סטטוטורית
.צעים לא הוגנים וכן מעשי מרמה או מעשים בלתי הוגנים במסחר הבין־מדינתי יי״
1 2 0
. מעשה הנאסר על־ידי הנציבות הינו בלתי חוקי ״
ז
( בו כלל16 עמ׳, כפי שתוקן בתשכי׳ט— ס״ח תשכ״ס,196ל- תשכ״ז,לחוק ההוצאה לפועל
,3 ה״ש, שם,לא תינתן לנתבע רשות להתגונן על יסוד תביעתו הנגדית — ראה זוסמן
.282 עמ׳
122 וכן את פסק הדין שניתן לאחרונה על־ידי הנשיא,282-281 עמי,3 ה״ש, שם,זוסמן
ראה
.695,679 (2) פד״י כ״ה, טכניקוש הרמט בע׳׳מ נ׳ אדלר638/70 אגרנט בע״א
: הקובע לעניננוu.C.C.C.^ 3-408
123
ראה סעיף
"3.408. Want or failure of consideration is a defense against any person not
having the right of a holder in due course... Partial failure or consideration is
a defense pro tanto whether or not the failure is in ascertained or liquidated
-Falconbridge, op. cil., f.n. 16. p. 621 : וראה גם.amount"
.Ziegel, op. clt., f.n. 1, p. 130 : וכן.Ziegcl, op. cil., f.n. 28, pp. 1457, 1462 : 1 2 4
ראה
The Federal Trade Commission
125
Goins, op. cit., f.n. 83, p. 169, : ראה,• לרשימת החוקים המקנים לה סמכויותAct, 1914
.R. Callman-D שלהלן לקוח,The Federal Trade Commission Act ציטוט סעיפי-f.n. 9
The L a w of Unfair
Competition
T r a d e m a r k s and M o n o p o l i e s , third edition
Vol. 5, 1971, Cumulative Supplement for Appendices, Chicago, Illinois, Ap.pendix IV, p. 49
: קובעFederal Trade Commission Act 5
(ל־a)(6)
126
סעיף
"Sec. 5(a)(6) The Commission is empowered and directed to prevent persons...
from using unfair methods of competition in commerce and unfair or deceptive
.acts of practices in commerce"
.127 " — ראה להלן בה״שcommerce" להגדרת
: קובעFederal Trade Commission Act
5
(ל־a)(1)
127
סעיף
"Sec. 5(a)(1) Unfair methods of competition and unfair or deceptive acts or
.practices in commerce, are hereby declared unlawful"
— "commerce" לאותו חוק מגדיר את המונח4 סעיף
"'Commerce' means commerce among the several States or with foreign nations,
or in any Territory of the United States or in the District of Columbia, or
between any such Territory and another, or between the District of Columbia
.and any State or Territory or foreign nation"
Goins, op. at.. :לענין סמכויות נציבות המסחר הפדרלית על־פי סעיף זה ותולדותיהן ראה
374
מכות
התחייבותו של צרכן על־־פי מסמך סחיר וויתורו כלפי הנמחה
לאור השימוש לרעה שנעשה במעמד האוחז כשורה בעיסקאות צרכניות החליטה
לאחר ששמעה עדויות.
128
הנציבות להכנס לעובי הקורה ולחקור את המצב ב ש ו ק
את נוסח ההוראה1973 בינואר5ובדקה את החומר שהוצג בפניה פירסמה הנציבות ב־
.
130
שהיא עומדת לקבוע»י והזמינה את הציבור ליתן דעתו ע ל י ה
ג2
an unfair and)בהתאם להוראה המוצעת יהיה זה מעשה מרמה ומעשה בלתי הוגן
לקבל מצרכן שטר שלא יצויין עליו, ובתור שכזה בלתי חוקי,(deceptive practice
כי הוצא בעיסקה צרכנית וכי האוחז בשטר כפוף לכל תביעותיו והגנותיו,בצורה בולטת
הוא הדין באשר להחתמת הצרכן על הסכם בו הוא.של הצרכן עד מלוא סכום העיסקה
אף זאת יהיה מעשה מרמה ומעשה:מוותר על העלאת תביעותיו והגנותיו כלפי הנמחה
. בלתי הוגן י ׳
1
129
1
"Developments in the Law, Deceptive Advertising," : וכן,f.n. 83, p. 169
G. J. Thain, "Consumer Protection, : 1 9 6 7 )80, ) ו כ ןH a r v . L . R e v . 1005, 1019
D.Boies : וכן,Advertising—The F T C Response," 27 (1972) Bus. L a w 891, 897
and P. R. Verkuil, "Regulation of Supermarket Advertising Practices," 60(1972)
.Geo L . J . 1195, 1201
.Hartmann & Walker, op. cit., f.n. 22, p. 122 :
128
ראה
זו לא נכנס לשאלה השנויה במחלוקת בדבר עצם סמכותה של נציבות המסחר
במסגרת
Goins, op. cit., : לענין זה ראה.הפדרלית לקבוע הוראות כלליות בנות פועל תחיקתי
f,n. 83, p. 178; Boies & Verkuil, op. cit., f.n. 127, p. 1213; Development, op. cit.,
.f.n. 127, p. 1088
F e d e r a l Trade Commission,
Notice of Public Hearing and Opportunity to : 1 3 0
ראה
Submit Data, Views or Arguments Regarding A Revised Proposed Trade
.Regulation Rule, January 5, 1973
:
2
( ל ה צ ע ת הנציבות בלשון המקורa ) ( ׳b )
"Section II. In any consumer transaction it constitutes an unfair and deceptive
act or practice for a seller to:
(a) Obtain a consumer note and fail to have inscribed upon the face of such
note, in ten point bold face type, the following statement:
NOTICE
CONSUMER NOTE
It is agreed that any holder of this instrument takes this instrument subject to
all claims and defenses which would be available to the maker in an action arising out of the contract which gave rise to the execution of this instrument,
notwithstanding any agreement to the contrary. Recovery by the maker under
this provision shall not exceed the full amount of this instrument.
