1. No category

NYHETSBREV – APRIL 2013
1
Avvisning – rettskraftig dømt for korrupsjon - identifikasjon
Verken av lov eller forskrift fremgår hvem som kan identifiseres som "leverandør" i relasjon til
anskaffelsesforskriften § 11-10 (1)(e). Hvorvidt det må foretas identifikasjon vil bero på en konkret vurdering
i den enkelte saken.
I klagenemndas sak 2011/206 (Rana Bygg og Betongservice) premiss 19 flg. var det spørsmål om
oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved ikke å avvise en leverandør på bakgrunn av at en ansatt var
rettskraftig dømt for grov korrupsjon i 2009. Den ansatte var prosjektleder og eide 25 % av selskapet
gjennom eget selskap. Eierandelen ga personen en posisjon i selskapet som ikke var ubetydelig. Personen
hadde også en eierandel på 80 % i et selskap som hadde inntekter ved å leie ut lokaler til leverandøren. I
tillegg eide dette selskapet 70 % av et annet som igjen eide to prosjekter hvor leverandøren var utførende
entreprenør. Eierstrukturene viste dermed et nettverk av selskaper hvor det var flere økonomiske linjer
mellom personen og leverandøren. Eierposisjonene var likevel isolert sett ikke tilstrekkelig til å konstatere at
identifikasjon måtte foretas.
Personen hadde en mer underordnet rolle hos leverandøren. Han hadde ikke signaturrett eller
instruksjonsmyndighet og var formelt sett underordnet daglig leder. Dette tilsa at vedkommende var
underlagt daglig leders kontroll og ikke hadde innflytelse på den daglige driften av selskapet. I følge
stillingsbeskrivelsen skulle han heller ikke ha "nøkkelroller som representasjon, beslutningstaker eller
kontrollerende funksjoner" i forbindelse med offentlige anskaffelser. Han hadde imidlertid ansvar for
innhenting av pristilbud, fakturering, fakturakontroll, og økonomisk oppfølgning av anlegg og innkjøp. Dette
tilsa at han fremdeles hadde en sentral administrativ rolle. Han håndterte oppgaver i selskapet som var
sentrale for selskapets drift. Det var også uklart hva begrensingen i relasjon til offentlige anskaffelser faktisk
bestod i. Han fremstod som en person som fortsatt hadde en nøkkelrolle i selskapet. Det måtte dermed
foretas identifikasjon mellom personen og leverandøren. Tiltakene leverandøren hadde iverksatt var ikke
tilstrekkelig for å unngå identifikasjon.
I saken var det videre anført at leverandøren hadde foretatt "self-cleaning"-tiltak som gjorde at avvisningen
ville være uforholdsmessig. Klagenemnda var ikke enig i dette. Endringene som ble gjort, var i begrenset
grad reelle tiltak for "self-eleaning", da tiltakene primært fremstod som formelle tiltak for å unngå avvisning,
og i liten grad var rettet mot å forhindre fremtidig korrupsjon.
Det er uklart i hvor lang periode en oppdragsgiver har plikt til å avvise etter anskaffelsesforskriften del III §
11-10(1)(e). I klagenemndas sak 2011/206 (Rana Bygg og Betongservice) premiss 33 flg. var det anført at
avvisningen var uforholdsmessig på bakgrunn av tidsperspektivet. Personen var dømt for korrupsjon ved
Høyesteretts avgjørelse 4. februar 2009, for handlinger som ble foretatt i 2004 og 2005. Tilbudsfristen for
konkurransen var i mai 2011, og dermed to år og tre måneder etter dommen ble rettskraftig, og inntil seks år
etter handlingene fant sted. Han ble dømt til ett år og tre måneder fengsel for grov korrupsjon, som følge av
at han hadde en sentral rolle i gjennomføringen av arrangementet. Det måtte anses som en alvorlig
Advokatfirmaet Anskaffelsexperten AS
Holmenkollveien 20A, 0376 Oslo
Telefon: 93 21 97 59
www.anskaffelsexperten.no
domfellelse for handlinger som ble begått i egenskap av hans rolle som administrerende direktør.
Tidsforløpet tilsa ikke at avvisning var i strid med kravet til forholdsmessighet. Leverandøren skulle ha vært
avvist.
2
Brudd på plikten til å føre reelle forhandlinger
I klagenemndas sak 2011/182 (PEAB Sverige) premiss 70 flg ble et tilbud tillagt 700 000 kroner på grunn av at
avvikende kranplassering i følge oppdragsgiver medførte en konflikt med glykolledningen. Leverandøren ble
også trukket i poeng under tildelingskriteriet "Fremdrift" med den begrunnelse at kollisjonen med
glykolledningen ikke var nevnt i tilbudet. Kollisjonen med glykolledningen var etter dette et forhold som ble
tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, og oppdragsgiver
hadde dermed som utgangspunkt en plikt til å ta opp dette forholdet i forhandlingene med leverandøren.