(b) Take or receive from a consumer any agreement, contract of other obligation which contains:
(1) Any waiver of rights or remedies with respect to any assignee of such agreement, contract or other obligation, which would accord to such assignee rights
and remedies superior to those possessed by the seller with whom the consumer
dealt.
(2) Any provision by which the consumer agrees not to assert against any
assignee of the seller a claim or defense arising out of the consumer transaction,
which claim or defense could be asserted against the seller."
375
13
מאמרים
ההצעה מוציאה א ת ה ס ח ר ו ת אל מחוץ לחוק ב כ ל הנוגע לעיסקאות צרכניות ובתי
המשפט ל א יתקשו למנוע א ת אכיפתן ש ל זכויות ה נ ו ב ע ו ת מהתחייבויות ש ה ת ק ב ל ו
מהצרכן ת ו ך ה פ ר ת איסור הנציבות .עם ז א ת אין ב ה ס ד ר ת הענין מכוח סמכויות נציבות
ה מ ס ח ר ה פ ד ר ל י ת כדי ל ש נ ו ת א ת הדין המהותי ה ח ל ע ל ש ט ר ו ת ו ח ו ז י ם ״ ו מ ב ח י נ ה
1
אזרחית מ ו ג ב ל ת מ ש מ ע ו ת ההצעה למתן גושפנקא ל כ ל ל לפיו ה ח ת מ ת הצרכן ע ל ויתור
)בין מפורש בהסכם ובין הנובע מעצם החתימה ע ל שטר( מ נ ו ג ד ת ל ט ו ב ת הציבור ולכן
בטלה .אמנם כזכור ,ל כ ל ל זה הגיעה ה פ ס י ק ה ב כ ו ח ו ת עצמה ,ל פ ח ו ת ביחס לוויתור
מפורש ,א ך בגיבושו הםטטוטורי יש כ ד י להסיר ס פ ק בקיומו ,ו ב ה כ ל ל ח ו כאיסור מטעם
נציבות ה מ ס ח ר ה פ ד ר ל י ת כדי להקטין א ת שכיחות הפרתו.
.4דין שיקיפ המוצאים כעיסקאדת צרכניות
השיק חינו ש ט ר חליפין המשוך ע ל ב נ ק א י והעומד לפרעון ע ם דרישה ״ י .חלים עליו
דיני ה ש ט ר ו ת הרגילים א ל א א ם נקבעו ה ו ר א ו ת מיוחדות ומפורשות ל ג ב י ו ״ .לענין
1
סחרותו ותוצאותיה מהווה השיק ״שטר״ ו מ ב ח י נ ה זו ענין לנו בו.
ואולם,
בניגוד לסוגי השטרות האחרים ,אין השיק צופן בחובו ה ת ח י י ב ו ת לשלם
בעתיד .הוא נ מ ש ך נ ג ד סכום ה מ ו פ ק ד בחשבון המושך ב ב נ ק ״ ,כשכוונתו הטיפוסית
13
ש ל מושך השיק אינה ל ק נ ו ת באשראי אלא לשלם במזומנים ,ורק מטעמי נוחיות ובטחון
מ ש ת מ ש הוא בשיק .ד א ע ק א שאין הדין נותן לכוונתו א ת מלוא נפקויותיה ומבחינה
מםויימת הוא אף הופך אותה — זיהוי השיק עם מזומנים ב א לידי ביטוי א ך ב ע ק ב ו ת
סיחורו ל צ ד רחוק בעוד שביחסים בין צדדים קרובים אין ה ת ח י י ב ו ת ע ל ־ פ י שיק מהווה
התחייבות מ ו ח ל ט ת ויש ל ר א ו ת ה כנתונה לדיני החוזים הכלליים .זהו הדין הרגיל ה ח ל
ע ל שטרי ח ל י פ י ן ״ ו ב ת ו ר שכזה ה ל ה ו א אף ע ל שיקים .כ ך ,למשל ,עשוי כשלון
9
המורה מ ל א לשמש הגנה למושך ב ת ב י ע ת ה נ פ ר ע נגדו מ ה שאין כן ב ת ב י ע ת צ ד רחוק
האוחז כשורה.
ע ם זאת ,מ ב י א ה ה ע ו ב ד ה שדיני ה ש ט ר ו ת חלים ע ל שיקים ,לשימוש ב ה ם כ ב ש ט ר ו ת
:L.
-ראה
איסור נציבות המסחר הפדרלית אינה כקנה לנפגע זבות תביעה אזרחית; ראה לענין
הפרת
זה .Goins, op. at., f.n. 83, p. 182-186:עם זאת איננו מסכימים לדעה כי בשינוי דין זה
יהא כדי להשפיע על עניננו— אף אם תוקנה זכות תביעה פרטית מכות הפרת האיסור ההא זו
זכות כלפי הסוחר שהפר את איסור הנציבות — והלא תביעותיו והגנותיו של הצרכן שמורות
לו ממילא כלפיו.
Chalmers, op. a't. :
1
3
3
).f.n. 16. p. 247; Falconbridge, op. tit., f.n, 16, p. 856; U.C.C. sec. 3-104(2)(b
134עיקר ההוראות המיוחדות נוגעות ל״שרפוט״ ואין להם כל השלכה על ענייננו .ראה אצל
זוסמן ,ש= ,עמי ) 347אך ראה גם את הוראת סעיף 74לפקודת השטרות בהשוואה להוראת
סעיף )44ב() — (2אף לכך אין נגיעה לענייננו{.
Woodlbury,New,1965
252:York,
Baron's Educational Series. Inc. at
p
"...a check is drawn against funds deposited
by the drawer with the drawee
") bank in a checking accountההדגשה שלנו(.
136ראה ברק ,שש ,ה״ש ,3עמ׳ ;33-32זוסמן ,שם ,ה״ש ,3עמ׳ .280
376
132
.
התחייבותו של צרכן על־פי מ ס מ ך סחיר וויתורי כלפי הנמחה
מ מ ש ,וזאת באמצעות הוצאת ש י ק נושא תאריך מאוחר ת ו ך כוונה שיוצג לפרעון רק
בתאריך אותו הוא נושא
נראה לנו ,כי
1 3 T
.
n־u.cac.
™־ N.C.A.כ א ה ד ח ט א ו ב א י ה ע מ ד ת ה ש י ק ע ל מ ק ו מ ו
הנכון—!T־ U.C.C.C.שהתיר א ת השימוש בשיקים בעיסקאות צ ר כ נ י ו ת
1 3 8
ת ו ך אימוץ
ע ק ר ו ן זיהוי ה ש י ק ב כ ס ף ה ת ע ל ם מ כ ך ,שדיני ה ש ט ר ו ת מיישמים ע ק ר ו ן ז ה ר ק ע ל ה י ח ס י ם
בין צדדים רחוקים ,ואילו H־ N.CA.א ש ר התכוון למנוע א ת גילגול השיק לשווה כסף
ביחסים בין צדדים רחוקים ולכן א ס ר א ת השימוש ב ו בעיסקאות צ ר כ נ י ו ת
מכוונתו
1 3 9
,התעלם
הבסיסית ש ל ה מ ש ל ם בשיק ,כוונה ה מ ב ו ס ס ת ע ל הדמיון בין שיקים ומזומנים.
הפער בין אופיו ש ל השיק ה נ ב ד ל במהותו משטרות אחרים לבין ח ל ו ת דיני השטרות
הכלליים עליו אינו ב ל ת י ניתן לגישור — ה ת ר ת השימוש בשיק וההכרה בסחירותו אינם
היינו ה ך ואין השני פ ו ע ל יוצא ש ל הראשון ,אין מניעה ל ר א ו ת בזכות ה נ פ ר ע להציג
א ת השיק ל פ ר ע ו ן ב פ נ י ה ב נ ק ־ ה נ מ ש ך כ ז כ ו ת מ ס פ ק ת ואין כ ל ה כ ר ח לציידו א ף ב כ ו ח
לסחר א ת השיק ע ל כ ל המשתמע מכך .הפתרון הרצוי עשוי להיות ה ת ר ת השימוש
בשיקים ת ו ך ביטול םחרותם ,דהיינו ,ע ל ־ י ד י הזקקות לשיטה ה נ ה ו ג ה ב ק נ ד ה והמוצעת
על־ידי נציבות המסחר הפדרלית בארה״ב.