Oppdragsgiver ble ikke klar over konflikten med glykolledningen før etter den endelige tilbudsfristen. Ut fra
at oppdragsgiver har en plikt til å føre reelle forhandlinger må det imidlertid følge en viss aktivitetsplikt for
oppdragsgiver, som innebærer at denne må ha satt seg inn i forhold som vil kunne være av vesentlig eller
avgjørende betydning for valg av leverandør før eller senest under forhandlingene. Oppdragsgiver hadde det
nødvendige faktiske grunnlaget for å se at tilbudet kunne medføre en konflikt med glykolledningen og tatt
dette opp i forhandlingene. Kollisjonen mellom kranen og ledningen burde blitt oppdaget av oppdragsgiver
på et tidligere tidspunkt og blitt tatt opp i forhandlingene. Forholdet var av vesentlig eller avgjørende
betydning i disfavør av leverandøren, spesielt når leverandøren og den valgte leverandøren ellers lå svært
likt og forholdet dermed kunne blitt utslagsgivende. Det forelå brudd på kravet til forutberegnelighet.
I klagenemndas sak 2011/182 (PEAB Sverige) premiss74 flg. hadde oppdragsgiver prissatt risikoen for å treffe
på kostnadsdrivende elementer ved utgraving som følge av en leverandørs avvikende kranplassering. Dette
kunne ha vært avgjørende for valg av leverandør, og var dermed et forhold som ble tillagt vesentlig eller
avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen. Oppdragsgiver hadde dermed som
utgangspunkt en plikt til å ta opp risikoen for å treffe på konstruksjoner skjult i grunnen i forhandlingene.
Oppdragsgiver hadde imidlertid kunnskap som medførte at oppdragsgiver burde ha vært oppmerksom på
risikoen for funn i grunnen knyttet til utgraving på et tidligere tidspunkt, og dermed tatt dette opp i
forhandlingsmøtene. Det forelå brudd på kravet til forutberegnelighet i loven § 5
3
Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet
I klagenemndas sak 2013/8 (EFG HOV+DOKKA) premiss 35 flg. hadde en leverandør i tilbudsbrevet inntatt et
punkt om betalingsbetingelser, som avviker fra betalingsbetingelsene angitt i sine alminnelige
kontraktsvilkår. I tilbudsskjemaet hadde imidlertid leverandøren krysset av for aksept av de alminnelige
kontraktsvilkårene. Tilbudet var dermed uklart. I relasjon til anskaffelsesforskriftens avvisningsregler måtte
presiseringen i tilbudsbrevet i første rekke vurderes som et forbehold. Forbeholdet bestod i en reservasjon
om høyere rentesats enn foreskrevet i morarenteloven ved oppdragsgivers betalingsmislighold. Forbeholdet
hadde ikke betydning for kontraktleveransen, angikk ikke sentrale elementer ved kontrakten, og
representerte ikke en nevneverdig risikoforskyvning eller konkurransevridning. Forbeholdet var etter sin art
ikke vesentlig. Spørsmålet var om erklæringen i tilbudsskjemaet hvor forbehold mot blant annet de
alminnelige kontraktsvilkårene ville medføre avvisning, måtte føre til at reservasjonen likevel var vesentlig.
Oppdragsgiver utøvde et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av hvilke forhold som vil medføre
avvisning. Forbehold mot krav som er angitt som ufravikelige, vil derfor også anses som vesentlige.
Forutsetningen for å anvende en ubetinget avvisningsregel er imidlertid at konkurransegrunnlaget er
2
utvetydig og ikke til å misforstå, jf. klagenemndas sak 2011/337 premiss (24). Det var ikke klart at kravet om
å akseptere de alminnelige kontraktsvilkårene innebar at ethvert forbehold, til en hvilket som helst
bestemmelse i de alminnelige kontraktsvilkårene, ubetinget ville føre til avvisning av tilbudet i sin helhet.
Forbeholdet var dermed ikke vesentlig etter sin art. Klagenemnda kom imidlertid at det forelå avvisningsrett
da forbeholdet ikke var ubetydelig.
4
Agder lagmannsretts dom av 18. mars 2013 (Norske Regskilt)
Agder lagmannsretts har i dom av 18. mars 2013 (Norske Regskilt) behandlet en sak om erstatning etter en
anskaffelse av registreringsskilt. Avgjørelsen er konkret, men det er greit å merke seg at lagmannsretten kom
til at vurderingen av hvorvidt et krav til at skilt i annet materiale enn aluminium ikke skulle ha «samme
stivhet» og være «vesentlig tykkere» enn aluminium, var oppfylt eller ikke lå innenfor det innkjøpsfaglige
skjønnet.
I saken uttalte de videre om klagebehandlingen at når oppdragsgiver før kontrakt ble inngått hadde
gjennomgått klagen ute at det ble funnet grunnlag for å endre tildelingen, var det ikke strid med regelverket
ikke å grunngi avslaget.
5
Europaparlamentets komiteinnstilling
Europaparlamentet kom med sin komiteinnstilling til forslag om nytt anskaffelsesdirektiv i EU den 9. april
2013. Innstillingen kan leses her:
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference=A7-20130007&format=PDF&language=DA
3