ו א מ נ ם חסידי השיטה ה מ ג ב י ל ה א ת ס ח ר ו ת ה מ ס מ כ י ם אימצוה א ף לענין שיקים .אך
הואיל
ו ה ל ל ו ל א ר א ו כ ל ס כ נ ה ש ל ש י מ ו ש ל ר ע ה ב ש י ק י ם ה נ ו ש א י ם א ת ת א ר י ך יום
ה ו צ א ת ם א ו מועד הסמוך ל ו וחששו מפני ה ט ל ת גזירה שהציבור ל א יוכל לעמוד ב ה , °
1 4
הוחלה ח ו ב ת הסימון ע ל כ ל ה מ ש ת מ ע מ מ נ ה א ך ורק ביחס לשיקים מאוחרים
ה
״
ג
.השיק
137בישראל יש ל נ ו א מ נ ם א ת סעיף 3דא׳ ל פ ק ו ד ת השטרות הקובע ,כ י ״שיק שהוצא ל פ נ י היום
הרשום ב ו כ ת א ר י ך השיק ,א ו שהוצא ל ל א תאריך ,י ה א ב ר פרעון ע ם הוצאתו ,ויראו א ת
ת א ר י ך יום ההוצאה ,ל כ ל ד ב ר וענין כ ת א ר י ך השיק״ .א ך ל א ה י ה בכוחו ש ל סעיף ז ה לעצור
א ת ה פ ר ק ט י ק ה ש ל ה ו צ א ת שיקים דחויים ה מ ל ו ו ה ב ה ס כ מ ה ב י ן ה מ ו ש ך ל נ פ ר ע ל פ י ה ל א יוצג
השטר לפרעון א ל א ב ת א ר י ך ה נ ק ו ב ב ו .ה ס כ מ ה ז ו ק י ב ל ה א ת מלוא ת ו ק פ ה המחייב ב ב י ת
המשפט העליון .ר א ה ע ״ א 397/68ל מ ש וייס נ ׳ פישמו ,פד׳׳י כ׳יג )) 406 ,402 (1מפי
השופט קיסטר( ,וע״א 228/69שש טדכ נ ׳ ב נ ק פ ר פ כ ו ד ל כע״בל ,פד׳׳י כ ״ ג )786 ,784 (2
)מפי השופטים זוסמן ,בהן וקיססר( .כ ל ל י ת לעניו ה פ ר ק ט י ק ה ש ל מ ה ן שיקים דחויים ,ר א ה :
זוסמן ,שש ,ה״ש ,3ע מ ׳ .350-348
.
s
u
p
r
a
,f.n,2.403.U.C.C.C. sec
. s u p r a ,f.n,2.405.N.C.A. Sec
.
p
,1.f.n
ראה
:122.
Ziegel, op. cit.,
141סעיף (1)189לחוק ה ש ט ר ו ת ה ק נ ד י ק ו ב ע ל א מ ו ר :
"189. (1) A consumer bill is a bill of exchange
(a) issued in respect of a consumer purchase, and
(b) on which the purchaser or any one signing to accommodate him is liable
as a party.
but does not include
(c) a cheque that is dated the date of its issue or prior thereto, or at the time
it is issued is post-dated not more than thirty days, or
(d) a bill of exchange that
(i) would be a cheque within the meaning of section 165 but for the fact
that the party on which it is drawn is afinancialinstitution, other than
a bank, that as part of its business accepts money on deposit from
377
מאמרים
הנושא א ת תאריך יום ה ו צ א ת ו א ו מועד הסמוך לו אין חובה ל ס מ נ ו והוא ממשיך להיות
מ ס מ ך סחיר — ה פ ק ד ת ו על־ידי ה נ פ ר ע )הסוהר( ב ב נ ק שלו ל ש ם גבייה עושה א ת ה ב נ ק
לאוחז ב ו « » ו מ ת ן אשראי ל ל ק ו ח ו )הנפרע( כנגד ה פ ק ד ת השיק עושה ב נ ק ז ה לאוחז
בשיק ב ע ד ע ר ך ״ י .הרעיון של זיהוי השיק בכסף מזומן מ צ א כאן א ת ביטויו ה מ ל א
והצרכן עלול למצוא עצמו בנקל חשוף ל ת ב י ע ת ו ש ל אוחז כשורה .ימים יגידו א ם
מגיני הצרכן ל א יצרו כאן ב מ ו ידיהם ד ר ך ל ע ק י פ ת מ ט ר ת ם .144
.5השפעת כימול הפחדות על שוק האשראי
ה ג נ ת הצרכן ה ב ו ד ד מחיי ב ת מ ן ה ס ת ם א ת ציודו ב מ ל א י גדול כ כ ל האפשר ש ל ה ג נ ו ת
ו ת ב י ע ו ת שיוכל להציג ב פ נ י כ ל מי שרכש א ת זכויות הסוחר ה נ ו ב ע ו ת מהעיסקה עמו.
ל ה צ ע ת נציבות המסחר הפדרלית היא כדלקמן
גלית ,ראה
members of the public and honours any such bill of exchange directed
to be paid out of any such deposit to the extent of the amount of such
deposit, and
(ii) is dated the date of its issue or prior thereto, or at the time it is issued
).ההדגשה — שלנו( "is post-dated not more than thirty days
:
1
"(e) Consumer
note. Any negotiable promissory note or other negotiable instrument of indebtedness, or any retail installment contract whether negotiable or
nonnegotiable, executed by a consumer in connection with a consumer transaction. 'Consumer
note' shall not include a check given in current payment of
a presently due consumer obligation, if the check is dated at or before the date
of its issuance, or at the time of its issuance is post-dated not more than ten
days, and collection thereof through banking channels is initiated by the payee
).ההדגשה — שלנו( "within seven days of the date of the check
,
1
4
2
פדיי כ׳׳ה )) 737 (1מפי השופט זוסמז(.
Chalmers, op. tit., f.n. 16, pp. 311-312 :
1
4
3
מצאה את ביטויה הסטטוטורי בסעיפים 4-208ו־209־ ^ U . C . C .וכן בסעיף (3)165
4והיא
לחוק השטרות הקנדי כפי שתוקן ב־ ,1966לפ־ו ,עצם מתן האשראי ללקוח תמורת השיק עושה
את הבנק לאוחז כשורה בו )לענין זה ,ראה;(Falconbridge, op. tit., f.n. 16, p. 856, 860 :
ראהCh. B-5 An Act Relating to Bills of Exchange, Cheques and Promissory :
) -Notes, Revised Statutes of C a n a d a 1970, Vol. I, sec. 165(3לניתוח הלכה זו ולביקי־
רת עליה ,ראה.Rosenthal, op. tit., f.n. 58, p. 381-394 :
)בטכסט הסמוך לה״ש (84כי חקיקה הבא־ להגן על הצרכן מפני היטהרות הזכויות 144
ציינו
כלפיו צריכה להביא בחשבון אף את אפשרות עקיפתה על־ידי שינוי צורני בדפוס העיסקה —
הצרכן החפץ לקנות באשראי יופנה על־ידי הסוחר למוסד המימון שלו אשר ילווה לו
במישרין .ראה לעניץ זהRecent Legislation, "Sales-Rights and Remedies of Duyer— :
"Massachusetts Statute Makes Consumer Notes Nonnegotiable, Mass. Act J961,
.Ch. 595; 75 (1961) H a r v . L . R e v . 437,440לפתרון בעיה זו ראה את סעיף N.C.A.^ 2.407
1
המלווה הקשור עם הסוחר לכל טענות הצרכן הנובעות מחוזה המכר — והשווה הוראות אלו
להוראות חוק השטרות הקנדי המתוקן הרואה בהלוואה לצרכן כעיסקה 'צרכנית
)סעיף ) ( dא ך אינו נותן דעתו לחשיפת המלווה הקשור עמ המוכר בפני טענות )189
הצרכן־הלווה הנובעות מעיםקת המכר .נושא זה חורג ממסגרת הדיון הנוכחי ולא נרחיב
עליו את הדיבור.
378
ה ת ח י י ב י ת ו ש ל צרכן על־פי מ ס מ ך ס ח י ר וויתורי כלפי ה נ מ ח ה
עם זאת מן הראוי לזכור ,כי נקודת המוצא של מושג הסתרות ,לרבות מאפיינו העיקרי
שהוא ההיטהרות ,היא כי יש לקרב את המסמכים המגלמים את התחייבויות הרוכש
סחורות באשראי עד כמה שהדבר ניתן למזומנים מ מ ש ״ .עצם האפשרות הניתנת
לצרכן לרכוש סחורות בתשלומים לשיעורין באה להיטיב עמו ולאפשר לו קניית
סחורות שידו לא תשיגן לו נדרש היה לשאת בתשלום מחירן לאלתר .על חקיקה הבאה
להבטיח את אינטרס הצרכן להביא איפוא בתשבון את תוצאותיה והשלכותיה האפשריות
על שוק האשראי לצרכן לבל תסתום את מקורותיו ותמנע רכישת סחורות דווקא מהצרכן
הקטן עמו היא באה להיטיב.
כנגד זאת ניתן לטעון ,כי חוסר יכולתו של הצרכן הממוצע לרכוש סחורות מסויימות
אלא בתשלומים לשיעורין היא נתון כה יסודי בשוק ,עד כדי כך ,שלא היה מתנהל בו
כל מסחר ללא מתן האפשרות לרכישה באשראי .שוק האשראי הצרכני מושתת איפוא
על אפשרות זו וממילא מבוססים על כך תחשיבי הסוחרים ומוסדות המימון .בהתאם
לגישה זו ,אין הסחרות ממלאת כל תפקיד חיובי וקונסטרוקטיבי בשוק האשראי לצרכן
אלא מהווה היא מכשיר לניצול הצרכן החלש בידי הסוחר ומוסד המימון החזקים .148
עובדה היא ,כי באנגליה בה מתבצעת עיסקת המכר במישרין בין חברת המימון)שרכשה
לשם כך את הסחורות מהסוחר( והצרכן ,חי וקיים שוק האשראי לצרכן הגם שדין חברת
המימון ביחסיה עם הקונה הינו דין מוכרת והיא כפופה לכל תביעותיו והגנותיו «.
ראינו ,כי מדיניות הפסיקה ובעקבותיה מדיניות המחוקקים העדיפה את הגישה השניה
ויד מבטלי הסחרות היתה על העליונה .אך תהא האהדה לצרכן הקטן אשר תהא ,אין
להשריש גישה זו ללא בדיקה מעשית בשוק כלשהו בו בוצע ביטול הסחרות הלכה
למעשה .מן הראוי לבדוק את השפעת ביטולה של זו על שוק האשראי לצרכן בכללו,
ובמיוחד את המחיר שעל הצרכן לשלם בגין כך ואת ממדי הפגיעה בםוחרים ובמוסדות
5
T
המימון « ! ,
להלן נתייחס למחקר אמפירי שנערך בארה״ב ,ואשר התייחס להוראת חוק
במדינת קונטיקט שאסרה את השימוש במסמכים סחירים בעיסקאות צרכניות המבו
צעות ע״י רוכלים מבית אל בית ) (home soiicîation saieב י ן השאר בדק מחקר זח .
!S3
את השפעת הוראת החוק האמורה על מוסדות המימון ,הסוחרים ו ה צ ר כ נ י ם
מימצאיו העיקריים הם כדלקמן:
140
B 0
1 5 1
)ביטול
ש ם ,ה״ש ,3עמ׳ 5
לדעה זו ראה
ראה
השווה
ראה
ראה
ראה
ראה
ראה
D S
1
1
הסתרות ה ט ל הוצאות גדולות על מוסתת המימון ,אשר הקטינו את )1
.
1
4
5
,Kripke, op. cit., f.n. 46, p. 472 : 1 4 6ו כ ן James, op. cit., f.n. 53, p. 881 :
וכן.Note, op. cit., f.n. 59, p. 632, f.n. 53 :
.Ziegel, op. cit., f.n. 4, p. 498 : 1 4 7
.Murphy, op. cit., f.n. 42, p. 687 : 1 4 8
,Note, supra, f.n. 56 : 1 4 9אך ראה לביקורת על שיטת המחקר וביצועו אצלP. Shuchman,.
."Empirical Studies in Commercial Law," 23 (1970/71) J.Leg.Ed.
181, 183-184
.Note, op. cit., f.n. 56, p. 619, f.n. 7-8 : 1 5 0
.ibid., p. 637 :
151
.ibid., p. 642 : 1 5 2
.ibid., p. 650 : 1 5 3
379
מאמרים
ממדי מימון העיסקאות הצרכניות ,הגבירו א ת ה מ ע ק ב ו א ת הפיקוח ע ל ל ק ו ח ו
תיהם מבין שורות הסוחרים והקפידו לשמור ע ל זכויותיהם בהסכמים שכרתו
עמם .ואולם בידי מוסדות א ל ה ל פ ר ו ק מ ש כ מ ם א ת עיקר המעמסה ש ל ההוצאות
שהוטלו עליהם ולהעבירם ל ז ו ל ת * .
10
) (2ח ל ק ניכר מ ה ה ו צ א ו ת הוטל ע ל הסוחרים ש ב ח ל ק ם נפגעו קשות .א ך בראש
ו ב ר א ש ו נ ה ח ל ה הפגיעה ע ל הסוחרים הידועים ברמאים הואיל ומוסדות המימון
סירבו ל ק ב ל מידם שטרות .במובן זה היתד .השפעה חיובית להוראות החוק,
השפעה א ש ר ה ת ב ט א ה ה ן ב ה ר ח ק ת ם ש ל סוחרים א ל ה מהשווקים ,ו ה ן בגין
ה ק ט נ ת מכלול ההוצאות וההפסדים הנגרמים לציבור בעטיה ש ל ה מ ר מ ה
1 0
.
D
ע ם
ז א ת אין טפק ,ש ה ק ט נ ת ממדי האשראי והגידול ב ה ו צ א ו ת להשגתו פגעו גם
באנשי עסקים הגונים
1 s e
.
) (3אף ציבור הצרכנים ,ש ל ה ג נ ת ו באה ההוראה ,נאלץ ל ש א ת ב ח ל ק ניכר מההוצאות
שנגרמו ע ק ב ביטול הסחרות ,בעיקר ב צ ו ר ת ה ע ל א ת מחירים .157
) (4אומדן חלוקתו הסופית ש ל ה נ ט ל ט ר ם ניתן להיעשות ו ר ק עם ה צ ט ב ר ו ת נ ו ס פ ת
ש ל נסיון יהיה ה ד ב ר ניתן לביצוע .מ כ ל מקום ,מ ס ק נ ת המחקר היא ,כי מן הראוי
לעודד א ת ביטול הסחרות ,ו ל ו מעצם המגמה ש ל פיזור ההוצאות שהיא צ ו פ נ ת
בחובה .בעוד ש ב מ ק ר ה ש ל חיוב ע ל ־ פ י מ ס מ ך סחיר מוטלים מ ל ו א הסיכון וההו
צ א ו ת ע ל הצרכן ועליו בלבד ,הרי ש ב מ ק ר ה ש ל חיוב ע ל ־ פ י מ ס מ ך שאינו סחיר
מ ו ט ל העול ע ל מ ו ס ד המימון ,א ש ר בידו הכוח לפזרו בין כ ל הצדדים המעורבים.
ז א ת ש ל א ל ד ב ר ע ל המגמה הברוכה ש ל ה ר ח ק ת הםוחרים הרמאים מהשוק 8״ ,
החשש ,ש מ א יביא ביטול
איפוא
1 8 9
.
ה ס ת ר ו ת ל ס ת י מ ת מ ק ו ר ו ת האשראי ל צ ר כ ן ל א א ו מ ת
ה ש א ל ה שנותרה פ ת ו ח ה הינד .בחירת המודל ה ח ק י ק ת י המדוייק ל ה ס ד ר ת
הנושא .שנוי ב מ ח ל ו ק ת במיוחד ,כזכור ,ה ו א מעמדו ש ל צ ד שלישי ת ם ל ב הרוכש
מ ס מ ך הנחזה להיות סחיר ל ל א ידיעה ע ל מוצאו מעיסקה צרכנית .ל ה כ ר ע ה ב נ ק ו ד ה זו
ו ב נ ק ו ד ו ת ספציפיות א ח ר ו ת טרם הצטברו נסיון ומידע מספיקים ו ב כ ל ל שאלה גדולה היא,
אם אין כאן א ל א ענין של טעם.
לענין זה ראה
:655154ראה . p , .ibid.
155שלושה סוגים של הוצאות נגרמים בעטיה של מרמה ,ואלה הם:
)א( הנזק בו נושא קרבן המרמה באותם מקרים בהם אין הוא יכול להפרע מהרמאי;
)ב( ההוצאות הנגרמות לקרבן בגין התדיינותו עם הרמאי ,כאשר בידו להפרע ממנו;
)ג( הוצאות המתגונן בנקיטת אמצעים שונים נגד רמאים.
. f . n ,
655:142.ibid, p.
:655156ראה . p , .ibid.
:655.157ראה . p ,.ibidאך מן הראוי לשים לב ,כי המחקר נערך בשוק המכירות מבית לבית
בו אין תחרות משוכללת ואין איפוא להתנבא לענין העלאת מחירים בשוק הרגיל .ראה:
.ibid., p . 653-654
.ibid., p . 655-656 : 1 5 8
ראה
במדינות מרילנד ומסצ׳וםטס לא נתממשו החששות של פגיעה קשה בשוק האשראי
גם
כתוצאה מביטול הסתרות בעיסקאות צרכניות .ראהHartmann & Walker, op. cit., f.n. 22, :
.p. 124
380
159
ה ת ח י י ב ו ת ו ש ל צרכן על־פי מ ס מ ך ס ח י ר וויתורי כ ל פ י ה ג מ ח ה
ה .הדין בישראל—לאן!
כגון ״תקנת הציבור״
עד כאן סקרנו את עיקרי ההתפתחויות שחלו בארה״ב ובקנדה לענין הגבת הצרכן מסבי
היטהרות הזכויות כלפיו.
בישראל אין לנו דין מיוחד בסוגיה זו .הדין הכללי נותן תוקף לוויתור החייב כלפי
הנעכר ,בין מכוח תניח תוזית מפורשת ובין מכוח החתימה על שטר יי״ .אך נראה לנו
כי ביד בתי המשפט בארץ לסייע לצרכן ולנקוט באותם אמצעים שננקטו על־ידי בתי
המשפט בארה״ב ובקנדה להגנתו מפני היטהרות הזכויות כלפיו«* .מסגרתם של מושגים
אינה נוקשה והעובדה כי לדעתנו
,
״עושק״ י ״ ו ״ ת ו ם לב״
אין בכוחם לפסול את ויתור החייב בנסיבות ר ג י ל ו ת ״ ודאי שאין משמעה שלילת
כוחם לעשות כן בנסיבות חריגות בהן יגרם עיוות דין לולא יעשו זאת .הפירוש המצמצם
שניתן עד כה ל״תקנת הציבור״ ,למשל ,אינו גזירה משמים ,והלא ייחודו של מושג זה
ודומיו הוא היכולת לצקת לתוכו תכנים שונים עם שינוי הנסיבות והעתים.
בהקשר זה מן הראוי אף להתייחס להצעת חוק הליכות המסחר ,תשל׳׳ב 1972-ז ״ ,
ואוסרת עשיית כל מעשה שיש בו
הצעת חוק זו מטילה את חובת המסחר ההוגן
משום תחרות לא הוגנת או משום הונאת הציבור ״ .האמנם ניתן לראות בהחתמת
הצרכן על שטר או על ויתור מפורש על זכויותיו כמעשה הנכנס למסגרת זו ו
לדעתנו ,יש להשיב על שאלה זו בשלילה .חלקו הראשון של המונח ,דהיינו ,״מעשה
שיש בו משום תחרות לא הוגנת״ אינו רלוונטי וחלקו השני המתייחם ל״מעשה שיש
בו משום הונאת הציבור״ מנוסח בצורה חריפה מדי על מנת שניחן יהיה לכלול בו
את החתמת הצרכן על שטרות או על ויתור על זכויותיו .טיעון זה מתחזק ,אם בשווה
את מינוח הצעת החוק ללשובו ולתולדותיו של סעיף 5לחוק בציבות המסחר הפדרלית
ב א ר ה ״ ב ,שאינו מוגבל d e c e p t i v e act or practicedאלא חל אף על
. " ! u n f a i r act or practiceהרתבת היקפה של הגנת הצרכן העומדת ביסוד
1842a1
5
1 8 9
1 a 8
9
170
160ראה לעיל את הדיון בפרק ב׳.
161ראה לעיל ,הדיון בפרק ד׳.
162ראה לעיל ,ה״ש 29והסכסט שם.
163ראה לעיל ,ה״ש 30והטכסם שם.
164ראה לעיל ,ה׳׳ש .33
165ראה לעיל ,הדיון בפרק בי ,ה״ש 28ואי־לד והטכסם שם.
166ראה לעיל ,ה״ש 29ומראה מקום שם.
167ה״ח תשל״ב ,עמ׳ ) 202להלן— הצעת חוק הליכות המסחר(.
168סעיף 2להצעת תוק הליכות המסחר :״ .2לא יעשה אדם מעשה הסותר את מידות המסחר
ההוגן״.
169סעיף (7)3להצעת חוק הליכות המסחר:
״ .3ואלה מעשים הסותרים את מידות המסחר ההוגן:
)ד( כל מעשה אחר שיש בו משום תחרות לא הוגנת או משום הונאת הציבור״.
126.
supra, f . n .
170
:127ראה
171לענין זה ולסקירת ה־" "Unfairness Doctrineולםמכויות שהוספו לנציבות המסחר
.
e
tseq.:Thain,op. nr., f.n. 127, p. 897
הפדרלית בארה״ב מכוח דוקטרינה זו ,ראה
381
f.n,
מאמרים
הצעת ה ח ו ק
1 7 2
מחייבת איפוא א ת שינוי המונח ״מעשה שיש ב ו . . .משום
הציבור״ ל ״ מ ע ש ה . . .
הובאת
ש א י נ ו ה ו ג ן כלפי הציבור ,כולו או מקצתו״ ,173
עם ז א ת נציין ,כ י ע צ ם ה ס ד ר ת הענין באמצעות ח ו ק העוסק במסחר הוגן ו ל א מכוח
שינוי דיני החוזים והשטרות עצמם אינו נראה לנו ,ו ל כ ך התייחסנו כ ב ר א ג ב ניתוח
ה צ ע ת נציבות ה מ ס ח ר ה פ ד ר ל י ת ב א ר ה ״ ב *,17
ע ק ר ו נ י ת קיים איפוא הכות ב י ד מ ע ר כ ת השפיטה בישראל להעניק הגנה לצרכן מפני
ה י ט ה ר ו ת הזכויות כלפיו .אך ראינו כי ד ר ך זו היא ד ר ך ח ת ח ת י ם שפירושה הוא ת ל ו ת
בהשקפותיו האישיות ש ל השופט וגריעה מוודאות ומיציבות הדינים .כמו כן יש לזכור
כ י מציאות של ניצול צרכנים אינה באה בהכרח לידי ביטוי ב ת ב י ע ו ת משפטיות ,ל א
כ ל ש כ ן ב ת ב י ע ו ת המגיעות לדיון ב ב ת י ־ מ ש פ ט גבוהים.
חקיקה ל ה ס ד ר ת הנושא מחייבת כמובן בדיקה אמפירית מ ו ק ד מ ת ש ל שוק האשראי
לצרכן
1 7 5
ודפוסי העיסקאות ה מ ב ו צ ע ו ת בו
1 7 9
.ל ל א מידע ברור ע ל ה נ ע ש ה בשוק זה
ועל ה מ ל כ ו ד ו ת ה ט מ ו נ ו ת ב ו לצרכן אין ל ד ע ת נ ו לנקוט ב כ ל
צ
ע
ד
ל^-ינןי ךךין ןןקיים זד!.
יש ר ק ל ק ו ו ת כ י אם ת ע ל ה בדיקה זו כי הטכניקה ש ל ה ע ב ר ת הזכויות כ ל פ י הצרכן
אכן מ ש מ ש ת ל ה ש ג ת יתרונות ל א הוגנים כלפ־ו ,יעמדו נ ג ד עיני ה מ ח ו ק ק הישראלי
המגמות ש ה ת פ ת ח ו ביבשת צפון אמריקה להםדרת הנושא ומבחינה זו יוכל הוא ל י ה נ ו ת
מפרי עמלם של אחרים.
ם ,ה״ש
.167
172
״כולו או מקצתו״ באה להדגיש כי ההגנה מכוח חוק הליכות המסחר תינתן לא רק 173
התוספת
לציבור כולו אלא אף לחלקים מסויימים ממנו ,במיוחד החלקים הנחשלים שבו שהם
זקוקים להגנה באופן מיוחד .בארה״ב הוענקה הגנה אף לחלקי ציבור לא בלי התלבסות.
ההתייחסות לכך ראה אצלH. T. Austern, "What is Unfair Advertisings'," 27 (1972) :
,Bus. L a w 883וכן אצל • .Thain, op. cit., f.n. 127, p. 896
.
1
7
4
Hartmann :
1
7
5
,and Walker, op. cit., f.n. 22, p. 122ובקנדה.Ziegel, op.cit., f.n. 28, p. 1455 :
.
1
7
6
כי הוועדה המייעצת לפי סעיף )53א( להצעת חוק הליכות המסחר עשויה להיות גוף 177
נראה
מתאים לביצוע בדיקה זו ובלבד שנוסח סעיף (7)3ישונה כמוצע על ידינו.
,
אחריו
ווה לאמור בה״ש 4לעיל
382
© Copyright 2024